De positie van bijzondere curatoren, art. 1:250 BW

Transcriptie

1 De positie van bijzondere curatoren, art. 1:250 BW Onderzoek naar de manieren waarop de positie van bijzondere curatoren verbeterd kan worden ter versterking van de rechtspositie van minderjarigen Masterscriptie Rechtsgeleerdheid Naam: Robin van der Weele S Scriptiebegeleider: Mr. V.M. Smits Datum: 27 mei

2 Voorwoord In 2008 ben ik begonnen aan mijn opleiding Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Tilburg. Dit onderzoek heb ik verricht om mijn opleiding Rechtsgeleerdheid, accent Privaatrecht, af te kunnen ronden. Jeugdrecht heeft mij altijd erg geïnteresseerd. Ik heb daarom gekozen voor het onderwerp bijzondere curator, art. 1:250 BW, een onderwerp waarmee ik voor het eerst in aanraking kwam door het college van het vak (civiele) Jeugdrecht, Jeugdbeleid en Jeugdbescherming. In mijn onderzoek ga ik op zoek naar manieren waarop de positie van de bijzondere curator verbeterd kan worden, ter versterking van de rechtspositie van minderjarige. In de afgelopen jaren zijn er meerdere onderzoeken gedaan naar het functioneren van de bijzondere curator. Uit deze onderzoeken blijkt dat er tot op heden diverse knelpunten worden ervaren. Met mijn onderzoek wil ik de onduidelijkheden van de huidige positie van de bijzondere curator aankaarten en aanbevelingen leveren waarop de positie verbeterd kan worden. Graag wil een aantal personen bedanken voor hun steun tijdens het schrijven van mijn scriptie. Allereerst wil ik mevrouw mr. V.M. Smits bedanken voor haar goede begeleiding en feedback. Daarnaast wil mijn vriend en familie bedanken voor hun steun gedurende mijn afstudeerperiode. Robin van der Weele 2

3 Inhoudsopgave Voorwoord... 2 Inhoudsopgave... 3 Lijst met afkortingen Inleiding Aanleiding onderzoek Onderzoeksvraag Opzet De rechtspositie van de minderjarige Inleiding Ontwikkeling rechten minderjarige Handelings(on)bekwaamheid Materiële handelingsbekwaamheid Formele handelingsbekwaamheid Gezag Formele en informele rechtsingang Formele rechtsingang Informele rechtsingang Deelconclusie De positie van de bijzondere curator Inleiding De bijzondere curator Artikel 1:212 BW Artikel 1:250 BW Internationaal juridisch kader (De reden van) benoeming bijzondere curator Taak bijzondere curator Benoemings-, kwalificatie- en opleidingsvereisten bijzondere curator Financiering bijzondere curator Deelconclusie Bijzondere curator in de praktijk Inleiding

4 4.2 Onderzoek Verwey-Jonker Instituut Onderzoek Kinderombudsman Knelpunten Behoefte minderjarige Ontbreken regelingen Onbekendheid en onduidelijkheid Deelconclusie De rechtspositie van de bijzondere curator en de minderjarige in Engeland Inleiding Engeland Rechtsvergelijking Conclusie Aanbevelingen en conclusie Inleiding Korte terugblik Conclusie Aanbevelingen Verbetering invulling behoefte minderjarige Vastleggen regels met betrekking tot bijzondere curator Vergroten bekendheid Tot slot Literatuurlijst Boeken Artikelen Jurisprudentie Wetten Stukken van de Tweede Kamer der Staten-Generaal Handelingen Internetbronnen Overige bronnen Bijlagen

5 8.1 Bijlage Bijlage Cijfers over 2010 die door de Kinderrechtenmonitor van de Kinderombudsman verzameld zijn en in mei 2012 uitgebracht zijn Aantallen van situaties waarin een bijzondere curator een rol zou kunnen spelen: Bijlage Bijlage Bijlage

6 Lijst met afkortingen art. Artikel BW Burgerlijk Wetboek CRC Committee on the Rights of the Child EVRK Europees Verdrag voor de Rechten van het Kind EVRM Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden FJR Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht GAL Guardian ad litem (Children s guardian) Hof Gerechtshof HR Hoge Raad n.a.v. Naar aanleiding van IVRK Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind i.w.tr. inwerkingtreding/in werking getreden jo. juncto Kamerstukken II Kamerstukken (Tweede Kamer) Ktr. Kantonrechter LJN Landelijk Jurisprudentie Nummer m.nt. met noot van MvT memorie van toelichting NJ Nederlandse Jurisprudentie nr. nummer ( s) ots ondertoezichtstelling p. pagina ( s) par. paragraaf/paragrafen PRG De Praktijkgids (de) Raad Raad van de Kinderbescherming Rb. Rechtbank REP Tijdschrift Relatierecht en Praktijk r.o. rechtsoverweging Rv. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering SSR Studiecentrum Rechtspleging Stb. Staatsblad vfas Vereniging van Familierecht Advocaten Scheidingsmediators Wjz Wet op de Jeugdzorg 6

7 1 Inleiding 1.1 Aanleiding onderzoek De minderjarige werd vanaf de tweede helft van de 20 e eeuw voor het eerst als rechtssubject beschouwd. 1 Dit werd mede bewerkstelligd door internationale verdragen, waar de Nederlandse wetgeving voor een groot deel op is gebaseerd. 2 Verdragen als het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) hebben grote invloed gehad op de denkwijze omtrent de rechten van minderjarigen. Een minderjarige heeft hedendaags meer rechten en plichten, maar deze blijven beperkt. Een goed voorbeeld hiervan is orgaanregistratie, waarbij minderjarigen vanaf 12 jaar hun wens in het Donorregister kunnen registreren. 3 Minderjarigen hoeven hiervoor geen toestemming van hun ouders of voogden te krijgen. Echter, als de minderjarige voor zijn zestiende levensjaar overlijdt, kunnen zijn wettelijke vertegenwoordigers alsnog weigeren de organen beschikbaar te stellen voor transplantatie. Vanaf 16 jaar heeft de minderjarige beslissingsbevoegdheid en geldt de eigen wilsverklaring. De minderjarige heeft, ondanks dat de minderjarige meer rechten en plichten heeft gekregen, in veel (juridische) aangelegenheden toch toestemming nodig van zijn wettelijke vertegenwoordigers. Dit blijkt onder andere uit bovenstaand voorbeeld, maar ook wanneer een minderjarige zich in wil schrijven voor een opleiding 4 en wanneer een minderjarige een civiele procedure wil starten. Indien een minderjarige een juridisch conflict heeft met zijn wettelijke vertegenwoordigers of de wettelijke vertegenwoordiger niet bereid is om als procespartij op te treden voor de minderjarige, dan kan de rechter een bijzondere curator benoemen. Een bijzondere curator is een door de rechter benoemde persoon die tot taak heeft om de belangen van de jeugdige te behartigen. 5 De bijzondere curator kan de belangen van de minderjarige in en buiten rechte vertegenwoordigen 6, dit zal ik in hoofdstuk 3 verder toelichten. De rechter zal alleen een bijzondere curator benoemen, indien dit noodzakelijk is in het belang van het kind. Hierbij wordt in het bijzonder gekeken wordt naar de aard van de belangenstrijd. 7 Uit jurisprudentie blijkt dat het tevens moet gaan om een concreet en wezenlijk belang. 8 De wettelijke bepaling van het bijzonder curatorschap is in de loop van de tijd verruimd, met als doel de formeel juridische positie van de minderjarige, bij conflict met zijn wettelijke vertegenwoordigers, te versterken. 9 1 De Jong 2012, Hoorcollege 2. 2 Doek 2009, p Donorregister Rb. Rotterdam 16 februari 2011, LJN BP Janssen 2009, p Zie artikel 1:250 BW. 7 Van Mourik 2009, p Zie o.a. HR 23 november 2012, NJ 2012, Psara 2011, p. 5. 7

8 In november 1995 werd het voor het eerst mogelijk om een bijzondere curator te benoemen bij aangelegenheden die de opvoeding en verzorging van de minderjarige betroffen. 10 Daarvoor was dat alleen mogelijk in vermogensrechtelijke aangelegenheden. Sinds 1 maart 2009 kan naast de kantonrechter, ook een rechtbank een bijzondere curator benoemen. 11 Het benoemen van een bijzondere curator lijkt een goede oplossing om de belangen van een minderjarige te beschermen. Echter, in de praktijk blijkt dat veel mensen niet op de hoogte zijn van de mogelijkheid van een bijzondere curator en dat in weinig gevallen daadwerkelijk een bijzondere curator wordt benoemd. Daarnaast stelt de wet geen nadere eisen aan de personen die tot bijzondere curator benoemd kunnen worden. 12 De vraag is echter of het in het belang van de minderjarige niet noodzakelijk is om kwalificatie- en opleidingsvereisten te stellen aan bijzondere curatoren, aangezien de minderjarige afhankelijk is van het handelen van de voor hem toegekende bijzondere curator. 1.2 Onderzoeksvraag In mijn onderzoek zal de volgende onderzoeksvraag centraal staan: Op welke manieren kan de positie van de bijzondere curator verbeterd worden, ter versterking van de rechtspositie van minderjarigen? 1.3 Opzet Mijn onderzoeksvraag zal ik gaan beantwoorden aan de hand van de volgende hoofdstukken. In hoofdstuk 2 zal allereerst de rechtspositie van de minderjarige behandeld worden. Hierbij zal er ingegaan worden op de rechten van de minderjarige en de huidige wet- en regelgeving in Nederland. In hoofdstuk 3 komt de positie van de bijzondere curator aan bod. In dit hoofdstuk zal er voornamelijk ingegaan worden op het nationale en internationale juridische kader, de procedure tot benoeming van een bijzondere curator en de taken van een bijzondere curator. Hoofdstuk 4 richt zich op de praktische kant van de activiteiten van de bijzondere curator. De knelpunten in het functioneren van de bijzondere curator zullen hierbij besproken worden. In hoofdstuk 5 zal er een rechtsvergelijking met Engeland gemaakt worden om te onderzoeken of ontwikkelingen in dit land kunnen dienen als een nieuwe invalshoek voor de huidige regelgeving in Nederland. Ten slotte zal het laatste hoofdstuk, hoofdstuk 6, dienen om mijn onderzoek van de voorgaande hoofdstukken te bundelen om zo tot aanbevelingen te komen. In dit hoofdstuk zal mijn onderzoeksvraag beantwoord worden. 10 Wet van 6 april 1995, Stb. 240 (i.w.tr. 2 november 1995). 11 Wet van 27 november 2008, Stb. 500 (i.w.tr. 9 maart 2009). 12 Rebel 2011, p

9 2 De rechtspositie van de minderjarige 2.1 Inleiding Uit het eerste hoofdstuk blijkt dat de minderjarige een bijzondere positie heeft ingenomen binnen onze samenleving, waarbij enerzijds de rechten van de minderjarige beschermd moeten worden en anderzijds de minderjarige ook zelf de mogelijkheid heeft om zijn rechten uit te oefenen. 13 Alvorens ik inhoudelijk op mijn onderzoeksvraag in ga, zal ik eerst de rechtspositie van de minderjarige bespreken. In dit hoofdstuk zullen de volgende onderwerpen achtereenvolgens aan bod komen: de ontwikkeling van de rechten van de minderjarige, de handelings(on)bekwaamheid van de minderjarige, het gezag van de ouder of voogd en de formele en informele rechtsingang voor minderjarigen. 2.2 Ontwikkeling rechten minderjarige De afgelopen decennia heeft het jeugdrecht zich in een stroomversnelling bevonden. 14 Van de oudheid tot de 19 de eeuw werd de minderjarige als object beschouwd, dat geen wettelijke bescherming had. 15 Nadien werd het kind als rechtsobject beschouwd, waarbij een minderjarige in beginsel beschermd moest worden. Het Kinderwetje van Van Houten 16 uit 1874 zorgde ervoor dat kinderen tot 12 jaar geen arbeid meer mocht verrichten. De leerplichtwet van 1900 en de kinderwetten van 1901 zijn grondleggers van het huidige jeugd(beschermings)recht en jeugdstrafrecht. 17 Pas in de tweede helft van de 20 e eeuw werd het kind als rechtssubject beschouwd. 18 In deze periode zijn er veel wetten gemaakt om de rechten van kinderen te beschermen. Een goed voorbeeld hiervan is het hoorrecht voor minderjarigen. Op 5 juli 1982 heeft de minderjarige zijn hoorrecht verworven, waarmee een minderjarige, ouder dan 12 jaar, in bepaalde zaken zijn mening aan de rechter kenbaar kan maken. 19 Hedendaags wordt op grond van artikel 1:233 Burgerlijk Wetboek (BW) onder minderjarigen verstaan: zij, die de ouderdom van achttien jaren niet hebben bereikt en niet gehuwd of geregistreerd zijn dan wel gehuwd of geregistreerd zijn geweest of met toepassing van artikel 1:253ha BW meerderjarig zijn verklaard Zie Rebel 2011, p. 12 en Doek 2009, p Doek 2009, p De Jong 2012, Hoorcollege Zie Wet houdende maatregelen tot het tegengaan van overmatige arbeid en verwaarlozing van kinderen, 24 september 1874, Stb Doek 2009, p De Jong 2012, Hoorcollege Van der Linden 2005, p Doek 2009, p

10 Niet alleen nationale wetgeving, maar ook internationale verdragen zijn van invloed op de rechten van minderjarigen. Het Internationale Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) is het enige verdrag dat geheel in het teken staat van de rechten van het kind. In dit verdrag zijn bijzondere rechten geregeld die rekening houden met de jeugdige leeftijd van minderjarigen en de daarmee samenhangende kwetsbaarheid en afhankelijkheid. 21 Twee juridisch relevante omstandigheden bepalen in grote mate de rechtspositie van de minderjarige: de minderjarige is beperkt handelingsbekwaam en staat onder gezag van een meerderjarige natuurlijk persoon of een rechtspersoon. Dit zal ik nader toelichten in de volgende paragrafen. 2.3 Handelings(on)bekwaamheid In de huidige Nederlandse regelgeving is een minderjarige beperkt handelingsbekwaam. De reden hiervan is dat de overheid de minderjarige wil beschermen tegen derden en zichzelf. 22 De wetgever heeft geen leeftijdscategorieën aan de handelingsbekwaamheid verbonden. De Commissie Wiarda heeft daarentegen al in 1971 in haar rapport Jeugdbescherming ervoor gepleit dat de handelingsbekwaamheid van de minderjarige toe zou moeten nemen naar rato van leeftijd. 23 Volgens de Commissie Wiarda zou tevens de meerderjarigheidsgrens bijgesteld moeten worden van 21 jaar naar 18 jaar. Daarnaast zouden minderjarigen vanaf 16 jaar of ouder, zelf moeten kunnen beslissen over hun opleiding, lidmaatschap van organisaties en beroep. De verlaging van de meerderjarigheidsgrens wordt overigens in 1988 door de wetgever gerealiseerd. Uit publicaties van verschillende auteurs blijkt dat er velerlei criteria relevant geacht worden bij het vaststellen van de handelingsbekwaamheid van minderjarigen. 24 Enkele voorbeelden hiervan zijn jeugdrecht specialisten Rutten-Roos en Hammerstein-Schoonderwoerd. Zij vinden het belangrijk dat er waarde wordt gehecht aan de ontwikkeling, de zelfstandigheid, de mate van inzicht en de redelijke waardering van belangen van de minderjarige. 25 De leeftijd moet volgens hen niet bepalend zijn bij het vaststellen van de handelingsbekwaamheid, maar de behoefte van de minderjarige in een concrete situatie. 26 Juristen Slagter en Doek willen de bekwaamheid van de minderjarige afhankelijk stellen van bepaalde leeftijdsgrenzen, die gerelateerd zijn aan de aard van de te verrichten (rechts)handelingen. 27 Minderjarigen tot 12 jaar zouden volgens Slagter en Doek louter handelingsbekwaam zijn tot het verrichten van rechtshandelingen die passend zijn bij hun leeftijd Doek 2009, p Fiege 1993, p Doek 2009, p Doek 2009, p Zie Rutten-Roos 1975, p en Hammerstein-Schoonderwoerd 1975, p Persyn 1980, p Doek 1976, p Persyn 1980, p

11 Minderjarigen tussen de 12 en 16 jaar zouden alleen handelingsonbekwaam zijn tot het verrichten van rechtshandelingen die in het maatschappelijke verkeer niet gebruikelijk zijn voor hun leeftijd. Er zou volgens Slagter en Doek een lijst moeten komen, opgesteld door de wetgever, die aangeeft welke rechtshandelingen er niet verricht mogen worden door minderjarigen van een bepaalde leeftijd. Hedendaags bestaat de handelingsbekwaamheid uit twee facetten, namelijk de materiële en formele handelingsbekwaamheid Materiële handelingsbekwaamheid Bij de materiële handelingsbekwaamheid, artikel 1:234 BW, gaat het om het zelfstandig verrichten van rechtshandelingen. Een minderjarige mag met toestemming van zijn ouder of voogd, ook wel wettelijke vertegenwoordiger genoemd, zelfstandig rechtshandelingen verrichten. Zonder toestemming van de wettelijke vertegenwoordigers kan een minderjarige alsnog rechtshandelingen verrichten, als het gebruikelijk is in het maatschappelijk verkeer dat een minderjarige van een bepaalde leeftijd de rechtshandeling verricht. Een duidelijk voorbeeld hiervan is het huren van videobanden door een 15-jarige. 30 De minderjarige heeft een bepaalde leeftijd bereikt, waarbij het gebruikelijk is in het maatschappelijk verkeer dat de minderjarige deze rechtshandeling zelf mag verrichten. Daarentegen is het aanmelden als lid van de videotheek niet een gebruikelijke rechtshandeling in het maatschappelijk verkeer. Als een derde niet zeker is of een bepaalde handeling gebruikelijk is in het maatschappelijk verkeer, staat het de derde vrij om te verzoeken om een op schrift gestelde toestemming van een wettelijk vertegenwoordiger. 31 Uit bovenstaande volgt dat de minderjarige beperkt handelingsbekwaam is, dat geldt in zowel het privaat- als het publiekrecht. Dat de minderjarige beperkt handelingsbekwaam is betekent in de praktijk dat de wettelijke vertegenwoordiger meestal de mogelijkheid heeft om de rechtshandeling van de minderjarige te vernietigen. 32 Door deze vernietiging worden de gevolgen van de rechtshandeling zo veel mogelijk ongedaan gemaakt. 33 In enkele uitzonderlijke gevallen is de rechtshandeling van de handelingsonbekwame minderjarige in plaats van vernietigbaar nietig, namelijk indien er sprake is van een eenzijdige rechtshandeling die niet tot een of meer personen is gericht. 34 Een voorbeeld hiervan is het vastleggen van een testament door een minderjarige tot en met 15 jaar. 35 De wettelijke vertegenwoordiger kan aansprakelijk gesteld worden voor de eventuele schuld die bij een rechtshandeling door een minderjarige is ontstaan Zie o.a. art. 1:234 BW, art. 1:245 BW en art. 1:253i BW. 30 Ktr. Nijmegen 18 april 2002, Prg. 2002, Doek 2009, p Zie art. 3:32 lid 2 BW. 33 Doek 2009, p Zie art. 3:32 lid 2 BW. 35 Doek 2009, p Zie art. 6:164 BW, art. 6:169 lid 2 BW en art. 6:162 BW. 11

12 2.3.2 Formele handelingsbekwaamheid Bij de formele handelingsbekwaamheid gaat het om het eigenmachtig aanhangig maken van een juridische procedure. 37 In Nederland is een minderjarige in principe processueel handelingsonbekwaam. 38 Dit betekent dat een minderjarige niet zelf kan procederen en altijd vertegenwoordigd moet worden door zijn wettelijke vertegenwoordigers. 39 Dit is niet expliciet in de wet neergelegd, maar dit volgt uit de artikelen 1:245 lid 4 en 1:253i lid 1 BW. In deze artikelen wordt bepaald dat het gezag betrekking heeft op de vertegenwoordiging van de minderjarige in burgerlijke handelingen, in en buiten rechte. De procesonbekwaamheid is tevens door de Staatssecretaris van Justitie bevestigd, tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel inzake het nieuwe familierecht. 40 Dit heeft tot gevolg dat de minderjarige niet-ontvankelijk zal worden verklaard, wanneer de minderjarige een verzoek of een vordering bij de rechtbank indient. 41 Voorgaande geldt ook voor degene die de minderjarige als gedaagde of verweerder in een procedure betrekt. Hieruit blijkt dat de formele handelingsonbekwaamheid als absoluut opgevat moet worden. 42 Toch zijn er situaties ontstaan waar minderjarigen wel of beperkt procesbekwaam worden. Deze uitzonderingen op de processuele handelingsonbekwaamheid zijn gemaakt in het strafrecht, bestuursrecht en het burgerlijke recht. 43 Een minderjarige is in het bestuursrecht processueel bekwaam, wanneer de minderjarige geacht wordt in staat te zijn tot een redelijke waardering van zijn belangen. 44 Als een minderjarige in staat geacht wordt tot een redelijke waardering van zijn belangen, kan de minderjarig in bezwaar en beroep tegen een bestuursorgaan. 45 Er wordt geen leeftijd gekoppeld aan het vereiste van processuele bekwaamheid. Minderjarigen worden dus individueel beoordeeld door de rechter, naar de omstandigheden van het geval. Er is tevens een uitzonderingssituatie in het strafrecht. 46 De minderjarige tussen de 12 en 18 jaar die verdacht wordt van een strafbaar feit heeft in het strafrecht hetzelfde recht als de meerderjarige verdachte om zelfstandig in hoger beroep te gaan. 47 De verdachte hoeft niet te voldoen aan het bestuursrechtelijke vereiste dat een minderjarige in staat moet zijn tot een redelijke waardering van zijn belangen, om in hoger beroep te gaan tegen zijn strafrechtelijke veroordeling Zie art. 1:245 BW en art. 1:253i BW. 38 Kinderombudsman 2012, p Janssen 2009, p Zie Wetsvoorstel, Kamerstukken II 1991/92, , nr. 3, p. 7 (MvT). 41 Doek 2009, p De Jong 2012, Hoorcollege Rebel 2011, p Zie art. 8:21 lid 2 Awb. 45 Rebel 2011, p Rebel 2011, p Zie art. 486 Sv jo. 503 Sv. 48 Doek 2005, p

13 In het burgerlijke recht zijn er ook situaties ontstaan, waarbij een minderjarige, vanaf een bepaalde leeftijd processueel handelingsbekwaam wordt. Deze situaties worden de formele en informele rechtsingang genoemd. Beide rechtsingangen zal ik in paragraaf 2.5 nader toelichten. Uit voorgaande blijkt dat alle uitzonderingsituaties verschillende leeftijdsgrenzen hanteren. Dit wordt als onwenselijk en verwarrend beschouwd door de kinderombudsman, die zich baseert op diverse literatuur. 49 In 1988 adviseerde de Raad voor Jeugdbeleid dat de toegang tot de rechter verbeterd zou kunnen worden door een eigen rechtsingang voor de minderjarige. 50 Het Verwey-Jonker Instituut, dat in 2003 onderzoek deed naar de rechtspositie van de minderjarige, adviseerde tevens tot het invoeren van een algehele rechtsingang, waarbij zij een voorstel deed tot een laagdrempelig model. Dit voorstel is echter niet uitgevoerd, omdat de toenmalige minister van Justitie Donner vond dat het huidige recht voldoende toegang gaf tot de rechter Gezag Het gezag bepaalt, naast de beperkte handelingsbekwaamheid, in grote mate de rechtspositie van de minderjarige. Een minderjarige staat onder gezag van een ouder of voogd, op grond van artikel 1:245 BW. Gezag bestaat uit ouderlijk gezag of voogdij. 52 Het ouderlijk gezag wordt uitgeoefend door een ouder alleen of door de ouders gezamenlijk. Een ouder en een niet ouder kunnen tevens gezag uitoefenen, wanneer zij op grond van artikel 1:253sa of 1:253t BW gezamenlijk gezag hebben. De voogdij wordt uitgeoefend door een ander dan de ouder wanneer ouderlijk gezag ontbreekt. Het gezag heeft betrekking op 3 facetten, te weten de persoon van de minderjarige, het bewind over zijn vermogen en zijn vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen, zowel in als buiten rechte. 53 In de artikelen 1:247 tot en met 1:249 BW en 1:336 BW wordt de aard en de inhoud van het gezag uitgewerkt, waarbij de nadruk ligt op de persoon van de minderjarige. 54 Uit artikel 1:247 lid 1 BW blijkt dat het ouderlijk gezag zowel de plicht als het recht van de ouder omvat om zijn minderjarige kind te verzorgen en op te voeden. Onder verzorging en opvoeding vallen niet alleen materiële aangelegenheden, zoals voeding en onderdak, maar omvat ook de zorg en verantwoordelijkheid voor het geestelijke en fysieke welzijn van de minderjarige en het stimuleren van de ontwikkeling van diens persoonlijkheid, artikel 1:247 lid 2 jo. 1:248 BW Zie o.a. Kinderombudsman 2012, p. 12 en De Bruijn-Lückers 2004, p Zie Kinderombudsman 2012, p. 12 en Raad voor Jeugdbeleid 1988, p Zie Kinderombudsman 2012, p. 12 en Kamerstukken II 2003/04, , VI, nr Doek 2009, p Zie art. 1:245 lid 4 BW. 54 Doek 2009, p Zie Doek 2009, p. 128 en Van Mourik 2009, p

14 Uit de memorie van toelichting bij het in 1993 ingediende wetsvoorstel 56 blijkt dat ouder en kind op gelijkwaardige voet met elkaar dienen om te gaan. 57 Hieruit volgt dat de ouder enerzijds rekening moet houden met de opvattingen, de ontwikkeling en toenemende zelfstandigheid van de minderjarige. Een ouder kan grenzen stellen en beperkingen opleggen aan het kind, omdat het kind bescherming behoeft wegens zijn onzelfstandigheid en onbekwaamheid. Anderzijds zal de minderjarige rekening moeten houden met de toekomende bevoegdheden van de ouder in het kader van de gezagsuitoefening. Voorgaande is in lijn met het IVRK. Uit artikel 5 IVRK blijkt dat Staten, aangesloten bij het verdrag, er voor moeten zorgen dat ouders rechten en plichten hebben om passende (bege)leiding aan hun kind te geven, waarbij rekening moet worden gehouden dat dit in overeenstemming is met de ontwikkeling van het kind. Uit artikel 12 IVRK volgt dat het kind recht op vrije meningsuiting heeft in aangelegenheden die het kind treffen en dat er gewicht aan deze mening moet worden toegekend, die in overeenstemming is met de leeftijd en rijpheid van het kind. De regels met betrekking tot het bewind over het vermogen en de vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen zijn te vinden in artikel 1:253i tot en met 1:253m BW met betrekking tot ouderlijk gezag en in artikel 1:337 tot en met 1:377 BW inzake de voogdij. 58 Op de ouder rust de verplichting om het bewind als goed bewindvoerder te voeren. De voogd moet zich als goede voogd gedragen ten opzichte van het bewind. Bij slecht bewind kunnen zowel de ouder als de voogd aansprakelijk gesteld worden voor de veroorzaakte schade. 59 Dat de minderjarige vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen van zijn ouder of voogd behoeft, is in paragraaf uiteengezet. De minderjarige zelf is processueel handelingsonbekwaam, behoudens in de gevallen dat wet de minderjarige bekwaam verklaard. Deze uitzonderingen in het burgerlijke recht zal ik in de volgende paragraaf uiteenzetten. 2.5 Formele en informele rechtsingang Een minderjarige wordt beperkt in het zelfstandig handhaven van zijn rechten, wanneer de minderjarige alleen de mogelijkheid heeft om via zijn wettelijke vertegenwoordigers een proces aan te spannen. 60 In de wet en in de rechtspraak zijn uitzonderingen gemaakt op de processuele handelingsonbekwaamheid van minderjarigen. De uitzonderingen in het burgerlijke recht zijn onder te verdelen in de formele en informele rechtsingang. In het burgerlijke recht zijn er verschillende formele rechtingangen. Op de volgende pagina volgt een korte selectie van deze formele rechtingangen Zie Wetsvoorstel, Kamerstukken II 1992/93, 23012, nr. 3, p.11 (MvT). 57 Doek 2009, p Doek 2009, p Zie art. 1:253j en 1:337 lid 2 BW. 60 Boer 2006, p Rebel 2011, p

15 2.5.1 Formele rechtsingang Bij de formele rechtsingang gaat het om gevallen waarbij een minderjarige zich zonder tussenkomst van zijn wettelijke vertegenwoordigers rechtstreeks kan wenden tot de rechter. 62 De mogelijkheden waarbij de minderjarige zich direct kan wenden tot de rechter zijn limitatief opgenomen in de wet. Hieronder zullen enkele formele rechtsingangen aangehaald worden. Het verzoek tot handlichting is een voorbeeld van een formele rechtsingang. Een minderjarige van 16 jaar of ouder kan op grond van artikel 1:235 lid 1 BW zelfstandig een verzoek indienen bij de kantonrechter tot handlichting. 63 Handlichting betekent dat een minderjarige bepaalde rechten verkrijgt die normaliter alleen een meerderjarige heeft. De reden van deze mogelijkheid is dat 16- en 17-jarige ondernemers rechtshandelingen kunnen verrichten, zonder dat de wettelijke vertegenwoordiger voor elke rechtshandeling toestemming hoeft te geven. De kantonrechter die handlichting verleent geeft aan welke bevoegdheden aan de minderjarige worden toegekend. 64 Het opheffen van de ondertoezichtstelling (ots) op verzoek van een minderjarige van 12 jaar of ouder op grond van artikel 1:256 lid 4 BW en het in rechte optreden tegen een verzoek tot gesloten uithuisplaatsing door een minderjarige van 12 jaar of ouder op grond van artikel 29a lid 2 Wet op de jeugdzorg (Wjz) zijn tevens voorbeelden van formele rechtsingangen. 65 Op grond van artikel 1:250 BW kan een de benoeming van een bijzondere curator plaatsvinden op verzoek van een belanghebbende of ambtshalve. Een minderjarige is een belanghebbende, omdat de rechten en verplichtingen van de zaak rechtstreeks op de minderjarige betrekking hebben. 66 Een minderjarige kan derhalve zelfstandig een verzoek doen tot benoeming van een bijzondere curator en heeft een formele rechtsingang op grond van artikel 1:250 BW. 67 Echter, hierover wordt genuanceerd gedacht. Het verzoek tot benoeming van een bijzondere curator wordt namelijk door verschillende auteurs en jurisprudentie tevens 68 of enkel 69 gezien als een informele rechtsingang. In de volgende subparagraaf zal dieper ingegaan worden op de informele rechtsingang. De formele rechtsingang zorgt voor fundamentele procesrechten voor de minderjarige. 70 De minderjarige kan zelfstandig een beslissing van een rechter afdwingen. De volgende factoren kunnen hierbij een rol spelen: de leeftijd van de minderjarige, de spoedeisendheid van de zaak en de inbreuk op fundamentele rechten Zie Verfuurden 2011, p en Jansen 2012, aantek Doek 2009, p Zie art. 1:235 lid 3 BW en Doek 2009, Kinderombudsman 2012, p Zie art. 798 Rv. 67 Zie HR 4 februari 2005, NJ 2005, 422, Kamerstukken II 1993/94, , nr. 8, p. 8, Jansen 2012, aantek. 9, Van Mourik 2009, p. 218 en Rijksoverheid Zie HR 4 februari 2005, NJ 2005, 422, Kamerstukken II 1993/94, , nr. 8, p. 8, Jansen 2012, aantek. 9, Van Mourik 2009, p. 218, Koens 2008, p , Mierlo 2008, p en Rijksoverheid Zie Verfuurden 2011, p en Verwey-Jonker Instituut 2003, p Kinderombudsman 2012, p Zie Verwey-Jonker Instituut 2003, p. 8 en Kloosterboer 1995, p

16 De wettelijke vertegenwoordigers van de minderjarige kunnen hoger beroep instellen. 72 Een minderjarige kan dit niet zelfstandig doen en zal zich altijd moeten laten vertegenwoordigen door zijn wettelijke vertegenwoordigers, tenzij er sprake is van een uithuisplaatsing. De minderjarige heeft wel recht op bijstand van een advocaat Informele rechtsingang Bij een informele rechtsingang kan een minderjarige, die ouder is dan 12 jaar of die jonger is dan 12 jaar èn in staat wordt geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen, een verzoek bij een rechter indienen, waarop de rechter ambtshalve een beslissing kan geven. 73 De rechter heeft hierbij de vrijheid om het verzoek niet in behandeling te nemen. Er zijn drie informele rechtsingangen in de wet genoemd, namelijk art. 1:251a BW, art. 1:377g BW en art 1:250 BW. 74 In dit onderzoek zal ik de eerste twee gevallen van informele rechtsingangen niet verder bespreken en mij concentreren op art. 1:250 BW. In de vorige subparagraaf is aangegeven dat het verzoek van de minderjarige tot benoeming van een bijzondere curator zowel onder de formele als de informele rechtsingang kan worden ondergebracht. 75 Als de minderjarige gebruik wil maken van de informele rechtsingang hoeft hij hiervoor geen officieel verzoekschrift te schrijven, maar is een (normale) brief, een of een telefoontje met daarin de feiten en argumenten voldoende om de rechter te vragen om ambtshalve een bijzondere curator toe te kennen. Door de minderjarige de mogelijkheid te geven tot een informele weg werd getracht de processuele positie van de minderjarige te versterken, omdat de minderjarige de rechter makkelijker zou kunnen bereiken. Echter, de fundamentele procesrechten, zoals genoemd bij de formele rechtsingang, gelden niet voor minderjarige bij de informele rechtsingang Deelconclusie De rechten van minderjarigen zijn de afgelopen decennia snel toegenomen. 77 In het huidige recht staat de minderjarige onder het gezag van zijn ouder(s) of voogd. 78 De minderjarige is beperkt handelingsbekwaam als het gaat om het zelfstandig verrichten van rechtshandelingen. 79 Dit betekent dat de minderjarige toestemming moet krijgen voor het verrichten van rechtshandelingen die niet gebruikelijk zijn in het maatschappelijke verkeer. 72 Kinderombudsman 2012, p Kinderombudsman 2012, p Verfuurden 2011, p en Van Mourik 2009, p Zie HR 4 februari 2005, NJ 2005, 422, Kamerstukken II 1993/94, , nr. 8, p. 8, Jansen 2012, aantek. 9, Van Mourik 2009, p. 218, Koens 2008, p , Mierlo 2008, p. 1118, Verfuurden 2011, p ,Verwey-Jonker Instituut 2003, p.8-9 en Rijksoverheid Verwey-Jonker Instituut 2003, p Rebel 2011, p Zie art. 1:245 BW en Doek 2009, p Zie art. 1:234 BW. 16

17 De minderjarige is ook processueel handelingsonbekwaam. Dit brengt met zich mee dat de minderjarige afhankelijk is van zijn wettelijke vertegenwoordigers om hem in rechte bij te staan. De wetgever heeft hier wel een aantal uitzonderingen op gegeven, in het bestuursrecht, het strafrecht en het burgerlijke recht. 80 Tussen de rechtsgebieden wordt echter geen eenduidige lijn gelegd. De criteria, zoals bijvoorbeeld de leeftijd, zijn voor alle uitzonderingen anders. Dit wordt dan ook als onwenselijk en verwarrend beschouwd door de kinderombudsman. 81 Aangezien de Nederlandse wetgever een formele rechtsingang, zoals voorgesteld door het Verweij-Jonker Instituut in 2003, nadrukkelijk afwijst, bestaat er des te meer reden om meer gewicht toe te kennen aan de bijzondere curator, die een belangrijke rol kan spelen bij opvoedings- en verzorgingsproblematiek tussen ouders en kind Rebel 2011, p Zie o.a. Kinderombudsman 2012, p. 12 en De Bruijn-Lückers 2004, p Bruning 2012, p

18 3 De positie van de bijzondere curator 3.1 Inleiding Bij een belangenverstrengeling tussen de minderjarige en zijn ouder(s) of voogd kan er verzocht worden tot benoeming van een bijzondere curator of kan de rechter ambtshalve een bijzondere curator toekennen. 83 Wanneer er een bijzondere curator benoemd is, zal deze de belangen van de minderjarige behartigen. Aangezien de wetgever heeft besloten dat de minderjarige zelf geen procedure aanhangig kan maken, bestaat er des te meer reden om een bijzondere curator een rol te laten spelen bij een conflict tussen de minderjarige en zijn wettelijke vertegenwoordigers of wanneer de ouder(s) of voogd de minderjarige niet wil(len) vertegenwoordigen. 84 In dit hoofdstuk zal het instituut bijzondere curator aan bod komen. De volgende onderwerpen zullen besproken worden: de bijzondere curator ex. artikel 1:212 en 1:250 BW, het internationaal juridisch kader, de reden van benoeming van een bijzondere curator, de taak van de bijzondere curator, kwalificatie- en benoemingsvereisten van een bijzondere curator en de financiering van een bijzondere curator. In de laatste paragraaf zal vervolgens een korte deelconclusie volgen. 3.2 De bijzondere curator In het Nederlandse burgerlijke recht bestaan twee soorten bijzondere curatoren, namelijk de bijzondere curator op grond van artikel 1:212 BW en de bijzondere curator op grond van artikel 1:250 BW. Laatstgenoemde staat in dit onderzoek centraal, maar voor de volledigheid zal hieronder een korte uitleg over de bijzondere curator ingevolge artikel 1:212 BW volgen. Vervolgens zal ik ingaan op de bijzondere curator ex. artikel 1:250 BW Artikel 1:212 BW De bijzondere curator ex. artikel 1:212 BW heeft betrekking op het afstammingsrecht. Het afstammingsrecht regelt de door geboorte ontstane betrekkingen tussen ouder(s) en het kind. De minderjarige kan in zaken van afstamming optreden als verzoeker en als belanghebbende. 85 De rechtbank bij welke de procedure aanhangig is kan op verzoek een bijzondere curator aanstellen. 86 De bijzondere curator zal na aanstelling zelfstandig onderzoek gaan doen en proberen inzicht te krijgen in de situatie. Het belang van de minderjarige staat hierbij voorop. Een voorbeeld van een procedure die een bijzondere curator in het kader van artikel 1:212 BW zou kunnen voeren is een verzoek tot ontkenning vaderschap Doek 2009, p Bruning 2012, p Doek 2009, p Vlaardingerbroek 2011, aantek Zie art. 1:200 t/m 1:202 BW. 18

19 Overigens kan de minderjarige ook zonder vertegenwoordiging van zijn wettelijke vertegenwoordigers en een eventueel toegekende bijzondere curator een verzoek doen tot ontkenning van vaderschap. Daarnaast kunnen de wettelijke vertegenwoordigers zelf, dus vader en moeder, ook een verzoek doen tot ontkenning van vaderschap. De vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bijzondere curator ex. artikel 1:212 BW is niet gebonden aan de eis dat de minderjarige een zekere rijpheid moet hebben. Dit betekent dat het kind voldoende ontwikkelt moet zijn dat hij de gevolgen van de procedure begrijpt. Echter, uit jurisprudentie blijkt dat er zich omstandigheden kunnen voordoen waarbij het belang van de (zeer) jeugdige minderjarige met zich mee brengt dat er niet eerder over de ontkenning van het vaderschap beslist wordt, voordat het kind zelf daar een redelijk oordeel over kan vormen Artikel 1:250 BW Uit hoofdstuk 2 blijkt dat de minderjarige zich in het burgerlijk procesrecht, behoudens uitzonderingen, moet laten vertegenwoordigen door zijn wettelijke vertegenwoordigers. De bijzondere curator is in het leven geroepen om de minderjarige in en buiten rechte te vertegenwoordigen, wanneer er sprake is van conflicterende belangen tussen de minderjarige en zijn wettelijke vertegenwoordiger(s) in aangelegenheden betreffende de verzorging en opvoeding of het vermogen van de minderjarige. Dit zal nader toegelicht worden in de volgende paragraaf. Aanvankelijk had de bijzondere curator een bemiddelende rol. 89 Later werd het ouderlijk gezagsrecht herzien en de wetgeving omtrent de bijzondere curator uitgebreid. Zoals in hoofdstuk 1 uiteengezet is er in november 1995 voor het eerst door de wetgever de mogelijkheid geboden om een bijzondere curator te benoemen bij aangelegenheden die de opvoeding en verzorging van de minderjarige treffen. 90 Voor november 1995 was dat alleen mogelijk in vermogensrechtelijke aangelegenheden. De wetgever heeft hiermee getracht de rechtspositie van minderjarige te versterken. Een recentere wetswijziging op 1 maart 2009 maakt het mogelijk dat naast de kantonrechter, ook de rechtbank een bijzondere curator kan benoemen. 91 De rechtbank mag dit alleen in lopende procedures betreffende de verzorging en opvoeding van de minderjarige. In aangelegenheden betreffende het vermogen van de minderjarige blijft de kantonrechter slechts bevoegd tot benoeming van een bijzondere curator, net als voor de wetswijziging. In de volgende paragraaf zal het internationaal juridisch kader van de bijzondere curator besproken worden. 88 HR 31 oktober 2003, NJ 2004, Rebel 2011, p Zie Wet van 6 april 1995, Stb. 240 i.w.tr. 2 november 1995 en HR 4 februari 2005, NJ 2005, Zie Wet van 27 november 2008, Stb. 500, i.w.tr. 9 maart 2009 en art. 265 jo. 808 Rv. 19

20 3.3 Internationaal juridisch kader De Nederlandse wetgeving is voor een groot deel gebaseerd op internationale verdragen en richtlijnen. Belangrijke internationale verdragen en richtlijnen zijn het Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK), het Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens (EVRM), het Europees Verdrag voor de Rechten van het Kind (EVRK) en de Richtlijnen On Childs-Friendly Justice. 92 De mogelijkheid tot het benoemen van een bijzonder curator komt tegemoet aan verschillende artikelen uit internationale verdragen. Een voorbeeld hiervan is een van de belangrijkste artikelen van het IVRK, namelijk artikel 12 IVRK, waarin is vastgelegd dat elk kind het recht heeft om te participeren in aangelegenheden en procedures die het kind betreffen, rechtstreeks of via een vertegenwoordiger. 93 Deze vertegenwoordiger kan zijn een ouder, familielid, advocaat of een ander vertrouwenspersoon. 94 Op grond van art. 6 EVRM heeft iedereen recht op toegang tot een rechter en een eerlijk proces. Het artikel biedt naast procesgaranties tevens het recht om een procedure te starten. Dit geldt ook voor minderjarigen, maar mag beperkt worden zolang de essentie van het recht niet aangetast wordt. Minderjarigen verkrijgen op grond van het EVRM zodoende toegang tot de rechter, direct of via een vertegenwoordiger. Het Committee on the Rights of the Child (CRC), ofwel Kinderrechtencomité, heeft aangegeven dat er snel sprake is van een belangenconflict tussen de ouder als primaire belangenbehartiger en het kind. 95 In 2012 heeft de Raad van Europa de Richtlijnen On Childs-Friendly Justice vastgesteld. Deze onderstrepen het recht van een minderjarige op juridische vertegenwoordiging en bijstand in procedures waar een belangenconflict is of dreigt te komen tussen ouder en kind. Het EVRK bevat diverse rechten voor minderjarigen en vertoont grote overeenkomsten met de Richtlijnen On Childs-Friendly Justice. Op grond van de artikelen 4 en 9 hebben minderjarigen recht op eigen vertegenwoordiging, die ingevolge artikel 2 en de toelichting op het verdrag een natuurlijk persoon, een rechtspersoon of de Raad van de Kinderbescherming kan zijn. Echter, ook al is het verdrag al op 1 juli 2000 in werking getreden, Nederland heeft het verdrag tot op heden niet geratificeerd. Dit betekent dat Nederland niet aan het verdrag gebonden is. 3.4 (De reden van) benoeming bijzondere curator Uit artikel 1:250 BW blijkt dat een bijzondere curator benoemd kan worden in aangelegenheden die zowel gaan over het vermogen van de minderjarige als over de opvoeding en verzorging van de minderjarige, waarbij er conflicterende belangen tussen de wettelijke vertegenwoordigers en de minderjarige zijn. 92 Kinderombudsman 2012, p Bruning 2012, p Kinderombudsman 2012, p Bruning 2012, p

21 Onder het vermogen vallen meerdere situaties, maar voornamelijk de situatie dat de ouder(s) van de minderjarige, dan wel een ouder en een niet-ouder met gezag, artikel 1:253sa of 1:253t, het bewind over het vermogen van de minderjarige voeren en hieromtrent een conflict ontstaat. 96 Aangelegenheden rond opvoeding en verzorging kunnen ruim opgevat worden. Naast conflicten over omgang en gezag, vallen ook conflicten over arbeid, scholing en verblijfplaats onder opvoeding en verzorging. 97 Een rechter benoemt een bijzondere curator wanneer hij dit noodzakelijk acht in het belang van de minderjarige. Hierbij is de aard van de belangenstrijd van belang. Dit betekent dat het moet gaan om substantiële conflicten van een zekere ernst bij een concreet probleem. 98 Geringe conflicten, zoals bijvoorbeeld een ruzie met betrekking tot zakgeldverhoging, behoren niet te leiden tot de benoeming van een bijzondere curator. 99 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 4 februari 2005 nader uiteengezet welke conflicten kunnen leiden tot de benoeming van een bijzondere curator. 100 Uit dit arrest volgt dat uit parlementaire geschiedenis blijkt dat het niet de bedoeling is geweest om algemene opvoedingsproblemen door middel van het benoemen van een bijzondere curator op te lossen. 101 Het schenden van de privacy en het gezag van de wettelijke vertegenwoordigers mag immers niet te snel geschonden worden. Wel is beoogd te voorzien in de benoeming van een bijzondere curator als er een wezenlijk conflict is ontstaan over de verzorging en opvoeding tussen de minderjarige en de wettelijke vertegenwoordiger die met de verzorging en opvoeding is belast. Dit blijkt tevens uit recente jurisprudentie. 102 De rechter zal per geval moeten oordelen of de benoeming van een bijzondere curator gerechtvaardigd is, want vastomlijnde grenzen zijn er niet. 103 Uit artikel 1:250 BW blijkt dat de rechtbank of kantonrechter 104 een bijzondere curator kan benoemen op verzoek van een belanghebbende of ambtshalve. Belanghebbenden zijn degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft. 105 Uit de uitspraak van het Hof s-hertogenbosch 29 november 2011 blijkt dat zowel minderjarigen als familieleden belanghebbenden kunnen zijn, wanneer is vastgesteld dat er sprake is van family life in de zin van artikel 8 EVRM. 106 Uit voorgaande en literatuur blijkt dat het niet voldoende is dat iemand zich bij de zaak betrokken voelt Jansen 2012, aantek Doek 2009, Zie Kamerstukken II 1992/93, , nr. 3, p (MvT) en HR 23 november 2012, NJ 2012, Doek 2009, HR 4 februari 2005, NJ 2005, 422 (m.nt. J. de Boer). 101 HR 4 februari 2005, NJ 2005, 422, r.o en r.o. 12 (concl. A-G Huydecoper). 102 Zie o.a. HR 23 november 2012, NJ 2012, 668 en Hof Arnhem 7 juni 2012, LJN BW HR 4 februari 2005, NJ 2005, 422, r.o en r.o. 12 (concl. A-G Huydecoper). 104 Zie art. 265 jo. 808 Rv. 105 Zie art. 798 Rv. 106 Zie Hof s-hertogenbosch 29 november 2011, LJN BU Boer 2006, p. 667 en Jansen 2012, aantek

22 Een broer of zus van een minderjarige, die zelf nog te jong is om een verzoekschrift in te dienen, kan niet worden aangemerkt als belanghebbende, aangezien de zaak niet rechtstreeks betrekking heeft op hem. Hij kan wel ambtshalve een beslissing uitlokken, door een informeel verzoek te doen aan de (kanton)rechter. Zoals in paragraaf uiteengezet, behoeft een informeel verzoek geen officieel verzoekschrift. Een (normale brief), telefoontje of waarin de feiten en argumenten worden weergeven is voldoende. 108 Uit voorgaande blijkt dat belanghebbenden de rechter kunnen verzoeken om benoeming van een bijzondere curator. Het verzoek moet gemotiveerd worden en de noodzaak van benoeming van een bijzondere curator voldoende concreet maken. Wanneer er een procedure aanhangig is kan de rechter tevens zelfstandig tot benoeming van een bijzondere curator overgaan, indien dit wenselijk wordt geacht in het belang van het kind. Een voorbeeld hiervan is wanneer er een echtscheidingsprocedure aanhangig is en de rechter van mening is dat de minderjarige zich in een loyaliteitsconflict bevindt. 109 De taak van de bijzondere curator zal per geval en op de situatie afgestemd worden door de rechter. 110 Dit zal in de volgende paragraaf verder worden toegelicht. 3.5 Taak bijzondere curator Uit artikel 1:250 BW volgt dat de primaire taak van de bijzondere curator is dat de bijzondere curator de belangen behartigt van een minderjarige bij een bepaald concreet probleem. De wettelijke vertegenwoordigers hebben het gezag, terwijl de bijzondere curator de taak heeft gekregen van de kantonrechter in het vinden van een oplossing voor een concreet probleem. Uit het arrest van de Hoge Raad van 4 februari 2005 blijkt dat de Hoge Raad van oordeel is dat de bijzondere curator vanwege zijn beperkte taak niet gezien dient te worden als een derde ouder. 111 De bijzondere curator zal daarom niet in het algemeen de immateriële belangen van de minderjarige behartigen. De kantonrechter zal de taak van de bijzondere curator moeten preciseren en zich daarbij duidelijk moeten richten op het oplossen van het concrete probleem. Dat de bijzondere curator niet de taak heeft om algemene opvoedingsproblemen tussen de minderjarige en de wettelijke vertegenwoordigers op te lossen blijkt ook uit de parlementaire geschiedenis. 112 Wanneer in hoger beroep blijkt dat een bijzondere curator zijn bevoegdheden heeft overschreden zal het hof de taak van de bijzondere curator nader specificeren of een andere curator benoemen Koens 2008, p Zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 9 februari 2010, JPF 2010, 84 (m.nt. J.H. de Graaf). 110 HR 4 februari 2005, NJ 2005, 422, r.o HR 4 februari 2005, NJ 2005, 422, r.o Zie Kamerstukken II 1993/94, , nr. 5, p Doek 2009, p

23 De bijzondere curator kan het probleem zowel in als buiten rechte oplossen en heeft daarbij dezelfde bevoegdheden als de wettelijke vertegenwoordigers ter zake van de belangen. 114 De bijzondere curator zal eerst proberen het concrete probleem op te lossen buiten rechte, waarbij de bijzondere curator in overleg gaat met de (raadsman van de) wettelijke vertegenwoordigers. 115 De bijzondere curator komt dus een bemiddelende rol toe. Als dit overleg niet leidt tot overeenstemming, zal de bijzondere curator, indien hij bevoegd is tot procederen, de zaak in rechte behandelen, oftewel regelen met een juridische procedure. 116 De wet voorziet niet in het ontslag van een bijzondere curator. 117 Echter, de taak van de bijzondere curator eindigt wanneer er een oplossing is gevonden voor het concrete probleem en het niet langer noodzakelijk is in het belang van de minderjarige dat er een bijzondere curator is aangesteld. Ook een definitieve uitspraak van de rechter zorgt ervoor dat de taak van de bijzondere curator eindigt. Daarnaast kan de taak van de bijzondere curator ook van rechtswege beëindigen, wanneer de minderjarige de meerderjarigheid bereikt. Dit betekent dat er niet in ontslag voorzien hoeft te worden. 3.6 Benoemings-, kwalificatie- en opleidingsvereisten bijzondere curator De wet en de parlementaire geschiedenis stellen geen nadere eisen aan de persoon die tot bijzondere curator benoemd kan worden. 118 Alleen handelingsbekwame personen, die meerderjarig zijn en niet onder curatele zijn gesteld, artikel 1:378 BW, kunnen de functie van bijzondere curator bekleden. 119 De rechter kan vervolgens zelf een waardering maken wie hij geschikt acht als bijzondere curator. Dit betekent dat de rechter een persoon kan benoemen die reeds bij het gezin is betrokken of een persoon die een specifieke deskundigheid heeft. Zo kunnen onder andere een familielid, zoals bijvoorbeeld een oom, een orthopedagoog, een psycholoog, een notaris of een advocaat benoemd worden. 120 De Raad van de Kinderbescherming mag echter geen bijzondere curator zijn. 121 De reden hiervoor is dat dit een gevaar zou opleveren voor de onafhankelijkheid van het onderzoek van de Raad van de Kinderbescherming. 122 De Raad van de Kinderbescherming wordt regelmatig bij (ernstige) zaken betrokken, waarbij de Raad advies moet geven of een (ambtshalve) onderzoek moet doen. 114 Zie Van Emmerik 1997, p. 16 en Jansen 2012, aantek HR 4 februari 2005, NJ 2005, 422, r.o Doek 2009, p Zie Rb. Maastricht 29 november 2011, LJN BU6640 en Rb. Breda 25 september 2009, FJR 2009, Rebel 2011, p Zie Van Emmerik 1997, p. 16 en Wetsvoorstel, Kamerstukken II 2005/06, , nr. 6, p (nota n.a.v. verslag). 120 Zie o.a. HR 4 februari 2005, NJ 2005, 422, Rb. Dordrecht 9 juni 2010, LJN BM7569, Rb. Arnhem 27 maart 2009, LJN BH9750 en Jansen 2012, aantek Riemsdijk 2011, p Jansen 2012, aantek