Een onderzoek naar het regime voor vastgoedfondsen en onroerendezaaklichamen

Transcriptie

1 Vastgoedbeleggingen in de overdrachtsbelasting Een onderzoek naar het regime voor vastgoedfondsen en onroerendezaaklichamen in de overdrachtsbelasting Masterscriptie Fiscale Economie Faculteit Economie en Bedrijfskunde Universiteit van Amsterdam Naam: Sieta van Steen Studentnummer: E mailadres: sietavansteen@hotmail.com Telefoonnummer: Adres: Van der Weeghensingel PH s Hertogenbosch Begeleider: Mr. N. Idsinga Tweede beoordelaar: Prof. Dr. Mr. G.W.J.M. Kampschöer Aantal woorden: Inleverdatum: 31 juli 2012

2 Woord vooraf In het kader van mijn studie Fiscale Economie aan de Universiteit van Amsterdam heb ik onderzoek gedaan naar het regime voor beleggingsfondsen en onroerende zaaklichamen in de overdrachtsbelasting. Dit onderzoek is een gevolg van mijn werkstudentschap bij de Real Estate Group van PwC Amsterdam. Tijdens mijn werkzaamheden heb ik veelvuldig te maken met de overdrachtsbelasting. Onder andere bij de fiscale structurering van vastgoedfondsen. De aankondiging van de wetswijziging van de Wet op belastingen van rechtsverkeer ( WBR ) ter reparatie van het Scheepjeshofarrest, veroorzaakte dan ook veel ophef binnen de groep. De wijziging heeft grote gevolgen voor de structurering van nieuwe vastgoedfondsen maar vooral voor de bestaande fondsen. De wijziging is bij de invoeringswetgeving voor Titel 7.13 BW al aangekondigd. Doordat deze wet werd ingetrokken is ook de wijziging van de WBR komen te vervallen. Het alsnog wijzigen van de wet, nu zonder de escape die invoeringswet Titel 7.13 BW bevatte én het ontbreken van een overgangsregeling, maakt dat de veelvuldig gebruikte vastgoed CV ten dode was opgeschreven. Er moest worden gezocht naar een nieuwe rechtsvorm voor het beleggen in vastgoed. Mijn onderzoek zou zich daarom ook richten op alternatieve beleggingsvormen. Op 18 juni 2012 werd de voorgestelde wijziging van de WBR uit de Fiscale verzamelwet 2012 geschrapt. Dit was aanleiding om de probleemstelling van mijn scriptie aan te passen. De staatssecretaris is van mening dat de WBR alsnog gewijzigd dient te worden omdat de aanleiding van de wijziging niet is verdwenen. Echter onder druk van diverse fracties in de Tweede Kamer en de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs ( NOB ) gaat hij het wetsvoorstel nog eens nader bezien. In plaats van het zoeken naar een alternatieve rechtsvorm voor het beleggen in vastgoed, heb ik mijn onderzoek gericht op de reden waarom de wet volgens de staatssecretaris gewijzigd dient te worden. In deze masterscriptie heb ik allereerst de belastbare feiten en de ratio van de WBR behandeld. Hierna heb ik het regime voor vastgoedbeleggingsfondsen en onroerende zaaklichamen in de WBR beschreven. Ik ben hierbij ingegaan op de fiscaal juridische structurering van vastgoedfondsen en de wijze waarop deze fondsen in de belastingheffing worden betrokken. Vervolgens heb ik deze regimes getoetst op consistentie binnen de ratio van de overdrachtsbelasting. Voor u ligt het eindresultaat. Ik wil graag mijn scriptiebegeleider Nathalie Idsinga bedanken voor haar feedback en advies bij dit onderzoek. Sieta van Steen s Hertogenbosch, 30 juli 2012 Masterscriptie Fiscale Economie 1

3 Inhoudsopgave Woord vooraf Inleiding Aanleiding Probleemstelling Deelvragen Werkwijze De WBR: een inleiding Historie Rechtvaardiging Belastbare feiten Vastgoedfonds De juridische eigendom De economische eigendom De economische eigendom in het belastingrecht De economische eigendom in de WBR Conclusie Voorgestelde wijziging artikel 2 WBR Fictieve onroerende zaken De Wet op het financieel toezicht Conclusie Onroerende zaaklichamen in de WBR Aanleiding van de wet Een onroerende zaaklichaam Lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal De bezitseis De doel eis De verkrijging maakt deel uit van een aanmerkelijk belang Voorgestelde wijziging artikel 4 WBR Conclusie Kenmerken vastgoedfondsen Fiscale behandeling beleggers Kenmerken vastgoedfondsen Rechtspersoonlijkheid Fiscale transparantie In aandelen verdeeld kapitaal Masterscriptie Fiscale Economie 2

4 4.2.4 Verhandelbaarheid participaties Aansprakelijkheid Conclusie Structurering vastgoedfondsen Fiscale beleggingsinstelling Vrijgestelde beleggingsinstelling Toetsing kenmerken rechtsvormen De naamloze en besloten vennootschap De coöperatie Het fonds voor gemene rekening De commanditaire vennootschap De vennootschap onder firma en de maatschap Fiscaal optimale structurering Conclusie De ratio van de overdrachtsbelasting Onroerende zaaklichamen in de overdrachtsbelasting Vastgoedfondsen in de overdrachtsbelasting Beantwoording probleemstelling Argumentatie staatssecretaris van Financiën Slotwoord Literatuurlijst Masterscriptie Fiscale Economie 3

5 1. Inleiding 1.1 Aanleiding Per brief van 20 april 2012 heeft de staatssecretaris van Financiën de Fiscale verzamelwet 2012 aangekondigd. Hierin staat dat een niet beoogde uitwerking van een arrest in de sfeer van de Wet op belastingen van rechtsverkeer ( WBR ) gerepareerd gaat worden. 1 Het betreft het arrest van de Hoge Raad van 15 oktober 2004, het zogenaamde Scheepjeshofarrest. 2 In dit arrest is bevestigd dat een verkrijging van een participatie in een vastgoedmaatschap niet belast is met overdrachtsbelasting zolang door deze verkrijging geen aanmerkelijk belang in de vastgoedmaatschap wordt verkregen. De Hoge Raad heeft in het Scheepjeshofarrest het adagium lex specialis derogat lex generalis toegepast. Volgens de Hoge Raad bevat artikel 2 WBR de algemene regel (lex generalis) die regelt dat de verkrijging van een aandeel in de economische eigendom van onroerend goed een belaste verkrijging is voor de overdrachtsbelasting. Artikel 4 WBR bevat de bijzondere regel (lex specialis) waarin is geregeld dat aandelen in een onroerende zaaklichaam gelijkgesteld worden met in Nederland gelegen onroerende zaken. Door de gelijkstelling van aandelen in onroerende zaaklichamen aan in Nederland gelegen onroerende zaken, is de verkrijging van deze aandelen belast met overdrachtsbelasting. In een specifieke situatie waarop deze bijzondere regel van toepassing is, dient dan de algemene regel buiten toepassing te blijven. Hierdoor zijn verkrijgingen van participaties in een vastgoedlichaam die geen aanmerkelijk belang vormen niet belast met overdrachtsbelasting. Onder het huidige recht zijn vastgoedfondsen zodanig gestructureerd, dat voor de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting op fiscaal transparante wijze in vastgoed wordt belegd en de verhandeling van participaties onder de werking van artikel 4 WBR valt zodat slechts overdrachtsbelasting wordt geheven indien een aanmerkelijk belang wordt verkregen. 3 De genoemde reparatie van het Scheepjeshofarrest is eerder bij de inmiddels ingetrokken Invoeringswet Titel 7.13 BW voorgesteld. Hier was voor vastgoedfondsen een escape ingebouwd doordat een samenwerkingsverband met rechtsvorm werd geïntroduceerd. Voor inkomsten en vennootschapsbelasting zou dit samenwerkingsverband transparant zijn. Als gevolg van de rechtspersoonlijkheid van het samenwerkingsverband zou deze als onroerende zaaklichaam in de zin van artikel 4 WBR kunnen blijven kwalificeren. De verkrijging van een participatie die geen aanmerkelijk belang vormt is geen belastbaar feit voor de overdrachtsbelasting. 4 Het huidige wetsvoorstel bevat deze escape niet. Dit heeft grote gevolgen voor vastgoedfondsen. De overdracht van participaties kan onder komend recht tot heffing van overdrachtsbelasting leiden. De NOB schetst de gevolgen van de wetswijziging als ernstig belemmerend naast de grote problemen waar de Nederlandse vastgoedmarkt mee kampt. Herfinanciering en financiële herstructurering van bestaande vastgoedportefeuilles en fondsen zal tot heffing van overdrachtsbelasting leiden, wat nadelige consequenties heeft voor de Nederlandse vastgoedmarkt. 5 Op 18 juni 2012 heeft de staatssecretaris aangekondigd dat de voorgestelde wijziging van de WBR voorlopig uit de Fiscale verzamelwet 2012 wordt geschrapt. Dit omdat hij de voorgestelde wijzigingen (onder andere naar aanleiding van vragen van enkele fracties in de Tweede Kamer en de NOB) nog eens 1 Kamerstukken II , HR 15 oktober 2004, BNB 2005/52, NTFR 2004/ Vermeulen, H.; Het naderende einde van de vastgoed cv, NTFR 2012/ Kamerstukken II 2008/09, Commentaar van de Commissie Wetsvoorstellen van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs op de Fiscale verzamelwet 2012, 16 mei Masterscriptie Fiscale Economie 4

6 nader wil bezien. De staatssecretaris onderkent het belang van de fiscale gevolgen van de wetswijziging voor de vastgoedmarkt maar heeft twee redenen waarom de WBR alsnog aangepast dient te worden: 6 1. Het regime voor beleggingsfondsen en onroerende zaaklichamen dient binnen de ratio van de overdrachtsbelasting consistent te zijn; en 2. Het regime voor beleggingsfondsen en onroerende zaaklichamen dient niet vatbaar te zijn voor oneigenlijk gebruik. Het wetsvoorstel is uit de Fiscale verzamelwet 2012 gehaald, de aanleiding voor de wetswijziging is volgens de wetgever echter niet verdwenen. In deze masterscriptie wordt onderzocht of de door de wetgever geschetste redenen aanleiding geven tot een wetswijziging. 1.2 Probleemstelling Is het regime voor beleggingsfondsen en onroerende zaaklichamen binnen de ratio van de overdrachtsbelasting consistent? 1.3 Deelvragen Om tot beantwoording van de probleemstelling te komen zal achtereenvolgens een aantal deelvragen beantwoord worden. 1. Wat is de ratio van de WBR? 2. Wat is het belastbare feit in de WBR? 3. Wat is de economische eigendom? 4. Wanneer wordt de economische eigendom verkregen? 5. Wat is de juridische eigendom? 6. Wanneer wordt de juridische eigendom verkregen? 7. Wat is een onroerende zaak? 8. Wat is een fictieve onroerende zaak? 9. Wanneer is er sprake van een beleggingsfonds? 10. Wanneer kwalificeert een lichaam als een onroerende zaaklichaam? 11. Wat is een aanmerkelijk belang in de WBR? 12. Hoe worden beleggers in de belastingheffing betrokken? 13. Welke kenmerken heeft een vastgoedfonds? 14. Welke rechtsvormen zijn geschikt als vastgoedfonds? 15. Is het regime voor vastgoedfondsen en onroerende zaaklichamen consistent? 1.4 Werkwijze Het doel van deze Masterscriptie is toetsen of het regime voor beleggingsfondsen en onroerendezaaklichamen binnen de ratio van de overdrachtsbelasting consistent is. Hiertoe wordt in hoofdstuk 2 een inleiding gegeven op de WBR. Er wordt ingegaan op de historie en rechtvaardiging van de wet, de belastbare feiten worden behandeld en enkele relevante begrippen en relevante wetgeving wordt nader uitgelegd. In hoofdstuk 3 wordt besproken wat een onroerende zaaklichaam is. Er wordt ingegaan op de eisen waaraan een lichaam moet voldoen wil het als onroerende zaaklichamen kwalificeren. Daarnaast wordt ingegaan op hoe het lichaam in de heffing van overdrachtsbelasting wordt betrokken. In hoofdstuk 4 worden op basis van relevante wetgeving en jurisprudentie de kenmerken van een vastgoedfonds uiteen gezet. Er wordt hierbij ingegaan op de wijze waarop de belegger in vastgoed in de heffing van inkomstenbelasten, vennootschapsbelasting en overdrachtsbelasting wordt betrokken. 6 Kamerstukken II , nr. 7 Masterscriptie Fiscale Economie 5

7 In hoofdstuk 5 worden vervolgens verschillende rechtsvormen getoetst aan de in hoofdstuk 4 behandelde kenmerken en er wordt ingegaan op fiscale regimes voor beleggingsinstellingen. Er wordt getoetst welke rechtsvormen zich vanuit het oogpunt van de belegger het beste lenen voor het beleggen in vastgoed. Ten slotte wordt in hoofdstuk 6 antwoord gegeven op de probleemstelling. Aan de hand van de ratio van de overdrachtsbelasting en de wijze waarop vastgoedfondsen en onroerende zaaklichamen in de heffing van overdrachtsbelasting worden betrokken, er wordt getoetst of het regime voor beleggingsfondsen en onroerende zaaklichamen consistent is binnen de ratio van de WBR. Masterscriptie Fiscale Economie 6

8 2. De WBR: een inleiding 2.1 Historie 7 Sinds 1 januari 1972 wordt overdrachtsbelasting geheven op basis van de Wet op belastingen van rechtsverkeer ( WBR ). De WBR is samen met de Registratiewet 1970, de vervanging van de Registratiewet Registratierecht werd geheven wanneer sprake was van overdracht onder bezwarende titel. Overdrachtsbelasting wordt geheven ter zake van de verkrijging van onroerende zaken. Met de invoering van de WBR, werd een technisch juridische inpassing beoogd, in het geheel van (nieuwe) belastingwetgeving. 9 Daarnaast was ook vereenvoudiging een doel. Oorspronkelijk werd op basis van de WBR een viertal belastingen geheven: 1. Overdrachtsbelasting, ter zake van de verkrijging van onroerende zaken; 2. Assurantiebelasting, ter zake van verzekeringen; 3. Kapitaalsbelasting, ter zake van het bijeenbrengen van in aandelen verdeeld kapitaal; en 4. Beursbelasting, ter zake van aan en verkoop van effecten door een effectenmakelaar. De kapitaalsbelasting en de beursbelasting zijn inmiddels afgeschaft, zodat op basis van de WBR nog overdrachtsbelasting en assurantiebelasting worden geheven Rechtvaardiging 11 De overdrachtsbelasting is een directe belasting en wordt gerekend tot de zogenoemde kostprijsverhogende belastingen. 12 Het is een objectieve en zakelijke belasting; met persoonlijke omstandigheden wordt geen rekening gehouden. 13 De WBR is oorspronkelijk geënt op het burgerlijk recht. Tenzij uit de WBR anders blijkt, moet men voor de betekenis van termen en begrippen te rade gaan bij het Burgerlijk Wetboek (BW) en het Wetboek van Koophandel (WvK). De laatste jaren wordt de wet echter meer met economische elementen doorspekt om beter aan te sluiten bij het materieel economische resultaat van een bepaalde handeling. Zo is de verkrijging van het economische eigendom van onroerende zaken belast met overdrachtsbelasting 14 en is het belangcriterium 15 ingevoerd. Naast de formele rechtvaardiging van belastingheffing, dat de Staat geld nodig heeft om zijn uitgaven te bestrijden, dienen sommige belastingen nog een ander doel dat een materiële rechtvaardiging verschaft. Volgens veel schrijvers 16 valt dit nevendoel bij de overdrachtsbelasting echter niet te onderkennen. Er wordt dan ook geregeld gepleit voor afschaffing van de overdrachtsbelasting. Tijdens de parlementaire behandeling van de WBR is hier het volgende over gezegd: 17 De ondergetekenden achten het ook onder de tegenwoordige omstandigheden nog passend dat belangrijke vormen van het maatschappelijk verkeer, i.c. die welke zich afspelen in de sfeer van financiële operaties, aan een belasting zijn 7 Straaten, J.C. van, Wegwijs in de overdrachtsbelasting, Wegwijs Reeks, 16 e druk 2011, Hoofdstuk 1. 8 Wet van 24 december 1970, Stb. 1970, 610 en De AWR 1959, IB 1964, OB 1968 en VPB De kapitaalsbelasting per 1 januari 2006 en de beursbelasting per 1 januari Straaten, J.C. van, Wegwijs in de overdrachtsbelasting, Wegwijs Reeks, 16 e druk 2011, hoofdstuk 1 12 De overdrachtsbelasting wordt soms ook wel ingedeeld in de categorie indirecte belastingen op grond van het feit dat het een kostprijsverhogende belasting is (o.a. website Ministerie van Financiën). 13 Zie o.a. HR 26 mei 1993, BNB 1993/232: Het zou dan ook niet stroken met het objectieve en zakelijke karakter van de overdrachtsbelasting om bij de bepaling van de waarde in het economische verkeer als bedoeld in artikel 52 van de Wet rekening te houden met een optierecht als vorenbedoeld. 14 Ingevoerd met ingang van 31 maart 1995, 18:00 uur door middel van artikel 2, lid 2 WBR 15 Ingevoerd met ingang van 1 januari 2008 in artikel 4, lid 3, 4, 6, 7 en 8 WBR en in artikel 5b Uitvoeringsbesluit BR. 16 Zie onder andere van Straaten (2011) en L.G.M. Stevens, 'Fiscaal elixer?', WFR 1994/ MvT, Kamerstukken II 1969/70, , nr. 3, blz. 22. Masterscriptie Fiscale Economie 7

9 onderworpen. Daarbij zij opgemerkt dat het hier een sector betreft welke buiten de heffing van de omzetbelasting als algemene verbruiksbelasting is gebleven. Hoe men overigens over de plaats van deze belastingen in ons fiscale bestel moge denken, naar de mening van de ondergetekenden levert het bestaan van de onderwerpelijke heffingen die door hun jarenlange traditie bovendien verweven zijn in het economisch leven, verbonden met het feit dat zij ook budgettair een niet onbelangrijke rol spelen, voldoende grond op om die heffingen voorlopig in het Nederlandse belastingbestel te handhaven. In het kader van dit onderzoek wordt niet nader ingegaan op de rechtvaardiging van de overdrachtsbelasting. Hiervoor verwijs ik naar het artikel dat Vennix 18 hierover heeft geschreven Belastbare feiten Het doel van de WBR is de verkrijging van in Nederland gelegen onroerend goed in de heffing van de overdrachtsbelasting te betrekken. De hoofdregel van de wet is de civielrechtelijke verkrijging te belasten. Op deze hoofdregel zijn een aantal nuanceringen aangebracht. Bepaalde civielrechtelijke verkrijgingen zijn vrijgesteld (art. 3 WBR), bepaalde gebeurtenissen worden als verkrijging aangemerkt, terwijl dit civielrechtelijk geen verkrijgingen zijn (art. 2 lid 2 WBR), bepaalde rechten op onroerende zaken zijn vrijgesteld (art. 5 WBR) en bepaalde goederen, die civielrechtelijk niet als onroerend goed worden aangemerkt, worden als fictieve onroerende zaken aangemerkt (art. 4 WBR). 19 In het kader van dit onderzoek zijn met name de fictieve verkrijgingen van artikel 2, lid 2 WBR en de fictieve onroerende zaken van artikel 4 WBR van belang. Voordat nader op deze fictieve verkrijgingen en fictieve onroerende zaken wordt ingegaan, worden eerst een aantal relevante begrippen uitgewerkt. 2.3 Vastgoedfonds In dit onderzoek wordt vaak gesproken over een vastgoedfonds. Hiermee wordt bedoeld een beleggingsfonds dat vermogen van individuele particuliere en institutionele beleggers samenvoegt en belegd in vastgoed. Het is een collectieve vorm van beleggen waarbij de huuropbrengsten en waardestijgingen van het vastgoed het rendement voor de belegger vormen. 2.4 De juridische eigendom Artikel 2 WBR beschrijft het belastbare feit in de overdrachtsbelasting: de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken of rechten. Bij de beantwoording van de vraag of het verkregen object een onroerende zaak of een daarop gevestigd beperkt recht is, gelden in beginsel de regels van het privaatrecht. Onder verkrijging moet de civielrechtelijke verkrijging worden verstaan: 20 'De term 'verkrijging' is als zodanig niet in de wet gedefinieerd; dit begrip is in de wettelijke bepalingen op verschillende plaatsen zodanig gepositiveerd, dat de ondergetekenden vertrouwen, dat de toepassing van de wet te dien aanzien geen moeilijkheden zal opleveren. Op dat voetspoor dient, zoals uit verschillende artikelen van het ontwerp blijkt, bij 'verkrijging' in de eerste plaats te worden gedacht aan de civielrechtelijke eigendomsverkrijging.' Eigendom is het meest omvattende recht en omvat het recht van gebruik, het genotsrecht en de bevoegdheid om over de zaak te beschikken. 21 Iemand verkrijgt het eigendom van een onroerende zaak door de inschrijving van een akte van overdracht in de openbare registers. Deze notariële akte betreft meestal de uitvoering van een obligatoire overeenkomst De economische eigendom In 1989 heeft de staatssecretaris van Financiën aangekondigd dat gestudeerd wordt op de mogelijkheden om de verkrijging van economische eigendom in de overdrachtsbelastingheffing te betrekken. 23 De 18 Vennix, W.J.M., 'De toekomst van de overdrachtsbelasting', WFR 1995/ Straaten, J.C. van, Wegwijs in de overdrachtsbelasting, Wegwijs Reeks, 16 e druk 2011, Hoofdstuk 1 20 MvT, Kamerstukken II 1969/70, , nr. 3, p Artikel 5:1 BW juncto artikel 3:81 en 3:83 BW. 22 Artikel 3:89 BW 23 Kamerstukken II 1988/89, XI B, nr. 42 Masterscriptie Fiscale Economie 8

10 wetgever heeft deze fictieve verkrijging belastbaar willen stellen omdat constructies ontstonden waarbij de koper van een onroerende zaak nagenoeg dezelfde rechten kreeg als de juridische eigenaar, echter de juridische levering bleef achterwege. Hierdoor werd enkel de economische eigendom overgedragen en was geen sprake van een belaste verkrijging in de zin van de WBR. Het is een antiontgaansbepaling. Het begrip economische eigendom vind zijn oorsprong in het civiele recht. Het belastingrecht en civiele recht zijn nauw verwant, maar doordat bepaalde belastingwetten vragen om een meer economische benadering van de feiten, zijn de civielrechtelijke definities niet altijd toereikend. 24 Bij de fiscale kwalificatie van feiten is de civielrechtelijke kwalificatie in beginsel doorslaggevend. De juridische eigenaar is de eigenaar voor fiscale doeleinden. Alleen wanneer een ander dan de juridische eigenaar de economische eigendom van een zaak heeft, wordt een ander dan de juridisch eigenaar fiscaal als eigenaar aangemerkt. 25 In tegenstelling tot andere fiscale wetten heeft de wetgever de economische eigendom in de WBR gedefinieerd. Dit omdat de overdrachtsbelasting een sterk juridische belasting is, waar slechts sprake kan zijn van een belastbaar feit als de wet dit bepaalt. Minder juridische belastingen zoals de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting, zijn gebaseerd op een rechtvaardigingsgrond zoals het draagkrachtbeginsel of het profijtbeginsel, waardoor er ruimte is voor de rechter om wettelijke bepalingen op grond van doel en strekking ruimer uit te leggen dan de letterlijke tekst van de wet. In de WBR bestaat die ruimte niet, waardoor de wetgever de bepalingen in de WBR zorgvuldig en duidelijk moet opstellen. Doet hij dit niet dan is de rechter genegen de wet ruim te interpreteren. 26 Voordat de betekenis van de economische eigendom in de WBR wordt besproken, zal kort worden ingegaan op de betekenis van het begrip in het belastingrecht De economische eigendom in het belastingrecht In 1941 heeft de Hoge Raad voor het eerst het economische belang in een belastingzaak onderkend. In 1955 is het begrip economisch eigendom door de Hoge Raad in het belastingrecht geïntroduceerd. 27 Op 24 december 1957 heeft de Hoge Raad beslist wanneer iemand als de economische eigenaar kan worden beschouwd: 28 "dat, wil iemand als economisch eigenaar' van een zaak, waarvan de eigendom naar burgerlijk recht aan een ander toebehoort, kunnen worden aangemerkt, vereist is, dat economisch het belang bij die zaak geheel aan hem toekomt, hetgeen insluit, dat het risico van de waardeveranderingen en het eventuele tenietgaan van de zaak ten volle door hem wordt gedragen". Hieruit volgt dat iemand de economische eigendom over een zaak bezit, wanneer het gehele economische belang aan hem toekomt. Het gehele economisch belang wordt gevormd door het risico op waardeveranderingen en het risico op het tenietgaan van die zaak. In de literatuur is een discussie gaande over de invulling van het begrip. Op basis van Hoge Raad, 8 oktober 2004, BNB 2004/437 concluderen Eijkenduijn en Rozendal 29 dat naast het volledige risico op waardeverandering en tenietgaan, het (economisch) genot van de zaak ook tot het economische belang behoort. De genieter van de huurpenningen van een zaak heeft het economische belang. Bruins Slot stelt echter dat de huurder van deze zaak het genot heeft. Volgens hem is het huurdersbelang het economische belang Aardema, E., Fiscale aspecten van de economische eigendom, WFR 1981/ Eijkenduijn, A.A. en A. Rozendal, Een nieuwe invulling van het begrip economische eigendom, WFR 2005/ Hofman, P.W., Het belang van economisch eigendom in de WBR, WFR 2007/ Hoge Raad, 29 oktober 1952, B Hoge Raad, 24 december 1957, BNB 1958/84 29 Eijkenduijn, A.A. en Rozendal, A., Een nieuwe invulling van het begrip "economische eigendom"?, WFR 2005/ Bruins Slot, W., Een nieuwe kijk op economische (en dus fiscale) eigendom, TFO 2007/42 Masterscriptie Fiscale Economie 9

11 Aardema 31 stelt dat door de verschillende uitgangspunten en doelstellingen van de belastingwetten, elke belasting een eigen specifieke benadering van het begrip economische eigendom nodig heeft. Hij concludeert op basis van een rondgang langs diverse belastingwetten, dat veelal aansluiting bij het civielrecht wordt gezocht. Bij onderwerpen waar de economische realiteit en de economische verhoudingen het zwaartepunt hebben, is echter een economische beschouwingswijze nodig. Een eenduidige definitie van de economische eigendom in het belastingrecht kan niet gegeven worden. De wetgever heeft geen duidelijkheid willen scheppen en de invulling van het begrip aan de jurisprudentie over willen laten. Ik deel de mening van Aardema, namelijk dat elke regeling een specifieke benadering vereist. Wanneer de definitie niet eenduidig is moet in elke situatie beoordeeld worden wie het economische belang bij een zaak heeft De economische eigendom in de WBR Met ingang van 31 maart 1995 is de economische eigendom in de WBR gedefinieerd. Doel hiervan was het uitgangspunt dat "wat in wezen gelijk is, gelijk wordt behandeld" wat voor andere belastingwetten geldt, ook voor de overdrachtsbelasting te laten gelden. Tot 1995 was enkel het verkrijgen van juridisch eigendom een belastbaar feit in de WBR. Tijdens de parlementaire behandeling is zelfs opgemerkt dat het verkrijgen van economisch eigendom niet onder het begrip verkrijging viel te rangschikken. 32 Het belangrijkste motief voor het belasten van de verkrijging van de economische eigendom in de wet, is het tegengaan dat door enkel de economische eigendom over te dragen, overdrachtsbelasting wordt ontgaan. 33 De wetgever heeft naar eigen zeggen getracht het begrip "economisch eigendom" in de WBR te definiëren zodat alle denkbare vormen van economisch eigendom onder de definitie vallen. 34 Het was voor de wetgever lastig een juiste omschrijving te vinden voor de invulling van het begrip in de overdrachtsbelasting. Tijdens de parlementaire behandeling werd hier het volgend over gezegd: 35 ( )Een eensluidende definitie is daarom moeilijk te geven, zoals ook in de literatuur over dit onderwerp wordt aangegeven, maar er bestaat een algemene overeenstemming over het volgende. Bij economische eigendom is er steeds sprake van een splitsing tussen macht (in de juridische betekenis) en belang (in de economische betekenis) bij het goed op grond van een overeenkomst tussen partijen. Rechten en verplichtingen ten aanzien van dat goed en het risico van waardeverandering in positieve en negatieve zin komen aan de ene partij (economische eigenaar) toe, terwijl het goed niet zijn eigendom is of hem krachtens een zakelijk recht ter beschikking staat, omdat het niet geleverd is door de juridische eigenaar. De facto is hij genothebbende, de iure niet. ( ) De term eigendom acht ik overigens in dit verband niet erg gelukkig, want bij economische eigendom is er nu juist géén sprake van eigendom. Ik sluit mij echter aan bij deze in jurisprudentie en literatuur gegroeide terminologie. Volgens Hofman heeft de wetgever de definitie zoals die is ontstaan in de jurisprudentie willen oprekken en is al sprake van economisch eigendom als de volledige economische eigendom wordt benaderd. Over waar de grens tussen enig risico van waardeverandering en bij benadering de volledige economische eigendom ligt, schept de wetgever volgens Hofman verwarring. In de parlementaire behandeling beroept hij zich de ene keer op een ruime interpretatie van definitie en een andere keer op een beperkte interpretatie. Voor de praktijk is het onduidelijk wanneer op grond van art. 2, lid 2 WBR overdrachtsbelasting is verschuldigd. De wetgeving omtrent het begrip "economisch eigendom" voldoet volgens Hofman dan ook niet aan het rechtszekerheidsbeginsel. Hij pleit voor een duidelijke uitgebreide definitie waarbij het duidelijk is wanneer sprake is van een belastbaar feit. Tijdens het wetgevingsproces 31 Aardema, E., Fiscale aspecten van de economische eigendom, WFR 1981/ Kamerstukken I 1983/84, Aanhangsel Handelingen I 1983/84, nr MvT, Kamerstukken II 1994/95, , nr. 3, blz MvT, Kamerstukken II 1994/95, , nr. 3, onderdeel 2.7, V N 1995, p. 2016, punt MvT, Kamerstukken II 1994/95, , nr. 3, onderdeel 2.7 Masterscriptie Fiscale Economie 10

12 in 1995 en bij de parlementaire behandeling van de wetswijzigingen in 2000 en 2011 heeft de wetgever dit nagelaten. 36 Volgens Rozendal 37 dient men bij de beoordeling of sprake is van de overdracht van de economische eigendom, steeds de doelstelling van de wetgever in het achterhoofd te houden. De economische eigendom in het belastingrecht heeft tot doel dat gevallen die in economische zin gelijk zijn aan de (overdracht van de) juridische eigendom ook fiscaal als zodanig worden behandelen. In de oorspronkelijke wettekst vormden de risico's van waardeverandering en tenietgaan de essentie van de definitie. De Hoge Raad heeft op 3 november geoordeeld dat wanneer niet wordt voldaan aan beide criteria van de wettelijke definitie, geen sprake kan zijn van een belaste verkrijging voor de overdrachtsbelasting. De wetgever heeft deze ongewenste uitkomst van het arrest bij wet van 22 december 1999, Stb. 1999, 579 (Belastingplan 2000) gerepareerd door het risico van tenietgaan als zelfstandig vereiste uit de definitie te schrappen. De huidige wettelijke definitie van artikel 2, lid 2, WBR luidt als volgt: ( ) Onder economische eigendom wordt verstaan een samenstel van rechten en verplichtingen met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde onroerende zaken of rechten waaraan deze zijn onderworpen, dat een belang bij die zaken of rechten vertegenwoordigt. Het belang omvat ten minste enig risico van waardeverandering en komt toe aan een ander dan de eigenaar of beperkt gerechtigde. ( ) De verkrijging van uitsluitend het recht op levering wordt niet aangemerkt als verkrijging van economische eigendom. Hieruit volgen 5 cumulatieve voorwaarden waaraan moet worden voldaan, wil er sprake zijn van de verkrijging van de economische eigendom. 39 Deze worden achtereenvolgens behandeld. Er is een samenstel van rechten en verplichtingen Er is sprake van een een samenstel van rechten en verplichtingen in de zin van artikel 2, lid 1 WBR als deze rechten en verplichtingen zijn overgedragen door middel van een (obligatoire) overeenkomst Onroerende zaken Voor een belastbaar feit moet sprake zijn van de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken. In de WBR is geen definitie neergelegd van een onroerende zaak. Hiervoor moet aangesloten worden bij het civiele recht. Artikel 3:3 BW geeft aan wat onder onroerende zaken moet worden verstaan. Artikel 4 WBR geeft daarnaast nog een uitbereiding op de in Nederland gelegen onroerende zaken. De zogenaamde fictieve onroerende zaken. In paragraaf 2.7 zal hier nader op worden ingegaan. Op 1 januari 2011 is de meest recente wijziging in artikel 2 WBR van kracht geworden. Aan lid 2 is een extra volzin toegevoegd die de uitspraak van de Hoge Raad van 11 december 2009 repareert. 42 De verkrijging van de economische eigendom van een bestanddeel (opstal) van een onroerende zaak, waarvoor geen beperkt recht is gevestigd, is ook een belaste verkrijging voor de overdrachtsbelasting. 43 Enig risico van waardeverandering De wetgever heeft voor de invulling van het begrip economisch eigendom aansluiting gezocht bij de jurisprudentie en literatuur. Tijdens de parlementaire geschiedenis is hierover gezegd dat de wettelijke definitie niet eist dat er sprake moet zijn van de volledige overgang van het risico op waardeverandering, 36 Hofman, P.W., Het belang van economisch eigendom in de WBR, WFR 2007/ Rozendal, A., De economische eigendom van onroerende zaken, FTV 2009/04 38 Hoge Raad, 3 november 1999, BNB 2000/23 39 Gassler, Y.E; dr. M.L.M. van Kempen; mr. J. Verbaan; Cursus Belastingrecht, Hoofdstuk II BvR A 40 Kamerstukken II 1994/95, , nr. 1 2, blz. 3, V N 1995, blz Gassler, Y.E; dr. M.L.M. van Kempen; mr. J. Verbaan; Cursus Belastingrecht, Hoofdstuk II BvR A. 42 HR 11 december 2009, nr. 08/05312, BNB 2010/67 43 Gassler, Y.E; dr. M.L.M. van Kempen; mr. J. Verbaan; Cursus Belastingrecht, Hoofdstuk II BvR C. Masterscriptie Fiscale Economie 11

13 enig risico is voldoende. 44 Dit in tegenstelling tot de jurisprudentie in de vennootschapsbelasting, waarin wordt geëist dat het volledige risico van waardeverandering wordt overgedragen. 45 Volgens Hofman 46 blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de reikwijdte van het begrip enig risico niet zo ruim is als de grammaticale interpretatie doet vermoeden. Zowel Hofman als Rozendal 47 zijn van mening dat deze term als minimumvereiste geldt. Ik deel de mening van Hofman en Rozendal, namelijk dat een belang bij een onroerende zaak enig risico van waardeverandering moet omvatten, wil deze als economisch eigendom kwalificeren. Wanneer dan aan het minimumvereiste is voldaan, getoetst moet worden of bij benadering het gehele economische belang bij de onroerende zaak is verkregen. Een ander dan de eigenaar of beperkt gerechtigde Het economische belang moet toekomen aan een ander dan de eigenaar of beperkt gerechtigde. Hierdoor is de economische eigendomsverkrijging door de juridische eigenaar of beperkt gerechtigde geen belastbaar feit. In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat ook de eigenaar of beperkt gerechtigde zelf de belaste economische eigendom kan verkrijgen, wanneer deze tot dat moment slechts de juridische eigendom of gerechtigdheid had. 48 Er is geen sprake van een belastbare verkrijging wanneer de economische eigendom door de juridische eigenaar of beperkt gerechtigde is verkregen en hij de economische eigendom al in een eerder stadium heeft gehad. 49 Meer dan uitsluitend het recht op levering In 2000 is artikel 2 WBR gewijzigd en is de volgende zin aan de wettekst toegevoegd: "de verkrijging van uitsluitend het recht op levering wordt niet aangemerkt als verkrijging van economische eigendom." Het doel van deze toevoeging was het voorkomen ervan dat een voorlopig koopcontract onder de reikwijdte van de wettelijke definitie valt. Bij de introductie van deze voorwaarde heeft de NOB kenbaar gemaakt dat een voorlopig koopcontract alsnog als economische eigendomsverkrijging kan worden aangemerkt. Het voorlopig koopcontract omvat naast het recht op levering ook andere verplichtingen zoals het recht op afname en betaling. Het doel van de toevoeging aan artikel 2 WBR wordt hiermee dus niet bereikt. In de praktijk wordt daarom ook een opschortende voorwaarde in het voorlopig koopcontract opgenomen, zodat pas overdrachtsbelasting is verschuldigd wanneer de leveringsakte ter registratie wordt aangeboden Conclusie De wetgever heeft met de toevoeging van het tweede lid aan artikel 2 WBR willen bereiken dat ook de verkrijging van enkel de economische eigendom belast is met overdrachtsbelasting. Hij heeft voor de invulling van het begrip niet in zijn geheel willen aansluiten bij de bestaande jurisprudentie in de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting. Het doel van de wetgever is ervoor te zorgen dat alle denkbare vormen van economische eigendom onder de definitie vallen. In de literatuur heerst echter de opvatting dat de wetgever door de definiëring van het begrip geen duidelijkheid heeft geschept. Ik deel de opvatting die in de literatuur heerst dat bij elke transactie getoetst moet worden of sprake is van overdracht van de economische eigendom. Wanneer een overdracht in economische zin gelijk is aan de overdracht van de juridische eigendom dan zal dit fiscaal als zodanig moeten worden behandeld. Of sprake is van een overdracht van de economische eigendom zal dus altijd afhangen van de materiële werkelijkheid. 44 NV, Kamerstukken II 1994/95, , nr Hoge Raad, 8 oktober 2004, BNB 2004/ Hofman, P.W., Het belang van economisch eigendom in de WBR, WFR 2007/ Rozendal, A., De economische eigendom van onroerende zaken, FTV 2009/04 48 Kamerstukken II 1994/95, , nr. 3, blz. 35, V N 1995, blz. 2016, punt Gassler, Y.E; dr. M.L.M. van Kempen; mr. J. Verbaan; Cursus Belastingrecht, Hoofdstuk II BvR A 50 Gassler, Y.E; dr. M.L.M. van Kempen; mr. J. Verbaan; Cursus Belastingrecht, Hoofdstuk II BvR F Masterscriptie Fiscale Economie 12

14 2.6 Voorgestelde wijziging artikel 2 WBR De aanleiding voor dit onderzoek is de reparatie van het Scheepjeshofarrest. Als gevolg van dit arrest van de Hoge Raad is bij de verkrijging van een participatie in een fiscaal transparant vastgoedfonds enkel overdrachtsbelasting verschuldigd bij de verkrijging van een belang van een derde of meer. 51 De voorgestelde wijziging van de WBR is voorlopig uit de Fiscale verzamelwet geschrapt maar in het kader van dit onderzoek is het relevant te analyseren wat de wijziging van artikel 2 WBR voor gevolgen heeft. De voorgestelde wetswijziging bewerkstelligt dat enkel de verkrijging van een deelnemingsrecht in een beleggingsfonds zonder rechtspersoonlijkheid onder de werking van artikel 2, lid 2 WBR zal vallen. De samenloop met artikel 4 WBR gaat verdwijnen. Er is enkel sprake van een belaste verkrijging op grond van artikel 2, lid 2 WBR als een belang van een derde of meer wordt verkregen in een beleggingsfonds zonder rechtspersoonlijkheid en met vrij verhandelbare participaties. Heeft het vastgoedfonds rechtspersoonlijkheid dan valt het onder de werking van het nieuwe artikel 4 gaan vallen. Heeft het vastgoedfonds geen vrij verhandelbare participaties dan is elke verkrijging, ongeacht de omvang van het belang, op grond van artikel 2, lid 2 WBR belast met overdrachtsbelasting Fictieve onroerende zaken Naast de directe verkrijging van onroerende zaken, is de verkrijging van een aandeel in een onroerendezaaklichaam een belaste verkrijging voor de overdrachtsbelasting. Hoewel civielrechtelijk dit aandeel niet als onroerende zaak is aan te merken, heeft de wetgever dit wel in de belaste sfeer willen betrekken. Het is een antiontgaansbepaling. 55 De strekking van artikel 4 van de WBR is tweeledig. Enerzijds heeft de wetgever willen voorkomen dat door middel van bepaalde constructies de heffing van overdrachtsbelasting wordt ontgaan, anderzijds wil de wetgever het wezenlijk gelijke fiscaal ook gelijk te behandelen: de verkrijging van onroerende zaken door middel van vennootschappen moet binnen het bereik van de overdrachtsbelasting worden gebracht. 56 Artikel 4, eerste lid, onderdeel a WBR heeft betrekking op de verkrijging van aandelen in een lichaam waarvan de bezittingen grotendeels bestaan uit onroerende zaken. De wetgever heeft de verkrijging van deze aandelen gelijk willen stellen aan de verkrijging van de onroerende zaak zelf. Transacties waarbij de verkrijger een aanmerkelijk belang verkrijgt in een onroerende zaaklichaam zijn binnen het bereik van de WBR gebracht. In hoofdstuk 3 ga ik nader in op het onroerende zaaklichaam en de verkrijging van fictieve onroerende zaken. 2.8 De Wet op het financieel toezicht Naast het fiscale recht, speelt ook het effectenrecht een belangrijke rol bij het beleggen in vastgoed. Het effectenrecht omvat regels over de toegang tot, de organisatie van en het gedrag van spelers op effectenmarkten. Het effectenrecht heeft tot doel de adequate werking van effectenmarkten te bevorderen en beleggers te beschermen Zie paragraaf 1.1 en paragraaf Kamerstukken II, 2011/12, , nr. 1 en 2 53 Vermeulen, H., Het naderende einde van de vastgoed cv, NTFR 2012/ Zie paragraaf Borkes, L.M.Th. en M. Wörsdörfer, Wordt het gelijke gelijk behandeld, Vastgoed Fiscaal & Civiel, 2008/05 56 MvT Kamerstukken II 1999/00, , nr. 3, V N 2000/12.1, p Boogert, M.W. den, J.M. van Dijk, e.a., Leerboek Effectenrecht, Tweede druk 2002 Ars Aequi Libri, Nijmegen Masterscriptie Fiscale Economie 13

15 De Wet op het financieel toezicht ( Wft ) bevat een functioneel toezichtmodel, waar onderscheid is gemaakt tussen prudentieel toezicht en gedragstoezicht. 58 Op grond van artikel 2:55 Wft is een vergunning nodig voor het aanbieden van beleggingsobjecten. In de Wft wordt onderscheid gemaakt tussen beleggingsmaatschappijen en beleggingsfondsen. Het onderscheid tussen deze twee beleggingsinstelling zit in de rechtspersoonlijkheid. Een beleggingsmaatschappij is een rechtspersoon die gelden of andere goederen ter collectieve belegging vraagt of verkrijgt teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen. Een beleggingsfonds heeft dezelfde activiteiten als een beleggingsmaatschappij maar is een niet in een beleggingsmaatschappij ondergebracht vermogen en heeft dus geen rechtspersoonlijkheid. 59 De Wft eist dat beheerders van beleggingsfondsen een scheiding aanbrengen tussen de juridische eigendom en het beheer van hun beleggingen. Volgens de Wft moeten de activa van een beleggingsfonds worden ondergebracht in een van de beheerder onafhankelijke rechtspersoon, de bewaarder. De bewaarder beheert de activa voor de deelnemers en ziet er op dat de beheerder conform de reglementen of statuten van het fonds handelt. Het gehele vermogen van het fonds komt op naam van de bewaarder te staan. De economische gerechtigdheid tot dit vermogen ligt bij de deelnemers. Op deze manier kunnen crediteuren van zowel de beheerder als de deelnemers zich niet op het fonds verhalen Omdat een beleggingsmaatschappij rechtspersoonlijkheid heeft, is er geen aparte bewaarder vereist. Beleggingsmaatschappijen kunnen dus zelf hun activa bewaren. Bij de structurering van een beleggingsfonds moet naast de fiscale wetgeving, ook rekening worden gehouden met de eisen die de Wft aan een beleggingsfonds stelt. 2.9 Conclusie Op grond van de WBR is de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken belast. Overdrachtsbelasting is verschuldigd wanneer sprake is van de civielrechtelijke verkrijging van in Nederland gelegen onroerend goed. Op deze hoofdregel zijn een aantal nuanceringen aangebracht. Bepaalde civielrechtelijke verkrijgingen zijn vrijgesteld, andere zijn als belaste verkrijging aangemerkt, terwijl dit civielrechtelijk geen verkrijgingen zijn. Het begrip economische eigendom is in de WBR gedefinieerd. Op basis van de wet, de parlementaire geschiedenis en de jurisprudentie is echter niet duidelijk wanneer de economische eigendom wordt verkregen. De economische eigendom vertegenwoordigt ten minste enig risico op waardeverandering van een onroerende zaak. Wanneer aan dit minimumvereiste is voldaan moet aan de hand van de materieeleconomische werkelijkheid getoetst worden of bij benadering het gehele economische belang bij de onroerende zaak is verkregen. Een andere fictieve verkrijging is de verkrijging van de fictieve onroerende zaak. Hiervan is sprake wanneer een aanmerkelijk belang in een onroerende zaaklichaam wordt verkregen. In hoofdstuk 3 zal dit verder worden uitgelegd. Naast fiscale wetgeving speelt ook het effectenrecht een rol bij het beleggen in vastgoed. Een beleggingsfonds moet een vergunning hebben op grond van de Wft. Deze wet stelt onder andere eisen aan de structuur van een beleggingsfonds, zodat de risico s voor beleggers zoveel mogelijk worden beperkt. 58 Kamerstukken II 2004/05, , nr. 10, p Artikel 1:1 Wft 60 Artikel 4:42 Wft 61 Peters, C.A., Cursus Belastingrecht (Omzetbelasting), paragraaf D.d8 Masterscriptie Fiscale Economie 14

16 3. Onroerende zaaklichamen in de WBR 3.1 Aanleiding van de wet Het doel van de WBR is verkrijgingen van onroerende zaken in de belastingheffing te betrekken. Omdat constructies zijn ontstaan met onroerende zaaklichamen waardoor geen overdrachtsbelasting is verschuldigd, heeft de wetgever besloten deze constructies tegen te gaan. 62 Artikel 4 WBR is gebaseerd op artikel 45a Registratiewet Dit artikel is in 1933 in de wet opgenomen om te voorkomen dat heffing van overdrachtsbelasting wordt ontgaan door vastgoed middels aandelenoverdracht over te dragen. De verkoop of overdracht van aandelen in een naamloze vennootschap ( NV ), een commanditaire vennootschap ( CV ) op aandelen en andere lichamen met een in aandelen verdeeld kapitaal was belast met 5% registratierecht, mits deze lichamen kwalificeerden als onroerendgoedvennootschappen. Een onroerendgoedvennootschap was volgens de Registratiewet een lichaam dat Nederlands onroerend goed bezit, waarvan de verkoopwaarde 75% of meer bedraagt van het verschil tussen de waarde van de bezittingen en de schulden, volgens de naar goed koopmansgebruik laatst opgemaakte en vastgestelde balans. Toen op 24 december 1970 de WBR werd ingevoerd vormde artikel 4 WBR de opvolger van artikel 45a Registratiewet Een aantal criteria van het oude wetsartikel werden gewijzigd, het 75% criterium werd een 70% criterium en er werden voorwaarden gesteld aan de aard van de werkzaamheden van het lichaam. 63 Artikel 4 WBR bleek eenvoudig te omzeilen, waardoor de heffing van overdrachtsbelasting werd ontlopen. Het wetsartikel is daarom met ingang van 28 december 2000 gewijzigd en zodanig vorm gegeven dat recht wordt gedaan aan de oorspronkelijke bedoeling van de bepaling: 64 Artikel 4, eerste lid WBR bevat een aantal bepalingen op grond waarvan bepaalde goederen worden gelijkgesteld met in Nederland gelegen onroerende zaken. De strekking van de bepaling is enerzijds te voorkomen dat door middel van tussenschuiven van rechtspersonen de heffing van overdrachtsbelasting wordt ontgaan en anderzijds om het in wezen gelijke ook fiscaal gelijk te behandelen door een meer economische benadering. In 2007 wordt het artikel wederom aangepast om aan constructies met soortaandelen een einde te maken. Het begrip belang wordt geïntroduceerd, in plaats van de term gerechtigheid in het geplaatste kapitaal. 65 De meest recente wijziging dateert van 1 januari De bezitseis is aangepast, zodat een lichaam eerder kwalificeert als onroerende zaaklichaam. 66 In paragraaf licht ik deze wijzigingen nader toe. 3.2 Een onroerende zaaklichaam De verkrijging van een aandeel in een onroerend zaaklichaam is een belaste verkrijging. Uit artikel 4 WBR volgen vier cumulatieve eisen waaraan (op het moment van de verkrijging) moet worden voldaan, willen deze aandelen kwalificeren als fictieve onroerende zaken: De verkrijging van aandelen in een lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal (lid 1 onderdeel a); De bezitseis (lid 1 onderdeel a); De doel eis (lid 1 onderdeel a); De verkrijging moet deel uit (gaan) maken van een aanmerkelijk belang (lid 3). Deze eisen zullen achtereenvolgens besproken worden. 62 MvT Kamerstukken II 1999/00, , nr. 3, p Robben, M.T.E., Overdrachtsbelasting en onroerendezaaklichamen, Kluwer, Deventer, 2006, p.3 64 MvT Kamerstukken II 1999/00, , nr Wet van 20 december 2008, Stb. 2007, 563 (Overige fiscale maatregelen 2008) 66 Wet van 23 december 2010, Stb. 2010, 872 (Belastingplan 2011) Masterscriptie Fiscale Economie 15

17 3.2.1 Lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal Onder lichamen moeten volgens lid 10 van artikel 4 WBR worden verstaan verenigingen, andere rechtspersonen, vennootschappen en doelvermogens. Deze lichamen moeten een in aandelen verdeeld kapitaal hebben wil sprake zijn van een belaste verkrijging. 67 Oorspronkelijk bevatte artikel 32 WBR (de inmiddels vervallen kapitaalsbelasting) de definitie van het begrip lichaam. Voor de invulling van het begrip is destijds de omschrijving uit de EU richtlijn voor de kapitaalsbelasting, EEG richtlijn 69/335/EEG, als uitgangspunt genomen. 68 Artikel 32, lid 2 WBR is op 28 december 2000 naar artikel 4, lid 10 WBR verschoven. Dit heeft ertoe geleid dat de richtlijn in beginsel niet meer van toepassing is op de invulling van het begrip 'lichaam' voor de overdrachtsbelasting. In de wetsgeschiedenis heeft de staatssecretaris echter uitdrukkelijk gezegd dat de definitie van het begrip lichaam in artikel 4, lid 10 WBR overeenstemt met het begrip in artikel 32 WBR. 69 Verenigingen en andere rechtspersonen De NV en de BV hebben van rechtswege een in aandelen verdeeld kapitaal, zo ook buitenlandse lichamen met een vergelijkbare aard en inrichting. 70 Lichamen die niet van rechtswege een in aandelen verdeeld kapitaal hebben, zoals verenigingen en andere rechtspersonen, hebben een in aandelen verdeeld kapitaal wanneer elke participatie recht geeft op een evenredig aandeel in het kapitaal. 71 Vennootschappen Vennootschappen zijn de maatschap, VOF en de CV. Deze lichamen kunnen ook een in aandelen verdeeld kapitaal hebben. In HR 4 maart 1970, nr. 897/900, BNB 1970/131 en HR 27 september 1989, nr , BNB 1990/5 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het kapitaal van een maatschap het totaal is van hetgeen is ingebracht tot het bereiken van het maatschappelijke doel. 72 Ook wanneer een kapitaaldeelneming niet overdraagbaar is, zoals bij een besloten beleggingsfonds, kan volgens de Hoge Raad sprake zijn van in aandelen verdeeld kapitaal. 73 Doelvermogens Het begrip doelvermogens heeft een vangnetfunctie in de WBR. Dit om te voorkomen dat de heffing van overdrachtsbelasting wordt ontgaan door gebruik te maken van instellingen die niet onder de andere lichamen gerangschikt kunnen worden. Hieronder vallen ook beleggingsfondsen. In HR 27 september 1989, nr , BNB 1990/5 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat wanneer participanten in het kapitaal deelnemen, de participatie als een aandeel moet worden beschouwd voor de toepassing van (inmiddels vervallen) artikel 32, lid 2 WBR. Het aandeel is dezelfde grootte als de omvang van het breukdeel van de door hun gehouden participaties in het kapitaal De bezitseis Om als onroerende zaaklichaam te worden aangemerkt, moeten de onroerende zaken die het lichaam bezit een bepaalde omvang hebben. Tot 1 januari 2011 waren hierbij enkel in Nederland gelegen onroerende zaken van belang, nu zijn ook elders gelegen onroerende zaken relevant. Een lichaam voldoet aan de bezitseis wanneer haar bezittingen grotendeels (dat wil zeggen 50% of meer) bestaan uit onroerende zaken op het moment van de verkrijging van de aandelen, of in de 12 maanden daarvoor. Het bezit wordt uitgedrukt in de waarde in het economisch verkeer. 75 De referentieperiode van 67 Gassler, Y., Heffing van overdrachtsbelasting bij de verkrijging van aandelen, TFO 2005/ MvT, Kamerstukken II 1969/70, , nr. 3, blz Kamerstukken II 1999/2000, , nr. 3, blz. 22, V N 2000/ Art. 2:64 en 2:79 (nv) en 2:175 en 2:190 (bv) BW 71 Gassler, Y.E., De verkrijging van aandelen in de overdrachtsbelasting, Kluwer Deventer, 2006, p Bruijsten, C., Overdrachtsbelasting en de verkrijging van participaties in een vastgoedmaatschap, Vastgoed Fiscaal & Civiel 2004/06 73 Straaten, J.C. van, Wegwijs in de overdrachtsbelasting, Wegwijs Reeks, 16 e druk 2011, Hoofdstuk 1 74 Gassler, Y.E., De verkrijging van aandelen in de overdrachtsbelasting, Kluwer Deventer, 2006, p Artikel 52 WBR Masterscriptie Fiscale Economie 16