CONTRACTVORMING en ALGEMENE VOORWAARDEN EN DE NIEUWE REGELING november 2010 lezing BNA

Transcriptie

1 CONTRACTVORMING en ALGEMENE VOORWAARDEN EN DE NIEUWE REGELING november 2010 lezing BNA

2 DNR 2005 Vervanging SR 1997 en RVOI 2001 Ontwikkeld door BNA en ONRI Reden: werkzaamheden in een bouwproces werden steeds meer geïntegreerd opgedragen en er was behoefte aan voorwaarden op die situatie toegespitste algemene voorwaarden.

3 Programma Hoe kunt u er voor zorgen dat de DNR 2005 van toepassing zijn zonder zorgen op vernietiging, procedures daarover e.d.? Belangrijke onderdelen van de Modelbasisopdracht. Wat moet opgenomen worden en wat is facultatief aan de hand van bijlage? Een keuze uit enkele DNR 2005 onderwerpen gericht op de praktijk, afwijkend van SR 1997.

4 Algemene voorwaarden - DNR 2005 zijn algemene voorwaarden - Van toepassing verklaren van algemene voorwaarden is van groot belang - DNR 2005 bevatten geen kernbedingen, een overeenkomst blijft nodig (bijv. prijsafspraak en omschrijving werkzaamheden).

5 Algemene voorwaarden Wettelijk kader Toepasselijkheid Vernietigbaarheid (formeel punt: terhandstellingsplicht en materieel: zwarte lijst 6: 236 BW + grijze lijst 6: 237 BW).

6 Algemene voorwaarden Artikelen 6:231 t/m 6:247 van Afdeling 4 van Titel 5 van Boek 6 BW Artikel 6:231 onder a BW: één of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal vereenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de presentatie aangegeven, voor zover deze laatste bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.

7 Invloed Europees richtlijnen (Richtlijn oneerlijke contractsbedingen 93/13 EG Verdrag en toekomst Richtlijn consumentenrechten).

8 Algemene voorwaarden Veel jurisprudentie voorhanden over wanneer algemene voorwaarden van toepassing zijn en of zij achteraf vernietigd kunnen worden. Wees jurisprudentie voor: zorg gewoon dat u het goed doet en hanteer een vast stramien, zodat u nooit hoeft te twijfelen.

9 Algemene voorwaarden DNR 2005 dienen op voorhand, doch uiterlijk bij het sluiten van een contract van toepassing verklaard te worden.

10 Algemene voorwaarden Misverstand nummer 1 bij algemene voorwaarden Toepasselijkheid en vernietigbaarheid zijn niet hetzelfde

11 In een concreet geval dus twee vragen goed uit elkaar te houden: A) Zijn DNR 2005 wel van toepassing op het contract? B) Zo ja, zijn de DNR 2005 eventueel vernietigbaar?

12 Snelle toepasselijkheid. Wanneer u op uw briefpapier verwijst naar de DNR 2005 levert dit al snel toepassing van de DNR 2005 op als de opdrachtgever niet protesteert.

13 Battle of forms: wat als opdrachtgever verwijst naar eigen (inkoop)voorwaarden? - uitdrukkelijk van de hand wijzen! - zorg ervoor dat u als laatste verwijst naar de DNR en wijs andere voorwaarden uitdrukkelijk van de hand. Consequenties van verkeerd verwerpen: AIBk no

14 Interessant en veel voorkomend: opdrachtgever stuurt opdracht niet retour, maar wel start met tekenwerk (AIBk ). Algemene voorwaarden van toepassing (geen vernietigingsberoep gedaan).

15 Als de DNR 2005 niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst zijn overhandigd risico van vernietigbaarheid.

16 Twee gronden vernietigbaarheid: 1) wederpartij is geen redelijke mogelijkheid tot kennisneming geboden van de DNR ( terhandstelling : artikel 6:233 onder b BW): Veel stof tot discussie. 2) DNR zijn inhoudelijk onredelijk bezwarend (artikel 6:233 onder a BW). Risico op dit punt op vernietiging gering.

17 Hoe niet? Onze algemene voorwaarden zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel/ bij de rechtbank (= vangnet 6: 234 lid 1 sub b BW) Onze algemene voorwaarden worden op verzoek verstrekt Onze algemene voorwaarden vindt u terug op onze website Vermelding op briefpapier op al onze opdrachten zijn de DNR 2005 van toepassing. Oordeel: AIBk 12000/500

18 Elektronisch Richtlijn elektronische handel heeft ervoor gezorgd dat op overeenkomsten ook digitaal tot stand kunnen komen. Algemene voorwaarden elektronisch: 6: 234 lid 1 sub c BW: op zodanige wijze dat de voorwaarden kunnen worden opgeslagen en toegankelijk zijn ter latere kennisneming. Indien niet mogelijk: verwijzing naar site + mededeling dat de voorwaarden op verzoek worden toegestuurd voldoende. Beste: vinkmethode.

19 Welke wederpartijen mogen zich op vernietigingsgronden beroepen? - consumenten - kleine beroeps- en bedrijfsmatig handelende Nederlandse partijen (minder dan 50 werknemers)

20 Wie mogen dat niet? - buitenlandse zakelijke wederpartijen (artikel 6:247 BW) - grote Nederlandse wederpartijen (artikel 6:235 lid 1 BW) - meer dan 50 werknemers - jaarrekening gepubliceerd - rechtspraak: Aibk no : niet zuiver kijken naar KVK-inschrijving, maar naar feitelijke situatie.

21 Ad 2) inhoudelijke toetsing Zwarte/grijze lijst (Europa: blauw) Zwarte lijst = nietig Grijze lijst = wordt vermoed nietig te zijn, echter weerlegbaar Men mag ervan uitgaan dat in de regel branchevoorwaarden dusdanig gewogen tot stand gekomen zijn dat een inhoudelijke toets niet het hakblok is.

22 Risico s bij vernietiging (zowel formeel als inhoudelijk): algemene voorwaarden zijn niet van toepassing (! Gevolgrisico dekking verzekering) risico op toepassing algemene voorwaarden wederpartij.

23 Conclusie: Verklaar uw eigen algemene voorwaarden dus in een zo vroeg mogelijk stadium van de contractsonderhandelingen van toepassing. Laat uw wederpartij tekenen voor ontvangst i.v.m. mogelijke vernietiging achteraf.

24 Als wederpartij eist dat haar algemene inkoopvoorwaarden van toepassing zijn, leg dit voor aan uw verzekeraar Denk altijd in termen van bewijs Advies: laat uw opdrachtgever in de overeenkomst apart tekenen voor ontvangst DNR. Belang hanteren model basisopdracht in die zin dat deze in laatste alinea considerans daarnaar al verwijst.

25 Is terhandstelling altijd vereist? Niet bij bestendige relatie, maar rechtspraak is wisselend. 1 keer eerder zaken gedaan hebben waar wel sprake was van toepassing is onvoldoende: AIBK Kortom: advies: altijd DNR van toepassing verklaren, overhandigen, laten tekenen voor ontvangst en voorwaarden van de opdrachtgever afwijzen.

26 Zorgvuldig contracteren weegt op tegen de ellende die u kunt verwachten. Indien u toch afwijkend wilt contracteren: Overleg met uw verzekeraar over mogelijke consequenties! juyfug

27 Opnemen extra tekst: Opdrachtgever bevestigt middels ondertekening van deze opdracht, de DNR 2005, welke van toepassing zijn op deze opdracht, te hebben ontvangen. Of: drukken op achterzijde briefpapier Zinsnede is voor arbiters voldoende bewijs: vgl. AIBk

28 Tenslotte: let erop dat u in uw overeenkomst (Model Basisopdracht) arbitrage van toepassing verklaart. Meldt de overeenkomst niets dan normale rechter (AIBK 1200/506).

29 II) Model Basisopdracht

30 Model basisopdracht is een overeenkomst van opdracht (boek 7, art. : 400 BW ev.). Regelend recht, dus dat wat partijen overeenkomen is van belang. Model Basisopdracht is handig, omdat DNR van toepassing wordt verklaard en erin staat dat deze overhandigd is. Vastleggen overeenkomst is belangrijk, omdat (i.i.t. SR 1997) DNR geen omschrijving van standaardwerkzaamheden kent (voordeel of nadeel).

31 Van belang: het is een concept, uitbreiding mag. Wat is juridisch gezien van belang voor het contract en wat kan eventueel geschrapt worden?

32 In elk geval dient de verwijzing naar de DNR 2005 gehandhaafd te blijven. Art. 1: geef duidelijk de opgedragen werkzaamheden, tijdschema, fasering in de uitvoering, een begroting van de uitvoeringskosten en de advieskosten aan (honorarium, toezichtskosten en bijkomende kosten). Belangrijk: zorg dat de werkzaamheden exact aansluiten op honorarium. Standaardwerkzaamheden: SR 1997 bevatten uitputtend overzicht. DNR niet, wel via de Standaardtaakbeschrijving behorend bij DNR Onderzoek: 74 % tevredenheid.

33 Artikel 2: beschrijft welke documenten van toepassing zijn op de opdracht. Beschrijf dat zorgvuldig. Document vergeten grote gevolgen hebben. Onder punt c kunnen zaken worden toegevoegd of weggelaten. Niet klakkeloos model overnemen, maar alleen dat benoemen wat onderdeel vormt van opdracht.

34 Artikel 3 betreft door opdrachtgever aangeleverde info. U mag zich daarop baseren, maar meldt dit wel. Bewijs! Artikel 4 betreft de vertegenwoordigingsbevoegdheid. Advies: leg vast dat u zelf enkel de volledige vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft. Pas op met volmachten i.v.m. schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid.

35 Artikel 5: specifieke regelgeving kan van toepassing worden verklaard. Bijv. ontwerp voldoet aan Bouwbesluit, gemeentelijke bouwverordening e.d. Artikel 6: in een aparte annex kan worden verwezen naar bepaalde certificering of normen. Artikel 7: Oppassen. Het model kent keuzemogelijkheden. Om onduidelijkheden te voorkomen alleen de met de opdrachtgever besproken en gemaakte keuze vastleggen. Lid 8 biedt de mogelijkheid om een betalingsschema te maken. Altijd doen!

36 Artikel 8/9: - Artikel 10: bevat info omtrent de beroepsaansprakelijkheidsverzekering en een door de opdrachtgever af te sluiten CARverzekering. Lid 3 is een belangrijke, nl. een soort van overlegplicht. Bijv. meerwerk, aanpassing van de opdracht e.d. Lid 4 bepaalt een geschillenbeslechtingskeuze.

37 III) verschillen SR 1997 en DNR 2005

38 DNR 2005 afgezet tegen de SR 1997: Onderwerpen (13 hoofdstukken) komen overeen m.u.v. werkzaamheden van architect (geen stb) en de fasering daarvan. Deze treft men wel marginaal aan in de model basisopdracht. Geen standaardtaakbeschrijving: reden, volledige opdracht is uitzondering. Aandacht voor onderwerpen waar SR 1997 en DNR 2005 afwijken.

39 Geruststelling: niet veel nieuws onder de zon, juridisch gezien Voor de praktijk: uw ervaring?

40 DNR 2005 kent in artikel 5 een bevoegdheid om werkzaamheden door derden uit te laten voeren. SR kende een dergelijke uitdrukkelijke bevoegdheid niet.

41 Aansprakelijkheid van de architect (hfd. Stuk 6, art ). - Verwijtbare fout (SR) versus tekortkoming (DNR 2005). Tekortkoming die een goed en zorgvuldig architect onder de betreffende omstandigheden, met inachtneming van normale oplettendheid en met de voor de opdracht vereiste vakkennis heeft kunnen en behoren te vermijden - Terminologie is gewijzigd i.v.m. aansluiting op BW, echter zeer belangrijk, rol ingebrekestelling.

42 -DNR is in voordeel architect. Zonder ingebrekestelling, geen verzuim van de architect. Let wel: een ingebrekestelling mag niet per e- mail, want is geen geschrift. o.a. Rb Utrecht 2 april 2008, LJN: 8C Ook in situaties dat een tekortkoming eigenlijk niet meer te herstellen valt is in DNR systematiek een IGS vereist. Kan onbillijk zijn/ rechtsonzekerheid. juyfug

43 Ingebrekestelling praktijk anders dan 6: 81 BW. Gevolgen van tekortkoming moeten verholpen worden ruimer dan 6: 81 BW dat eigen prestatie als uitgangspunt neemt.

44 DNR 2005 kennen een aansprakelijkheid voor fouten van door de opdrachtgever voorgeschreven hulppersonen. SR kende dergelijke regeling niet; daar gold 6: 76 BW (hulppersonen).

45 Verplichting tot schadevergoeding zowel in SR als DNR beperkt tot directe schade (schade die rechtstreeks een gevolg is van een tekortkoming (art. 14)). Niet ingevolge art. 14: bedrijfsschade, winstderving, productieverlies. Directe schade: Rb Rotterdam 22 september 2010 (LJN: BN8338).

46 Citaat: kosten die het directe gevolg zijn van een bouwtijdverlenging en kosten die gemoeid zijn met het inhuren van derden teneinde alsnog het ingevolge de Overeenkomst beoogde eindresultaat te bewerkstelligen komen in beginsel voor vergoeding in aanmerking.

47 DNR beperkt aansprakelijkheid tot omvang van de advieskosten (excl. BTW) met maximum van ,-- (honorarium + kosten). SR was gecompliceerder. Indeling in categorieën en bovendien verschil in beperkte en volledige opdrachten. Dat onderscheid is verdwenen.

48 Vermeldenswaardig: art. 16 DNR beperkt aansprakelijkheid (5 jaar na voltooiing opdracht of 2 jaar na IGS) Bij consumentenopdrachten < ,-- is aansprakelijkheid beperkt tot ,--.

49 Opzegging Uitgebreider dan in de SR. Kernbepaling art. 22 DNR: ontbinden kan niet, omzetting in opzegging (tenzij consument) Opzegging met grond en zonder grond/ door opdrachtgever en door architect. Diverse varianten. Afrekenen naar stand van het werk.

50 Art. 22 t/m DNR 44 beschrijven uitputtend wat gevolgen zijn bij opzegging, zowel ten aanzien van de betaling als ten aanzien van auteursrecht. Kern van opzeggronden is wel dat degene bij wie de oorzaak ligt van de opzegging de rekening gepresenteerd krijgt.

51 Oorzaak bij architect en IGS: werkzaamheden van nut afrekenen met malus 10%. Zonder IGS heeft architect recht op 10%. Oorzaak bij opdrachtgever: stand van werk + 10% + evt. aanvullende schadevergoeding bij toerekenbaar tekortschieten.

52 Geschillenbeslechting: In DNR Arbitrage, wel voor kiezen, anders rechtbank. Art. 58 lid 2 DNR: als arbitrage overeengekomen is RvA Bouw, maar SR had AIBk Personele Unie tussen Stichting Arbitrage Instituut Bouwkunst en Stichting Raad van Arbitrage voor de Bouw. Procedures gelijkgetrokken.

53 Aardig: AIBk procedurenummer waarin werd betoogd dat toepassing van de SR automatisch na i.w.t. van DNR werd omgezet in DNR. Klopt dat? juyfug

54 Waarschuwingsplicht: Architect heeft waarschuwingsplicht voor iets dat klaarblijkelijk fouten of gebreken vertoont. Codificatie van bestaande rechtspraak. Stond niet in SR. Vastgelegd in 7: 754 BW voor aanneming van werk. Daarin staat dat aannemer moet waarschuwen voor onjuistheden die hij kende of behoorde te kennen. Is zwaarder dan criterium architect.

55 Opdrachtgever kent ook waarschuwingsplicht alleen voor zaken die hij daadwerkelijk een tekortkoming heeft opgemerkt of zich daarvan bewust is geweest.

56 Fasegoedkeuring: Nieuw is dat de toestemming die de architect van de opdrachtgever moet krijgen om te beginnen aan een volgende fase van het werk wordt geacht goedkeuring van voorafgaande fasen in te houden. Uitzondering is in situatie dat opdrachtgever uitdrukkelijk aangeeft dat goedkeuring aan voorgaande fase onthouden wordt.

57 Afrondend: - DNR 2005 is duidelijker beschreven en bondiger dan SR Vergt wel zorgvuldige contractsvorming, omdat de SR 1997 veel uitvoeriger was. Leg goed tussentijdse wijzigingen en meerwerk vast. -Weinig procedures over DNR 2005 bij RvA en civiele rechter. Positief?

58 V r a g e n?