Het kind gehoord. Een onderzoek naar knelpunten van het hoorrecht van minderjarigen ex art. 809 Rv in het kader van internationale wet- en regelgeving

Transcriptie

1 Het kind gehoord Een onderzoek naar knelpunten van het hoorrecht van minderjarigen ex art. 809 Rv in het kader van internationale wet- en regelgeving Faculteit Rechtsgeleerdheid Vakgroep Privaatrecht, Sectie Familie- en Jeugdrecht Examencommissie: Mw. Mr. R. de Jong Mw. Mr. V.M. Smits Datum: 26 juli 2011 Tijdstip: uur Zaal: DZ4 Door: Saske van den Broek ANR:

2 Inhoudsopgave Lijst van afkortingen... VI HOOFDSTUK 1 Inleiding... VII 1.1 Introductie van het onderwerp... VII 1.2 Onderzoeksvraag... VII 1.3 Opbouw... VII HOOFDSTUK 2 Inleiding in de formeelrechtelijke rechtspositie van het kind... IX 2.1 Inleiding... IX 2.2 De formeelrechtelijke rechtspositie van het kind... IX Gezag... IX Handelings(on)bekwaamheid... X Materiële handelings(on)bekwaamheid... X De formele handelings(on)bekwaamheid en de bijzondere curator... X Informele rechtsingang... XI 2.3 Overwegingen... XI HOOFDSTUK 3 Het hoorrecht van minderjarigen in Nederland... XIII 3.1 Inleiding... XIII 3.2 De geschiedenis van het hoorrecht in Nederland... XIII Het hoorrecht in wetsvoorstel XIII Art. 902b oud Rv... XIV Wetsvoorstel en art. 809 Rv... XIV 3.3 Art. 809 Rv... XV Het verhoor... XVI Minderjarigen onder de twaalf jaar oud... XVI De uitzonderingsmogelijkheden van art. 809 Rv... XVII Het belang van art. 809 Rv... XVII 3.4 Overwegingen... XVIII HOOFDSTUK 4 De knelpunten van art. 809 Rv... XIX

3 4.1 Inleiding... XIX 4.2 De leeftijdsgrens... XIX De grens van twaalf jaar... XIX Minderjarigen onder de twaalf jaar... XX De leeftijdsgrens bij internationale kinderontvoeringszaken... XX De leeftijdsgrens in de praktijk... XXII Het ressort s-hertogenbosch... XXII De leeftijdsgrens vanuit pedagogisch perspectief... XXIII Conclusie... XXIII 4.3 De motiveringsplicht inzake het hoorrecht van minderjarigen... XXIII Ontbreking van de motivering... XXIII Jurisprudentie inzake de motiveringsplicht... XXIV Conclusie... XXV 4.4 Vertrouwelijkheid van het verhoor... XXVI Hoor en wederhoor... XXVI De vertrouwelijkheid in de praktijk... XXVII 4.5 Overwegingen... XXVII HOOFDSTUK 5 Het hoorrecht van minderjarigen in internationale wet- en regelgeving... XXIX 5.1 Inleiding... XXIX 5.2 Rechtstreekse werking van verdragsbepalingen... XXIX 5.3 Het hoorrecht van minderjarigen in het Internationale Verdrag inzake de Rechten van het Kind... XXX Inleiding... XXX De belangen van het kind... XXX Een open norm... XXXI Andere belangen dan het belang van het kind... XXXI Art. 12 IVRK: het hoorrecht... XXXII De leeftijdsgrens in art. 12 IVRK... XXXII Het indirect horen van een kind... XXXIII De motiveringsplicht... XXXIII Art. 9 lid 2 IVRK... XXXIV Overwegingen... XXXIV 5.4 Het hoorrecht van minderjarigen in het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden... XXXV

4 5.4.1 Het hoorrecht van minderjarigen geregeld in het EVRM... XXXV Art. 6 EVRM en de vertrouwelijkheid van het verhoor... XXXVI 5.5 Het Europees Verdrag inzake de uitoefening van de Rechten van het Kind... XXXVI 5.6 Guidelines on child friendly justice... XXXVII 5.7 Overwegingen... XXXVIII HOOFDSTUK 6 Het hoorrecht van minderjarigen in België en Engeland... XXXIX 6.1 Inleiding... XXXIX 6.2 Het hoorrecht in België... XXXIX Het hoorrecht van minderjarigen in de Belgische wetgeving... XXXIX De verschillen tussen art. 931 Gerechtelijk Wetboek en art. 56bis Jeugdbeschermingswet.. XL Art. 931 Gerechtelijk Wetboek en de leeftijdsgrens, motiveringsplicht en vertrouwelijkheid van het verhoor... XL Wetsontwerp en wetsvoorstel inzake het horen van minderjarigen naar Belgisch recht... XLI 6.3 Het hoorrecht in Engeland... XLII Engeland en art. 12 IVRK... XLII De Children and Family Court Advisory and Support Service (Cafcass)... XLII De rol van Cafcass in familierechtelijke procedur... XLIII De Children and Family Reporter en guardian ad litem... XLIII Jurisprudentie inzake het horen van minderjarigen in Engeland... XLIV 6.4 Overwegingen... XLV Overwegingen ten aanzien van het hoorrecht in België... XLV Overwegingen ten aanzien van het hoorrecht in Engeland... XLV HOOFDSTUK 7 Conclusies en aanbevelingen... XLVI 7.1 Conclusies... XLVI De onderzoeksvraag... XLVI Art. 809 Rv... XLVI De leeftijdsgrens van twaalf jaar en de motiveringsplicht van de rechter... XLVI De vertrouwelijkheid van het verhoor... XLVII Conclusies omtrent het hoorrecht van minderjarigen in België en Engeland... XLVII Het hoorrecht van minderjarigen in België... XLVII Het hoorrecht van minderjarigen in Engeland... XLVIII Antwoord op de onderzoeksvraag... XLVIII

5 7.2 Aanbevelingen... XLVIII Literatuurlijst... LI BIJLAGEN... LVI Bijlage 1... LVI Bijlage 2... LX

6 Lijst van afkortingen A-G Advocaat-Generaal AR Actuele Rechtspraak online art. artikel BW Burgerlijk Wetboek Cafcass Children and Family Court Advisory and Support Service EHRC European Human Rights Cases EHRM Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens EVRK Europees Verdrag inzake de uitoefening van de Rechten van het Kind EVRM Het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden Gw Grondwet HKOV Haags Kinderontvoeringsverdrag HR Hoge Raad IVBPR Het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten IVRK Het Internationale Verdrag inzake de Rechten van het Kind jo. juncto JOL Jurisprudentie Online LJN Landelijk Jurisprudentie Nummer MvT Motie van Toelichting NJ Nederlandse Jurisprudentie OTS Ondertoezichtstelling Rb Rechtbank RFR Rechtspraak Familierecht Rv Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering RvdW Rechtspraak van de Week Stb. Staatsblad t. tegen VN Verenigde Naties vs. versus

7 HOOFDSTUK 1 Inleiding 1.1 Introductie van het onderwerp Stelt u zich de volgende situatie eens voor: een kind van tien jaar oud zit thuis op de bank en hoort zijn moeder door de telefoon zeggen, dat haar man een waardeloze vent is en er niets aan hem deugt. Vervolgens wordt het kind dag in dag uit geconfronteerd met ruzies tussen zijn ouders. Het gevolg is een vechtscheiding. De ouders zijn bezig met hun eigen belangen en vergeten tijdens deze hele periode dat het kind ook ogen en oren heeft. Dit is een situatie waar iedereen zich wel iets bij voor kan stellen. Ouders zullen al snel roepen dat zij het welzijn van hun kind voorop stellen. Of zij hier ook nog aan denken tijdens de vechtscheiding, is nog maar de vraag. Een dergelijk voorbeeld als hierboven gegeven, kwam mij ter ore tijdens het volgen van een hoorcollege van het mastervak personen- en familierecht II. Dhr. Vlaardingerbroek beschreef een gesprek dat hij had met een advocaat, over een echtscheidingszaak waarin het kind opgeroepen werd om te worden gehoord. De advocaat had tegen dhr. Vlaardingerbroek gezegd dat de ouders alleen maar bezig waren met zichzelf en niet met het welzijn van hun kind. Dit relaas van dhr. Vlaardingerbroek bleef in mijn gedachten ronddwalen en dat zorgde ervoor dat ik meer wilde weten over de positie van het kind in familierechtelijke rechtszaken en dan in het specifiek het hoorrecht dat deze minderjarigen hebben in deze zaken. Tijdens mijn zoekproces stuitte ik vrijwel meteen op een editorial van Punselie in het Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht. 1 In dit artikel wordt geschreven over het hoorrecht van minderjarigen uit art. 12 IVRK en het ongemotiveerd afwijzen van verzoeken van minderjarigen om gehoord te worden. Mijn interesse werd gewekt en ik wilde hier meer van weten. Hoe is het hoorrecht van minderjarigen geregeld in de Nederlandse wetgeving? En klopt het inderdaad dat rechters een verzoek van de minderjarige te worden gehoord, mogen afwijzen zonder hun beslissing te motiveren? Al deze gedachtespinsels leidden uiteindelijk tot de volgende onderzoeksvraag inzake het hoorrecht van minderjarigen in Nederland. 1.2 Onderzoeksvraag De onderzoeksvraag luidt als volgt: Welke knelpunten kent het hoorrecht van minderjarigen ex art. 809 Rv in het kader van de internationale wet- en regelgeving en welke maatregelen kunnen hier eventueel tegen genomen worden? 1.3 Opbouw Voordat begonnen wordt met een bespreking van het hoorrecht van minderjarigen in Nederland, wordt er in hoofdstuk twee gekeken naar de rechtspositie van minderjarigen in Nederland. Het hoorrecht is een recht dat ingeroepen kan worden tijdens procedures waarin het kind is betrokken. Voordat aandacht kan worden besteed aan dit hoorrecht, is het van belang te weten wat de formeelrechtelijke rechtspositie van het kind is binnen het civiele recht. Vervolgens wordt in hoofdstuk drie een inleiding gegeven in het hoorrecht van minderjarigen in Nederland. Onderzocht zal worden hoe het hoorrecht van minderjarigen tot stand is gekomen in Nederland en hoe het nu is geregeld. In hoofdstuk vier worden de knelpunten van het hoorrecht van minderjarigen ex art. 809 Rv bloot gelegd. Deze knelpunten worden in hoofdstuk vijf getoetst aan de internationale wet- en regelgeving, waarin speciaal aandacht wordt besteed aan art. 12 IVRK, dat het hoorrecht van minderjarigen op 1 Punselie 2010, p.177.

8 internationaal niveau regelt. In hoofdstuk zes wordt onderzocht hoe het hoorrecht van minderjarigen is geregeld in België en Engeland. Onderzocht wordt hoe deze landen inhoud geven aan het hoorrecht en gekeken wordt of Nederland iets kan leren van deze landen. Tenslotte wordt in hoofdstuk zeven de scriptie afgesloten met enkele conclusies en aanbevelingen.

9 HOOFDSTUK 2 Inleiding in de formeelrechtelijke rechtspositie van het kind 2.1 Inleiding Voordat onderzoek wordt gedaan naar het hoorrecht van minderjarigen in Nederland, wordt in dit hoofdstuk de formeelrechtelijke rechtspositie van de minderjarige besproken. Dit is noodzakelijk om te begrijpen hoe het hoorrecht van het kind zich verhoudt tot de rechtspositie van het kind in familierechtelijke procedures. In paragraaf 2.2 zal ingegaan worden op de formeelrechtelijke rechtspositie van het kind 2. De begrippen gezag ( 2.2.1) en handelings(on)bekwaamheid ( 2.2.2) zullen worden besproken. De minderjarige heeft ook een eigen informele rechtsingang, welke in paragraaf besproken zal worden. Ik sluit af met overwegingen in paragraaf De formeelrechtelijke rechtspositie van het kind Voordat een begin wordt gemaakt met de formeelrechtelijke rechtspositie van de minderjarige, moet eerst worden vastgesteld wat er in Nederland wordt verstaan onder minderjarigheid. Daarvoor moet gekeken worden in titel 13 van boek 1 Burgerlijk Wetboek. Deze titel bevat de bepaling omtrent minderjarigheid, te beginnen met art. 1:233 BW waarin staat dat iedereen onder de 18 jaar minderjarig is, behoudens enkele uitzonderingen. 3 Deze minderjarigheid van een persoon heeft binnen ons rechtsstelsel een aantal gevolgen die in de volgende paragrafen besproken zullen worden, te beginnen met het gezag ( 2.2.1) en de handelings(on)bekwaamheid ( 2.2.2) van de minderjarige, die van groot belang zijn voor de rechtspositie van het kind. 4 Tot slot wordt de informele rechtsingang van de minderjarige besproken ( 2.2.3). In samenhang met bovenstaande onderwerpen verhoudt zich het hoorrecht van de minderjarige. Dit formeelrechtelijke recht van de minderjarige is er een dat uitgebreide behandeling behoeft en daarom niet in deze paragraaf wordt behandeld, maar in een apart hoofdstuk dat in zijn geheel is gewijd aan het hoorrecht zoals vastgelegd in art. 809 Rv Gezag Op grond van art. 1:245 lid 1 BW moet een minderjarige onder gezag staan van een ouder of voogd. 6 Dit gezag houdt in dat de ouder of voogd het recht en de plicht heeft het kind op te voeden en te verzorgen. 7 Het gezag betreft niet alleen het gezag over de minderjarige zelf, maar ook over het bewind over zijn vermogen en zijn vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen in en buiten rechte, ex art. 1:245 lid 4 BW. 8 Het is voor dit onderzoek van belang om het gezag over een kind kort te 2 De woorden kind, jeugdige en minderjarige worden afwisselend gebruikt in deze scriptie. Waar u kind of jeugdige leest, kunt u dus ook minderjarige lezen in de zin van art. 1:233 BW. 3 Uitzonderingen zijn: de meerderjarigverklaring van art. 1:253ha BW, het aangaan van een huwelijk of geregistreerd partnerschap ex. art. 1:31 BW jo. art. 1:35 en 1:36 BW jo. art. 1:80a lid 6 BW, handlichting ex. art. 1:235 BW. 4 Doek & Vlaardingerbroek 2009, p Zie daarvoor hoofdstuk drie. 6 Ook een rechtspersoon kan optreden als wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarige (denk aan jeugdzorginstanties). De rechtspersoon is dan formeel verantwoordelijk voor de jeugdige, maar de feitelijke tenuitvoerlegging van het gezag ligt bij een natuurlijke persoon. 7 Art. 1:247 lid 1 BW. 8 Nodeloos te vermelden dat waar hij wordt geschreven ook zij gelezen kan worden. Dit geldt ook voor zijn/hem en haar.

10 bespreken, om duidelijk te maken dat een minderjarige niet alle handelingen zelfstandig kan verrichten. Een kind kan bijvoorbeeld niet zelfstandig een rechtszaak beginnen. De ouder of voogd moet dit namens hem of haar doen. 9 Dit geldt echter niet in alle zaken. 10 Een minderjarige staat altijd onder gezag. Dit wil niet zeggen dat het kind in alles wat hij doet om toestemming moet vragen. Het kind wordt beperkt (materieelrechtelijk) handelingsbekwaam geacht te zijn. Formeelrechtelijk bezien is het kind handelingsonbekwaam, op een paar uitzonderingen na Handelings(on)bekwaamheid De handelings(on)bekwaamheid van een minderjarige kan onderverdeeld worden in de materiële handelingsbekwaamheid en de formele handelingsonbekwaamheid van de minderjarige Materiële handelings(on)bekwaamheid De minderjarige wordt in ons recht geacht beperkt materieel handelingsbekwaam te zijn. 12 Dit is wel eens anders geweest. Vroeger werd een kind namelijk altijd geacht handelingsonbekwaam te zijn. Nu wordt het kind geacht handelingsbekwaam te zijn, mits het om rechtshandelingen gaat die bij de leeftijd van het kind passen. Of, zoals art. 1:234 lid 3 BW het omschrijft: indien het een rechtshandeling betreft ten aanzien waarvan in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is dat minderjarigen van zijn leeftijd deze zelfstandig verrichten De formele handelings(on)bekwaamheid en de bijzondere curator De minderjarige wordt geacht handelingsonbekwaam te zijn in het initiëren van een procedure. De wettelijke vertegenwoordigers die het gezag over het kind hebben, worden geacht het kind te vertegenwoordigen in en buiten rechte. 13 Het kind kan dus niet zelf een verzoek doen aan de rechter. Naast de wettelijke vertegenwoordiger kan ook de bijzondere curator de minderjarige vertegenwoordigen. De bijzondere curator is een onafhankelijke derde die een kind zowel in als buiten rechte vertegenwoordigt, ex art. 1:250 BW. Dit betekent dat niet de ouders, maar de bijzondere curator optreedt voor het kind. Te denken valt aan opvoedings- en verzorgingssituaties waarin een kind het niet eens is met een beslissing van zijn ouders en naar de rechter gaat met het verzoek zijn wensen in te willigen. Normaal gesproken zouden de ouders het kind vertegenwoordigen, maar in dit geval is dat niet mogelijk en kan de rechter een bijzondere curator instellen die de belangen van het kind vertegenwoordigt in de procedure. Deze bijzondere curator wordt alleen ingesteld bij een wezenlijk conflict tussen het kind en zijn ouders 14 en wanneer de rechter het in het belang van het kind noodzakelijk acht. Het betreft bijvoorbeeld conflicten over de opleiding die het kind wil volgen, maar waar de ouders niet mee instemmen. Een conflict over bijvoorbeeld zakgeldverhoging kan niet als ernstig genoeg worden bestempeld om daarvoor een bijzondere curator aan te stellen. 15 De rechter kan zelf oordelen of een minderjarige een bijzondere curator nodig heeft die hem bijstaat. Daarnaast 9 Art. 1:245 lid 4 BW. 10 Zie paragraaf Zie paragraaf Art. 1:234 lid 1 BW: Een minderjarige is, mits hij met toestemming van zijn wettelijke vertegenwoordiger handelt, bekwaam rechtshandelingen te verrichten, voor zover de wet niet anders bepaalt. 13 Art. 1:245 lid 4 BW. 14 HR 4 februari 2005, NJ 2005, Vlaardingerbroek e.a. 2008, p. 349.

11 kunnen belanghebbenden, waaronder de minderjarige zelf, de rechter vragen om aanstelling van een bijzondere curator. Dit verzoek om een bijzondere curator kan gedaan worden door kinderen van alle leeftijden. 16 Na benoeming van de bijzondere curator gaat deze aan de slag met een eigen onderzoek, waarin hij kijkt wat in dat specifieke geval in het belang van het kind is. 17 Vervolgens gaat de bijzondere curator in gesprek met de ouders over het conflict. De bedoeling is dat het conflict buiten rechte opgelost wordt. Een gang naar de rechtbank moet gezien worden als ultimum remedium. 18 Er zijn vele uitzonderingen op de formele handelingsonbekwaamheid van de minderjarige. Bijv. art. 1:36 BW (de minderjarige kan de rechtbank om vervangende toestemming vragen voor het sluiten van een huwelijk) en art. 1:253ha lid 1 BW (een minderjarige moeder kan de kinderrechter vragen om een meerderjarigverklaring) Informele rechtsingang De informele rechtsingang is een mogelijkheid voor de minderjarige om zelfstandig een verzoek te doen aan de rechter betreffende een beslissing die over hem of haar gaat. Dit is dus tevens een uitzondering op de formele handelingsonbekwaamheid van de minderjarige. De volgende twee mogelijkheden die worden genoemd zijn situaties waarin een minderjarige toegang heeft tot de rechter, maar waarin hij niet wordt gezien als een zelfstandige procespartij. De eerste mogelijkheid tot een informele rechtsingang voor de minderjarige is neergelegd in art. 1:377g BW. Dit artikel hangt samen met het omgangs- en informatierecht ex art. 1:377a BW en 1:377b BW. De minderjarige van twaalf jaar of ouder kan zelfstandig aan de rechter vragen om (een wijziging in de) omgang met of informatieverstrekking door een ouder. 19 Daarnaast mogen ook kinderen jonger dan twaalf jaar een verzoek indienen bij de rechtbank, mits zij in staat zijn tot een redelijke waardering van hun belangen ter zake. Wanneer hiervan sprake is, zal per geval verschillen en dus geheel afhankelijk zijn van het kind zelf. Een tweede mogelijkheid tot een informele rechtsingang voor jeugdigen wordt geboden door art. 1:251a lid 4 BW. Het kind kan de rechter zijn mening geven betreffende een voorziening inzake het ouderlijk gezag. Het kind kan bijvoorbeeld aangeven dat hij wil dat alleen de moeder het gezag over hem krijgt. Net als bij art. 1:377g BW geldt ook voor dit artikel geen strikte leeftijdsgrens. Ook hier laat de wetgever de mogelijkheid open voor de minderjarige onder de twaalf jaar tot het kenbaar maken van zijn mening, mits deze in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake. De rechter kan het kind vervolgens oproepen en met hem in gesprek gaan over de gezagskwestie. De rechter is niet verplicht op het verzoek van de minderjarige in te gaan. 2.3 Overwegingen De minderjarige wordt tegenwoordig gezien als rechtssubject en is dus aan te merken als zelfstandig drager van rechten en plichten. Toch zitten er beperkingen aan die rechten. Dit komt onder andere door het gezagsrecht van ouders of voogd en de handelings(on)bekwaamheid. Deze zorgen ervoor dat de minderjarige beperkt wordt in de uitoefening van zijn rechten, zoals de gang naar de rechter. In beginsel heeft de jeugdige niet de mogelijkheid om zelfstandig als procespartij op te treden in een geschil bij de rechtbank. De informele rechtsingang is daar een uitzondering op. Deze rechtsingang zorgt ervoor dat de jeugdige toch een stem krijgt in zaken waarin hij zelf centraal staat. Voor de 16 Doek & Vlaardingerbroek 2009, p Pieters 2008, p Idem, p Dit geldt ook voor de minderjarige onder de twaalf jaar, mits deze in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake ex art. 1:377g BW.

12 jeugdige is het belangrijk dat hij gehoord wordt. Dit hoorrecht kan als één van de belangrijkste formeelrechtelijke rechten van de minderjarige worden gezien. Vandaar ook dat het hoorrecht uitgebreid wordt behandeld in het volgende hoofdstuk.

13 HOOFDSTUK 3 Het hoorrecht van minderjarigen in Nederland 3.1 Inleiding In het vorige hoofdstuk is een inleiding in de formeelrechtelijke rechtspositie van het kind gegeven. In dit hoofdstuk wordt het hoorrecht van het kind besproken, maar dit is van weinig waarde wanneer niet duidelijk is hoe het kind zijn rechten waar kan maken in een procedure waarin hij zelf betrokken is. Vandaar dat ik in hoofdstuk twee kort enkele belangrijke onderwerpen heb besproken die duidelijk maken hoe de formeelrechtelijke rechtspositie van het kind is vormgegeven in de wet. Minderjarigen kunnen in verschillende zaken gehoord worden. Denk daarbij onder andere aan omgangszaken, maar ook zaken betreffende kinderbescherming en kinderontvoering. Het hoorrecht voor minderjarigen in familierechtelijke zaken, waar hierover gesproken wordt, is vastgelegd in art. 809 Rv. 20 Zoals beschreven in paragraaf kan het kind zijn stem op meerdere manieren laten horen. Het hoorrecht dat in deze scriptie wordt uitgelicht, beperkt zich echter tot art. 809 Rv. In de volgende paragrafen wordt uiteengezet hoe het hoorrecht in Nederland tot stand is gekomen ( 3.2) en hoe het hoorrecht in Nederland is geregeld ( 3.3). Het hoofdstuk wordt afgesloten met enkele overwegingen ( 3.4). 3.2 De geschiedenis van het hoorrecht in Nederland Het hoorrecht in wetsvoorstel Het hoorrecht in Nederland is in 1982 ingevoerd. Het hoorrecht van kinderen was voor 1982 echter niet onbekend in familierechtelijke zaken. Sinds 1956 was er namelijk een hoorplicht in adoptiezaken voor kinderen ouder dan veertien jaar. 21 Kinderen ouder dan veertien jaar moesten gehoord worden door de rechter. Kinderen jonger dan veertien jaar konden gehoord worden door de rechter in adoptiezaken. In 1971 werd vastgesteld dat kinderen van veertien jaar en ouder zo mogelijk moesten worden gehoord in scheidingsprocedures. Zo mogelijk betekende dat een minderjarige in de regel (het was geen verplichting) werd gehoord, tenzij het echt niet mogelijk was door bijvoorbeeld ziekte van het kind of wanneer het kind niet gehoord wilde worden door de rechter. 22 Na voorstellen van de Commissie Wiarda over een algemeen wetsartikel betreffende het hoorrecht, werd dit uiteindelijk opgenomen in wetsvoorstel getiteld Nadere regeling van het horen van minderjarigen in hen betreffende burgerrechtelijke zaken. Doel van dit wetsvoorstel was een verbetering van de rechtsbescherming van minderjarigen in zaken waarin zij zelf betrokken zijn, door deze minderjarigen een hoorrecht te geven waarmee zij hun mening duidelijk kunnen maken voor de rechter. 23 In dit wetsvoorstel stond onder andere dat het hoorrecht in meerdere procedures mogelijk moest worden gemaakt en dat er een verlaging plaats zou moeten vinden van de leeftijdsgrens van veertien jaar naar twaalf jaar. 24 Gekozen werd voor een leeftijdsgrens van twaalf jaar, omdat dit de leeftijd is waarop een kind de basisschool afrondt en naar de middelbare school gaat. Dit kan gezien worden als een nieuwe fase in het leven van een minderjarige, in tegenstelling tot de leeftijd van veertien jaar. Daarnaast werd 20 En in art. 12 IVRK, maar daarover meer in hoofdstuk vier. 21 Wet van 26 januari 1956, Stb. 1956, 42 (Adoptiewet). Zie ook Hennekam & Sigler 1989, p Van Wamelen 1987, p Kamerstukken II 1979/80, , nr. 3, p. 5 (MvT). 24 Chin-A-Fat 2004, p. 19; Kamerstukken II 1979/80, 16127, nr. 3, p. 5 (MvT).

14 het kind geacht strafrechtelijk verantwoordelijk te zijn vanaf het twaalfde levensjaar. Omdat dit dus een duidelijke cesuur is in het leven van een kind, werd de leeftijdsgrens op twaalf jaar gesteld Art. 902b oud Rv Uiteindelijk werd in 1982 een hoorrecht voor minderjarigen vastgelegd in art. 902b oud Rv. 26 Art. 902b oud Rv was van toepassing op omgangszaken, handlichtingszaken, voogdijzaken en zaken betreffende de ouderlijke macht. 27 In art. 902b lid 4 oud Rv stond dat indien de minderjarige van de hier bedoelde gelegenheid geen gebruik heeft gemaakt, de rechter een nadere dag kan bepalen, waarop dezelve voor hem gebracht zal worden. Deze bepaling hield in dat een kind eventueel met de hulp van de politie voor de rechter gebracht kon worden om te worden gehoord. Dit leverde nogal wat kritiek op. Er werd in dit artikel gepraat over een hoorrecht, maar wanneer een kind met behulp van de politie gedwongen wordt voor de rechter te verschijnen, is er natuurlijk geen sprake meer van een recht om te worden gehoord. Er kan eerder gesproken worden van een plicht van het kind om zijn mening aan de rechter kenbaar te maken. De ratio achter art. 902b lid 4 oud Rv was volgens Rutgers van der Loeff, dat de rechter de mogelijkheid heeft om het kind te horen wanneer hij dit noodzakelijk acht, en hij vermoedt dat het kind door de wettelijk vertegenwoordiger wordt tegengehouden om zijn hoorrecht uit te oefenen voor de rechter. 28 Art. 902b lid 4 oud Rv was niet het enige discussiepunt. Ook de leeftijdsgrens van twaalf jaar was een veelbesproken onderwerp met betrekking tot de invoering van het hoorrecht. 29 De verandering van veertien naar twaalf jaar leverde geen problemen op. Punt van discussie was waarom minderjarigen onder de twaalf jaar dit hoorrecht niet toekwam. Hier werd geen antwoord op gegeven tijdens de parlementaire behandeling. 30 Minderjarigen onder de twaalf jaar kunnen hun mening misschien net zo goed weergeven als minderjarigen boven de twaalf jaar. Onder andere Van Wamelen was daarom een voorstander om een leeftijdsgrens van tien jaar te hanteren in plaats van twaalf jaar. 31 Naar deze kritiekpunten werd niet geluisterd en art. 902b oud Rv bleef zijn vorm behouden Wetsvoorstel en art. 809 Rv In 1994 werd het procesrecht inzake het personen- en familierecht herzien. 32 Het hoorrecht uit art. 902b oud Rv werd vastgelegd in art. 809 Rv. Deze bepaling is geplaatst in boek drie titel zes van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, getiteld Rechtspleging in zaken betreffende het personenen familierecht. Het artikel betreffende het hoorrecht voor minderjarigen werd vereenvoudigd, maar is qua inhoud niet veel veranderd. Een verandering is de toepassing van het hoorrecht inzake kinderalimentatie waarvoor, voor de wet van 7 juli 1994, niets was geregeld. Met de invoering van deze wet vindt de wetgever het horen van minderjarigen onder de zestien niet noodzakelijk in kinderalimentatiezaken en heeft hij dit ook vastgelegd in art. 809 lid 1 Rv. De wetgever oordeelt dat er geen redelijk belang wordt gediend met het horen van minderjarigen onder de zestien jaar in kinderalimentatiezaken. In verband met de studiefinanciering vindt de wetgever het echter wel van belang dat de minderjarige boven de zestien jaar in deze zaken wordt gehoord. Dit heeft te maken met 25 Kamerstukken II 1979/80, , nr. 3, p. 6 (MvT). 26 Wet van 2 juni 1982, Stb. 1982, Fiege 1993, p Hennekam & Sigler 1989, p Handelingen II 1981/82, 9, p Hennekam & Sigler 1989, p Van Wamelen 1987, p Wet van 7 juli 1994, Stb 1994, 570.

15 de vaststelling van de hoogte van de ouderbijdrage en de vaststelling van de studiefinanciering voor de jeugdige. 33 De wetgever heeft wel beslist dat ook kinderen onder de zestien gehoord kunnen worden in deze zaken. Een andere verandering is dat de uitzonderingsmogelijkheden genoemd in art. 902b lid 1 sub a tot en met e oud Rv 34, waarin horen niet verplicht werd gesteld, vervangen zijn door de zinsnede een zaak van kennelijk ondergeschikt belang in art. 809 lid 1 Rv. 35 De uitzonderingsmogelijkheden betroffen onder andere de benoeming van een bijzondere curator in zaken betreffende de ontkenning en vernietiging van een erkenning van het vaderschap, in zaken waarin de belangen van de ouders in geval van bewindvoering niet overeenkomen met die van de minderjarige en in zaken waarin de belangen van de voogd en toeziend voogd in strijd zijn met de belangen van de minderjarige. De uitzonderingsmogelijkheid uit art. 902b lid 1 sub b oud Rv betreft de voorlopige ondertoezichtstelling, bedoeld voor gevallen waarin snel gehandeld moet worden en de minderjarige niet direct gehoord kan worden. Ook het ontslag van de voogdij of toeziende voogdij op grond van een geestelijk of lichamelijk gebrek, bij het bereiken van de vijfenzestigjarige leeftijd of wanneer de voogd een ongehuwde vrouw was en inmiddels getrouwd is, valt onder een van de uitzonderingsmogelijkheden. Het hoorrecht hoeft ook niet toegepast te worden wanneer de zaak het ontslag van een voogd betreft die onbevoegd is omdat hij minderjarig, onder curatele gesteld of geestelijk gestoord is. In deze gevallen staat het voor de rechter vast dat de voogd ongeschikt is en moet worden ontslagen. De wetgever vindt in deze gevallen dat het horen van de minderjarige geen toegevoegde waarde heeft, omdat het een vaststaand feit is dat de voogd ongeschikt is. 36 Met deze uitzonderingsgronden wilde de wetgever een verantwoorde uitzondering op het hoorrecht creëren, naast de zinsnede tenzij dit in verband met de lichamelijke of geestelijke toestand van de minderjarige niet mogelijk is Art. 809 Rv In art. 809 Rv is het hoorrecht voor minderjarigen geregeld. Art. 809 lid 1 Rv luidt: In zaken betreffende minderjarigen, uitgezonderd die welke het levensonderhoud van een minderjarige betreffen die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, beslist de rechter niet dan na de minderjarige van twaalf jaren of ouder in de gelegenheid te hebben gesteld hem zijn mening kenbaar te maken, tenzij het naar het oordeel van de rechter een zaak van kennelijk ondergeschikt belang betreft. De rechter kan minderjarigen die de leeftijd van twaalf jaren nog niet hebben bereikt, 33 Kamerstukken II 1991/92, , nr. 3, p. 13 (MvT). 34 Art. 902b lid 1 oud Rv: De rechter beslist niet dan na de minderjarige van twaalf jaren of ouder, zo deze in Nederland verblijft, in de gelegenheid te hebben gesteld hem zijn mening kenbaar te maken, althans na deze daartoe behoorlijk te hebben doen oproepen, tenzij dit in verband met de lichamelijke of geestelijke toestand van de minderjarige niet mogelijk is of indien de zaak: a. strekt tot benoeming van een bijzonder curator ingevolge de artikelen 199, 226, 250 en 313 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek; b. strekt tot toepassing van artikel 257 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek; c. strekt tot ontslag van de voogdij of toeziende voogdij in de gevallen bedoeld in artikel 322, eerste lid, onder a en b, en tweede lid, alsmede in artikel 324 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek; d. strekt tot ontslag van de voogdij, op grond van het bepaalde in artikel 322, eerste lid, onder c, van boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, van een met de voogdij belaste rechtspersoon en de rechtspersoon die de voogdij overneemt, als een voortzetting van eerstbedoelde rechtspersoon is te beschouwen; e. alleen het bewind van ouders en voogden betreft en niet strekt tot toepassing van de artikelen 345, 346, , 353, 356 en 370 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek. 35 Kamerstukken II 1991/92, , nr. 3, p. 13 (MvT). 36 Kamerstukken II 1979/80, , nr. 3, p. 7-9 (MvT). 37 Idem, p. 7.

16 in de gelegenheid stellen hem hun mening kenbaar te maken op een door hem te bepalen wijze. Hetzelfde geldt in zaken betreffende het levensonderhoud van minderjarigen die de leeftijd van zestien jaren nog niet hebben bereikt Het verhoor Minderjarigen boven de twaalf jaar hebben het recht om hun mening te geven in zaken waarin zij zelf een rol spelen. De rechter is verplicht hen in de gelegenheid te stellen te worden gehoord. 38 Om deze minderjarigen de gelegenheid te geven te worden gehoord, verstuurt de rechter een oproep aan de minderjarigen van twaalf jaar en ouder waarin staat dat zij deze gelegenheid hebben. De minderjarige kan vervolgens voor de rechter verschijnen om te worden gehoord. Dit verhoor kan ook op een andere plaats dan de rechtbank gebeuren zoals bijvoorbeeld daar waar het kind woont. 39 Deze regeling is als zodanig niet vastgelegd in art. 809 Rv, maar volgt uit art. 802 Rv en art. 902b lid 3 oud Rv. 40 Bij de totstandkoming van art. 809 Rv werd door de wetgever aangegeven dat het niet de bedoeling is om het karakter en de inhoud van art. 902b oud Rv te veranderen. Daarom mag verondersteld worden dat de rechter ook nu de wijze en plaats van het verhoor zelf kan bepalen. 41 Naast het daadwerkelijke verschijnen van het kind voor de rechter, kan het kind er ook voor kiezen zijn mening schriftelijk kenbaar te maken aan de rechter. Het kind kan daarnaast besluiten dat het niet gehoord wil worden. Wanneer de rechter dit toch noodzakelijk acht, kan hij op grond van art. 809 lid 4 Rv ervoor zorgen dat het kind alsnog door hem wordt gehoord. Het kind kan desnoods met behulp van de politie overgebracht worden naar de rechtbank. 42 De rechter behoort deze mogelijkheid alleen te gebruiken wanneer de mening van het kind noodzakelijk is voor een beslissing in de procedure. 43 Uit jurisprudentieonderzoek komt echter naar voren dat het nooit zover komt dat de politie ingeschakeld wordt om de minderjarige op te halen. 44 De politie komt daarentegen wel in beeld in voornamelijk omgangszaken waarin één van de ouders het kind niet mee wil geven aan de andere ouder. De rechter kan dan beslissen dat de ouder aan wie het kind toekomt, de uitspraak van de rechter ten uitvoer kan leggen met behulp van de sterke arm. Dit betekent dat de ouder de politie kan inschakelen wanneer de andere ouder het kind niet mee wil geven Minderjarigen onder de twaalf jaar oud Art. 809 Rv is in eerste instantie alleen van toepassing op jeugdigen tussen de twaalf en achttien jaar oud. Echter, ook minderjarigen onder de twaalf jaar kunnen worden gehoord door de rechter. De rechter heeft namelijk een discretionaire bevoegdheid omtrent het horen van minderjarigen onder de twaalf jaar. De rechter kan ambtshalve beslissen of hij het noodzakelijk vindt om het kind te horen. De rechter is echter niet verplicht tot het horen van minderjarigen onder de twaalf jaar, ook niet wanneer de minderjarige onder de twaalf daar zelf om vraagt. Een uitzondering op deze leeftijdsgrens van twaalf jaar zijn kinderontvoeringszaken. In dergelijke zaken moeten ook kinderen onder de twaalf 38 Nauta 2008, p Hof s-gravenhage 24 november 2010, LJN BO Art. 902b lid 3 oud Rv luidt: De rechter bepaalt de wijze waarop en de plaats waar de minderjarige hem zijn mening kenbaar kan maken. ( ) 41 Doek GS aant Art. 813 lid 1 sub a Rv. Zie ook paragraaf over deze hoorplicht. 43 Doek GS aant Zie bijlage Idem.

17 worden gehoord. Wanneer dit niet mogelijk is door hun geestelijke of lichamelijke gesteldheid, dan kan hiervan worden afgezien De uitzonderingsmogelijkheden van art. 809 Rv In art. 809 Rv worden ook situaties weergegeven waarin de rechter het kind niet hoeft te horen. Een eerste categorie betreft zaken van kennelijk ondergeschikt belang. De wetgever heeft in de Memorie van Toelichting bij het ontstaan van dit artikel niet aangegeven wat verstaan moet worden onder de term van kennelijk ondergeschikt belang. 47 Wel is aangegeven dat de uitzonderingen genoemd in art. 902b lid 1 sub a tot en met e oud Rv, gezien kunnen worden als voorbeelden van zaken van kennelijk ondergeschikt belang. 48 Het staat de rechter dus vrij om te oordelen of iets van kennelijk ondergeschikt belang is of niet. Een andere situatie waarin een kind niet gehoord hoeft te worden betreft het onderwerp kinderalimentatie. In paragraaf 3.2 werd al weergegeven dat dit een nieuwe toevoeging is aan het hoorrecht voor minderjarigen. Het recht op horen geldt in dit geval alleen voor minderjarigen boven de zestien jaar. De rechter is niet verplicht minderjarigen onder de zestien jaar te horen in zaken betreffende het levensonderhoud van deze minderjarigen. 49 De rechter heeft echter wel de mogelijkheid om deze minderjarigen te horen wanneer hij dat nodig vindt. 50 Tenslotte moet opgemerkt worden dat de rechter op grond van art. 809 lid 3 Rv niet verplicht is het kind te horen in zaken waarin er sprake is van onmiddellijk en ernstig gevaar voor het kind. Het kind kan bijvoorbeeld onder voorlopig toezicht worden gesteld, zonder dat de rechter naar zijn mening heeft gevraagd. Het kind moet vervolgens binnen twee weken worden gehoord door de rechter Het belang van art. 809 Rv In art. 809 Rv is het hoorrecht voor minderjarigen vastgelegd ter verbetering van de rechtsbescherming van minderjarigen die betrokken zijn bij burgerrechtelijke zaken. 52 Er wordt voorgesteld de minderjarige vanaf twaalf jaar in de gelegenheid te stellen zijn mening aan de rechter kenbaar te maken in vrijwel alle voornamelijk het gezag betreffende kwesties, die het persoonlijk belang van de minderjarige raken. 53 De wetgever heeft voor het opstellen van wetsvoorstel gebruik gemaakt van een rapport van de commissie Wiarda waarin deze commissie stelt dat de minderjarige een recht heeft om zijn mening uit te spreken en waartoe de rechter de minderjarige in de gelegenheid moet stellen. 54 Het belang van de minderjarige speelt een grote rol in procedures waarin zijzelf betrokken zijn. Dit belang wordt voor de rechter misschien duidelijker wanneer de minderjarige zijn stem kan laten horen in de zaak. Kinderen willen graag hun stem laten horen in een zaak waar zij zelf bij betrokken zijn. In een onderzoek gehouden in Engeland onder 104 kinderen in de leeftijd van zeven tot vijftien jaar die betrokken zijn bij een echtscheidingszaak, werd vastgesteld dat deze jongeren betrokken wilden worden in de zaak, maar dat dit voor hun gevoel niet gebeurde. Zij snapten weinig van de juridische kant van de zaak, maar wilden gewoon hun stem laten horen. Uit weer een ander onderzoek gehouden 46 Art. 13 lid 2 Uitvoeringswet verdragen inzake internationale ontvoering van kinderen. 47 Kamerstukken II 1991/92, , nr. 3, p. 13 (MvT). 48 Zie Art. 809 lid 1 Rv. 50 Zie Art. 809 lid 3 Rv. 52 Kamerstukken II 1979/80, , nr. 3, p. 5 (MvT). 53 Idem. 54 Idem, p. 6.

18 in Engeland onder basisschoolkinderen die een scheiding hebben meegemaakt of meemaken, kwam naar voren dat de kinderen de keuze willen hebben of zijn hun stem laten horen en zo ja, willen weten wat er dan gedaan wordt met de informatie die zij geven. Uit onderzoek gehouden in Nieuw Zeeland, blijkt dat kinderen het waarderen wanneer er naar hun mening wordt gevraagd betreffende de omgang en de verblijfplaats van hen zelf. 55 Hieruit kan afgeleid worden dat het de kinderen misschien niet gaat om het uitoefenen van hun hoorrecht voor de rechter, maar meer om het laten horen van hun mening in de zaak waar zij bij betrokken zijn. Kinderen willen gehoord worden en art. 809 Rv geeft kinderen de mogelijkheid om hun mening weer te geven in een procedure. 3.4 Overwegingen Het hoorrecht van minderjarigen in Nederland is nu bijna dertig jaar vastgelegd in de Nederlandse wetgeving. Het hoorrecht van minderjarigen werd ingevoerd om de rechtsbescherming van minderjarigen in zaken waarin zij zelf betrokken zijn, te verbeteren. Bij de totstandkoming van het hoorrecht in art. 902b oud Rv waren er discussiepunten, waaronder de vaststelling van een leeftijdsgrens op twaalf jaar. Deze leeftijdsgrens is overgenomen in art. 809 Rv, waarin het hoorrecht van minderjarigen nu wordt geregeld. Dit hoorrecht voor minderjarigen zoals vastgelegd in art. 809 Rv kent echter wel een aantal problemen. Deze problemen zullen in het volgende hoofdstuk worden besproken. 55 Bakker 2006, p

19 HOOFDSTUK 4 De knelpunten van art. 809 Rv 4.1 Inleiding In het vorige hoofdstuk is onderzocht hoe het hoorrecht van minderjarigen is geregeld in de Nederlandse wet- en regelgeving. Uit dit onderzoek is gebleken dat art. 809 Rv het hoorrecht van minderjarigen regelt. Daarbij is onder andere gekeken naar de totstandkoming van dit artikel en de inhoud. In dit hoofdstuk wordt dieper ingegaan op de inhoud van art. 809 Rv. Dit artikel kent namelijk knelpunten, die in dit hoofdstuk worden besproken. In paragraaf 4.2 wordt de leeftijdsgrens van twaalf jaar besproken. Daarna wordt in paragraaf 4.3 deze leeftijdsgrens in combinatie met de (ontbrekende) motiveringsplicht van de rechter onderzocht. Vervolgens wordt in paragraaf 4.4 nader gekeken naar de vertrouwelijkheid van het verhoor, om in paragraaf 4.5 af te sluiten met een aantal overwegingen. 4.2 De leeftijdsgrens Dat de leeftijdsgrens van twaalf jaar in het hoorrecht een discussiepunt is, is niet nieuw. In paragraaf 3.2 werd aangegeven dat de leeftijdsgrens ook een punt van discussie was bij de totstandkoming van art. 902b oud Rv. Dat is inmiddels meer dan dertig jaar geleden. Dat dit probleem ook nu nog speelt is niet verwonderlijk. Over dit punt van de leeftijdsgrens kan men blijven discussiëren. De verschuiving die destijds plaatsvond van veertien naar twaalf jaar leverde weinig problemen op. De leeftijdsgrens zoals die nu geldt, lijkt daarentegen niet naar ieders tevredenheid te zijn. De vraag die speelt, is waarom een minderjarige vanaf twaalf jaar een hoorrecht heeft en waarom niet op jongere leeftijd? De grens van twaalf jaar De leeftijdsgrens van twaalf jaar is bij de totstandkoming van art. 902b oud Rv op twaalf jaar gesteld, omdat deze leeftijd een duidelijke overgang betekent in het leven van een kind. Het kind gaat dan van de basisschool naar de middelbare school. Daarnaast wordt het kind vanaf twaalf jaar geacht strafrechtelijk verantwoordelijk te zijn voor gepleegde strafbare feiten. 56 Het klopt dat de leeftijd van twaalf jaar als een begin van een nieuwe fase in het leven van een kind kan worden beschouwd. Men kan zich echter afvragen of dit voldoende reden is, om te bepalen dat de leeftijdsgrens van het hoorrecht op deze leeftijd gesteld moet worden. Wat hebben de verandering van scholen en de strafrechtelijke verantwoordelijkheid te maken met het hoorrecht van minderjarigen? Waarom heeft een kind jonger dan twaalf jaar dit recht niet? Het hoorrecht is een fundamenteel recht voor de rechtspositie van een minderjarige in het procesrecht. Zou dit recht niet aan alle kinderen moeten toebehoren? Wat voor ogen moet worden gehouden, is dat met art. 809 Rv de minderjarige de gelegenheid wordt geboden zijn mening kenbaar te maken aan de rechter. 57 Deze gelegenheid wordt de minderjarige onder de twaalf jaar ook geboden, alleen niet automatisch. Het hangt af van de discretionaire bevoegdheid van de rechter of hij het kind onder de twaalf jaar wel of niet oproept om te worden gehoord. Zogezegd kan men concluderen dat een kind onder de twaalf jaar wel een hoorrecht heeft, alleen komt het hem niet automatisch toe zoals bij minderjarigen boven de twaalf jaar wel het geval is. 56 Kamerstukken II 1979/80, , nr. 3, p. 6 (MvT). 57 Nauta 2008, p

20 4.2.2 Minderjarigen onder de twaalf jaar In art. 809 lid 1 Rv staat dat de rechter minderjarigen onder de twaalf jaar ook kan horen. Het woordje kan geeft aan dat de rechter in dezen een discretionaire bevoegdheid heeft. De rechter bepaalt dus zelf of hij het kind onder de twaalf jaar wel of niet wil horen. Deze vrije beslissingsruimte van de rechter zorgt ervoor dat hij een kind van bijvoorbeeld tien jaar dat graag zijn mening kenbaar wil maken aan de rechter, kan afwijzen in zijn verzoek om gehoord te worden. Deze afwijzing hoeft de rechter niet te motiveren. 58 Een kind onder de twaalf kan dus naar de vrije beoordeling van de rechter gehoord worden. In het ene geval heeft een kind jonger dan twaalf jaar dus wel een hoorrecht en in het andere geval weer niet. Waarom heeft een kind van onder de twaalf jaar niet hetzelfde recht als een kind van twaalf jaar? Het meest voor de hand liggende antwoord is de afweging dat een kind jonger dan twaalf jaar zijn eigen belangen in de zaak nog niet goed kan inschatten en zijn mening nog niet goed kan verwoorden, en dat een kind van twaalf jaar hier beter tot toe in staat is. Hierover kunnen de meningen verschillen. Denk bijvoorbeeld aan een geestelijk gehandicapt kind van veertien jaar oud. Dit kind zal waarschijnlijk niet in staat zijn tot een redelijke waardering van zijn belangen in de zaak. 59 Dit kan opgelost worden met de aanstelling van een bijzondere curator ex art. 1:250 BW, die de belangen van de minderjarige in en buiten rechte behartigt. De rechter stelt de bijzondere curator aan, als hij dat in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht. 60 Ook kan gedacht worden aan kinderen die aan de drugs zijn. Zij zijn veelal ook niet in staat tot een redelijke waardering van hun belangen. Wat deze redelijke waardering van belangen precies inhoudt, wordt niet duidelijk uit de literatuur of jurisprudentie. De rechter heeft hierin een discretionaire bevoegdheid en geeft dus een eigen invulling aan deze norm. Daarbij wordt een heel jong kind geacht wilsonbekwaam te zijn en dus niet in staat tot het inschatten van zijn belangen in de zaak. De rechter komt dan veelal tot de beslissing het kind niet te horen De leeftijdsgrens bij internationale kinderontvoeringszaken De leeftijdsgrens uit art. 809 Rv wordt niet gehanteerd wanneer het gaat om internationale kinderontvoering. In zaken waarin een kind is ontvoerd en beslist moet worden over de teruggeleiding van het kind naar het land waar het vandaan kwam, moet de rechter het kind de kans geven zijn mening aan hem kenbaar te maken. In art. 13 lid 2 Uitvoeringswet Verdragen inzake Internationale Ontvoering van Kinderen wordt ten aanzien van het hoorrecht geen leeftijdsgrens genoemd. De minderjarige krijgt de kans zijn mening kenbaar te maken aan de rechter, tenzij dit vanwege de lichamelijke of geestelijke toestand van het kind niet mogelijk is. De rechter kijkt daarvoor naar de leeftijd en rijpheid van het kind en of het kind de gevolgen van zijn mening in de zaak kan overzien. 62 Blijkbaar wordt verondersteld dat een kind jonger dan twaalf jaar in kinderontvoeringszaken wel in staat is om zijn mening kenbaar te maken aan de rechter. In een uitspraak van het Hof s-gravenhage uit 1994 werd geoordeeld dat het niet horen van het minderjarige kind dat destijds 8,5 jaar oud was, niet beslist mocht worden alleen op het feit dat het kind te jong was. 63 In een uitspraak van de rechtbank s-gravenhage uit 2009 kwam naar voren dat een kind van tien jaar geacht werd de leeftijd en rijpheid te bezitten, die ervoor zorgden dat rekening 58 Zie paragraaf Vlaardingerbroek 2007, p Art. 1:250 BW. 61 Zie bijlage Idem. 63 Hof s-gravenhage 30 september 1994, NJ 1995, 356.

21 gehouden moest worden met zijn mening. 64 In deze zaak werd de minderjarige door de moeder meegenomen uit Suriname naar Nederland. Vader eiste dat de moeder het kind terugbracht, wat zij weigerde. Het kind werd door de rechtbank gehoord waarop de rechtbank oordeelde dat de mening van het kind meegenomen moest worden in zijn uitspraak. De rechtbank kwam tot deze conclusie doordat de minderjarige de vragen van de rechter goed had begrepen en daar een weloverwogen antwoord op wist te geven. Dit toont onder andere aan dat de rechter minderjarigen onder de twaalf jaar geschikt kan bevinden om te worden gehoord. Dat de rechter ook anders kan beslissen, toont de rechtbank s-gravenhage aan in een uitspraak in een kinderontvoeringszaak uit 2010 waarin een kind van negen jaar te jong werd bevonden om te worden gehoord. 65 De minderjarige ging voor vakantie naar haar vader toe in Nederland, maar werd door haar vader niet meer teruggebracht naar haar moeder in Engeland. Haar moeder vorderde teruggeleiding van het kind. Het kind heeft voor de rechter verklaard in Nederland te willen blijven, maar de rechter heeft geoordeeld dat er geen rekening werd gehouden met de mening van de minderjarige. De rechtbank kwam tot deze conclusie doordat het kind een timide indruk maakte en zeer jong overkwam. Het kind kwam niet goed uit haar woorden en vertelde niet spontaan haar verhaal aan de rechter. In een kinderontvoeringszaak uit 2008 oordeelde de rechtbank in Maastricht dat ook een kind van acht jaar te jong was om te worden gehoord. 66 De rechter volgt in deze zaak het advies van de gezinsvoogd die zegt dat het kind niet gehoord moest worden. De gezinsvoogd wilde het kind niet in de situatie plaatsen dat het kind het gevoel kreeg te moeten kiezen tussen beide ouders en zichzelf zodoende later de schuld zou geven voor de problemen die tussen de ouders zijn ontstaan. Minderjarigen onder de acht jaar oud worden vaak te jong bevonden om te worden gehoord. Naast bovenstaande uitspraak blijkt dit ook onder andere uit de volgende twee uitspraken van het Hof s-gravenhage uit 2004 en In de uitspraak van het Hof s-gravenhage uit 2004 heeft de moeder de minderjarige van vijf jaar oud meegenomen uit Spanje naar Nederland. 67 De vader en moeder hadden beiden gezamenlijk ouderlijk gezag over de minderjarige, maar het toezicht en de verzorging op de minderjarige werd door de rechtbank in Spanje aan vader toegewezen. Deze eiste dan ook teruggeleiding van de minderjarige naar Spanje. De moeder voerde onder andere aan dat de rechtbank haar kind had moeten horen. Het Hof is het niet eens met de moeder gezien de jonge leeftijd van het kind en zegt dat een kind van vijf jaar evident te jong is om te horen. In 2010 is dit nogmaals bevestigd door het Hof in Den Haag. 68 In deze zaak betrof het een moeder die haar kind van 5,5 jaar oud heeft meegenomen vanuit Slowakije naar Nederland. De vader eiste teruggeleiding van de minderjarige naar Slowakije. De moeder zei dat het kind niet terug wilde naar de vader en dat het Hof rekening moest houden met de mening van het kind gezien zijn leeftijd en mate van rijpheid. De moeder was van mening dat de mate van rijpheid beoordeeld kon worden wanneer de rechter het kind zou horen, wat de rechtbank heeft nagelaten te doen. Het Hof in Den Haag concludeerde dat de rechtbank juist heeft gehandeld om de minderjarige niet te horen. Volgens het Hof heeft een kind van 5,5 jaar oud nog geen clear grasp of the situation. Er zijn ook geen feiten of omstandigheden naar voren gekomen die duidelijk maakten dat het kind in staat was tot een redelijke waardering van zijn belangen. Het Hof was daarom van mening dat het kind terecht niet was gehoord. Uit bovenstaande uitspraken kan de conclusie getrokken worden dat minderjarigen onder de acht jaar in beginsel te jong worden bevonden om te worden gehoord. Opvallend is dat in kinderontvoeringszaken stil wordt gestaan bij de leeftijd van de minderjarigen. In deze zaken wordt gekeken of de minderjarige de leeftijd en rijpheid bezit om te 64 Rb s-gravenhage 10 september 2009, AR 2010, Rb s-gravenhage 11 februari 2010, AR 2010, Rb Maastricht 27 augustus 2008, AR 2008, Hof s-gravenhage 29 september 2004, LJN AR Hof s-gravenhage 3 februari 2010, AR 2010, 2467.