De speekseltest bij drugs in het verkeer

Transcriptie

1 De speekseltest bij drugs in het verkeer Daniëlle Tensen Master Strafrecht Universiteit van Amsterdam Begeleider: dhr. prof. dr. mr. G.K. Sluiter 15 juli 2012

2 INHOUDSOPGAVE 1. Inleiding 3 2. Wetsvoorstel aanpak drugs in verkeer Inleiding Aanleiding voor het wetsvoorstel Aparte strafbaarstelling Speekseltest Betrouwbaarheid speekseltester 7 3. Dwangmiddelen en de speekseltest Inleiding Omschrijving Speekseltest een dwangmiddel? Fysieke dwang Inbreuken op grondrechten Toestemming Beginselen van een behoorlijke procesorde Dwangmiddelen en verdragseisen bij speekseltest Lichamelijke integriteit Inleiding Artikel 10 Grondwet en artikel 11 Grondwet Artikel 8 EVRM Strafvorderlijke bevoegdheden en lichamelijke integriteit Mate van lichamelijke schending bij speekseltest Toets Inleiding Eisen aan dwangmiddelen Bij wet voorzien Legitiem doel Noodzakelijk in democratische samenleving Conclusie 26 Bronnenlijst 2

3 1. Inleiding Het wetsvoorstel Wijziging van de Wegenverkeerswet 1994 in verband met het verbeteren van de aanpak van het rijden onder invloed van drugs is momenteel aanhangig bij de Tweede Kamer. De Raad van State heeft ingestemd met het wetsvoorstel (advies conform) en derhalve geen advies gepubliceerd. Het doel van het wetsvoorstel is de verkeersveiligheid te bevorderen, door het rijden onder invloed van drugs steviger aan te pakken. Om te controleren of een bestuurder drugs heeft gebruikt, wordt een speekseltest afgenomen. Net als bij een alcoholcontrole kan dit bij elke bestuurder worden toegepast, zonder dat er sprake is van een redelijk vermoeden van schuld. De bestuurder is verplicht om aan de speekseltest mee te werken. Het is opmerkelijk dat er met de introductie van dit wetsvoorstel nauwelijks een belangenafweging is gemaakt tussen het verplicht meewerken aan de speekseltest (wat een aantasting van de lichamelijke integriteit oplevert) en het strafvorderlijke doel (het verbeteren van de verkeersveiligheid). Veiligheid boven privacy, zo luidt de politieke leuze. 1 Dit betekent echter niet dat in een rechtsstaat zoals Nederland, vrijheidsrechten zomaar onder het tapijt kunnen worden geveegd. Hieruit komt dan ook de volgende probleemstelling naar voren. Beantwoordt de speekseltest aan de eisen die aan dwangmiddelen worden gesteld, in het bijzonder gezien het recht op lichamelijke integriteit? Om deze vraag te beantwoorden zal in hoofdstuk 2 het wetsvoorstel Wijziging van de Wegenverkeerswet 1994 in verband met het verbeteren van de aanpak van het rijden onder invloed van drugs onder de loep worden genomen. In hoofdstuk 3 zal het begrip dwangmiddelen uiteen worden gezet en zal worden betoogd dat het verplicht meewerken aan de speekseltest als dwangmiddel kan worden bezien. Vervolgens zal in hoofdstuk 4 het recht op de lichamelijke integriteit aan bod komen, waarbij een grote rol is weggelegd voor artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Voorts zal in hoofdstuk 5 een toetsing plaatsvinden op grond van artikel 8 EVRM en de eisen die aan dwangmiddelen worden gesteld. Tot slot zal in hoofdstuk 6 een conclusie worden geformuleerd, waarmee de probleemstelling zal worden beantwoord. 1 Dit blijkt (onder meer) uit: Smidt van Gelder, P. (2011), De hoge prijs van vermeende veiligheid, Brenninkmeijer, A.F.M. (2010). Zestien miljoen bekende Nederlanders en de onbekende overheid en Koops, B., P. de Hert, A. Vedder en L. van der Wees (2007). Van privacyparadijs tot controlestaat. Opmerking: Vanuit historisch oogpunt kan de vraag worden gesteld hoe veilig het is om een staat zoveel bevoegdheden te geven. Zie over dit onderwerp onder meer: Zoethout, C.M. (2003). Rechtsstaat en democratie. Voor een meer gedetailleerde literatuurverwijzing wordt verwezen naar de bronnenlijst. 3

4 2. Wetsvoorstel aanpak drugs in verkeer 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt het wetsvoorstel Wijziging van de Wegenverkeerswet 1994 in verband met het verbeteren van de aanpak van het rijden onder invloed van drugs (hierna: het wetsvoorstel) nader bekeken. De bron waaruit wordt geput is de Memorie van Toelichting (MvT) behorende bij het wetsvoorstel, 2 tenzij anders aangegeven. 2.2 Aanleiding voor het wetsvoorstel Vanuit de gedachte dat elke verkeersdode (en iedere gewonde) er één teveel is, richt het Nederlandse verkeersbeleid zich op het terugdringen van het aantal dodelijke slachtoffers in het verkeer. 3 Eén van de maatregelen die daarvoor wordt getroffen is een strengere aanpak van bestuurders van motorrijtuigen die onder invloed van drugs verkeren. Dit wordt noodzakelijk geacht, nu uit wetenschappelijk onderzoek is gebleken dat het gebruik van bepaalde psychoactieve stoffen het rijgedrag negatief beïnvloedt, waardoor er een verhoogde kans is op betrokkenheid bij ongevallen. Vooral het gelijktijdig gebruik van alcohol en drugs en/of een combinatie van verschillende drugs leidt tot een sterke risicoverhoging. Uit onderzoek van de Stichting Wetenschappelijk Onderzoek Verkeersveiligheid (SWOV) blijkt dat gebruikers van meerdere drugs bijna 25 keer zoveel kans hebben op letsel als nuchtere bestuurders, terwijl voor gebruikers van drugs en alcohol de kans op letsel 35 keer zo groot is. 4 De Tweede Kamer dringt al meer dan tien jaar aan op aanpassing van de Wegenverkeerswet op het gebied van rijden onder invloed van drugs. De Kamer stelt dat de huidige regelgeving niet voldoet en dat drugs in het verkeer expliciet in de wet moet worden verboden. 5 Derhalve beoogt het wetsvoorstel door het aanwenden van twee nieuwe middelen het rijden onder invloed van drugs aan te pakken. Hierbij gaat het om een aparte strafbaarstelling voor het rijden onder invloed van drugs en het gebruik van een speekseltester. 2.3 Aparte strafbaarstelling Momenteel is het rijden onder invloed van drugs al strafbaar op grond van artikel 8, lid 1 Wegenverkeerswet 1994 (WVW). Dit luidt als volgt: Het is een ieder verboden een voertuig te besturen of als bestuurder te doen besturen, terwijl hij verkeert onder zodanige invloed van een stof, waarvan hij weet of redelijkerwijs moet weten, dat het gebruik daarvan - al dan niet in combinatie met het gebruik van een andere stof - de rijvaardigheid kan verminderen, dat hij niet tot behoorlijk besturen in staat moet worden geacht. 2 Memorie van Toelichting, Kamerstukken , , nr. 3: Wijziging van de Wegenverkeerswet 1994 in verband met het verbeteren van de aanpak van het rijden onder invloed van drugs. 3 Dit streven is vastgelegd in het Strategisch Plan Verkeersveiligheid , Kamerstukken II, , , nr Voor meer informatie: Stichting Wetenschappelijk Onderzoek Verkeersveiligheid, The prevalence and relative risk of drink and drug driving in the Netherlands: a case-control study in the Tilburg police district. René Mathijssen en Sjoerd Houwing, 2005, 5 Motie van Eurlings van 30 november 2000, aangenomen op 5 december 2000, Kamerstukken II, , , nr

5 Onder bestuurders van voertuigen worden ook fietsers gerekend. 6 Een voetganger wordt niet als bestuurder beschouwd. 7 Onder bestuurder wordt ook verstaan degene die een poging doet te besturen en degene die ervan verdacht wordt bestuurder te zijn. 8 Aan de vervulling van het delictsbestanddeel dat de bestuurder (of degene die doet besturen) niet tot behoorlijk besturen in staat moet worden geacht is volgens vaste jurisprudentie niet alleen voldaan bij het feitelijk onvermogen een voertuig te besturen, maar ook bij een vermoeden van genoemd onvermogen. 9 Voldoende is dat vaststaat dat de bestuurder in zijn bloed een stof aanwezig heeft, die de rijvaardigheid kan verminderen. Daarbij moet echter wel aangetoond worden dat de bestuurder voorafgaand aan het delict op de hoogte was dat het gebruik van de stof de rijvaardigheid kan beïnvloeden ( weet of redelijkerwijs moet weten ). Dit is bij hogere concentraties van drugs in het bloed eenvoudiger te bewijzen dan bij lagere concentraties. Door een afzonderlijk verbod op het rijden onder invloed van drugs in te stellen, waarbij grenswaarden ten aanzien van drugsgebruik worden vastgesteld waarboven het besturen (of doen besturen) van een voertuig niet is toegestaan, behoeft niet meer bewezen te worden dat de bestuurder bekend kon of moest zijn met het effect van de gebruikte stof op de rijvaardigheid. Het is zowel voor de bestuurder als voor de overheid duidelijk welke stoffen de rijvaardigheid negatief kunnen beïnvloeden en boven welke waarden het gebruik van de stof strafbaar is. De grenswaarden zijn door het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) op basis van wetenschappelijk onderzoek vastgesteld, op een zodanige wijze dat wanneer in het bloed een hogere concentratie van de meetbare stof wordt aangetroffen dan de grenswaarde, er sprake moet zijn van recent gebruik en een relevante nadelige beïnvloeding van de rijvaardigheid (in het geval van een gemiddelde, niet-gewende persoon). Voor de volgende stoffen zijn grenswaarden vastgesteld: amfetamine-achtige stoffen (zoals MDMA, de meetbare stof in ecstasy), tetrahydrocannabinol (oftewel THC, de meetbare stof in cannabis), cocaïne, morfine (onder meer de meetbare stof in heroïne) en Gamma Hydroxy Butyraat (GHB). De onderbouwing van deze grenswaarden is vastgelegd in het Advies grenswaarden voor drugs. 10 De wetgever heeft ervoor gekozen om de grenswaarden niet in de wet zelf vast te leggen, maar bij algemene maatregel van bestuur, waardoor de lijst met stoffen waarvoor grenswaarden zijn vastgesteld (relatief ) snel met een andere stof kan worden aangevuld. Voor het rijden onder invloed van geneesmiddelen wordt geen afzonderlijk verbod voorgesteld. Voor zowel geneesmiddelen als drugs waarvan geen grenswaarden zijn bepaald, kan worden teruggevallen op artikel 8, lid 1 WVW. 6 Uit: Verkenning blaastesten: verkenning uitgevoerd naar de mogelijkheden voor de inzet van blaastesten in de openbare ruimte, Ministerie van Veiligheid & Justitie en Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Kamerstuk , pag Uit: Memorie van Toelichting, Kamerstukken , , nr. 3: Wijziging van de Wegenverkeerswet (bloedproef), p Volgens HR 17 september 2002, NJ 2004, Volgens HR 1 juni 2004, NJ 2004, 438 en HR 21 december 2004, NJ 2005, Voor meer informatie: Advies grenswaarden voor drugs: in het kader van de voorgenomen wetswijziging van de Wegenverkeerswet 1994, Commissie Grenswaarden voor drugs, 31 maart Bijlage bij Kamerstuk nr. 3. 5

6 2.4 Speekseltest Om het verbod op rijden onder invloed van drugs eenvoudiger te kunnen handhaven zal gebruik worden gemaakt van een speekseltester. Dit strekt ertoe de verkeersveiligheid te vergroten en rechten en vrijheden van anderen te beschermen (potentiële slachtoffers). Daarnaast wordt met de inzet van de speekseltester beoogd bij te dragen aan de opsporing, vervolging en berechting van overtreding van artikel 8, lid 1 of lid 5 WVW. Volgens de inleiding van de MvT voorziet het wetsvoorstel erin dat de Wegenverkeerswet 1994 aan de opsporingsambtenaren, bedoeld in de artikelen 141 en 142 van het Wetboek van Strafvordering, de bevoegdheid wordt toegekend om de bestuurders die onder invloed van drugs zijn, te bevelen mee te werken aan het afnemen van speeksel door middel van een speekseltester. De zinsnede die onder invloed van drugs zijn zal per abuis zijn toegevoegd, aangezien alle bestuurders dienen mee te werken (zonder dat bekend is of zij onder invloed zijn van drugs of er een redelijk vermoeden daartoe bestaat). Dit blijkt uit het voorstel van wet en paragraaf 5.2 van de MvT, waarin staat beschreven dat de verplichting op eerste vordering van een opsporingsambtenaar mee te werken geldt voor een ieder die een voertuig bestuurt (of doet besturen). De speekseltester zal alleen worden ingezet als voorselectiemiddel. Dit betekent dat wanneer de test positief uitslaat er alsnog een bloedonderzoek zal plaatsvinden. De speekseltester kan niet alle drugs meten. Eén van de drugs die niet gemeten kan worden is GHB. Ook kan de speekseltester niet vaststellen of er sprake is van geneesmiddelengebruik. De speekseltester kan dus geen uitsluitsel bieden. Verder kan de speekseltester niet meten hoeveel drugs er is gebruikt en wanneer de drug is gebruikt. Tot slot kan de speekseltester ook positief uitslaan terwijl er niet is gebruikt. Over de betrouwbaarheid van de speekseltester valt dan ook het nodige te zeggen. Hieraan zal apart aandacht worden geschonken in de volgende paragraaf. Als de uitslag van de speekseltester positief is, zal de bestuurder als verdachte worden aangemerkt en naar het bureau worden overgebracht, alwaar de bloedproef zal worden verricht. Als de verdachte daarvoor geen toestemming verleent, kan hij worden gedwongen op grond van artikel 163, lid 5 WVW. Indien aannemelijk is dat afname van bloed om bijzondere geneeskundige redenen onwenselijk is, zal urine moeten worden afgenomen. De bloedproef mag (louter) worden afgenomen door een arts en onder de nieuwe wet ook door een verpleegkundige. De wetgever heeft voor deze uitbreiding gekozen, omdat artsen niet altijd (snel) beschikbaar zijn en daarenboven niet iedere arts bereid is om bij een verdachte bestuurder bloed af te nemen. Als de uitslag van de speekseltester negatief is, kan een bestuurder worden verplicht om mee te werken aan een onderzoek van de psychomotorische functies en de oog- en spraakfuncties. Het gaat hier bijvoorbeeld om het bepalen van iemand reactiesnelheid en evenwichtsfuncties, een onderzoek van de grootte van de pupil en de reflex van de pupil op licht. Onder het huidige recht wordt dit onderzoek al toegepast, maar dan op vrijwillige basis. De bestuurder zal als verdachte worden aangemerkt, als de uitkomst negatief is. Als de uitkomst positief is, mag de bestuurder alsnog als verdachte worden aangemerkt op grond van afwijkend rijgedrag of uiterlijke kenmerken (zoals zweten, een suffe of juist hyperactieve houding, belemmerde spraak en bloeddoorlopen ogen). De uitvoering van het onderzoek van speeksel zal bij algemene maatregel van bestuur worden vastgesteld. Deze regels zullen worden ingepast in het Besluit alcoholonderzoeken. 6

7 Verder zullen opsporingsambtenaren een speciale training volgen om te leren hoe zij speeksel kunnen afnemen met behulp van een speekseltester. Het is nog onbekend welke speekseltester in gebruik zal worden genomen. Het NFI heeft met behulp van het Nationaal Criminalistiek en Criminologie te Brussel (dat eerder een selectie heeft gemaakt voor een speekseltester in het kader van de Belgische wetgeving) een conceptleidraad opgesteld waarin eisen zijn geformuleerd waaraan de te selecteren speekseltester dient te voldoen. Deze leidraad is aan externe deskundigen voorgelegd, waarop nog een definitieve keuze zal worden gemaakt. Er zal worden gekozen voor een speekseltester die drugs detecteert die in Nederland het meeste wordt gebruikt en blijkens de rechtspraktijk bij verkeerscontroles het meest in het bloed wordt aangetroffen. Hierbij gaat het in ieder geval om cannabis. 2.5 Betrouwbaarheid speekseltester Uit de MvT kan worden opgemaakt dat het een lange weg is geweest om de speekseltester te introduceren, aangezien geen enkele speekseltester voldoende betrouwbaar werd geacht. Aan de hand van voorlopige resultaten van het DRUID (DRiving Under the Influence of Drugs, alcohol and medicines)- onderzoek 11 en een proef met het gebruik van speekseltesters in Twente is vastgesteld dat er (inmiddels) speekseltesters zijn die voldoen aan de technische eisen en betrouwbaarheidseisen die aan de speekseltester gesteld kunnen worden. Toch blijft er een kans bestaan dat de speekseltester ten onrechte positief uitslaat. Volgens de Raad voor de Rechtspraak blijkt uit diverse wetenschappelijke studies in het buitenland dat de test aanzienlijke foutenmarges kent. Zo heeft volgens de Raad een Frans onderzoek uitgewezen dat de speekseltester waarvoor de Belgische regering heeft gekozen 16 procent vals-positieven kent. Hierbij gaat het om bestuurders die niets hebben gebruikt, maar toch positief worden getest. Verder kent de test volgens dit onderzoek 19 procent vals-negatieven, waarbij het gaat om bestuurders die wel hebben gebruikt, maar toch negatief worden getest In oktober 2006 is in Europees verband het DRUID-onderzoek gestart, waarin alle beschikbare drugstester worden geëvalueerd en beoordeeld op hun betrouwbaarheid en hun praktische bruikbaarheid. De eindresultaten van dit onderzoek zijn sinds september bekend, maar niet meegenomen in het wetsvoorstel, aangezien dit in augustus is ingediend. Overigens vormen de eindresultaten grotendeels een bevestiging van de voorlopige resultaten, die wel zijn meegenomen in het wetsvoorstel. 12 Uit: Advies Raad voor de Rechtspraak: inzake het wetsvoorstel tot wijziging van de Wegenverkeerswet 1994 in verband met het verbeteren van de aanpak van het rijden onder invloed van drugs, 3 maart 2011, p. 3. Bijlage bij Kamerstuk nr. 3. 7

8 3. Dwangmiddelen en de speekseltest 3.1 Inleiding Dit hoofdstuk gaat over dwangmiddelen en de eisen die daaraan worden gesteld. In beginsel zullen de dwangmiddelen worden bekeken vanuit Nederlands perspectief. In dat opzicht zal worden bezien of de speekseltest een dwangmiddel is. In de laatste paragraaf zullen ook de mensenrechten die van belang zijn voor de speekseltest worden besproken. 3.2 Omschrijving Cleiren en Verpalen omschrijven het begrip dwangmiddel als het krachtens de wet optreden met een strafvorderlijk doel, waardoor inbreuk op fundamentele rechten en vrijheden van personen wordt gemaakt, tegen of ongeacht de wil van de betrokkene. 13 Corstens betoogt dat er pas sprake is van een dwangmiddel wanneer de bevoegdheid bestaat daadwerkelijk in te grijpen. Zo is volgens Corstens het bevel zich aan een bloedonderzoek te onderwerpen (artikel 163 lid 5 WVW) geen dwangmiddel. Als de betrokkene de bloedtest weigert, kan hij namelijk niet met geweld worden gedwongen de test te ondergaan. 14 Volgens de Memorie van Toelichting bij de introductie van de bloedproef beschouwt de wetgever het bloedonderzoek wel als dwangmiddel. De wetgever heeft ervoor gekozen om te dwingen via een verplichting tot opvolging van een bevel (medewerkingsverplichting) tot het ondergaan van een bloedproef, met daarop een strafsanctie die gelijk is aan de sanctie gesteld op het delict dat door de bloedproef bewezen zou moeten worden Speekseltest een dwangmiddel? Gezien het bovenstaande kan worden geconcludeerd, dat het verplichten van de speekseltester als dwangmiddel kan worden beschouwd (dwang door middel van een medewerkingsverplichting), ware het niet dat de speekseltest reeds in de controlefase zal worden afgenomen, waarin er nog geen sprake hoeft te zijn van een redelijk vermoeden van schuld. In het strafprocesrecht worden controlebevoegdheden die toepasbaar zijn op iedereen (in dit geval dus op alle bestuurders) niet tot de dwangmiddelen gerekend, ook al is er sprake van daadwerkelijk ingrijpen. Dwangmiddelen kunnen uitsluitend worden toegepast indien er sprake is van een verdenking. 16 De gedachte hierachter is dat degene die verdacht wordt van een strafbaar feit vele inbreuken op zijn grondrechten moet dulden, wat gerechtvaardigd kan worden doordat er een op feiten en omstandigheden gebaseerd redelijk vermoeden van schuld bestaat. 17 Dit brengt met zich mee dat de politie in de opsporingsfase meer bevoegdheden tot zijn beschikking heeft dan in de controlefase, die in beginsel is gericht op preventie. 18 Het onderscheid tussen preventie en opsporing lijkt echter te vervagen. Böhler en Blok halen beide als voorbeeld het preventief fouilleren aan Cleiren, C.P.M. en M.J.M. Verpalen (red.) (2011). Tekst en Commentaar Strafvordering. Deventer: Kluwer (druk 9), door: Stamhuis, p Zie ook Enschedé, Ch. J., (2005), Beginselen van strafrecht. Deventer: Kluwer (11 e druk, bewerkt door M. Bosch), p Corstens, G.J.M. (2008). Het Nederlandse strafprocesrecht. Deventer: Kluwer (6 e druk), p Memorie van Toelichting, Kamerstukken , , nr. 3: Wijziging van de Wegenverkeerswet (bloedproef), p Enschedé p. 97. Zie ook Corstens p Blok, P.H. (2003), Preventief fouilleren en de ontwijkingsmanoeuvre van de wetgever. Ars Aequi, Volume 52, Aflevering 5, p , p Blok, p Böhler, B. (2004). Crisis in de rechtstaat: spraakmakende zaken, verborgen processen. Amsterdam: De Arbeiderspers, p Zie ook Blok p

9 Volgens Böhler wekt het woord preventief de indruk dat het om preventie gaat, terwijl het in feite gaat om opsporing van strafbare feiten (namelijk de opsporing van verboden wapenbezit). 20 Bij de speekseltest staat de controlebevoegdheid vooral ten dienste aan de opsporing, zo blijkt uit de Memorie van Toelichting: De inzet van de speekseltester beoogt bij te dragen aan de opsporing, vervolging en berechting van overtreding van artikel 8, eerste of vijfde lid, van de Wegenverkeerswet Het verplichten van de speekseltester kan dus worden bezien als dwangmiddel, aangezien er wordt opgetreden met een strafvorderlijke doel, namelijk de opsporing, vervolging en berechting van overtreding van het verbod van rijden onder invloed van drugs, tegen of ongeacht de wil van de betrokkene Fysieke dwang Volgens de Memorie van Antwoord bij de bloedproef is het uitoefenen van fysieke dwang (oftewel dwang met geweld) 22 alleen toegelaten, indien de wet daartoe een uitdrukkelijke voorziening bevat. Derhalve is niet expliciet in de wet opgenomen, dat bij weigering van de bloedproef fysieke dwang niet is toegelaten. Dat zou namelijk impliceren dat fysieke dwang wel is toegestaan in gevallen waarbij niets in de wet is geregeld. 23 Toch is het niet altijd duidelijk wanneer fysieke dwang wel is toegelaten en wanneer niet. 24 Volgens Knigge kan uit het systeem van de wettelijke regeling van dwangmiddelen worden opgemaakt dat er geen sprake (meer) kan zijn van medewerking onder fysieke dwang, als de wetgever heeft gekozen voor een medewerkingsverplichting. Knigge wijst erop dat de bevoegdheid om medewerking te bevelen een minder ingrijpend dwangmiddel is, dan een bevoegdheid waarbij fysieke dwang is toegelaten. 25 Bloedafname met fysieke dwang is overigens wel mogelijk ten behoeve van DNA-onderzoek (artikel 151b Sv). Hierbij is in de bepaling zelf aangegeven dat bloed zo nodig met behulp van de sterke arm kan worden afgenomen (lid 3). 3.5 Inbreuken op grondrechten Volgens Cleiren en Verpalen dient de overheid terughoudend te zijn bij de bevoegdheidstoekenning en de toepassing van dwangmiddelen, aangezien er inbreuk wordt gemaakt op fundamentele rechten en vrijheden van burgers. Er zal een grondige afweging moeten worden gemaakt tussen het belang van de burger om te worden beschermd tegen overheidsinbreuken en de belangen die worden gediend door de strafvordering. 26 Uit de wettelijke regeling van dwangmiddelen blijkt dat hoe ernstiger het strafbare feit is, hoe ingrijpender het dwangmiddel dat mag worden toegepast Böhler, p Nota bene: Cleiren en Verpalen spreken (dus) over betrokkenen of personen, niet over verdachten. Overigens wordt in de eerder aangehaalde Verkenning blaastesten (mede) door de minister van Veiligheid & Justitie de blaastest - die evenals de speekseltest in de controlefase op alle bestuurders mag worden toegepast als dwangmiddel beschouwd, wat naar mijn mening mutatis mutandis zou moeten gelden voor de speekseltest. 22 Onder geweld (in de zin van artikel 8 Politiewet) wordt verstaan: elke dwangmatige kracht van meer dan geringe betekenis, uitgeoefend op personen of zaken. Uit: Cleiren en Verpalen, door: Van den Haspel en Sackers, p Memorie van Antwoord, Kamerstukken , , nr. 6: Wijziging van de Wegenverkeerswet (bloedproef), p Althans was het voor de Ministers van Veiligheid & Justitie en Infra-structuur & Milieu niet geheel duidelijk, zo blijkt uit de Memorie van Toelichting, Kamerstukken , , nr. 3, waarin wordt gesproken over bloedafname onder dwang, en in eerste instantie ook over het afnemen van de speekseltest onder dwang. 25 Conclusie Knigge in HR , LJN BK3496 (Strotten-arrest). 26 Cleiren en Verpalen, door: Stamhuis, p Zie ook Corstens p. 368, Cleiren en Verpalen, door: Stamhuis, p

10 Daarnaast moet volgens Keijzer in het licht van de onschuldpresumptie worden bezien welke graad van verdenking een bepaald dwangmiddel kan rechtvaardigen. 28 Op grond van artikel 1 Strafvordering zal er in ieder geval sprake moet zijn van een redelijk vermoeden van schuld in de zin van artikel 27 Sv. Dit is om te waarborgen dat niet onbeperkt en als pure formaliteit wettelijke bevoegdheden worden toegepast op onverschillig welke burger. 29 Naast deze materiële waarborg biedt artikel 1 Sv ook een formele waarborg. Zo moet de overheid de regels waaraan zij zich bij de toepassing van dwangmiddelen moeten houden in een wet in formele zin neerleggen. Evenzo eist de Grondwet dat inbreuken op grondrechten hun basis moeten vinden in een wet in formele zin. De gedachte hierachter is dat de totstandkoming van een wet in formele zin een zekere garantie biedt, dat bij de vaststelling van de regels de grondrechten van burgers voldoende meegewogen zijn. 30 Artikel 1 Sv zegt niet dat de wijze van strafvordering in een wet in formele zin moet zijn bepaald. Dit mag ook in lagere wetgeving worden vastgelegd. 31 Uit het Bloedproefarrest II blijkt dat de Hoge Raad een specifieke wettelijke regeling voor het toepassen van dwangmiddelen noodzakelijk acht Toestemming Als de betrokkene toestemming geeft voor het optreden van de strafvorderlijke overheid, dat zonder die toestemming als een inbreuk op een grondrecht zou worden aangemerkt, is er geen sprake meer van een dwangmiddel. 33 De toestemming mag niet zijn afgedwongen en degene die de toestemming geeft moet weten welke rechten hij kan doen gelden. Toestemming kan uitdrukkelijk of stilzwijgend worden verleend. 34 Volgens Enschedé wordt door de Hoge Raad snel aangenomen dat er sprake is (geweest) van toestemming. Bij het betreden van een woning worden echter scherpere grenzen gesteld aan het geven van toestemming (op grond van de Algemene wet op het binnentreden). 35 Bij het afnemen van de bloedproef zal in beginsel geprobeerd worden vrijwillige medewerking te verkrijgen (artikel 163 lid 4 WVW). 3.7 Beginselen van een behoorlijke procesorde De beginselen van een behoorlijke procesorde zijn in de rechtspraak ontwikkeld. Hieruit volgt dat het (strafvorderlijk) handelen van de overheid binnen de grenzen van ongeschreven normen van behoorlijkheid dient te blijven. Zo brengt het beginsel van zuiverheid van oogmerk (oftewel détournement de pouvoir) met zich mee dat het dwangmiddel alleen mag worden gebruikt voor het doel waarvoor het gegeven is. Ook als een dwangmiddel voor een ander doel dan strafvordering wordt toegepast, wordt het beginsel van zuiverheid van oogmerk geschonden. 36 Volgens Blok zou het verbod van détournement de pouvoir extra zwaar moeten wegen bij inbreuken op grondrechten, wat volgens hem volgt uit artikel 18 EVRM, waarin is bepaald dat beperkingen van de in het EVRM gewaarborgde rechten en vrijheden slechts mogen worden toegepast ten behoeve van het doel waarvoor zij zijn gegeven Keijzer, N. (1987). Enkele opmerkingen omtrent de praesumption innocentiae in strafzaken, in Ch. J. Enschedé, Naar eer en geweten (Remmelink-bundel), Arnhem: Gouda Quint, p Cleiren en Verpalen, door: Cleiren, p Cleiren en Verpalen, door: Stamhuis, p Corstens, p HR 26 juni 1962, NJ 1962, 470 (Bloedproef II). 33 Corstens, p Cleiren en Verpalen, door: Stamhuis, p Enschede, p Cleiren en Verpalen, door: Stamhuis, p.237, Blok, p

11 Verder brengt het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging met zich mee dat een dwangmiddel niet mag worden aangewend, indien na afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot toepassing van dat dwangmiddel kan worden overgegaan. 38 Corstens wijst erop dat de wetgever de belangen in abstracto dient af te wegen. Degene die het dwangmiddel mag toepassen, dient de belangen in concreto af te wegen (dus het belang van het betrokken individu, tegen het belang van een effectieve strafrechtspleging). 39 Volgens Enschedé impliceert dit beginsel, dat een door een dwangmiddel veroorzaakte inbreuk op een recht in een redelijke verhouding moet staan tot het beoogde doel (proportionaliteitsbeginsel) en dat als met een lichtere ingreep kan worden volstaan daarvoor gekozen moet worden (subsidiariteitsbeginsel). 40 Zo bepaalde de Hoge Raad in het arrest Braak bij binnentreden dat het breken van een ruit om binnen te treden, waarmee inbreuk werd gemaakt op het recht van huisvrede, onder de (gegeven) omstandigheden niet in verhouding stond tot het beoogde doel. Volgens de Hoge Raad brengen de beginselen van een behoorlijke procesorde met zich mee dat als het belang van het onderzoek een inbreuk op een recht noodzakelijk maakt, de opsporingsambtenaar ervoor zorg dient te dragen dat die inbreuk niet groter is, dan wordt gerechtvaardigd door de omstandigheden. In zijn noot bij dit arrest merkt Mulder op dat naast het proportionaliteitsbeginsel, ook het subsidiariteitsbeginsel een rol speelt. Hieruit volgt (onder meer) dat een opsporingsambtenaar de betrokkenen eerst de gelegenheid tot vrijwillige medewerking dient te verlenen, alvorens dwang toe te passen (tenzij het belang van het onderzoek zich hiertegen verzet). 41 Ook in artikel 8 Politiewet 1993, op grond waarvan de politie bevoegd is om in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening geweld te gebruiken, zijn de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit neergelegd. Dit betekent dus, dat wanneer de politie een dwangmiddel hanteert waarbij fysieke dwang mag worden aangewend, de opsporingsambtenaar hierbij de beginselen van een behoorlijke procesorde in acht moet nemen. 42 Als een dwangmiddel onrechtmatig wordt aangewend, is artikel 359 a Sv van toepassing. 3.8 Dwangmiddelen en verdragseisen bij speekseltest Naast grondrechten bepalen ook internationale verdragen de grenzen waarbinnen de overheid mag opereren bij het toepassen van dwangmiddelen. Het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) 43 en het EVRM bevatten belangrijke waarborgen op dit gebied. 44 Deze verdragen zijn belangrijk voor de Nederlandse rechtspraktijk, omdat de rechter een formele wet niet mag toetsen aan de Grondwet (artikel 120 GW), maar wel aan eenieder verbindende (rechtstreeks werkende) bepalingen in verdragen (artikel 93 GW), en deze bepalingen bovendien voorrang hebben boven het Nederlandse recht (artikel 94 GW) Cleiren en Verpalen, door: Stamhuis, p Corstens, p Enschedé, p HR 12 december 1978, NJ 1979, 142 (Braak bij binnentreden). 42 Corstens, p. 369, Dit verdrag wordt ook wel het BuPo-verdrag genoemd. 44 Cleiren en Verpalen, door: Stamhuis, p Een bepaling is eenieder verbindend als deze gelet op de inhoud direct door de rechter in een concreet geval kan worden toegepast, zonder dat daarvoor aanvullende maatregelen van de overheid nodig zijn. Uit: Cleiren en Verpalen, door: Spronken, p

12 Het EVRM is van grotere betekenis voor het Nederlandse strafproces dan het IVBPR, door de meer precieze formulering van rechten en door de bindende werking van uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). 46 Het kan voorkomen dat het EHRM nauwere grenzen trekt dan de Nederlandse wet. Bij het toepassen van dwangmiddelen zullen deze grenzen moeten worden gerespecteerd. 47 De mensenrechten die van belang kunnen zijn bij het afnemen van de speekseltest zijn het recht op lichamelijke integriteit en het nemo tenetur-beginsel. Het recht op lichamelijke integriteit maakt deel uit van het recht op privacy, beschermd door artikel 8 EVRM. 48 Dit artikel zal in het volgende hoofdstuk uitgebreid aan bod komen en hier niet verder worden behandeld. Daarnaast wordt onschendbaarheid van het lichaam ook beschermd door artikel 3 EVRM (alsmede artikel 7 IVBPR) (folterverbod). Dit wordt buiten beschouwing gelaten, omdat het evident is dat het afnemen van speeksel geen onmenselijke behandeling of foltering betreft. Verder kan het recht op lichamelijke integriteit nog aan de orde komen in het kader van artikel 2 EVRM (alsmede artikel 9 en 10 IVBPR) (het recht op leven) en artikel 5 EVRM (alsmede artikel 6 IVBPR) (het recht op vrijheid en veiligheid). Aan deze artikelen zal tevens geen aandacht (meer) worden besteed, omdat ze niet van toepassing zijn op het afnemen van de speekseltest. Aangezien het nemo tenetur-beginsel verder niet meer ter sprake zal komen, zal hieronder op lichte wijze worden getoetst in hoeverre dit beginsel in strijd is met het afnemen van de speekseltest. Het nemo tenetur-beginsel ligt besloten in het recht op een eerlijk proces, vervat in artikel 6 EVRM. 49 Dit betreft het recht niet te hoeven meewerken aan de eigen veroordeling. 50 Volgens Stamhuis ziet dit recht vooral op de verklaringsvrijheid, waarvan het belangrijkste aspect het zwijgrecht is (in het Nederlandse recht opgenomen in artikel 29 Sv). Alhoewel de rechtspraak van het EHRM op het gebied van het nemo tenetur beginsel zeer casuïstisch is, kan hieruit worden afgeleid dat het afnemen van speeksel niet in strijd met het nemo tenetur-beginsel wordt geacht. Zo heeft het EHRM in het arrest Saunders bepaald dat materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat (zoals adem, bloed, urine en speeksel) - met inachtneming van bepaalde waarborgen - onder dwang mag worden verkregen. 51 Bovendien heeft het EHRM in Funke bepaald dat het nemo tenetur-beginsel alleen bescherming kan bieden, als er sprake is van een criminal charge (strafsanctie). 52 Aangezien de speekseltest wordt afgenomen in de controlefase en er (nog) geen sprake is van strafvervolging, levert het afnemen van de test in dat opzicht ook geen strijd op met het nemo tenetur-beginsel Cleiren en Verpalen, door: Stamhuis, p. 233, 234. Opmerking: het IVBPR zal dan ook niet (uitvoerig) worden behandeld. 47 Cleiren en Verpalen, door: Stamhuis, p. 235, 236. Zie ook Corstens, p Volgens EHRM 26 maart 1985, NJ 1985, 25, 22 (X en Y v. Netherlands). 49 Volgens EHRM 25 februari 1993, NJ 1993, 485 (Funke v. France). 50 Cleiren en Verpalen, door: Stamhuis, p EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699 (Saunders v. United Kingdom) en later herhaald in EHRM 4 oktober 2005, appl.nr. 6563/03 (Shannon v. United Kingdom). 52 EHRM 25 februari 1993, NJ 1993, 485 (Funke v. France). 53 Al zou betoogd kunnen worden dat de afname van de speekseltest eigenlijk is gericht op opsporing (zie hierover paragraaf 3.3 ) en er dus al sprake kan zijn van een opsporingsfase. Het afnemen van de speekseltest is echter geen sanctie op zich, dus ingevolge de redenatie van het EHRM zal het nemo tenetur-beginsel geen bescherming bieden. 12

13 4. Lichamelijke integriteit 4.1 Inleiding In dit hoofdstuk zal het recht op lichamelijke integriteit uiteen worden gezet aan de hand van artikelen 10 en 11 GW, artikel 8 EVRM en relevante rechtspraak. Daarnaast zal worden bekeken welke (Nederlandse) strafvorderlijke bevoegdheden een inbreuk maken op de lichamelijke integriteit. Tot slot zal worden getoetst in hoeverre het afnemen van speeksel een inbreuk vormt op het recht op lichamelijke integriteit Artikel 10 Grondwet en artikel 11 Grondwet Sinds 1983 wordt het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer beschermd door de Grondwet (artikel 10 GW). 55 Op verzoek van de Tweede Kamer is het recht op lichamelijke integriteit in een apart artikel opgenomen. Hierbij gaat het om artikel 11 GW, waarin is bepaald dat een ieder recht heeft op onaantastbaarheid van zijn lichaam (lid 1). 56 Deze bepaling heeft volgens de bijbehorende Memorie van Toelichting tot strekking de uitdrukkelijke grondwettelijke erkenning van de belangrijke betekenis in onze rechtsorde van het recht op onaantastbaarheid van het menselijk lichaam en het uitsluiten van onzekerheid over de grondwettelijke bescherming van dit recht. 57 Dit recht omvat twee componenten. Ten eerste gaat het om het zelfbeschikkingsrecht. 58 Volgens Gevers gaat het hierbij niet alleen om het recht om te beschikken over het eigen lichaam, maar ook om het recht te beschikken over de daaruit afkomstige stoffen. 59 Ten tweede gaat het om het recht te worden gevrijwaard van schendingen van en inbreuken op het lichaam door anderen. Met het lichaam wordt het menselijk lichaam bedoeld (dus niet de menselijke geest of de menselijke persoon als geheel). Bij een inbreuk op de geestelijke integriteit is dan ook (alleen) artikel 10 GW van toepassing. Als er sprake is van een aantasting op de lichamelijke integriteit, is zowel artikel 10 GW als artikel 11 GW in zwang. 60 Indien de betrokken persoon toestemming verleent voor de handeling die de lichamelijke integriteit aantast, is het recht op lichamelijke integriteit niet in het geding. 61 Bovenstaande rechten mogen alleen worden beperkt bij of krachtens een wet in formele zin (op grond van artikel 10 lid 2 GW en artikel 11 lid 2 GW). Volgens Akkermans, Bax en Verhey dient een beperkingsclausulering er niet alleen toe beperkingen onder bepaalde voorwaarden mogelijk te maken, maar ook om de mogelijkheden tot zodanige beperkingen te begrenzen, zodat grondrechten slechts beperkt kunnen worden als dat strikt noodzakelijk is In hoofdstuk 5 zal worden bezien of deze inbreuk is gerechtvaardigd. 55 De privacywetgeving wordt onder meer uitgewerkt in de Wet bescherming persoonsgegevens, Wet politiegegevens en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens. 56 Akkermans, P.W.C., C.J. Bax en L.F.M. Verhey (2005). Grondrechten: grondrechten en grondrechtsbescherming in Nederland. Deventer: Kluwer (4e druk), p Memorie van Toelichting nr. 3, Kamerstukken II , (eerste lezing), Verklaring dat er grond bestaat een voorstel in overweging te nemen tot verandering in de Grondwet strekkende tot opneming van een bepaling betreffende het recht op onaantastbaarheid van het menselijk lichaam. 58 Akkermans e.a., p J.K.M. Gevers, Beschikken over cellen en weefsels, Deventer In noot Schalken bij Wangslijmarrest, p. 62 (Schalken, T. (2005). Ordening van emotie). 60 Akkermans e.a., p Koops, B.J. en M.M. Prinsen (2005). Glazen woning, transparant lichaam: een toekomstblik op huisrecht en lichamelijke integriteit. Nederlands Juristenblad, 12 maart 2005, p , p Akkermans e.a., p. 145,

14 4.3 Artikel 8 EVRM Vanwege het (eerder genoemde) toetsingsverbod speelt artikel 8 EVRM - en daarmede de uitgebreide jurisprudentie van het EHRM op dit gebied - een grote rol binnen de Nederlandse rechtspraak. 63 In artikel 8 lid 1 EVRM wordt bepaald dat een ieder recht heeft op respect voor zijn privé-leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. 64 Als er sprake is van een inbreuk op de lichamelijke integriteit, toetst de rechter of deze inbreuk gerechtvaardigd is, aan de hand van artikel 8 lid 2 EVRM. Hieruit volgt dat het recht op lichamelijke integriteit alleen mag worden beperkt wanneer dit bij de wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving. Daarnaast moet de beperking voldoen aan één van de (limitatief opgesomde) doelcriteria, namelijk het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. 65 Bij wet voorzien Waar de Grondwet en artikel 1 Sv een wet in formele zin eisen, vindt het EHRM een basis in het nationale recht voldoende. 66 Dat neemt niet weg dat het EHRM meer waarborgen biedt, nu elke regeling geschreven of ongeschreven een bepaald kwaliteitsniveau moet bereiken. Deze kwaliteitseisen komen voort uit de rechtsstaatgedachte. De idee van de rechtsstaat houdt in dat het recht in staat moet zijn de burger te beschermen tegen willekeurige overheidsinventies. 67 Hieruit volgt dat de wet toegankelijk en voorzienbaar moet zijn. 68 Toegankelijkheid wil zeggen dat het voor de burger mogelijk moet zijn om kennis te nemen van de regelgeving. 69 Hieruit vloeit voort dat de regelgeving in ieder geval gepubliceerd dient te zijn. 70 Met voorzienbaarheid wordt bedoeld dat de regelgeving op basis waarvan een inbreuk kan worden gemaakt voldoende specifiek is omschreven. 71 De burger moet kunnen voorzien onder welke omstandigheden een inbreuk kan worden gemaakt op zijn recht op privacy. Daarnaast moet een (voldoende) nauwkeurige omschrijving ertoe leiden dat de burger beter beschermd wordt tegen een willekeurige uitoefening van bevoegdheden. 72 Dit brengt ook met zich mee dat de wet met de noodzakelijke waarborgen moet zijn omkleed. 73 Legitiem doel De legitieme belangen zijn ruim geformuleerd, waardoor het EHRM al gauw zal aannemen dat met het maken van een inbreuk op de privacy een genoemd belang wordt nagestreefd. 74 Volgens jurisprudentie van het EHRM wordt onder het doel het voorkomen van strafbare feiten ook verstaan de opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten Prinsen, M.M. (2008). Forensisch DNA-onderzoek: een balans tussen opsporing en fundamentele rechten. Proefschrift, Universiteit van Tilburg, p. 76, Overigens bepaalt (ook) artikel 17 BuPo dat niemand mag worden onderworpen aan een willekeurige of onwettige inmenging van zijn privé-leven. Deze bepaling is echter van ondergeschikter belang voor de Nederlandse rechtspraak dan artikel 8 EVRM. Zie hierover paragraaf Dat de genoemde criteria limitatief zijn volgt uit EHRM 21 februari 1975, A 18, 44 (Golder v. United Kingdom). 66 Volgens EHRM 24 april 1990, NJ 1991, 523, 29 en 28 (Kruslin v. France and Huvig v. France). 67 Volgens EHRM 2 augustus 1984, NJ 1988, 534, 67 (Malone v. United Kingdom). 68 Volgens EHRM 24 april 1990, NJ 1991, 523, 27 en 26 (Kruslin v. France and Huvig v. France). 69 Volgens EHRM 2 augustus 1984, NJ 1988, 534, 66 (Malone v. United Kingdom). 70 Volgens EHRM 30 maart 1989, NJ 1991, 522, 56 (Chappell v. United Kingdom). 71 Volgens EHRM 24 april 1990, NJ 1991, 523, 33 en 32 (Kruslin v. France and Huvig v. France). 72 Cleiren en Verpalen, door: De Vocht, p Volgens EHRM 25 september 2001, 46 en 47 (P.G and J.H. v. United Kingdom). 74 Cleiren en Verpalen, door: De Vocht, p Volgens (onder meer) EHRM 16 december 1992, NJ 1993, 400 (Niemitz v. Germany). 14

15 Noodzakelijk in een democratische samenleving Er moet sprake zijn van een dringende noodzaak tot het beperken van het recht (noodzakelijkheidsvereiste) en de beperking moet evenredig zijn aan het beoogde doel (proportionaliteitsvereiste). 76 De betekenis van het begrip noodzaak gaat nog niet zo ver als onmisbaar, maar wel verder dan wenselijk, nuttig, redelijk of toelaatbaar. 77 Het noodzakelijkheidsvereiste ziet tevens op de effectiviteit, waarbij het gaat om de vraag of het beoogde doel wel bereikt kan worden met het middel. 78 In het licht van het proportionaliteitsvereiste dient een afweging te worden gemaakt tussen enerzijds het recht op privacy van het individu en anderzijds het publieke belang. 79 Daarnaast dient te worden overwogen of het beoogde doel niet op een minder ingrijpende manier kan worden bereikt (subsidiariteitsvereiste). 80 Het vereiste noodzakelijk in een democratische samenleving brengt volgens het EHRM ook met zich mee dat een inbreuk op het recht op privacy door nationale instanties kan worden gecontroleerd, om misbruik van bevoegdheden tegen te gaan Strafvorderlijke bevoegdheden en lichamelijke integriteit De belangrijkste strafvorderlijke bevoegdheden die inbreuk maken op de lichamelijke integriteit bestaan uit onderzoek aan kleding, onderzoek aan en in het lichaam (zie artikelen 56 Sv en 195 Sv), maatregelen in het belang van het onderzoek (bijvoorbeeld het knippen van hoofdhaar ten behoeve van een confrontatie, artikel 61a Sv) en DNA-onderzoek. 82 Onderzoek aan het lichaam omvat het uitwendig schouwen van de openingen en holten van het bovenlichaam. Dit omvat tevens het schouwen van de mondholte en het inspecteren van de neusholte en oren. 83 Rectaal en vaginaal schouwen valt hier dus niet (meer) onder. 84 In het Wangslijmarrest heeft de Hoge Raad bepaald dat het afnemen van tot het lichaam behorend en daarvan deeluitmakend materiaal, zoals wangslijm (speeksel), geen onderzoek aan het lichaam betreft (en zowel artikel 56 Sv als artikel 195 Sv daarvoor dus geen grondslag biedt). 85 Onderzoek in het lichaam omvat het uitwendig schouwen van de openingen en holten van het onderlichaam, alsmede het inwendig onderzoek van de openingen en holten van het lichaam. 86 Hieronder worden ook technieken begrepen, waarmee met behulp van apparatuur het inwendige van het lichaam kan worden doorgelicht (bijvoorbeeld röntgenonderzoek). 87 Onderzoek aan en in het lichaam is toegestaan wanneer uit feiten en omstandigheden blijkt van ernstige bezwaren tegen de verdachte. Dit houdt in dat het waarschijnlijk moet zijn dat de verdachte het strafbare feit heeft begaan Prinsen (2008), p EHRM 25 maart 1983, A 61, 97 (Silver and others v. United Kingdom). 78 Prinsen (2008), p. 78, Cleiren en Verpalen, door: De Vocht, p Prinsen (2008), p EHRM 6 september 1978, A 28 (Klass and others v. Germany). 82 Koops en Prinsen (2005), p Cleiren en Verpalen, door: Stamhuis, p In het Rectumarrest (HR 8 november 1988, NJ 89, 667) heeft de Hoge Raad bepaald dat onder het in artikel 56 Sv genoemde onderzoek aan het lichaam mede onderzoek van de natuurlijke opening en holten van het lichaam dient te worden verstaan. Bij wet van 1 november 2001 (Staatsblad 2001, 532) is artikel 56 Sv gewijzigd en wordt dit niet meer onder onderzoek aan het lichaam begrepen. 85 HR 2 juli 1990, NJ 1990, 751 (Wangslijmarrest). 86 Cleiren en Verpalen, door: Stamhuis, p Koops en Prinsen (2005), p Cleiren en Verpalen, door: Stamhuis, p

16 Onderzoek aan het lichaam dient door personen van hetzelfde geslacht te worden verricht en onderzoek aan kleding zoveel mogelijk door personen van hetzelfde geslacht. 89 Onderzoek in het lichaam mag vanwege de ingrijpende aard alleen door een arts geschieden en kan uitsluitend door de officier van justitie worden bevolen. 90 Onderzoek aan lichaam en kleding mag ook door de hulpofficier van justitie worden bevolen. De overige opsporingsambtenaren zijn alleen bevoegd tot onderzoek aan kleding. 91 Onderzoek aan kleding of lichaam bij niet-verdachten kan slechts door de Rechter- Commissaris worden bevolen. Hierbij moet sprake zijn van een dringende noodzakelijkheid, dat een zwaardere eis betreft dan het enkele opsporingsbelang Speekseltest en mate van lichamelijke schending Uit de Memorie van Toelichting bij de speekseltest (MvT) 93 blijkt dat de wetgever de afname van speeksel met de speekseltester als een inbreuk op het recht op onaantastbaarheid van het lichaam beschouwd. Volgens de wetgever zijn hierbij artikel 11 GW en artikel 8 EVRM in het geding. 94 De wetgever laat zich niet uit over de zwaarte van de inbreuk op de lichamelijke integriteit. Volgens Koops en Prinsen kan uit de wetssystematiek en jurisprudentie een rangorde van opsporingsmethoden worden afgeleid, naar zwaarte van de inbreuk op de lichamelijke integriteit. Zo kan het fotograferen van een verdachte als een lichte inbreuk op de lichamelijke integriteit worden beschouwd, het fouilleren als een zwaardere inbreuk en het afnemen van inwendig lichaamsmateriaal (zoals wangslijm) als een nog veel zwaardere inbreuk. Deze opsomming is (mede) gebaseerd op het Wangslijmarrest van In dit arrest bepaalde de Hoge Raad dat de afname van wangslijm een zodanige ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit vormt, dat daarvoor een expliciete bevoegdheid moet bestaan. Remmelink stelde echter in zijn cassatieberoep dat het afnemen van wangslijm als een weinig ingrijpende maatregel kan worden bezien (die volgens hem zonder meer gestoeld kan worden op artikel 195 Sv). 96 Ook Stijn-Scheppers en Tak zijn van mening dat de aantasting van de lichamelijke integriteit bij het afnemen van wangslijm niet zo ernstig is. Dit baseren zij vooral op de ingreep zelf. Volgens Stijn-Schepers is het afnemen van wangslijm uit de mondholte - evenals een vingerafdruk - slechts een lichte aantasting van de lichamelijke integriteit. 97 Schalken volgt echter een andere redenering in zijn noot bij het Wangslijmarrest. Naast de ingreep zelf (de handeling) noemt hij meerdere factoren die de zwaarte van een inbreuk op de lichamelijke integriteit (kunnen) bepalen. 89 Zie (onder meer) artikel 20 Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en de buitengewoon opsporingsambtenaar. 90 Cleiren en Verpalen, door: Harteveld, p Cleiren en Verpalen, door: Stamhuis, p. 255, Cleiren en Verpalen, door: Harteveld, p Memorie van Toelichting, Kamerstukken , , nr. 3: Wijziging van de Wegenverkeerswet 1994 in verband met het verbeteren van de aanpak van het rijden onder invloed van drugs, p Artikel 10 GW wordt niet door de wetgever genoemd. 95 Koops en Prinsen, p Rozemond, N. (1998), Strafvorderlijke rechtsvinding. Deventer; Gouda Quint, p Stijn-Schepers, I. en P. Tak (2000), Dossier DNA: Kamer moet toepassing DNA-onderzoek verruimen. 30 juni 2000, NRC webpagina s, 16

17 Hierbij gaat het om de aard van het materiaal ten aanzien waarvan medewerking wordt gevraagd (lichaamseigen of lichaamsvreemde stoffen, al of niet biologisch-celhoudend materiaal), de afkomst van het materiaal (tot het lichaam behorend, in het lichaam, daarvan losgemaakt of aan de oppervlakte), de wijze waarop en de mate waarin medewerking wordt verlangd (passief of actief, al of geen fysieke dwang), de aard, omvang en ingrijpendheid van de maatregel (de wijze van verkrijging, al of niet met beschadiging van het lichaam, en de plaats waar het onderzoek word verricht, al of niet in het lichaam), het doel van het onderzoek en de betrouwbaarheid van het onderzoek. 98 Als deze aspecten worden toegepast op het afnemen van de speekseltest bij drugs in het verkeer leidt dit tot de volgende overweging. 99 Wangslijm is lichaamsmateriaal dat zich op of aan het lichaam bevindt. Bij het afnemen van speeksel wordt (dit) lichaamsmateriaal van het lichaam afgescheiden. Het lichaamsmateriaal wordt aan de oppervlakte van de mondhuid afgenomen. Dit vergt een minimaal niveau van medewerking (die niet met geweld mag worden afgedwongen). Het wangslijm kan worden afgenomen zonder het lichaam te beschadigen (in tegenstelling tot bloed). Deze facetten maken dat het afnemen van speeksel op zich als een onschuldige handeling kan worden bezien. Dat de afname van speeksel ondanks de lichte ingreep toch als een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit moet worden beschouwd, heeft volgens Schalken te maken met de aard van het lichaamsmateriaal dat wordt verkregen door de ingreep. Het gaat immers om tot het lichaam behorend en daarvan deel uitmakend materiaal, waarin gezien zijn biologische samenstelling informatie over de individualiteit van de mens ligt opgeslagen. 100 Uit wangslijm kan namelijk voldoende DNA (Desoxyribo Nucleic Acid) -materiaal worden gehaald om een DNA-profiel te bepalen. 101 Nu wordt het speeksel niet afgenomen ten behoeve van DNA-onderzoek. De speekseltest heeft als doel het lichaamsmateriaal nader te onderzoeken op middelen die de rijvaardigheid nadelig (kunnen) beïnvloeden, teneinde de verkeersveiligheid te bevorderen. In zoverre gaat de vergelijking met het Wangslijmarrest niet op. Maar ongeacht het doel van de speekselafname, blijft het feit bestaan dat de overheid de beschikking krijgt over het afgenomen lichaamsmateriaal. Tot dusverre is het echter onduidelijk wat er gebeurt met het afgenomen speeksel. In ieder geval lijkt de wetgever zich geen rekenschap te geven van het feit dat de overheid met het afnemen van speeksel de beschikking krijgt over celhoudend lichaamsmateriaal, waaruit een DNA-profiel kan worden samengesteld Schalken, T. (2005). Ordening van emotie: verzamelde annotaties van Tom Schalken. Deventer: Kluwer, p De betrouwbaarheid van het onderzoek zal in het volgende hoofdstuk worden meegenomen onder de proportionaliteitstoets. Derhalve is er voor gekozen om de betrouwbaarheid van het onderzoek niet ook nog mee te wegen bij het bepalen van de zwaarte van de inbreuk op de lichamelijke integriteit. 100 Schalken, p Memorie van Toelichting, Kamerstukken , , nr. 3: Regeling van DNA-onderzoek bij veroordeelden (Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden), p. 5. Opmerking: Uit een DNA-profiel kunnen niet alleen kenmerken en persoonsgegevens worden afgeleid van de betrokkene, maar ook van diens familie. Uit: Smidt van Gelder, P. (2011), De hoge prijs van vermeende veiligheid, S&D, 1 februari 2011, Wiardi Beckman Stichting: Wetenschappelijk Bureau voor de Sociaal- Democratie, Uitgeverij Boom, Amsterdam, p Het is opvallend dat dit ook niet terugkomt in de adviezen van de Raad van State, de Raad voor de Rechtspraak, De Nederlandse Orde van Advocaten, het College van procureurs-generaal en de Raad van de Korpschefs. Aan lichamelijke integriteit wordt in geen van de adviezen aandacht besteed. 17

18 De Belgische wetgever lijkt zich hiervan meer bewust, aangezien in België bij wet is vastgesteld dat de met de speekseltest verzamelde gegevens alleen gebruikt mogen worden voor gerechtelijke doeleinden, in verband met de bestraffing van de overtredingen zoals beschreven in die wet (artikel 61bis 3 Wet betreffende de politie over het wegverkeer). Uit het wetsvoorstel aanpak drugs in het verkeer blijkt dat de Nederlandse wetgever een dergelijke bepaling niet in de Wegenverkeerswet zal opnemen. Volgens de MvT zullen over de uitvoering van het onderzoek van speeksel bij algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld (wat ingepast zal worden in het Besluit alcoholonderzoeken). Het is wenselijk dat deze nadere regelgeving waarborgen zal omvatten om misbruik van gegevens en bevoegdheden te voorkomen. Een voorbeeld kan worden genomen aan artikel 10 van het Besluit toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek. Hierin is bepaald dat indien ten behoeve van een confrontatie een bevel is gegeven tot het afscheren of afknippen van snor, baard of hoofdhaar het daarbij verwijderde haar wordt vernietigd. Deze bepaling werd volgens Koops noodzakelijk geacht om te voorkomen dat het verwijderde haar kan worden gebruikt voor andere doeleinden, zoals een DNA-onderzoek. 103 Maar zelfs als de wetgever regelt wat er met de verzamelde gegevens moet gebeuren, neemt dat niet weg dat de overheid door de afname van speeksel in ieder geval de beschikking krijgt over lichaamsmateriaal waarin uiterst erfelijke informatie ligt opgeslagen. Dit is een belangrijke factor die moet worden meegewogen om te bepalen in welke mate met het afnemen van de speekseltest een inbreuk wordt gemaakt op de lichamelijke integriteit. 104 Naar mijn mening kan dan ook niet worden volstaan met de beredenering dat het afnemen van speeksel een lichte ingreep betreft, waardoor de lichamelijke integriteit slechts in beperkte mate wordt aangetast. Door de aard van het lichaamsmateriaal dat wordt verkregen, zou het afnemen van speeksel toch moeten worden beschouwd als een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit. 103 Koops, B., M.M. Prinsen en H. Van Schooten (2004). Recht naar binnen kijken: een toekomstverkenning van huisrecht, lichamelijke integriteit en nieuwe opsporingstechnieken. ITeR-reeks deel 70, Den Haag: Sdu, p Betoogd zou kunnen worden dat bij het beschikken over celhoudend lichaamsmateriaal niet specifiek het recht op lichamelijke integriteit in het geding is, maar het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Aangezien het aannemelijk is dat het niet in de bedoeling ligt de afgenomen gegevens te verwerken in de zin van de Wet bescherming persoonsgegevens, is ervoor gekozen om de redeneringswijze van Schalken te volgen en dit te zien als een (zwaarwegende) factor om de inbreuk op de lichamelijke integriteit te bepalen. 18

19 5. Toets 5.1 Inleiding In de voorgaande hoofdstukken is reeds vastgesteld dat de afname van speeksel een dwangmiddel is waarmee een ernstige inbreuk wordt gemaakt op de lichamelijke integriteit. In dit hoofdstuk zal aan de hand van de eisen die aan dwangmiddelen worden gesteld en artikel 8 EVRM lid 2 worden bezien of deze inbreuk is gerechtvaardigd. Allereerst zal worden beoordeeld of de afname van de speekseltest voldoet aan de vereisten van dwangmiddelen in het kader van de Nederlandse strafvordering. Daarna zal ingevolge de systematiek van artikel 8 EVRM lid 2 eerst worden bezien of de speekseltest voldoet aan het vereiste bij wet voorzien. Vervolgens zal worden bekeken of de speekseltest een legitiem doel dient. Tot slot zal worden getoetst aan het vereiste noodzakelijk in een democratische samenleving. 5.2 Eisen aan dwangmiddelen De beginselen van een behoorlijke procesorde brengen met zich mee dat een dwangmiddel pas mag worden toegepast na afweging van alle betrokken belangen. Dit houdt zowel een afweging in abstracto in, als in concreto. Het is nog maar de vraag in hoeverre de wetgever de belangen in abstracto heeft afgewogen. Uit de Memories van Toelichting blijkt in ieder geval geen expliciete belangenafweging. Het recht op lichamelijke integriteit wordt in de eerste Memorie van Toelichting in zijn geheel niet genoemd. 105 In de derde Memorie van Toelichting wordt de inmenging in het recht op onaantastbaarheid van het lichaam wel genoemd, maar de wetgever stelt dat deze wordt gerechtvaardigd door het zwaarwegende algemeen belang van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde en de verkeersveiligheid. 106 Een heldere belangenafweging tussen het recht op lichamelijke integriteit en de publieke belangen ontbreekt echter. Nu het parlement zich nog over het wetsvoorstel zal buigen, ligt een degelijke belangenafweging wellicht nog in het verschiet. 107 Als de lijn van de Memorie van Toelichting wordt gevolgd, zal in de praktijk een afweging in concreto ontbreken. Uit het Braak bij binnentreden arrest kan worden opgemaakt dat een opsporingsambtenaar de speekseltest niet standaard mag afnemen, ook al geeft de wet die bevoegdheid. Het hangt af van de omstandigheden van het geval of de speekseltest als dwangmiddel mag worden toegepast. Als het toepassen van de speekseltest in het concrete geval niet proportioneel is, of er andere mogelijkheden zijn, zal van toepassing moeten worden afgezien. Evenals bij de afname van de bloedproef zou de opsporingsambtenaar kunnen proberen om eerst vrijwillige medewerking aan de speekseltest te verkrijgen. Blijkens de Memorie van Toelichting is de wetgever voornemens om het dwangmiddel toe te passen op elke willekeurige bestuurder. Dit zou niet alleen in strijd zijn met de beginselen van een behoorlijke procesorde, maar ook met de materiële waarborg zoals neergelegd in artikel 1 Sv. Hieruit volgt namelijk dat er ten minste sprake moet zijn van een verdenking (in de zin van artikel 27 Sv), juist om te voorkomen dat niet onbeperkt en als pure formaliteit wettelijke bevoegdheden worden toegepast op onverschillig welke burger. 105 Memorie van Toelichting, Kamerstukken , , nr. 1: Wijziging van de Wegenverkeerswet 1994 in verband met het verbeteren van de aanpak van het rijden onder invloed van drugs. 106 Memorie van Toelichting, Kamerstukken , , nr. 3: Wijziging van de Wegenverkeerswet 1994 in verband met het verbeteren van de aanpak van het rijden onder invloed van drugs, p. 25, Het wetsvoorstel is bij dit schrijven in fase drie, wat betekent dat het is aangemeld voor plenaire behandeling door de Tweede Kamer. 19

20 Daarnaast eist artikel 1 Sv dat opsporingsbevoegdheden worden neergelegd in een wet in formele zin. De wet zal worden opgenomen in de Wegenverkeerswet Nu de wet zal worden vastgesteld door de regering en de Staten-Generaal, is de wet - gelet op de wijze van totstandkoming - te beschouwen als een wet in formele zin. Conform het Bloedproef II-arrest zullen nadere regels worden gesteld over de uitvoering van het speekselonderzoek. Dit zal worden vastgelegd in het Besluit alcohol onderzoeken. Het is nog onbekend of deze nadere regelgeving waarborgen zal omvatten tegen misbruik van bevoegdheden. 5.3 Bij wet voorzien De inbreuk op de lichamelijke integriteit zal dus in de wet (en nadere regelgeving) worden vastgelegd. Alhoewel het EHRM geen wet in formele zin eist, gaat het toch een stap verder door kwaliteitseisen te stellen die voortvloeien uit de rechtsstaatsgedachte. Zo dient de wet toegankelijk en voorzienbaar te zijn. Door (onder meer) publicatie in het Staatsblad zal de wet toegankelijk worden gemaakt voor de burger. Er wordt dus voldaan aan het vereiste toegankelijkheid. Het is lastiger om te bepalen of aan het vereiste voorzienbaarheid wordt voldaan. In ieder geval blijkt uit het wetsvoorstel dat de verplichting tot de afname van speeksel in de Wegenverkeerswet zal worden opgenomen. De bestuurder kan dus voorzien dat hij (mogelijk) verplicht moet meewerken aan de speekseltest, en een inbreuk op zijn lichamelijke integriteit moet dulden, wanneer hij als bestuurder aan het verkeer deelneemt. Aangezien de nadere regelgeving nog niet bekend is, kan op dit moment niet worden getoetst of de uitvoering van het speekselonderzoek voldoende specifiek zal worden omschreven en met waarborgen zal worden omkleed. Maar zelfs als de procedure met precisie zal worden omschreven, is het de vraag in welke mate de regelgeving bescherming kan bieden tegen willekeurige bemoeienis van de staat. De speekseltest mag tenslotte worden afgenomen bij elke bestuurder (ook fietsers, dus vrijwel alle Nederlanders), zonder dat er sprake hoeft te zijn van een redelijk vermoeden van schuld. Dat zou willekeur in de hand kunnen werken. 5.4 Legitiem doel Het afnemen van de speekseltest heeft tot doel de verkeersveiligheid te vergroten en de rechten en vrijheden van anderen te beschermen. Daarnaast is het de bedoeling om met het afnemen van de speekseltest bij te dragen aan de opsporing, vervolging en berechting van overtreding van artikel 8 lid 1 of lid 5 WVW. Volgens eerder genoemde jurisprudentie (Niemitz) valt dit doel onder het in artikel 8 lid 2 EVRM genoemde doel voorkomen van strafbare feiten. Ook veiligheid en de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen zijn legitieme doelen in de zin van artikel 8 lid 2 EVRM. 5.5 Noodzakelijk in democratische samenleving Noodzakelijkheidsvereiste De eerste vraag die moet worden beantwoord is of er een dringende noodzaak bestaat voor het inzetten van de speekseltest. In dit kader wijst de wetgever op de noodzaak om het aantal verkeersslachtoffers als gevolg van rijden onder invloed van drugs terug te dringen. Verschillende onderzoeken worden genoemd, waaruit blijkt dat het gebruik van drugs een negatieve invloed heeft op de rijvaardigheid. Hieruit komt naar voren dat vooral het rijden onder invloed van drugs, in combinatie met alcohol, gevaar kan opleveren voor de verkeersveiligheid. Uit onderzoek van de Stichting SWOV blijkt dat automobilisten die zowel alcohol als drugs gebruikt hebben bijna 35 keer zoveel kans hebben op letsel als nuchtere bestuurders (en gebruikers van meerdere drugs 25 keer zoveel kans). 20