De goederenrechtelijke positie van koper en verkoper onder eigendomsvoorbehoud in Nederland en op grond van de DCFR

Transcriptie

1 De goederenrechtelijke positie van koper en verkoper onder eigendomsvoorbehoud in Nederland en op grond van de DCFR Eigendom als (on)zekerheid Z.P. Millenaar maart 13

2 De goederenrechtelijke positie van koper en verkoper onder eigendomsvoorbehoud in Nederland en op grond van de DCFR Eigendom als (on)zekerheid Z.P. Millenaar Scriptiebegeleider: Mevrouw mr. S. de Groot 27 maart 2013

3 Lijst van gebruikte afkortingen AA BGB BW Cc CESL c.p. CRD DCFR EC EU GRK Lando-commissie LJN MvV NJ NTBR PECL Study Group WPNR Ars Aequi Bürgerliches Gesetzbuch Burgerlijk Wetboek Code civil Common European Sales Law constitutum possessorium Consumer Rights Directive Draft Common Frame of Reference Europese Commissie Europese Unie gemeenschappelijk referentiekader Commission on European Contract Law landelijk jurisprudentienummer Maandblad voor Vermogensrecht Nederlandse Jurisprudentie Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht Principles of European Contract Law Study Group on a European Civil Code Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie

4 Inhoudsopgave 1 Algemene inleiding Het scriptieonderwerp Eigendomsoverdracht naar Nederlands recht De oorsprong van het Nederlandse eigendomsvoorbehoud De plaats van het eigendomsvoorbehoud in het Nederlandse goederenrecht Implicaties bij de uitleg van het Nederlandse eigendomsvoorbehoud De beschikkingswens van koper Het numerus claususbeginsel Het nemo plusbeginsel Het eigendomsvoorbehoud in Europees perspectief De Draft Common Frame of Reference 10 2 Eigendomsvoorbehoud naar Nederlands recht De voorwaarde De voorwaardelijke titel De voorwaardelijke goederenrechtelijke overeenkomst Het voorwaardelijk eigendomsrecht De goederenrechtelijke positie van partijen Het numerus claususbeginsel De monistische visie De dualistische visie De toekomst van het Nederlandse eigendomsvoorbehoud 22 3 De eigendomsvoorbehoudregeling van de DCFR De Principles De grenzen van de contractsvrijheid in het goederenrecht Eigendomsoverdracht Levering Geldige titel Het eigendomsvoorbehoud Het vestigen van een eigendomsvoorbehoud Derdenwerking De beschikkingsmogelijkheden van koper De beschikkingsmogelijkheden van verkoper De DCFR als oplossing voor het eigendomsvoorbehoud in Nederland? 31

5 4 Conclusie Het onderbrengen van het voorwaardelijke element De toekenning van een beschikkingsrecht 34 Literatuurlijst 36 Jurisprudentie 40

6 1 Algemene inleiding Het eigendomsvoorbehoud houdt in dat de eigendom niet over zal gaan op het moment van bezitsverschaffing, maar op het moment van voldoening aan de overeengekomen voorwaarde (doorgaans betaling van de koopsom). Deze uitzondering op de reguliere wijze van eigendomsoverdracht biedt de vervreemder de mogelijkheid zich te wapenen tegen de risico s van insolventie aan de zijde van de verkrijger. Het eigendomsvoorbehoud biedt daarom aan een koper de mogelijkheid de goederen te verkrijgen zonder direct de koopsom te voldoen of hiervoor zekerheid te stellen. 1.1 Het scriptieonderwerp Reeds eeuwenlang wordt het eigendomsrecht gebruikt ter zekerheid. 1 Opvallend is het daarom dat het eigendomsvoorbehoud in Nederland pas bij invoering van Boek 3 van het nieuw Burgerlijk Wetboek (BW) in 1992 een specifieke wettelijke grondslag heeft gekregen. 2 Omdat de regeling vrij summier en dubbelzinnig is geformuleerd, roept deze vragen op met betrekking tot de rechten van koper en verkoper. In deze scriptie wordt daarom de goederenrechtelijke positie van koper en verkoper onder eigendomsvoorbehoud van roerende zaken behandeld. Zowel de Nederlandse regeling als de voorgestelde eigendomsvoorbehoudregeling in de Draft Common Frame of Reference (DCFR) worden uitgebreid besproken. Het eigendomsvoorbehoud op registergoederen valt buiten het bereik van deze scriptie, evenals het verlengd eigendomsvoorbehoud en de vervreemdingsclausule. De onderzoeksvraag luidt: Welke goederenrechtelijke aspecten van het eigendomsvoorbehoud zijn naar huidig Nederlands recht onzeker en in hoeverre kan de DCFR handreikingen bieden om deze onzekerheden weg te nemen? Om deze vraag te kunnen beantwoorden zal worden gestart met een bespreking van de oorsprong en ontwikkeling van het eigendomsvoorbehoud. Vervolgens zal aandacht worden besteed aan de wijze waarop het eigendomsvoorbehoud in Nederland is geregeld. Omdat de literatuur verdeeld is over de goederenrechtelijke uitwerking van het eigendomsvoorbehoud, zullen deze verschillende 1 Rutgers 1999, p. 1. Het eigendomsvoorbehoud bestond reeds zo n 2000 jaar geleden in het Romeinse recht. Naar Romeins recht werd in beginsel bij koop de eigendom pas overgedragen na betaling of zekerheidstelling voor de koopsom. Dit is anders dan naar huidig Nederlands recht, waar de eigendomsoverdracht in beginsel niet afhankelijk is van betaling of zekerheidsstelling en het eigendomsvoorbehoud een uitzondering is op de hoofdregel (art. 3:84 BW en 3:92 BW). Zie Van Dijk 1940, nr Zie Peter 2007, p Sinds 1936 was in art. 1576h oud BW overigens wel huurkoop geregeld. Dit is een specifieke vorm van het eigendomsvoorbehoud, waarbij in termijnen wordt betaald

7 theorieën met elkaar worden vergeleken. Hierbij worden onder andere de beschikkingsmogelijkheden van koper en verkoper belicht. Vervolgens zal de eigendomsvoorbehoudregeling in de DCFR worden uiteengezet. Ook hier wordt omschreven in hoeverre de koper en verkoper bevoegd zijn om over de voorbehouden eigendom te beschikken. Ten slotte wordt weergegeven welke elementen van de DCFR door de Nederlandse wetgever kunnen worden gebruikt om het goederenrechtelijk beschikkingsrecht van de koper een expliciete wettelijke grondslag te bieden, waarbij als uitgangspunt geldt dat de systematiek en fundamentele beginselen van het Nederlandse goederenrecht zo veel mogelijk wordt gerespecteerd. 1.2 Eigendomsoverdracht naar Nederlands recht Artikel 3:84 lid 1 BW formuleert de drie vereisten voor de eigendomsoverdracht van roerende zaken. Vervreemder dient beschikkingsbevoegd te zijn, sprake moet zijn van een geldige titel en daarnaast dient de zaak te zijn geleverd. Is aan één van deze vereisten niet voldaan, dan blijft in beginsel het gewenste gevolg van eigendomsoverdracht uit. 3 Het vereiste van een geldige titel betekent dat sprake dient te zijn van een rechtsverhouding die de overdracht rechtvaardigt, zoals bijvoorbeeld een koopovereenkomst of overeenkomst van schenking. 4 Een eventuele vernietiging van de titel heeft goederenrechtelijke werking, waardoor de eigendom met terugwerkende kracht bij de vervreemder terugvalt. 5 Het vereiste van beschikkingsbevoegdheid houdt in dat vervreemder eigenaar van de zaak dient te zijn ten tijde van de levering. 6 Artikel 3:97 BW schept echter de mogelijkheid om zaken die iemand nog niet in eigendom heeft reeds bij voorbaat te leveren. De eigendomsoverdracht wordt in dat geval pas voltooid op het moment waarop de vervreemder beschikkingsbevoegd wordt. 1.3 De oorsprong van het Nederlandse eigendomsvoorbehoud Het eigendomsvoorbehoud vindt haar wortels in het Romeinse recht. 7 De koper werd namelijk naar Romeins recht in beginsel pas eigenaar na betaling van de koopsom. 8 Iedere verkoop geschiedde derhalve onder eigendomsvoorbehoud. Het eigendomsvoorbehoud is als element van het afbetalingscontract ten tijde van de industriële revolutie eeuw vanuit Amerika in het Europese vaste 3 In beginsel, want een geslaagd beroep op goede trouw leidt er toe dat de eigendom wel overgaat (zie art. 3:86 BW). Ook bekrachtiging heeft dit gevolg (art. 3:58 BW). 4 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, p Art. 3:53 lid 1 BW. 6 Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, p Pompeius D en Inst Zie Van Dijk 1940, nr. 12 en Nève 1998, p Zie noot

8 land geïntroduceerd. 9 In Nederland werden aan het begin van de twintigste eeuw talloze winkels geopend voor de verkoop van kopieën van Singer-naaimachines, waarbij een dergelijk afbetalingscontract werd aangeboden. Op grond van dit contract werd de eigendom van de naaimachine voorbehouden aan de verkoper totdat het apparaat volledig was afbetaald. 10 De betaling geschiedde in termijnen. 11 Het eigendomsvoorbehoud was niet slechts nuttig ter financiering van de aankoop. De koper profiteerde namelijk tevens van een hogere mate van service en onderhoud door de verkoper, omdat de verkoper er als eigenaar groot belang bij had dat de geleverde zaken in een goede staat zouden blijven. 12 In 1902 heeft de Hoge Raad het eigendomsvoorbehoud erkend. 13 Omdat het eigendomsvoorbehoud niet slechts dient ter zekerheid, maar tevens de functie heeft van aankoopfinanciering, valt deze figuur immers buiten het toepassingsbereik van de vuistpandregels. De zaak behoefde daarom niet in de macht van de vervreemder te blijven. In die tijd kwam het sociale zekerheidsrecht op komst. 14 De bescherming van werknemers was voor fabriekseigenaren onpraktisch en kostbaar en daarom ontstond een verschuiving van werken in de fabrieken naar thuiswerk. 15 Thuiswerkers werden immers niet als werknemers gekwalificeerd. Omdat het merendeel van de thuiswerkers niet voldoende vermogend was om de benodigde werktuigen aan te schaffen, werd het afbetalingscontract enorm populair. Niet slechts naaimachines en huishoudelijke apparatuur, maar ook auto s werden destijds vaak onder afbetaling verkocht. 16 Tijdens de economische crisis van de jaren 30 bleek helaas in de praktijk hoe onbillijk de afbetalingscontracten waren. Zodra de koper ophield te betalen werd namelijk het contract automatisch beëindigd, de verkoper eiste de zaak op én mocht de reeds betaalde termijnen houden. Omdat de verkoper veelal een grote partij was en de koper particulier, groeide het 9 C.J.H. Jansen 1999, p De precieze goederenrechtelijke uitwerking van het eigendomsvoorbehoud was destijds niet wettelijk geregeld. Omdat de discussie omtrent een eventueel goederenrechtelijk beschikkingsrecht aan de zijde van de koper nog niet was ontstaan, was de goederenrechtelijke positie echter duidelijk: de eigendom bleef volledig bij de verkoper en ging pas over op het moment van betaling van de koopsom. Zie over deze ontwikkeling C.J.H. Jansen 1999, p C.J.H. Jansen 1999, p Van Dijk 1940, nr Hoge Raad 7 februari 1902, W 1902, C.J.H. Jansen 1999, p Zie noot Zie noot

9 onrechtvaardigheidsgevoel over het afbetalingscontract en werd een bepaling in het wetboek van die tijd opgenomen om de buitengewone benadeling van de koper een halt toe te roepen. 17 Op grond van het destijds geldende Burgerlijk Wetboek had ontbinding van een overeenkomst op grond van wanprestatie terugwerkende kracht. Hierdoor ontviel de (geldige) titel die ten grondslag lag aan de overdracht en werd de vervreemder geacht eigenaar te zijn gebleven. 18 Daarnaast bestond ten gunste van de onbetaalde verkoper een voorrecht op de executie-opbrengst van roerende zaken (artikel 1302 oud BW). Ook werd de verkoper beschermd door middel van het reclamerecht. 19 Deze regelingen boden handelaren een hoog niveau van zekerheid. 20 In het Burgerlijk Wetboek van 1992 is van voornoemde beschermingsconstructies enkel het reclamerecht behouden. Omdat het reclamerecht slechts gedurende een beperkt termijn kan worden ingeroepen bestaat de behoefte aan betere zekerheidsvormen. Daarom zal de invoering van het nieuw Burgerlijk Wetboek waarschijnlijk hebben geleid tot een toename in het bedingen van het eigendomsvoorbehoud De plaats van het eigendomsvoorbehoud in het Nederlandse goederenrecht Het eigendomsvoorbehoud is in artikel 3:92 BW in de vorm van een wettelijk vermoeden gegoten. Indien sprake is van een overeenkomst met de strekking dat de zaak in eigendom wordt voorbehouden totdat de prestatie van de verkrijger is voldaan, dan treedt dit vermoeden in werking. Het eigendomsvoorbehoud kan derhalve impliciet worden overeengekomen. Het eigendomsvoorbehoud is niet beperkt tot koopovereenkomsten. Denkbaar is dat het eigendomsvoorbehoud wordt bedongen in een ruilovereenkomst. Zowel bij ruil als koop is immers sprake van een vervreemder, verkrijger en enige verplichting. Deze scriptie beperkt zich echter tot het eigendomsvoorbehoud bij de koop van roerende zaken. Zoals hier boven is aangegeven geldt het bepaalde in artikel 3:92 lid 1 BW als een wettelijk vermoeden, partijen kunnen anders overeenkomen. Hier is bijvoorbeeld sprake van indien partijen 17 C.J.H. Jansen 1999, p. 12. Art. 1576t van het destijds geldende Burgerlijk Wetboek luidde: Indien bij ontbinding van de overeenkomst wegens het niet nakomen door den kooper van zijne verplichtingen de verkooper in beteren vermogenstoestand zou geraken dan bij het in stand blijven van de overeenkomst, vindt volledige verrekening plaats. 18 Nève 2000, p Art e.v. OBW. 20 Asser/Van Mierlo & Van Velten 2010 (3-VI*), nr Zie noot 20. Overigens is reeds sinds 1936 de huurkoop, een vorm van eigendomsvoorbehoud waarbij de koopsom in termijnen dient te worden betaald, in het Nederlandse BW verankerd. Het eigendomsvoorbehoud als zelfstandig rechtsfiguur werd pas in 1992 gecodificeerd

10 overeenkomen dat na betaling van de koopsom slechts een verbintenis tot eigendomsoverdracht ontstaat. De leveringshandeling dient dan alsnog door de verkoper te worden verricht. Ook kan worden overeengekomen dat de eigendom onder ontbindende voorwaarde zal worden overgedragen. Omdat dan de strekking niet is dat de eigendom wordt voorbehouden valt deze constructie echter buiten het bereik van artikel 3:92 BW. 22 Bij verkoop onder eigendomsvoorbehoud blijft het bezit over de zaak bij de verkoper totdat de voorwaarde is vervuld, de koper zal immers slechts optreden als detentor. 23 Levering door middel van bezitsverschaffing conform artikel 3:90 lid 1 BW behoort daarom niet tot de mogelijkheden. Op grond van artikel 3:91 BW kan in deze situatie echter door middel van machtsverschaffing worden geleverd. Machtsverschaffing geschiedt analoog met de in artikel 3:114 en 3:115 BW genoemde wijzen, waarbij dient te worden opgemerkt dat machtsverschaffing door middel van levering constitutum possessorium (levering c.p.) niet mogelijk is. 24 Omdat de koper niet eerder bezitter wordt dan op het moment van vervulling van de voorwaarde, is de situatie dat de verkoper de zaak ten behoeve van de koper houdt niet mogelijk Implicaties bij de uitleg van het Nederlandse eigendomsvoorbehoud Naar aanleiding van de Nederlandse wettelijke regeling is een discussie ontstaan over de vorm en goederenrechtelijke gevolgen van het eigendomsvoorbehoud. De onzekerheid die deze situatie met zich mee kan brengen is ongewenst, onder meer omdat een onduidelijk zekerhedenstelsel een negatieve uitwerking kan hebben op de economie. 26 In deze paragraaf wordt een drietal knelpunten van het eigendomsvoorbehoud ingeleid: de wens om de koper een beschikkingsrecht te verlenen, de toepassing van het nemo plusbeginsel en het numerus claususbeginsel De beschikkingswens van koper Het eigendomsvoorbehoud stelt de verkoper in staat eigenaar te blijven van een zaak, terwijl hij deze wel alvast in de macht van koper brengt. De koper wordt eigenaar zodra hij de koopsom volledig heeft betaald. Tot zover lijkt het eigendomsvoorbehoud glashelder en betrekkelijk eenvoudig. Echter, in deze constructie zou de koper die reeds 90% van de koopsom heeft voldaan en 22 Asser/Van Mierlo & Van Velten 2010 (3-VI*), nr Parl. Gesch. Boek 3, MvA II Inv. bij art. 3:91 BW, p Levering constitutum possessorium houdt in dat zowel de eigendom als het bezit wordt overgedragen op de verkrijger. Echter, de vervreemder zal de zaak gaan houden voor de verkrijger. Feitelijk blijft de zaak derhalve bij de vervreemder. Zie art. 3:115 sub a BW. 25 Peter 2007, p Comments (A) bij art. IX. - 1:103 DCFR

11 grote moeite heeft om het restant op te brengen niet zijn beschermd tegen de gevolgen van een faillissement van de verkoper. Bij verzuim van de koper zou de curator namelijk de koopovereenkomst ontbinden en tot revindicatie overgaan, De koper blijft vervolgens met lege handen achter. Hij wordt immers geen eigenaar en kan zijn vordering ter hoogte van het reeds betaalde ter verificatie indienen. 27 De kans dat de curator aan het einde van het faillissement aan een noemenswaardige verdeling over de concurrente schuldeisers toekomt is in de praktijk bijna nihil. 28 De wetgever heeft niet gewild dat de koper in een dergelijke onvoordelige positie zou belanden. 29 De koper zou er belang bij hebben om (goederenrechtelijk) over de eigendomsverwachting te kunnen beschikken, bijvoorbeeld door middel van verpanding of vervreemding van deze eigendomsverwachting. Op deze wijze kan de koper het restant van de koopsom alsnog voldoen. Vanwege voornoemde redenen wordt door de meeste auteurs geaccepteerd dat een koper onder eigendomsvoorbehoud (ook voordat de voorwaarde is vervuld) reeds goederenrechtelijke aanspraken verkrijgt op de geleverde zaak Het numerus claususbeginsel Numerus clausus is Latijn voor gesloten getal. In het goederenrecht wordt met het numerus claususbeginsel bedoeld dat het bestaan van goederenrechtelijke rechten afhankelijk is van de wet. 31 De term numerus clausus doet sterk vermoeden dat dit beginsel haar oorsprong vindt in het Romeinse recht. Strikt genomen was naar Romeins recht echter geen sprake van een goederenrechtelijke numerus clausus, slechts de rechtsvorderingen waren beperkt in aantal. In de praktijk betekende dit overigens wel degelijk dat er slechts rechten bestonden waarvoor een specifieke rechtsvordering open stond. 32 De uitputtende lijst van rechtsvorderingen stond immers vast en daar kon niet zomaar een nieuw type goederenrechtelijk recht bij worden ingepast. 33 Het goederenrechtelijke numerus claususbeginsel is in Duitsland geïntroduceerd met de invoering van het Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) van Dit was het gevolg van een grote behoefte aan systematiek en duidelijkheid, onder andere onder invloed van de theorieën van Von Savigny. 35 Er 27 Zie art. 20 Fw. 28 Willems, Timmermans & Boer 2008, p Parl. Gesch. Boek 3, MvA II Inv. bij art. 3:91 BW, p S.C.J.J. Kortmann 1992, nr. 14. Snijders 2006a. Verstijlen Haentjens Struycken 2007, p Struycken 2007, p Lokin 2003, p Nève 1998, p Het Romeins recht kende overigens geen onderscheid tussen persoonlijke rechten en goederenrechtelijke rechten. Zie Goessens 2011, p Goessens 2011, p De term numerus clausus werd destijds overigens nog niet gebruikt. 35 Zie noot

12 werd een strikte scheiding gemaakt tussen persoonlijke en goederenrechtelijke rechten en de goederenrechtelijke numerus clausus werd ingevoerd. 36 Deze maatregelen ter bescherming van de rechtszekerheid dienden te voorkomen dat partijen te pas en te onpas goederenrechtelijke rechten zouden creëren. 37 Geïnspireerd door het BGB heeft de Hoge Raad in 1905 het numerus claususbeginsel erkend. 38 De Nederlandse wetgever codificeerde het beginsel in Overigens blijkt nu dat het niet eenvoudig is om de strakke scheiding tussen persoonlijke rechten en goederenrechtelijke rechten te handhaven. In Nederland is huur bijvoorbeeld een persoonlijk recht met derdenwerking. 40 Omdat derdenwerking in beginsel slechts wordt toegekend aan goederenrechtelijke rechten, wordt huur ook wel een persoonlijk recht met zakelijke kenmerken genoemd. 41 In de Duitse literatuur en jurisprudentie is het anwartschaftsrecht ontwikkeld, een persoonlijk recht met derdenwerking dat de koper onder eigendomsvoorbehoud de mogelijkheid geeft over de eigendomsverwachting te beschikken. 42 De introductie van het anwartschaftsrecht in Duitsland door de rechter is in strijd met het - nota bene door Duitsland zelf geïntroduceerde - numerus claususbeginsel. 43 Er bestaat immers geen wettelijke grondslag voor Het nemo plusbeginsel Nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet 44 Volgens dit (eeuwenoude) Romeinsrechtelijke adagium, ook wel als nemo plusbeginsel aangeduid, kan iemand niet méér rechten overdragen dan hij zelf heeft. In Nederland is het nemo plusbeginsel neergelegd in het vereiste van beschikkingsbevoegdheid. 45 Indien wordt aangenomen dat de volwaardige en onbezwaarde eigendom van de zaak bij de verkoper blijft totdat de voorwaarde wordt vervuld, dan zou toekenning van een goederenrechtelijk beschikkingsrecht aan de koper strijd 36 Goessens 2011, p Goessens 2011, p Zie Hoge Raad 3 maart 1905, W 1905, 8191 (Blaauwboer/Berlips), waarin de Hoge Raad zaaksgevolg ontzegde aan de persoonlijke verplichting. 39 Het gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten is verankerd in art. 3:81, 3:84 lid 3 en 3:276 BW. 40 Zie art. 7:266 BW. Overdracht of bezwaring van een zaak waarop een huurovereenkomst betrekking heeft, zal het reeds bestaande huurrecht niet frustreren. 41 Asser/Mijnssen & De Haan 2006 (3-I*), nr Zie hierover Peter 2007, p Anders Struycken 2007, p. 557, die het anwartschaftsrecht kwalificeert als een bijzonder type zakelijk recht. 43 Struycken 2007, p Peter 2007, p Van Erp 2006, p Ulpianus, D.50,17,54 (Niemand kan meer recht op een ander overdragen dan hij zelf heeft). 45 Zie art 3:84 lid 1 BW

13 opleveren met het nemo plusbeginsel. Dat zou er namelijk op neerkomen dat verkoper meer rechten heeft overgedragen dan hij zelf had. 46 In Nederland worden een aantal uitzonderingen op het nemo plusbeginsel gemaakt, zoals bijvoorbeeld bij derdenbescherming (artikel 3:86 BW). Het is derhalve denkbaar dat ook het eigendomsvoorbehoud een uitzondering rechtvaardigt op het nemo plusbeginsel. De reeds geldende uitzonderingen zijn echter expliciet geformuleerd en daar is bij het eigendomsvoorbehoud geen sprake van. 47 Toepassing van het nemo plusbeginsel in combinatie met het toekennen van een goederenrechtelijk beschikkingsrecht aan koper leidt tot óf splitsing van het eigendomsrecht, óf het creëren van één of ander beperkt zakelijk recht. Betoogd wordt dat splitsing van eigendom zich niet verdraagt met haar definitie in artikel 5:1 BW: het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben. 48 Hoe is het immers mogelijk om twee meest omvattende rechten op dezelfde zaak te hebben? De toekenning van een goederenrechtelijke aanspraak op een onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaak zou daarnaast strijd opleveren met het numerus claususbeginsel. In hoofdstuk 2 wordt de discussie over de strekking van het numerus claususbeginsel nader uiteengezet. 1.6 Het eigendomsvoorbehoud in Europees perspectief De Europese Unie (EU) heeft op dit moment 27 lidstaten met elk een eigen rechtsstelsel. In een tijd van globalisering van de economie wordt dit door handelaren als belemmerd ervaren. 49 Het kost namelijk veel tijd en geld om al deze regels eigen te maken. De Europese Unie beoogt belemmeringen op de interne markt tegen te gaan en zet zich daarom de laatste decennia steeds sterker in voor harmonisatie van nationaal recht binnen Europa. 50 Met name op het gebied van consumentenbescherming zijn in dit kader grote stappen gemaakt. 46 De uitvoering van een vervreemdingsclausule valt overigens volledig binnen de grenzen van het nemo plusbeginsel, aangezien de koper gerechtigd is om in bepaalde omstandigheden de zaak te vervreemden. Dit beschikkingsrecht verkrijgt de koper van de verkoper. 47 Een voorbeeld van een uitzondering op het nemo plusbeginsel is verkrijgende verjaring (art. 3:99 BW). 48 Art. 5:1 lid 1 BW. Kortmann 1992, nr Zie onder meer: A more coherent European contract law, an action plan, 12 February 2003, COM (2003) 68, p Smits, Hardy & Kornet 2004, p

14 Het goederenrecht is zeer systematisch van aard en de rechtssystemen van de EU-lidstaten berusten niet allemaal op dezelfde grondslagen. 51 Zo geldt bijvoorbeeld naar Frans recht dat de eigendom van een zaak reeds overgaat op het moment van het sluiten van de koopovereenkomst, terwijl naar Nederlands recht pas sprake is van een eigendomsoverdracht na voltooiing van een leveringshandeling. 52 Traditioneel geldt bij grensoverschrijdende conflicten dat het recht van het land waar de zaak zich bevindt toepasselijk is (de lex rei sitae). 53 Met betrekking tot roerende zaken kan dit beginsel echter niet probleemloos worden toegepast, aangezien de partij met de feitelijke macht over de zaak simpelweg door verplaatsing van de zaak het toepasselijk recht kan veranderen. 54 In het Nederlandse verwijzingsrecht wordt dit probleem opgelost doordat de lex rei sitae op het moment van levering c.q. vestiging het toepasselijk recht bepaalt. 55 Er is op Europees niveau nog geen sprake van een verordening die het goederenrechtelijk verwijzingsrecht regelt. 56 De genoemde problemen vergroten de wens tot harmonisatie van Europees goederenrecht, maar maken dit tegelijkertijd bijzonder complex. 57 Daarom is op dit moment slechts sprake van een bescheiden aantal regels op Europees niveau die het goederenrecht raken. 58 De Richtlijn betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties is in dit kader een belangrijk voorbeeld, het geeft namelijk mede regels over het eigendomsvoorbehoud. 59 Artikel 4 lid 1 van deze richtlijn bepaalt: De lidstaten zorgen ervoor, in overeenstemming met de nationale bepalingen die ingevolge het internationaal privaatrecht van toepassing zijn, dat de verkoper eigenaar blijft van de 51 Snijders 2006b, p Veder 2010, p Anders Van Erp 2006, p , die constateert dat de verschillende stelsels van goederenrecht op dezelfde beginselen zijn gestoeld, namelijk het numerus claususbeginsel en het transparantiebeginsel. Ondanks dat de lidstaten deze beginselen op verschillende wijzen toepassen, kunnen deze beginselen in alle Europese rechtsstelsels worden herkend. 52 Art Code civil (Cc) en art. 3:84 lid 1 BW. Zie ook de Notes bij art. VIII. - 2:101 DCFR. 53 Von Bar & Drobnig 2004, nr Strikwerda 2012, nr Strikwerda 2012, nr Zie art. 10:129 BW. Dit geldt echter slechts indien de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van het betreffende geschil. Indien de rechter van een ander land bevoegd is, dan gelden de verwijzingsregels van die andere staat. 56 Veneziano 2012a, p Er bestaan echter wel een aantal richtlijnen die mede verwijzingsregels op het gebied van het goederenrecht bevatten. Dit zijn de Richtlijn betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten (2002/47/EG) en de Richtlijn betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (2011/7/EU). 57 Polak 2006, p Veder 2010, p De op dit moment geldende richtlijnen zijn de Richtlijn betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (2011/7/EU), de Richtlijn betreffende de teruggave van cultuurgoederen die op onrechtmatige wijze buiten het grondgebied van een Lidstaat zijn gebracht (1993/7/EEG) en de Richtlijn betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten (2002/47/EG). Daarnaast geldt de Verordening betreffende insolventieprocedures (1346/2000/EG). 59 Richtlijn betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (2000/35/EG)

15 goederen totdat de prijs volledig is betaald, wanneer tussen koper en verkoper vóór de levering van de goederen uitdrukkelijk een beding van eigendomsvoorbehoud is overeengekomen. In de zaak Commissie/Italië is aan het Hof van Justitie gevraagd uitleg te geven aan deze bepaling. 60 De aanleiding was een Italiaanse regel die de verkoper verplichtte het eigendomsvoorbehoud te vermelden op alle documenten die de latere uitvoering van de oorspronkelijke overeenkomst bevestigen. Indien verzuimd werd deze administratieve handelingen te verrichten, dan zou het eigendomsvoorbehoud niet aan derden kunnen worden tegengeworpen. Het Hof van Justitie legde artikel 4 lid 1 van de richtlijn op een opmerkelijke wijze uit. Het artikel bepaalt volgens haar namelijk slechts dat indien voorafgaand aan de levering uitdrukkelijk in een beding een eigendomsvoorbehoud is overeengekomen, dit tot gevolg heeft dat de verkoper eigenaar van de goederen kan blijven totdat de koopprijs volledig is betaald. De geldigheid van andere nationale regels worden hier niet geraakt. De bestreden Italiaanse regeling is derhalve niet in strijd met de richtlijn. De restrictieve uitleg van het Hof van Justitie heeft tot gevolg dat de bepaling niet doelmatig is. 61 Ondanks de richtlijn zal een internationale handelspartij immers alsnog in een veelheid aan buitenlandse wetten moeten duiken om de in dat land geldende vormvereisten voor erkenning van eigendomsvoorbehoud jegens derden te achterhalen. Alleen dan kan de verkoper voorkomen dat een derde een jonger recht op de voorbehouden zaak aan hem kan tegenwerpen. Immers, een eigendomsvoorbehoud zonder derdenwerking is in de praktijk waardeloos De Draft Common Frame of Reference De vele Europese richtlijnen en verordeningen op het gebied van het privaatrecht vertonen een verbrokkeld beeld, onder meer omdat Europese regelgeving doorgaans in het kader van specifieke problemen wordt geschreven. 63 Daarnaast worden begrippen dikwijls niet voorzien van een definitie, of verschilt de definitie van een bepaald begrip per regeling. Dit is bijvoorbeeld het geval met betrekking tot het begrip consument. 64 Niet alleen kan de definitie van hetzelfde begrip 60 Hof van Justitie EU, 26 oktober 2006, C-302/5 (Commissie/Italië). 61 Veder 2010, p Veneziano 2012b, p Asser/Hartkamp 2011 (3-I*), nr De definitie van het begrip consument onder de Consumer Rights Directive (CRD) verschilt bijvoorbeeld van de definitie onder de Richtlijn consumentenkoop. Bij de CRD moet sprake zijn van een natuurlijk persoon die handelt buiten beroep of bedrijf. Bij de Richtlijn consumentenkoop moet sprake zijn van een natuurlijk persoon, die met de koop niet handelt binnen het bereik van zijn beroep of bedrijf

16 afwijken in verschillende richtlijnen, het komt ook voor dat de definitie van een richtlijnbepaling anders is dan nationaal gebruikelijke definities. 65 Vanwege voornoemde inconsistenties is het acquis communautaire helaas minder effectief dan werd beoogd. Het Europees Parlement heeft daarom reeds in 1989 en 1994 richting de Europese Commissie (EC) de wens geuit om tot een Europees Burgerlijk Wetboek te komen. 66 Dit heeft de aanzet gegeven tot een grootschalige analyse van de belangrijkste Europese privaatrechtstelsels en een aantal verdragen door de Commission on European Contract Law, onder leiding van Ole Lando (Lando-commissie), aan de hand waarvan de Principles of European Contract Law (PECL) werden opgesteld. 67 Sinds het vorige decennium raakte de ontwikkeling richting harmonisatie van wetgeving in een stroomversnelling. In 2003 werd door de Europese Commissie het Action Plan gepresenteerd. Hier werd de wens in uitgesproken om tot een meer coherent acquis communautaire te komen. 68 In hetzelfde plan werd ook het idee geopperd om een gemeenschappelijk referentiekader (GRK) op te laten stellen dat zou moeten gaan dienen als instrumentarium voor zowel de nationale wetgevers als de Europese wetgever. In 2005 startten The Study Group on a European Civil Code (Study Group) en The Research Group on Existing EC Private Law (Acquis Group) met het ontwerpen van een GRK. 69 Het werk van de Study Group en de Acquis Group, onder leiding van Christian von Bar, wordt gezien als een voortzetting van het PECL-project. 70 In The Way Forward gaf de Commissie verdere uitwerking aan de toepassingsmogelijkheden van het GRK in ontwikkeling. 71 Deze zou fundamental principles, definitions and model rules moeten bieden ter verbetering van het acquis communautaire en zou als basis kunnen dienen voor bijvoorbeeld een optioneel instrument. 72 De Green Paper on the Review of the Consumer Acquis beschreef de 65 Het begrip good faith in art. 3 lid 1 van de Richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (1993/13/EEG) omvat slechts de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Naar Nederlands recht valt onder dit begrip tevens de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (zie art. 6:248 BW). 66 Resolution of 26 May 1989 on action to bring into line the private law of the Member States, OJ 1989 C 158. Resolution of 6 May 1994 Concerning the codification of private law and the Commission on European contract law, OJ 1994 C Lando e.a A more coherent European contract law, an action plan, 12 February 2003, COM (2003) Von Bar 2008, p Von Bar 2008, p European Contract Law and the revision of the acquis: the way forward, 11 October 2004, COM (2004) European Contract Law and the revision of the acquis: the way forward, 11 October 2004, COM (2004) 651, p

17 verwachting dat het toekomstige GRK een goede toolbox zou zijn voor de herziening van het acquis communautaire. 73 Het GRK zou immers alle begrippen en definities bieden die aan de basis zouden komen te staan van een meer coherent acquis communautaire. In 2009 werd de Full Edition van de DCFR gepubliceerd, voorzien van artikelsgewijs commentaar en rechtsvergelijkende opmerkingen. 74 De DCFR bevat behalve regels van contractenrecht tevens een groot deel van het goederenrecht en regels van aansprakelijkheidsrecht. De PECL diende als belangrijke inspiratiebron voor het GRK en werd uiteindelijk grotendeels overgeheveld in boek II en III van de DCFR. 75 De DCFR bestaat uit beginselen, modelbepalingen en een lijst van definities. De Full Edition bevat daarnaast een uitgebreide toelichting per modelbepaling met rechtsvergelijkingen. De model rules zijn opgebouwd uit tien boeken, het eerste boek bevat de algemene bepalingen. Net als in het Nederlandse BW kent de DCFR een gelaagde structuur. 76 In het kader van deze scriptie zijn voornamelijk boek VIII en IX relevant. In boek VIII wordt de verkrijging en het verlies van eigendom over zaken behandeld, boek IX regelt de goederenrechtelijke zekerheden. De DCFR is een door wetenschappers voorbereide modelwet dat als goed uitgangspunt kan dienen voor verdere harmonisatie. 77 Het heeft echter (nog) geen politieke autoriteit, het is immers slechts een ontwerp-grk. 78 De Europese Commissie heeft de DCFR positief ontvangen en in 2010 een groenboek gepubliceerd waarin zeven verschillende toepassingsmogelijkheden van het GRK werden voorgesteld. Deze opties variëren van gebruik van het GRK als inspiratiebron tot de invoering van een Europees Burgerlijk Wetboek. 79 Op 26 juli 2010 heeft de EC de Expert Group opgericht. 80 De Expert Group dient de Commissie te assisteren bij het ontwikkelen van een definitief GRK (waarbij de DCFR als uitgangspunt dient). Daarnaast kreeg de Expert Group de opdracht de haalbaarheid en uitwerking van de zeven verschillende toepassingsmogelijkheden van de DCFR te onderzoeken. 81 Daarnaast is in mei 2011 aan de Expert Group de opdracht verstrekt een optioneel Europees 73 Green Paper on the Review of the Consumer Acquis, 8 February 2007, COM (2006) Von Bar/Clive/Schulte-Nölke Von Bar/Clive/Schulte-Nölke 2009, p Zo worden overeenkomsten in het algemeen besproken in boek 2, regelt boek 3 de contractuele verplichtingen en handelt boek 4 over bijzondere overeenkomsten. Zie daarnaast art. I. - 1:102 DCFR voor de regel lex specialis derogat legi generali. 77 Green paper on policy options for progress towards a European Contract Law for consumers and businesses, 1 July 2010, COM (2010) Von Bar/Clive/Schulte-Nölke 2009, p Zie noot Green paper on policy options for progress towards a European Contract Law for consumers and businesses, 1 July 2010, COM (2010) 348, p Commission decision of 26 April 2010 setting up the Expert Group on a Common Frame of Reference in the area of European contract law (2010/233/EU)

18 contractenwetboek samen te stellen. 82 Het voorstel voor dit optioneel instrument, de Common European Sales Law (CESL), is in oktober 2011 gepresenteerd. 83 De CESL is gedeeltelijk ontleend door de DCFR. 84 Recentelijk is in het voorstel voor de CESL de retention of title opgenomen. 85 Artikel 91a CESL bepaalt dat indien partijen een eigendomsvoorbehoud zijn overeengekomen, pas op het moment van vervulling van de voorwaarde de verplichting tot levering bestaat. Het is opmerkelijk dat de goederenrechtelijke uitwerking van het eigendomsvoorbehoud wordt overgelaten aan het nationale recht. 82 Naar aanleiding van de Feasibility Study van de Expert Group, zie 83 Proposal for a Regulation on a Common European Sales Law, SEC (2011) Keirse, Kruisinga & Schaub 2012, p Draft report on the proposal for a regulation on a Common European Sales Law, 18 February 2013, COD (2011)

19 2 Eigendomsvoorbehoud naar Nederlands recht Zoals vermeld in de algemene inleiding heeft het eigendomsvoorbehoud haar wettelijke basis gekregen in artikel 3:92 BW. De toepassing van dit artikel leidt tot het verbinden tot overdracht van de zaak aan de ander onder opschortende voorwaarde van voldoening van die prestatie. De ongelukkige redactie van deze bepaling schept verwarring. Heeft de term opschortende voorwaarde betrekking op de verbintenis of op de overdracht? Daarnaast rijst de vraag wat de goederenrechtelijke positie is van partijen. Hieronder zal eerst aandacht worden besteed aan het onderbrengen van de voorwaarde. Vervolgens wordt een aantal theorieën omtrent de goederenrechtelijke positie van partijen belicht. 2.1 De voorwaarde In deze paragraaf worden drie in de literatuur verdedigde wijzen van onderbrenging van de voorwaarde besproken. De voorwaarde kan worden ondergebracht in de titel, in de goederenrechtelijke overeenkomst of in het eigendomsrecht De voorwaardelijke titel In artikel 3:38 BW is de voorwaardelijke rechtshandeling geregeld. Bij een rechtshandeling onder opschortende voorwaarde ontstaat de rechtshandeling direct, maar zij begint echter pas te werken zodra de opschortende voorwaarde wordt vervuld. De vervulling van de voorwaarde heeft geen terugwerkende kracht. Indien artikel 3:38 BW als uitgangspunt wordt gekozen, dan betekent dit dat de rechtshandeling tot sluiten van de koopovereenkomst onvoorwaardelijk geschiedt, maar de koopovereenkomst pas ontstaat op het moment waarop de vervulling van de voorwaarde de rechtshandeling doet werken. Auteurs die het bestaan van een goederenrechtelijke overeenkomst afwijzen hebben gekozen voor de koopovereenkomst als voorwaardelijk aspect van het eigendomsvoorbehoud. Immers, indien de levering niet mede bestaat uit enige rechtshandeling, dan kan deze ook niet voorwaardelijk worden verricht. 86 Aan de theorie van de voorwaardelijke titel kleeft het volgende bezwaar. Omdat geen sprake kan zijn van een geldige titel zolang de voorwaarde niet is vervuld, kan de eigendom pas na dat moment worden overgedragen. 87 Op grond van artikel 6:25 BW zou de machtsverschaffing derhalve onverschuldigde betaling opleveren. Het voorgaande blijft geheel binnen het verbintenissenrecht en 86 Peter 2007, p Zie noot

20 heeft geen goederenrechtelijke gevolgen, waardoor de koper niet beschermd zou zijn tegen een eventueel faillissement van verkoper. 88 In de opvatting van Reehuis en Vriesendorp geniet de koper desondanks toch goederenrechtelijke bescherming. Zij gebruiken hiervoor artikel 3:84 lid 4 BW dat volgens hen aan de machtsverschaffing goederenrechtelijke effecten geeft. 89 Mijnssen en Van Swaaij menen - naar mijn mening terecht - dat artikel 3:84 lid 4 BW niet van toepassing is op het eigendomsvoorbehoud. De bepaling spreekt immers over het slechts verkrijgen van een recht dat onder dezelfde voorwaarde is verbonden. Deze bepaling kan derhalve enkel betrekking hebben op een ontbindende voorwaarde en is niet van toepassing op een opschortende voorwaarde De voorwaardelijke goederenrechtelijke overeenkomst Wilsovereenstemming tot overdracht van de zaak vormt de goederenrechtelijke overeenkomst. Het bestaan van de goederenrechtelijke overeenkomst werd onder het oude BW door de Hoge Raad erkend. 91 Het is echter onduidelijk of ook onder het nieuw BW sprake is van een goederenrechtelijke overeenkomst. 92 Omdat in artikel 6:86 BW is bepaald dat schuldeiser na verzuim van de debiteur de mogelijkheid heeft nakoming door de schuldenaar te weigeren, zou de goederenrechtelijke overeenkomst de hervormingen van het goederenrecht bij de invoering van het nieuw BW hebben overleefd. Levering door middel van het verstrekken van de feitelijke macht over de zaak (artikel 3:114 BW) is volgens de Parlementaire Geschiedenis namelijk een feitelijke handeling. 93 Weigering van nakoming zou dan slechts mogelijk zijn wanneer aan de levering een goederenrechtelijke overeenkomst verbonden is. De Hoge Raad heeft zich echter onder het nieuw BW nog niet expliciet over deze kwestie uitgesproken. 94 Indien onder het huidige recht sprake is van een goederenrechtelijke overeenkomst, dan betekent dit dat levering van een roerende zaak uit twee componenten bestaat: de goederenrechtelijke overeenkomst en bezitsverschaffing. 88 Peter 2007, p Zie Reehuis 1998, nr. 6, die uitgaat van het ontstaan van een goederenrechtelijk recht. Vriesendorp is daarentegen van mening dat de koper slechts een persoonlijk recht verkrijgt, maar dat dit recht goederenrechtelijke kenmerken heeft, zie Vriesendorp 1985, p Asser/Mijnssen & De Haan 2006 (3-I*), nr Van Swaaij 2000, nr Hoge Raad 30 november 1956, NJ 1957, 81 (Lieben/Lotisico). 92 Zie bijvoorbeeld voor de erkenning van de goederenrechtelijke overeenkomst Asser/Mijnssen & De Haan 2006 (3-I*), nr. 209, Fesevur 2005, p Voor de afwijzing van de goederenrechtelijke overeenkomst, zie Vriesendorp 1985, p Parl. Gesch. Boek 3, N.v.W. bij art (3:115 BW), p Zie voor een impliciete erkenning: Hoge Raad 29 juni 2001, NJ 2001, 662 (Meijs q.q./bank of Tokyo- Mitsubishi)

21 Drobnig neemt de goederenrechtelijke overeenkomst aan op basis van het volgende. In principe impliceert bezitsverschaffing de wil tot eigendomsoverdracht, maar de eigendom kan ook worden overgedragen door middel van een akte waarin de goederenrechtelijke overeenkomst expliciet is vervat. 95 Derhalve is er naar Nederlands recht steeds sprake van een goederenrechtelijke overeenkomst. Voor de vraag op welk aspect wordt gedoeld in artikel 3:92 BW met de term voorwaardelijk, is relevant of de goederenrechtelijke overeenkomst naar huidig Nederlands recht bestaat. Indien de goederenrechtelijke overeenkomst niet meer bestaat, dan dient het voorwaardelijke aspect in ieder geval elders te worden gevonden (in de titel of het eigendomsrecht). 96 Mijnssen en Van Swaaij delen de opvatting dat de voorwaardelijkheid in de levering is gelegen. 97 In artikel 6:21 BW is de voorwaardelijke verbintenis geregeld. De verbintenis ontstaat direct, de werking ervan wordt echter opgeschort totdat de voorwaarde is voldaan. Vertaald naar de verkoop onder eigendomsvoorbehoud zou de goederenrechtelijke overeenkomst direct ontstaan, maar zal deze pas werking krijgen op het moment dat de koper de koopsom voldoet. Omdat het bestaan van de koopovereenkomst niet aan een voorwaarde onderhevig is en direct aan het vereiste van een geldige titel is voldaan, is levering (met goederenrechtelijk effect) reeds mogelijk. 98 De leveringshandeling wordt op grond van artikel 3:91 BW direct verricht door middel van machtsverschaffing. De goederenrechtelijke overeenkomst zal echter pas werking hebben zodra de voorwaarde is vervuld, waardoor de eigendomsoverdracht eerst dan zal worden voltooid. Door de verwijzing in artikel 3:86 lid 1 BW naar levering op grond van artikel 3:91 BW kan de koper te goeder trouw op bescherming rekenen wanneer verkoper tussentijds beschikkingsonbevoegd wordt Het voorwaardelijk eigendomsrecht Indien wordt uitgegaan van de opvatting dat de levering in geval van eigendomsvoorbehoud pas op het moment van vervulling van de voorwaarde is voltooid, dan zou de koper niet worden beschermd tegen latere beschikkingsonbevoegdheid van de verkoper. Dit is niet de bedoeling geweest van de wetgever en om deze reden wordt door Faber en Mierlo de voorwaardelijke levering afgewezen Drobnig 2011, p Nève 1998, p Asser/Mijnssen & De Haan 2006 (3-I*), nr Van Swaaij 2000, nr Zie noot Peter 2007, p Anders Asser/Van Mierlo & Van Velten 2010 (3-VI*), nr Faber 2007, p Parl. Gesch. Boek 3, MvA II Inv. bij art. 3:91 BW, p Asser/Van Mierlo & Van Velten 2010 (3-VI*), nr Faber 2007, p

22 Indien de levering van eigendom onder opschortende voorwaarde als uitgangspunt wordt genomen, dan zijn zowel de koopovereenkomst als de levering onvoorwaardelijk. Er zou dan sprake zijn van de onvoorwaardelijke levering van een voorwaardelijk recht. In de opvatting van Mierlo, Faber en Verstijlen betreft dit het recht van eigendom onder opschortende voorwaarde. 101 Mierlo beroept zich daarbij op de Parlementaire Geschiedenis bij artikel 3:91 BW, waarin wordt benadrukt dat de koper door de machtsverschaffing een terstond ingaand eigendomsrecht onder opschortende voorwaarde verkrijgt De goederenrechtelijke positie van partijen Bovenstaand zijn verschillende gangbare theorieën omschreven over de uitvoeringswijze van het eigendomsvoorbehoud naar Nederlands recht. In deze paragraaf wordt besproken welke goederenrechtelijke gevolgen het eigendomsvoorbehoud heeft voor zowel de koper als de verkoper. Daarbij wordt tevens aandacht besteed aan de gevolgen van insolventie van één der partijen en de goederenrechtelijke beschikkingsmogelijkheden van koper respectievelijk verkoper. Duidelijk zal worden dat ook hier geen sprake is van consensus Het numerus claususbeginsel In de algemene inleiding is reeds de historie van het numerus claususbeginsel behandeld. Dit betreft het gesloten systeem van het goederenrecht. Het is niet geheel uitgekristalliseerd op welke wijze het numerus claususbeginsel geïnterpreteerd dient te worden. Nève is bijvoorbeeld van mening dat met dit beginsel niet wordt bedoeld een gesloten stelsel van zakelijke rechten, maar slechts het aantal rubrieken is beperkt waarin zakelijke rechten kunnen worden ingebracht. 103 Struycken interpreteert het numerus claususbeginsel als volgt: ( ) dat de numerus clausus in essentie een beperking is van de vrijheid om zelf goederenrechtelijke rechten vorm te geven en om zelf bevoegdheden met betrekking tot een goed op andere wijzen te verzelfstandigen. 104 Temporele splitsing van het eigendomsrecht is volgens Struycken dan ook slechts toegestaan indien dit geschiedt door middel van de vestiging van een beperkt recht, bij wet voorzien Asser/Van Mierlo & Van Velten 2010 (3-VI*), nr Faber 2007, p. 42. Verstijlen Parl. Gesch. Boek 3, MvA II Inv. bij art. 3:91 BW, p Nève 1998, p Struycken 2007, p Struycken 2007, p

23 Ook Asser/Mijnssen & De Haan legt het numerus claususbeginsel uit als een verbod van het in het leven roepen van zakelijke rechten die de wet niet kent. 106 Een strikte interpretatie van het numerus claususbeginsel leidt er toe dat zonder expliciete wettelijke grondslag geen uitbreiding van de numerus clausus mogelijk is. Bij een minder strikte uitleg van het beginsel kan uitbreiding van de numerus clausus ook impliciet uit de wet voortvloeien of zelfs geschieden via jurisprudentie of gewoonterecht. 107 Zoals reeds opgemerkt wordt over het algemeen aangenomen dat vervulling van de voorwaarde goederenrechtelijke werking heeft. Er wordt echter flink gediscussieerd over de aard van de rechten van partijen ná machtsverschaffing, doch vóór betaling van de koopsom. Er kan hierbij een tweedeling worden gemaakt tussen enerzijds auteurs die een toekenning van goederenrechtelijke aanspraak aan de koper in strijd achten met het numerus claususbeginsel (de monisten), en anderzijds de auteurs die overgaan tot een uitbreiding van de numerus clausus (de dualisten). 108 Allen zijn het eens dat zowel de koper als de verkoper onder eigendomsvoorbehoud niet bevoegd zijn tot vervreemding of bezwaring van de volle eigendom aan een derde. Ook is de bevoegdheid van de koper om de volle eigendom bij voorbaat te leveren of te verpanden onbetwist. 109 Een eventueel faillissement van vervreemder zal in dat geval echter in de weg staan aan de voltooiing van de levering c.q. verpanding (artikel 23 Fw en 35 lid 2 Fw). Levering of verpanding bij voorbaat is derhalve geen volwaardig alternatief voor het onvoorwaardelijk en goederenrechtelijk kunnen beschikken over de eigendomsverwachting De monistische visie De monisten delen de opvatting dat aan de koper onder eigendomsvoorbehoud slechts een verbintenisrechtelijke aanspraak wordt toegekend, waarbij de vervulling van de voorwaarde goederenrechtelijke werking heeft. De mogelijkheid van splitsing van eigendom wordt door de monisten verworpen. Kortmann haalt aan dat één van de redenen achter invoering van het fiduciaverbod was dat onder het nieuwe recht splitsing van eigendom niet mogelijk werd geacht: bij fiduciaire overdracht zou eigendom gesplitst worden en dat diende derhalve bij wet onmogelijk 106 Asser/Mijnssen & De Haan 2006 (3-I*), nr Struycken 2007, p Peter 2007, p Anders Nève 2000, p , hij kwalificeert slechts het splitsen van het eigendomsrecht als dualisme, de overige theorieën schaart hij onder het monisme. 109 Art. 3:97 BW jo. art. 3:98 BW

24 gemaakt te worden. 110 Daarnaast is splitsing van eigendom lastig voor te stellen in het licht van de redactie van artikel 5:1 BW: het meest omvattende recht. 111 De eigendomsverwachting van de koper onder eigendomsvoorbehoud brengt volgens de monisten niet mee dat sprake is van verkrijging van een goederenrechtelijk recht op het moment van de machtsverschaffing. 112 De koper behoeft volgens Vriesendorp echter dubbele vervreemding door de verkoper niet te vrezen, aangezien artikel 7A:1576l lid 2 BW analoog toegepast dient te worden op het eigendomsvoorbehoud. 113 Dit artikel bepaalt dat levering door de huurverkoper aan een derde niet tegenover de huurkoper werkt. Omdat de figuur een soort kruising is tussen koop onder eigendomsvoorbehoud en huur, lijkt het te kort door de bocht om de derdenwerking aan het element eigendomsvoorbehoud toe te rekenen, terwijl de derdenwerking ook vanuit de gedachte van huurdersbescherming in het leven kan zijn geroepen. 114 Kortmann en Van Swaaij beschermen de koper op een andere wijze, namelijk door aan te nemen dat de verkoper ten gevolge van de levering in zijn beschikkingsbevoegdheid wordt beperkt. Hij kan derhalve niet de zaak nogmaals aan een derde leveren (behoudens de mogelijkheid van een geslaagd beroep door de derde op artikel 3:86 BW). 115 Hij kan wel de voorbehouden eigendom overdragen op een derde. 116 Op het moment van vervulling van de voorwaarde zal de eigendom overgaan op de koper en is de derde niet langer eigenaar. De koper beschikt in de visie van Kortmann voorts over de vordering op overdracht door verkoper als zelfstandig vermogensrecht. 117 De koper kan dit vorderingsrecht verpanden of vervreemden door middel van een akte (artikel 3:239 lid 1 BW en 3:94 BW). 118 De opvatting dat de koper pas op het moment van vervulling van de voorwaarde goederenrechtelijke rechten verkrijgt (eigendom) is niet onverenigbaar met de wens dat een eventueel faillissement van verkoper de eigendomsverkrijging niet frustreert. Immers, de 110 S.C.J.J. Kortmann 1992, nr S.C.J.J. Kortmann 1992, nr Vriesendorp 1985, p. 88. Van Swaaij 2000, nr S.C.J.J. Kortmann 1992, nr Vriesendorp 1985, p Zie art. 7:266 BW. Overdracht of bezwaring van een zaak waarop een huurovereenkomst betrekking heeft, zal het reeds bestaande huurrecht niet frustreren. 115 S.C.J.J. Kortmann 1992, nr. 11. Van Swaaij 2000, nr S.C.J.J. Kortmann 1992, nr. 11. Zie ook Hoge Raad 28 april 1989, NJ 1990, 252 (Puinbreker), waarin de mogelijkheid van verkoper onder eigendomsvoorbehoud om over zijn rechtspositie te beschikken wordt erkend. 117 S.C.J.J. Kortmann 1992, nr Zie noot