De innovatiebox, ook geschikt voor verzekeraars?

Transcriptie

1 De innovatiebox, ook geschikt voor verzekeraars? Universiteit van Tilburg Master fiscaal recht Februari 2013 Examencommissie: Prof. dr. J.A.G. van der Geld Mr. H.P.M. van Bijnen W-J Koedijk

2 Voorwoord Ter afronding van mijn studie fiscaal recht aan de Universiteit van Tilburg heb ik deze scriptie geschreven met als titel: De innovatiebox, ook geschikt voor verzekeraars? De innovatiebox spreekt me aan aangezien innovatie een actueel thema is en bovendien is Nederland een land dat van oudsher voorop loopt op het gebied van innoveren. De combinatie van het stimuleren van innovatie en de vennootschapsbelasting leek me erg interessant om nader te onderzoeken. Graag wil ik mevr. Van Bijnen danken, zonder haar begeleiding en tips was deze scriptie niet mogelijk geweest. Daarnaast heb ik de samenwerking als erg prettig ervaren. Vervolgens wil ik prof. van der Geld danken voor het feit dat hij tussentijds het geheel heeft willen bestuderen en van het nodige advies en commentaar heeft voorzien. Veel dank gaat ook uit naar mijn ouders en mijn vriendin Stefanie die mij met veel geduld hebben gesteund tijdens de jaren van mijn studie. Nu ik mijn studie heb weten af te ronden kijk ik met veel enthousiasme uit naar het werkende leven. Willem-Jan Koedijk, Tilburg, februari 2013.

3 Inhoudsopgave 1. Inleiding Aanleiding Onderzoeksvraag Doelstelling Opzet 3 2. De innovatiebox Doel van de innovatiebox Ontstaan van de innovatiebox Evolutie van de octrooibox tot innovatiebox Overgangsrecht Positief recht Belastingplichtige Immaterieel activum Zelf voortgebracht Octrooi S&O-verklaring Keuze Wijze van berekening Positief saldo In belangrijke mate Niet voor logo s e.d Drempel overstijgen Vaststelling voortbrengingskosten Enig feit Delegatiebepaling 14 1

4 RDA- beschikking Toerekeningsproblematiek Knelpunten huidige regeling Algemeen knelpunt Knelpunt betreffende octrooi-activum I Knelpunt betreffende octrooi-activum II Knelpunt betreffende S&O-activum I Knelpunt betreffende S&O-activum II Knelpunt betreffende S&O-activum III Europees recht Strijdigheid met Europees recht Staatssteun Verzekeraars Wat is een verzekeraar? Wat is innovatie? Toepasbaarheid binnen de verzekeringsbranche Praktische toepasbaarheid Toepasbaarheid met oog op doel en strekking van de wet Praktijkervaring verzekeraar Conclusie 31 Literatuurlijst + jurisprudentielijst 33 2

5 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Aanleiding Bij de zoektocht naar een interessant onderwerp voor mijn masterscriptie sprak de titel van één onderzoekspilot mij meteen heel erg aan; fiscale prikkels en innovatie in de financiële wereld. Gezien de gebeurtenissen van de afgelopen jaren en de wereldwijde financiële crisis is dit een zeer actueel onderwerp. Nederland is een land dat van oudsher voorop loopt op het gebied van innovatief ondernemen en er is de regering veel aan gelegen om die voorsprong in stand te houden. De regering heeft een aantal regelingen ingevoerd om innovatie binnen Nederland te bevorderen en één daarvan is de innovatiebox. De innovatiebox is kort gezegd een verlaagd vennootschapsbelastingtarief voor inkomsten uit zelf voortgebrachte immateriële activa. In de financiële sector worden in het algemeen geen fysieke producten ontwikkeld, maar diensten aangeboden en daar zit wellicht een knelpunt om de innovatiebox toe te passen. 1.2 Onderzoeksvraag De onderzoeksvraag luidt: De innovatiebox, ook geschikt voor verzekeraars? Teneinde de onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden wordt de toepasbaarheid uitgesplitst in enerzijds de praktische toepasbaarheid en anderzijds de toepasbaarheid getoetst aan doel en strekking van de wet. De eerste deelvraag luidt derhalve: Is de innovatiebox praktisch toepasbaar voor verzekeraars? De tweede deelvraag luidt: Is de innovatiebox toepasbaar voor verzekeraars met het oog op doel en strekking van de wet? 1.3 Doelstelling De doelstelling van deze scriptie is onderzoeken in hoeverre het voor een financiële dienstverlener, meer specifiek een verzekeraar, mogelijk is om toegang te krijgen tot de voordelen van de innovatiebox en of de regeling voor deze branche toepasbaar is voor het stimuleren van innovatie. De toepasbaarheid zal worden uitgesplitst in enerzijds de praktische toepasbaarheid en anderzijds wordt de toepasbaarheid naast doel en strekking van de wet gelegd. Ook zal worden onderzocht of de regeling in overeenstemming is met het EU-recht, meer specifiek of er sprake is van (verboden) staatssteun. Indien sprake is van knelpunten teneinde gebruik te kunnen maken van de innovatiebox zal een aanzet worden gegeven om de regeling beter toepasbaar te maken. 1.4 Opzet Teneinde de onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden worden in het tweede hoofdstuk de algemene aspecten van de innovatiebox aangestipt; wat houdt de innovatiebox in en welk doel had de wetgever voor ogen ten tijde van de invoering van deze regeling? Tevens komen in het tweede hoofdstuk de geschiedenis van de innovatiebox en de werking van de huidige regeling aan bod. Het laatste onderwerp dat in het tweede hoofdstuk de revue zal passeren is wie van de regeling gebruik kan maken en de toerekeningsproblematiek; welk deel van de winst is toerekenbaar aan de innovatiebox? In het derde hoofdstuk wordt de regeling getoetst aan het Europees recht. In het vierde hoofdstuk wordt de koppeling gemaakt met verzekeraars; hoe functioneert de regeling ten opzichte van verzekeraars, is de regeling toepasbaar en zijn er wellicht aanpassingen wenselijk? Ten slotte biedt het vijfde hoofdstuk ruimte voor aanbevelingen en een conclusie. 3

6 Hoofdstuk 2 De innovatiebox 2.1 Doel van de innovatiebox In maart 2000 werd tijdens de Europese Raad van Lissabon de zogenaamde Lissabon- strategie geformuleerd, die van Europa de sterkste kenniseconomie van de wereld moest maken. Eén van de belangrijkste strategische doelen die daar werd gesteld was, om van Europa voor 2010, de meest concurrerende en dynamische kenniseconomie van de wereld te maken. 1 Het is duidelijk dat deze doelstelling mede door de wereldwijde economische crisis niet is behaald. Deze ontwikkeling was echter wel het startschot om binnen Nederland actief over het stimuleren van innovatie na te denken. Dat actief over innovatie werd nagedacht blijkt uit het wetsvoorstel Werken aan winst, waarin de octrooibox werd geïntroduceerd en het doel van de regeling wordt omschreven als het geven van: een gerichte impuls aan innovatiegerelateerde activiteiten en aan het behoud en aantrekken van hoogwaardige werkgelegenheid, met andere woorden, het stimuleren van de kenniseconomie in Nederland. 2 Uiteindelijk is art. 12b Wet Vpb (octrooibox) per 1 januari 2007 ingevoerd. De octrooibox wordt vanaf 1 januari 2010 de innovatiebox genoemd. Voor de overzichtelijkheid zal in deze thesis de term innovatiebox worden gebruikt uitgezonderd in paragraaf 2.3 indien uitdrukkelijk de periode van voor 1 januari 2010 wordt bedoeld. In de Nota werken aan winst was innovatie stimuleren één van de speerpunten van het kabinetsbeleid. 3 De innovatiebox kan daarbij een rol spelen zoals in deze nota wordt aangegeven. Deze innovatiebox houdt in het kort in dat er sprake is van een verlaagd Vpb-tarief van 5% op winst die voortkomt uit door de belastingplichtige zelf voortgebrachte immateriële activa, het betreft dus een regeling aan de inkomstenkant en niet aan de kostenkant. De belastingplichtige betreft voor deze wet overigens de Vpb-plichtige, dit zal nader behandeld worden in paragraaf Winst behaald met innovaties wordt tegen een aangepast Vpb- tarief van effectief 5% belast, terwijl het reguliere Vpb-tarief 25% bedraagt, waardoor het aantrekkelijk kan zijn om als innovatief bedrijf in Nederland te vestigen enerzijds of anderzijds als bedrijf dat reeds in Nederland gevestigd is de nadruk sterker op innoveren te leggen. Overigens is er formeel geen sprake van een 5% tarief maar wordt slechts een deel van de inkomsten belast in de box tegen het normale tarief zodat de uitkomst gelijk staat aan een 5% tarief, hier wordt nader op ingegaan in paragraaf Nederland is van oudsher een aantrekkelijk vestigingsland voor bedrijven, dit houdt ondermeer verband met de gunstige geografische ligging, een goed opgeleide bevolking, goede infrastructuur en stabiele sociale en politieke omstandigheden. 4 Ook een fiscaal gunstig vestigingsklimaat kan bijdragen aan Nederland als aantrekkelijk vestigingsland voor bedrijven, zeker gezien het feit dat andere landen op het gebied van infrastructuur en een goed opgeleide bevolking Nederland steeds dichter benaderen of zelfs voorbijstreven. Nederland is op de ranglijst van het IMD zelfs gezakt van de vierde plaats in het jaar 2000 naar de vijftiende plaats in 2004 als aantrekkelijk vestigingsland, op 1 Presidency Conclusions Lisbon European Council 23and 24 march 2000, par Kamerstukken II 2005/06, , nr. 3. p Kamerstukken II 2004/05, , nr.2 p Kamerstukken II 2004/05, , nr.2 p. 7. 4

7 dit moment (2012) neemt Nederland de elfde plaats in. 5 deze tendens een rol kunnen spelen. De innovatiebox zou bij de omkering van 2.2 Ontstaan van de innovatiebox De eerste geluiden om tariefdifferentiatie door middel van een boxensysteem in te voeren waren reeds in november 2003 hoorbaar. 6 Dezentjé Hamming (VVD) diende een motie in die uiteindelijk ook door van Vroonhoven-Kok (CDA) en van As (LPF) werd ondertekend. In deze motie stond te lezen dat men de regering onder andere verzocht te onderzoeken of het wenselijk en mogelijk is, een boxensysteem te introduceren in de vennootschapsbelasting waarbij onderscheid gemaakt wordt tussen winst behaald op normale bedrijfsactiviteiten en winst behaald op financiële activiteiten en R&D (research & development) activiteiten. Dit was de eerste keer dat de roep om een innovatiebox hoorbaar was. Het kabinet heeft aanvankelijk nog twijfels of de invoering van een octrooibox effect zal sorteren en uit deze twijfels in de nota werken aan winst. 7 In deze zelfde nota wordt een opsomming gegeven van te verwachten voor- en nadelen van de eventuele invoering van een innovatiebox. 8 Een voordeel dat wordt genoemd is dat indien een innovatiebox een voldoende laag tarief heeft dit ervoor kan zorgen dat het aantrekkelijk wordt om octrooien in Nederland te exploiteren. Zeker bij grotere multinationale ondernemingen kan dit lagere tarief een rol spelen bij de keuze in welk land de nieuwe investeringen in R&D (research en development) worden gedaan. Deze multinationals zouden er voor kunnen kiezen deze nieuwe investeringen met het oog op de exploitatie van succesvolle innovaties alvast in Nederland onder te brengen gezien het lage tarief. Hierbij wordt wel de kanttekening gemaakt dat de R&D-kosten slechts tegen het lagere tarief aftrekbaar zijn, waarover uitgebreider in paragraaf 2.3. Ondanks deze kanttekening wordt de conclusie getrokken dat een innovatiebox op deze wijze een bijdrage zou kunnen leveren aan de Nederlandse kenniseconomie. In deze zelfde nota wordt ook een aantal mogelijke nadelen van de invoering van een innovatiebox genoemd. Zo wordt er een vraagteken geplaatst bij het nut van een innovatiebox voor het behouden van de reeds in Nederland aanwezige succesvol geëxploiteerde innovatie. Dit gezien de aanwezige drempel voor verplaatsing van een licentie of octrooi naar het buitenland. Indien daar sprake van is wordt de aanwezige stille reserve belast. (Het eventueel aanwezige verschil tussen de werkelijke waarde en de boekwaarde). Een ander nadeel dat wordt genoemd is dat het lagere tarief voor kleinere bedrijven en startende ondernemers niet van belang zou zijn aangezien R&D-activiteiten toch in Nederland worden uitgevoerd ongeacht de hoogte van het geldende belastingtarief op opbrengsten hieruit. Hier ben ik het overigens niet mee eens aangezien het voor een land als Nederland wel degelijk een positieve impuls kan geven om innovatie te stimuleren, ook bij bedrijven die toch reeds in Nederland gevestigd zijn. Een laatste mogelijk nadeel dat wordt genoemd is dat R&D een minder mobiel karakter zou hebben dan bijvoorbeeld concernfinanciering aangezien R&Dactiviteiten vaak gekoppeld zijn aan andere activiteiten van een onderneming. Een bedrijf zal aldus deze redenering niet snel enkel de R&D-activiteiten naar Nederland overbrengen. Hiermee wordt 5 IMD Competitiveness Center rapport. 6 Kamerstukken II 2003/04, , nr Kamerstukken II 2004/05, , nr.2 p Kamerstukken II 2004/05, , nr.2 p

8 bedoeld dat R&D-activiteiten verweven zijn met de andere activiteiten van een onderneming en zodoende moeilijk te verplaatsen zijn terwijl bij het verplaatsen van concernfinanciering vaker taxdriven wordt gehandeld. Een ander punt dat wordt genoemd, weliswaar niet direct als nadeel, is het feit dat Nederland ten tijde van deze nota reeds over een fiscale faciliteit beschikt voor de onderzoeks- of ontwikkelingsfase die aangrijpt aan de kostenkant. Hiermee wordt de afdrachtvermindering voor speur- en ontwikkelingswerk bedoeld, de WBSO. Dit feit hoeft de komst van een innovatiebox aan de opbrengstenkant natuurlijk niet uit te sluiten. Het kabinet trekt de conclusie dat gezien de twijfels over de invoering van een octrooibox wordt gekozen voor een generieke tariefsverlaging. 9 (Het Vpb tarief was ten tijde van deze nota 34,5% terwijl dat in % is). In eerste instantie werd dus niet voor de innovatiebox gekozen. Echter, de positieve gevolgen die de invoering van een octrooibox kan hebben bij het stimuleren van innovatie en het behoud van research & development in Nederland kwam steeds weer naar voren in discussies over deze nota. De Staatssecretaris reageerde nog steeds afwijzend op de initiatieven van VNO-NCW en de NOB die voor een octrooibox pleitten. 10 Door een meerderheid van de Tweede Kamer werd echter ook aangedrongen op de invoering van een innovatiebox, zoals bleek tijdens overleg van de vaste commissie van Financiën met de staatssecretaris. 11 Uiteindelijk zwichtte de regering onder deze druk en bevatte het wetsvoorstel van 24 mei 2006 een innovatiebox. 12 Wel bestond er nog de vraag of een dergelijke regeling niet als steunmaatregel in de zin van het EG- Verdrag gezien kon worden. Daarom werd de optie open gelaten om de innovatiebox later in te voeren nadat de Europese Commissie was geraadpleegd. 13 Kort hierna op 31 januari 2007 besloot de Minister van Financiën niet langer op toestemming te wachten en de octrooibox alsnog in te voeren met terugwerkende kracht tot 1 januari Daarmee was de raadplegingsprocedure van de Europese Commissie ten einde. Of er naar mijn mening toch sprake is van (verboden) staatssteun zal nader onderzocht worden in paragraaf Evolutie van octrooibox tot innovatiebox Met ingang van 1 januari 2007 is de octrooibox in haar eerste vorm beschikbaar voor ondernemers en kan een belastingplichtige een zelf ontwikkeld immaterieel activum aan de octrooibox toevoegen. Kort gezegd komt het erop neer dat de winst behaald met dit immaterieel activum belast wordt tegen (destijds) het lagere 10% tarief in plaats van het reguliere Vpb-tarief. Wel was het in 2007 nog een vereiste dat voor dit activum een octrooi was verleend. Aangezien er aanvankelijk zeer weinig gebruik werd gemaakt van de octrooibox zijn er tussen de invoering op 1 januari 2007 en het heden een aantal wijzigingen aangebracht in de octrooibox om de toepassing aantrekkelijker te maken voor ondernemers. De aanvankelijke voorwaarden per waren de volgende: - de belastingplichtige heeft het immateriële activum zelf voortgebracht 9 Kamerstukken II 2004/05, , nr.2 p Kamerstukken II 2005/06, , nr.4 p Kamerstukken II 2005/06, , nr Kamerstukken II 2005/06, , nr.2 p Wet werken aan winst, Artikel XIII lid 4, Stb. 2006, Besluit 31 januari 2007,Stb 44, p. 2. 6

9 - het immateriële activum is na 31 december 2006 tot de bedrijfsmiddelen van belastingplichtige gaan behoren - er is een octrooi ter zake van het activum verleend aan belastingplichtige - de te verwachten voordelen uit het activum vinden in belangrijke mate hun oorsprong in het verleende octrooi - het octrooi is niet verleend ter zake van een merk, logo of vergelijkbaar activum - het boxtarief gaat in nadat de voortbrengingskosten zijn ingelopen - het boxtarief geldt voor inkomsten totdat zij de grens van viermaal de voortbrengingskosten bereikt hebben. (Er is sprake van een plafond.) Zoals eerder in dit hoofdstuk reeds vermeld, werd er nauwelijks gebruik gemaakt van de octrooibox onder deze voorwaarden. Het in de staatsbegroting gereserveerde bedrag van 300 miljoen euro werd bij lange na niet verbruikt. Het grootste struikelblok bij de toepassing van de octrooibox was de verplichting dat ter zake van het activum een octrooi diende te zijn verleend teneinde toegang te kunnen krijgen tot de voordelen van de box. De twee meest pregnante nadelen die hieraan kleven noemt De Nies in zijn artikel in het Weekblad fiscaal recht. 15 Ten eerste wijst hij op het feit dat een octrooiaanvraag van aanvraag tot verlening een aantal jaren in beslag neemt. Ten tweede wijst hij op het feit dat bij de gegevensverstrekking ten einde een octrooi te verkrijgen bedrijfsgeheimen dienen te worden prijsgegeven en dat niet iedere belastingplichtige daartoe bereid is. Wijzigingen per 1 januari 2008: In het Belastingplan 2008 is de octrooibox verruimd. Niet alleen immateriële activa waarvoor octrooi is verleend aan belastingplichtige of kwekersrechten (die met een octrooi gelijkgesteld worden in het derde lid van art. 12b Wet Vpb) komen in aanmerking voor de faciliteiten van de box, maar de octrooibox werd uitgebreid met immateriële activa waarvoor geen octrooi is verleend en die zijn voortgekomen uit een project waarvoor een S&O-verklaring is afgegeven als bedoeld in de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen. 16 Voor nadere uitleg over de S&O-verklaring verwijs ik naar paragraaf Deze wijziging is van groot belang en neemt het grootste nadeel van de regeling zoals deze in 2007 was deels weg. (Dit betreft het moeten beschikken over een verleend octrooi). Het nadeel wordt niet volledig weggenomen aangezien de maximale boxruimte waarop het verlaagde tarief van 10% kan worden toegepast betreffende S&Oactiva is gesteld op euro, (het plafond). Deze verruiming werd vooral ingevoerd met het oog op het midden-en kleinbedrijf waarvoor een octrooiaanvraag een groot obstakel vormde. Aangezien er ook na deze aanpassingen nog steeds zeer weinig gebruik werd gemaakt van de octrooibox werden voor 2010 wederom ingrijpende wijzigingen doorgevoerd. 15 IJ. de Nies, Stimulering van innovatie: van octrooibox naar innovatiebox, WFR 2010/146, p Wet van 20 december 2007, Stb 2007, 563. p. 9. 7

10 Wijzigingen per 1 januari 2010: Per 1 januari 2010 is de naam octrooibox vervangen door de huidige naam; innovatiebox, tevens is de innovatiebox wederom op een aantal punten aantrekkelijker gemaakt voor de belastingplichtigen. - Het effectieve boxtarief is verlaagd naar 5%. - Het plafond verviel zowel voor S&O- activa als voor geoctrooieerde activa. - De box geldt alleen voor positieve voordelen. Indien het inkomen van alle immateriële activa in de box gezamenlijk tot een negatief saldo leidt, kan dit worden afgetrokken tegen 25,5%. De wetswijziging geldt niet voor inkomen uit S&O- activa, indien deze activa voor 1 januari 2010 tot de bedrijfsmiddelen van belastingplichtige zijn gaan behoren. 17 Zoals hierboven puntsgewijs aangegeven is het tarief in 2010 nog verder verlaagd van 10% naar een effectief tarief van 5%. Ook is het plafond /de maximale boxruimte van vier maal de voortbrengingskosten vervallen. Door deze verruiming is een meer kritische benadering van de belastingdienst ten opzichte van de voortbrengingskosten begrijpelijk aldus de Nies. 18 Hij verklaart dit door te stellen dat de voortbrengingskosten voor deze wijziging een dubbelfunctie bekleedden als bepalende factor voor zowel de drempel als de boxruimte/plafond. Nu het plafond is weggevallen heeft de belastingplichtige enkel nog voordeel bij het zo laag mogelijk ramen van de voortbrengingskosten zodat deze sneller zijn ingelopen en eerder gebruik kan worden gemaakt van de faciliteiten van de innovatiebox. De laatste wijziging die hierboven reeds puntsgewijs is aangegeven ziet op het feit dat vanaf 1 januari 2010 negatief inkomen van immateriële activa dat in de box valt aftrekbaar is tegen het reguliere tarief. Deze wijziging komt tegemoet aan de kritische kanttekening die in hoofdstuk 2.2 werd gemaakt dat R&D kosten slechts tegen het (lagere) boxtarief aftrekbaar waren, dit probleem is hiermee weggenomen. De wijziging per 1 januari 2011 is aanzienlijk kleiner dan de wijzigingen in Wijzigingen per 1 januari 2011: Per 1 januari 2011 is een nieuwe versoepeling in de wet opgenomen (art. 12b lid 5 sub d Wet Vpb 1969) om het moment tussen de aanvraag van een octrooi en de verlening daarvan te overbruggen. Voordelen die in de tussentijd tussen de aanvraag en verlening van het octrooi worden genoten vallen door deze wijziging alsnog onder de werking van de innovatiebox terwijl dat voor 1 januari 2011 niet mogelijk was geweest. Met dien verstande dat deze versoepeling geldt tot de drempel is ingelopen, indien de voordelen de drempel overstijgen wordt over het meerdere tegen het reguliere Vpb tarief geheven. Met andere woorden, de drempel kan reeds worden ingelopen in de periode tussen aanvraag en verlening van het octrooi. De wetgever heeft hiertoe besloten teneinde de regeling uitvoerbaar te houden. 19 Wijzigingen per 1 januari 2012: 17 Wet van 23 december 2009, wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (belastingplan 2010), artikel VII, onderdeel C, Stb. 2009, IJ. de Nies, Stimulering van innovatie: van octrooibox naar innovatiebox, WFR 2010/146, p Kamerstukken II, 2010/11, , nr. 3. p

11 Een meer recente wijziging is de toevoeging van een negende lid aan art. 12b wet Vpb. Dit nieuwe lid heeft betrekking op de tevens per 1 januari ingevoerde RDA-beschikking en bestaat eruit dat een bedrag ingevolge een RDA-beschikking of een correctie RDA-beschikking als bedoeld in art. 3.52a wet IB 2001 niet tot de grondslag van de innovatiebox wordt gerekend. 20 (De RDA-beschikking wordt toegelicht in hoofdstuk ). Wijzigingen per 1 januari 2013: De meest recente wijziging die ten tijde van dit schrijven bekend was, betreft de forfaitaire regeling, die per 1 januari 2013 staat beschreven in het uitvoeringsbesluit vennootschapsbelasting Deze regeling is gemaximeerd op euro per jaar en zodoende vooral interessant voor het MKB en dat is ook de opzet van de regeling. Het bepalen van het toerekenbare voordeel aan de innovatiebox werd door MKB ondernemingen als moeilijk ervaren en het leidde tot hoge administratieve lasten. Dit wordt door deze regeling ondervangen, maar zoals hierboven reeds beschreven tot maximaal euro per jaar dus voor verzekeraars niet interessant. Hoewel de wetgever aanvankelijk sceptisch stond tegenover de invoering van een innovatiebox wordt mijns inziens langzaam duidelijk dat in de jaren na de invoering hem er veel aan gelegen is om van de innovatiebox een succes te maken; de regeling is met de jaren steeds aantrekkelijker geworden aangezien het tarief is verlaagd en de faciliteiten makkelijker toegankelijk zijn geworden. Het tarief bedraagt momenteel 5% en een octrooi is niet meer noodzakelijk. 2.4 Overgangsrecht Teneinde de in het voorgaande hoofdstuk beschreven wijzigingen betreffende de innovatiebox vloeiend te laten verlopen heeft de wetgever overgangsrecht geïntroduceerd. Met ingang van 2010 heeft dit plaatsgevonden met betrekking tot S&O-activa, de tekst van de wijziging zoals in het Staatsblad gepubliceerd, luidt als volgt: Met betrekking tot immateriële activa die na 31 december 2007, maar voor 1 januari 2010 tot de bedrijfsmiddelen van de belastingplichtige zijn gaan behoren en waarvoor aan hem een S&Overklaring is afgegeven als bedoeld in de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen, blijft art. 12b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zoals dat luidde op 31 december 2009 van toepassing, met dien verstande dat de vanaf 1 januari 2010 behaalde voordelen uit hoofde van die activa slechts voor 5/H gedeelte in aanmerking worden genomen. 22 Uit deze tekst vloeit voort dat S&O-activa die na 31 december 2007, maar voor 1 januari 2010, tot de bedrijfsmiddelen van de belastingplichtige zijn gaan behoren onder de wettekst vallen zoals deze luidde op 31 december Dit houdt in dat het boxtarief kan worden toegepast tot het plafond van euro. (Maximaal vier maal de voortbrengingskosten die zijn gemaximeerd op euro zoals op dat moment in de wettekst opgenomen was.) Uit het tweede gedeelte van artikel VIII van het staatsblad blijkt dat de voordelen uit eerder genoemde bedrijfsmiddelen die na 1 januari 2010 zijn behaald tegen het effectieve tarief van 5% belast worden, in zoverre wordt bij de wettekst 20 Kamerstukken II, , nr. 18, p Besluit 20 december 2012, Stb p Wet van 23 december 2009, wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (belastingplan 2010), artikel VIII, Stb. 2009,

12 geldend vanaf 1 januari 2010 aangesloten. In 2011 is wederom sprake van overgangsrecht en de tekst zoals in het staatsblad gepubliceerd luidt als volgt: lid 1. Ingeval in het laatste jaar dat aanvangt vóór de inwerkingtreding van deze wet artikel 12b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met betrekking tot een octrooi-activum reeds toepassing vindt, wordt ingeval de belastingplichtige daarvoor kiest het op grond van het zesde lid van dat artikel bij voor bezwaar vatbare beschikking vast te stellen saldo van de nog in te lopen voortbrengingskosten aan het einde van dat jaar nog verminderd met een in het volgende lid aangeduid bedrag, voor zover dit bedrag niet uitgaat boven dit saldo. Lid 2. Het in het eerste lid bedoelde bedrag is gelijk aan de voordelen uit hoofde van het in het eerste lid bedoelde octrooi-activum genoten in de periode met ingang van het jaar van aanvraag van het octrooi tot en met het jaar voorafgaande aan het jaar van verlenen van het octrooi. Lid 3. In aan vulling op het zevende lid, laatste volzin, van artikel 12b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 kan een rechtsmiddel tegen een beschikking op grond van het zesde lid van dat artikel met betrekking tot het laatste jaar vóór de inwerkingtreding van deze wet ook betrekking hebben op de vermindering ingevolge het eerste lid. 23 Uit deze tekst blijkt dat de versoepeling die per 1 januari 2011 in de wet is opgenomen (art 12b, lid 5, sub d, Wet Vpb 1969) om voordelen die in de tijd tussen de aanvraag en verlening van het octrooi zijn genoten alsnog onder de werking van de innovatiebox te laten vallen met ingang van 1 januari 2011 ook geldt voor octrooi-activa die voor 1 januari 2011 reeds in de innovatiebox waren ondergebracht. Dit vloeit voort uit het eerste en het tweede lid van de tekst zoals hierboven opgenomen. Zoals uit het eerste lid voortvloeit heeft deze overgangsregeling betrekking op het laatste jaar voor de inwerkingtreding van deze wet, het betreft het jaar Deze overgangsregeling geldt overigens evenals de eerder in hoofdstuk 2.3 besproken reguliere regeling alleen voor zover de voortbrengingskosten nog niet zijn ingelopen. 2.5 Positief recht Teneinde het positief recht te beschrijven zal ik proberen het huidige artikel 12b Wet Vpb (innovatiebox) gedetailleerd en zoveel mogelijk systematisch per lid te beschrijven en te verklaren Belastingplichtige Het huidige art. 12b Wet Vpb is, zoals blijkt uit het vorige hoofdstuk, in een zestal jaren tot stand gekomen. In de eerste volzin van het eerste lid wordt gesproken van belastingplichtige hiermee wordt bedoeld de belastingplichtige voor de vennootschapsbelasting. Dit betreft een bewuste keuze van de wetgever om geen IB-ondernemers toe te laten tot de innovatiebox. De wetgever gebruikt hierbij het argument dat indien sprake is van een succesvol octrooi alsnog voor een BV of NV gekozen kan worden door middel van het geruisloos inbrengen van de IB-onderneming krachtens art Wet IB. 24 Dat dit geen sterk argument is, zeker vanaf het moment dat de S&O-verklaring voldoende was voor toegang tot de innovatiebox, lijkt breed gedragen in de literatuur. 25 Voor kleine 23 Wet van 23 december 2010, wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (overige fiscale maatregelen 2011), artikel V, Stb. 2010, Kamerstukken II, , nr. 4, p IJ. De Nies, Stimulering van innovatie in de Nederlandse belastingwetgeving, TFO 2008/118, p

13 ondernemers is het temeer problematisch aangezien het drijven van de onderneming in BV-vorm dan niet rendabel is terwijl ze wel baat zouden hebben bij toegang tot de innovatiebox. 26 Feit is dat de innovatiebox op dit moment louter toegankelijk is voor vennootschapsbelastingplichtigen Immaterieel activum Tevens wordt in de eerste volzin van het eerste lid gesproken over een immaterieel activum Het begrip immaterieel activum wordt niet gedefinieerd in de Wet Vpb. In het Burgerlijk wetboek wordt wel gesproken van immateriële activa in de artikelen 2:364 en 2:365 van het Burgerlijk Wetboek. Uit artikel 2:364 BW blijkt dat een immaterieel activum als vast activum gezien moet worden, een activum dat meerdere productieprocessen meegaat. De Raad voor de Jaarverslaggeving omschrijft het als volgt: Een immaterieel vast actief is een identificeerbaar niet-monetair actief zonder fysieke gedaante dat wordt gebruikt voor productie, aflevering van goederen of diensten, voor verhuur aan derden of voor administratieve doeleinden. 27 Over het immaterieel activum is geen fiscale jurisprudentie verschenen, het begrip is echter vergelijkbaar met het begrip immaterieel bedrijfsmiddel aldus Van der Lande. 28 De uiteindelijke conclusie die hij trekt is dat een immaterieel activum niet stoffelijk is en dat het de potentie heeft om gedurende meerdere jaren economische voordelen voor de onderneming te genereren Zelf voortgebracht Tevens in de eerste volzin van het eerste lid staat: indien de belastingplichtige een immaterieel activum heeft voortgebracht Het gebruik van de term voortbrengen door de belastingplichtige doet vermoeden dat gebruik van de innovatiebox alleen is toegestaan als sprake is van een zelf ontwikkeld immaterieel activum Octrooi Tevens bevat de eerste volzin van het eerste lid het woord octrooi, waaronder mede kwekersrechten worden begrepen. (Een kwekersrecht is het ontwikkelen van een nieuw plantenras). Voor de eenvoud en aangezien deze thesis zicht toespitst op de financiële sector zal ik verder de term octrooi gebruiken en nader verklaren. Agentschap NL beoordeelt een octrooiaanvraag en toetst daarbij aan drie materiële eisen teneinde te bepalen of sprake is van een octrooi. 30 Dit betreft de volgende eisen: - Nieuwheid; Het product of proces mag voor de datum van indiening van de octrooiaanvraag nergens ter wereld openbaar bekend zijn, ook niet door toedoen van de uitvinder zelf (bijvoorbeeld door een bedrijfsbrochure of door een presentatie op een beurs). - Inventiviteit; De vinding mag voor de vakman niet voor de hand liggen. - Industriële toepasbaarheid; De uitvinding moet gaan over een technisch aantoonbaar functionerend product of productieproces. 26 M.L.B. van der Lande, FED Fiscale brochure, Innovatiebox, Deventer Kluwer 2012, p RJ (richtlijnen voor de jaarverslaggeving) 2009, Hoofdstuk 940, p M.L.B. van der Lande, FED Fiscale brochure, Innovatiebox, Deventer Kluwer 2012, p M.L.B. van der Lande, FED Fiscale brochure, Innovatiebox, Deventer Kluwer 2012, p Website Agentschap NL onder octrooi (het voormalige octrooicentrum Nederland) (art. 15 Rijksoctrooiwet) 11

14 Deze eisen zijn afkomstig uit art. 2 Rijksoctrooiwet en nader uitgewerkt in de artikelen 4, 6 en 7 van deze wet. Uit art. 53 Rijksoctrooiwet blijkt dat een octrooirecht een verbodsrecht is waarmee de octrooihouder ieder ander kan verbieden commerciële handelingen te verrichten met de geoctrooieerde uitvinding, tenzij die anderen een toestemming hebben verkregen (een licentie). Het octrooi is geldig voor maximaal 20 jaar zoals is opgenomen in art. 36, zesde lid Rijksoctrooiwet 1995Dit terwijl de innovatiebox van toepassing blijft ook na verlopen van een octrooi. 31 Zowel binnen Nederland als in het buitenland verleende octrooien bieden toegang tot de innovatiebox. Het octrooi dient aan de belastingplichtige zelf te zijn verleend om in aanmerking te komen voor gebruik van de innovatiebox, zoals blijkt uit het eerste lid van de wettekst. Deze eis kan een behoorlijk knelpunt opleveren binnen concern verhoudingen, dit zal nader uiteengezet worden in paragraaf S&O- verklaring Eveneens in het eerste lid is opgenomen dat toegang tot de innovatiebox wordt verleend als de belastingplichtige een immaterieel activum voortbrengt dat is voortgevloeid uit speur-en ontwikkelingswerk waarvoor aan hem een S&O-verklaring is afgegeven, dit is een S&O-verklaring als bedoeld in art. 27 Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen (hierna WVA). S&O staat voor speur-en ontwikkelingswerk, wat daaronder moet worden verstaan blijkt uit art. 1 letter n WVA. Het komt er op neer dat de inhoudingsplichtige een deel van de ingehouden loonbelasting en premie volksverzekeringen voor werknemers die zich bezighouden met S&O-werkzaamheden niet hoeft af te dragen, het betreft een verlaging van de belastingdruk aan de kostenkant. Bovendien staat in hetzelfde artikel in het vierde lid beschreven wat in ieder geval géén speur-en ontwikkelingswerk is. Uit de WVA zijn vier soorten werkzaamheden af te leiden die onder speur-en ontwikkelingswerk vallen, de werkzaamheden dienen in een lidstaat van de Europese Unie verricht te zijn. De vier soorten werkzaamheden die onder speur-en ontwikkelingswerk vallen zijn hieronder opgenomen: - Technisch- wetenschappelijk onderzoek - De ontwikkeling van technisch nieuwe (onderdelen van) fysieke producten, (onderdelen van) fysieke productieprocessen, of (onderdelen van) programmatuur (software) - Het uitvoeren van een systematisch opgezette analyse van de technische haalbaarheid van het zelf verrichten van het speur-en ontwikkelingswerk - Het uitvoeren van een technisch onderzoek naar een substantiële wijziging van een productiemethode, indien de wijziging kan leiden tot een significante verbetering van het fysieke productieproces dat reeds wordt toegepast in de onderneming, dan wel naar modellering van processen, indien deze kan leiden tot een significante verbetering van programmatuur die reeds wordt toegepast in de onderneming. De inhoudelijke toetsing van een aanvraag voor een S&O-verklaring aan de wet geschiedt door Agentschap NL. Om in aanmerking te komen voor een S&O-verklaring dient de belastingplichtige een aanvraag in te dienen met daarin een beschrijving van de projecten. De beslissing op de aanvraag 31 M.L.B. van der Lande, FED Fiscale brochure, Innovatiebox, Deventer Kluwer 2012, p

15 wordt vastgelegd in een voor bezwaar en beroep vatbare beschikking. Als de aanvraag wordt goedgekeurd dan wordt bij deze beschikking een S&O-verklaring afgegeven. De S&O-verklaring wordt per inhoudingsplichtige verstrekt Keuze Eveneens in het eerste lid staat ingeval hij daarvoor bij de aangifte over een jaar kiest, wellicht overbodig om te vermelden, maar het betreft, zoals ook duidelijk uit deze zin blijkt, een keuze om gebruik te maken van de innovatiebox. De voordelen van de regeling worden, mocht de belastingplichtige ervoor in aanmerking komen, niet automatisch toegekend maar op verzoek Wijze van berekening Tevens staat in het eerste lid: Voordelen worden slechts in aanmerking genomen voor 5/H gedeelte waarbij H staat voor het percentage van het hoogste vennootschapsbelastingtarief in het jaar waarin het voordeel is genoten. Deze formule zorgt ervoor dat ongeacht het hoogste Vpb tarief (momenteel 25%) het tarief over de winst in de innovatiebox altijd op 5% uitkomt. Verder wordt in deze thesis gesproken van een verlaagd effectief tarief van 5% maar dit is formeel gezien niet juist hoewel de uitkomst hetzelfde is. Ter verduidelijking een simpel rekenvoorbeeld; stel er is 1000 winst toe te rekenen aan de innovatiebox, dan 5/25 maal 1000 maakt 200 vervolgens deze 200 weer maal 25% belasting maakt 50. Dezelfde uitkomst zou je krijgen als je bij 1000 winst uitgaat van een 5% tarief want 5% van 1000 is eveneens Positief saldo De laatste zin van het eerste lid bevat de volgende zin: De eerste volzin vindt slechts toepassing voor zover het saldo van de voordelen positief is. Deze zin betekent dat het 5% tarief slechts van toepassing is als sprake is van een positief voordeel uit het immaterieel activum. Mocht het voordeel negatief zijn, met andere woorden wordt er verlies gemaakt met het activum dan zijn deze verliezen tegen het reguliere tarief van thans 25% aftrekbaar In belangrijke mate Het tweede lid van de Wet luidt als volgt: Dit artikel is slechts van toepassing op immateriële activa waarvan de te verwachten voordelen in belangrijke mate hun oorzaak vinden in aan de belastingplichtige verleende octrooien alsmede op S&O-activa. Het in belangrijke mate heeft enkel betrekking op verleende octrooien en niet op S&O-activa. Vervolgens rest nog de vraag wat in belangrijke mate is. In de toelichting op de wettekst staat te lezen dat in belangrijke mate minstens 30% betekent. 32 De reden hiervan is er waarschijnlijk in gelegen dat op deze manier geen immaterieel activum in de innovatiebox gebracht kan worden met een beroep op een octrooi dat er in werkelijkheid niets of nauwelijks iets mee te maken heeft zodat deze winsten ten onrechte tegen het gunstige boxtarief belast worden. Zoals zojuist gezegd geldt de in belangrijke mate eis niet voor de S&O-activa, echter het S&O-activum is voortgevloeid uit het speur-en ontwikkelingswerk waarvoor de S&O-verklaring is afgegeven en dat is kennelijk voldoende Niet voor logo s e.d. 32 Kamerstukken II, 2005/06, , nr. 3. p

16 In het vierde lid van de Wet wordt gesteld dat de innovatiebox niet van toepassing is op door de belastingplichtige voortgebrachte merken, logo s, en daarmee vergelijkbare vermogensbestanddelen. De staatssecretaris licht dit toe door te stellen dat hierbij wordt aangesloten bij de richtlijnen voor de jaarverslaggeving, die verbieden dergelijke onderwerpen te activeren op de balans. 33 Deze specifieke uitzondering was niet echt nodig geweest aldus onder andere Van der Lande en de Nies. 34 Marketing-achtige ontwikkelingen zoals een merk of een logo vallen al buiten het octrooirecht of de S&O-verklaring dus het vierde lid kan als overbodig worden beschouwd Drempel overstijgen Het vijfde lid stelt dat het saldo van de in het jaar genoten voordelen uitgaat boven de drempel. Wat de drempel behelst wordt bepaald in sub a t/m d van ditzelfde lid. De drempel is gelijk aan: het saldo van de nog in te lopen voortbrengingskosten, vermeerderd met de voortbrengingskosten van de activa waarvoor de belastingplichtige heeft gekozen met betrekking tot toepassing van de innovatiebox, vermeerderd met een eventueel negatief saldo van voordelen uit het immateriële activum. Het bedrag dat daaruit ontstaat dient nog te worden verminderd met eventuele voordelen uit dit activum die zijn genoten in de periode tussen de aanvraag en de verlening van het octrooi. Deze vermindering echter maximaal tot het bedrag van de boxdrempel. De voortbrengingskosten hoeven niet op de balans geactiveerd te worden, er is sprake van een ingroeiregeling. De voordelen die met het activum worden behaald komen echter pas in aanmerking voor de innovatiebox als de drempel van de voortbrengingskosten is ingelopen Vaststelling voortbrengingskosten Het zesde lid bepaalt hoe de inspecteur het saldo van de nog in te lopen voortbrengingskosten vaststelt, te beginnen met het bedrag dat bij het einde van het voorafgaande jaar krachtens dit zelfde lid is vastgesteld, vermeerderd met de voortbrengingskosten van de activa waarvoor de belastingplichtige heeft gekozen met betrekking tot toepassing van de innovatiebox, vermeerderd met een eventueel negatief saldo van voordelen uit het immateriële activum. En verminderd met eventuele voordelen uit dit activum die zijn genoten in de periode tussen de aanvraag en de verlening van het octrooi. Tevens komen de in het jaar genoten voordelen die de drempel van het jaar niet te boven gingen in mindering. De vaststelling van de aanslag geschiedt bij voor bezwaar vatbare beschikking Enig feit Uit het zevende lid blijkt dat indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat het in het zesde lid bedoelde saldo te laag is vastgesteld de inspecteur, mits er geen sprake is van een feit dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, de beschikking herzien. Een uitzondering hierop treedt in wanneer de belastingplichtige te kwader trouw is, als bedoeld in art. 16 Algemene Wet inzake rijksbelastingen dan is de inspecteur hoe dan ook gerechtigd tot het herzien van de beschikking. 33 Kamerstukken II, 2005/06, , nr. 3. p M.L.B. van der Lande, FED Fiscale brochure, Innovatiebox, Deventer Kluwer 2012, p.25. IJ. De Nies, Stimulering van innovatie in de Nederlandse belastingwetgeving, TFO 2008/118, p.6. 14

17 Delegatiebepaling Het achtste lid is vrij abstract, de werking blijkt uit de parlementaire geschiedenis. 35 Het achtste lid bevat een delegatiebepaling waardoor nadere regels kunnen worden gesteld. Aangezien het ingewikkelde materie betreft welke opbrengsten aan het immateriële activum kunnen worden toegerekend bestaat er behoefte aan uitvoeringsregels. Dit om discussies over de toerekening tegen te kunnen gaan of te voorkomen. (Deze regels zijn er overigens tot op heden niet.) In de laatste volzin van het achtste lid wordt gesproken over het stellen van regels betreffende het voorkomen van dubbele belasting over voordelen die onder het artikel vallen en waarover door een andere mogendheid belasting geheven wordt RDA-beschikking In het negende lid is opgenomen dat tot de voordelen, bedoeld in het eerste lid niet wordt gerekend een bedrag ingevolge een RDA-beschikking of een correctie-rda-beschikking als bedoeld in art. 3.52a van de Wet IB De eerste vraag die beantwoord dient te worden is wat een RDAbeschikking inhoudt. De research en development aftrek (hierna RDA) is een relatief nieuwe regeling om innovatie te stimuleren, de regeling is ingevoerd met ingang van 1 januari De regeling is zoals hierboven reeds vermeld opgenomen in de Wet IB 2001 in artikel 3.52a. Kort gezegd biedt de RDA een aanvullende aftrek op de winst op basis van de kwalificerende kosten en uitgaven. Dit zijn kosten en uitgaven die direct toerekenbaar zijn aan door de belastingplichtige verricht speur- en ontwikkelingswerk. Loonkosten zijn hiervan expliciet uitgezonderd hoewel deze kosten wel direct toerekenbaar zijn aan door de belastingplichtige verricht speur- en ontwikkelingswerk. Het bedrag van de RDA- beschikking komt in mindering op de winst. Om voor een RDA-beschikking in aanmerking te komen is overigens een S&O- verklaring vereist. Een bedrag ingevolge een RDAbeschikking wordt niet in aanmerking genomen bij de berekening van de voordelen van de innovatiebox. 2.6 Toerekeningsproblematiek Zoals uit art. 12b Wet Vpb kan worden afgeleid bestaat de grondslag van de innovatiebox uit de voordelen uit hoofde van een octrooiactivum of een S&O-activum. Met de voordelen wordt krachtens de memorie van toelichting bedoeld: de opbrengsten, kosten, lasten en afschrijvingen. 36 Deze voordelen uit hoofde van een immaterieel activum kunnen voor de hand liggen, bijvoorbeeld als een onderneming innovatieve producten produceert en deze vervolgens verkoopt. De prijs die voor deze producten wordt betaald is dan toe te rekenen aan de innovatiebox. Ook in een situatie waarbij een onderneming immateriële activa zelf ontwikkelt en vervolgens licenties uitgeeft teneinde deze activa te exploiteren ligt het nog redelijk voor de hand dat de inkomsten hieruit in de vorm van royalty s aan de innovatiebox kunnen worden toegerekend. De situatie wordt veel minder transparant op het moment dat er geen sprake is van verkoop van innovatieve producten of dat de immateriële activa niet direct geëxploiteerd worden. Deze situatie ontstaat bijvoorbeeld als een onderneming nieuwe software ontwikkelt teneinde de bedrijfsprocessen te stroomlijnen. Deze software draagt wel degelijk bij aan de stroomlijning van de 35 Kamerstukken II, 2005/06, , nr. 3. p Kamerstukken II, 2005/06, , nr. 3. p

18 bedrijfsprocessen maar is niet direct toe te rekenen aan de omzet van producten of diensten die deze onderneming levert. Daardoor is het in deze situatie zeer moeilijk te bepalen welke voordelen onder de werking van de innovatiebox vallen. Zoals reeds in hoofdstuk besproken zijn de beloofde uitvoeringsregels, hoe met specifieke gevallen om te gaan er tot op heden niet. Dit brengt met zich mee dat er nu op een praktische wijze met deze materie wordt omgegaan. Met ingang van 2010 is de coördinatiegroep Tax havens en concernfinanciering (CTC) belast met de toepassingsvraagstukken betreffende de innovatiebox. 37 In de taakomschrijving van de CTC staat beschreven dat een van de taken onder andere bestaat uit het verstrekken van een bindend advies in alle gevallen betreffende concernfinanciering en aanverwante problematiek, ondermeer inzake de toepassing van de innovatiebox. Deze bindende adviezen worden door de CTC verstrekt aan de medewerkers van de belastingdienst. Buiten deze coördinatiegroep beschikt ook iedere belastingregio over een accountmanager die vragen van ondernemers betreffende de innovatiebox en de toerekeningsproblematiek kan beantwoorden. Er wordt dus steeds in individuele gevallen advies verstrekt en in individuele gevallen een regeling getroffen.( Deze wordt vaak vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst krachtens art. 7:900BW). Het voordeel hiervan is mijns inziens dat deze werkwijze zeer flexibel is, het nadeel daarentegen is dat er nooit sprake is van precedentwerking; je dient in een individueel geval maar af te wachten wat de uitkomst van je aanvraag is. Door Van der Lande worden de aan de wet ontleende cumulatieve eisen opgesomd waaraan in ieder geval voldaan dient te worden teneinde gebruik te kunnen maken van de innovatiebox (deze eisen betreffen een octrooiactivum) 38 : - Beschikt de belastingplichtige over een immaterieel activum dat gedurende meerdere jaren opbrengsten genereert? - Is dit immaterieel activum voortgebracht door werkzaamheden die zijn verricht voor rekening en risico van de belastingplichtige? - Is in verband met dit immaterieel activum aan de belastingplichtige een octrooi verleend? - Maakt de belastingplichtige winst met de exploitatie van dit immaterieel activum? - Zijn de winsten in belangrijke mate te danken aan octrooien die aan de belastingplichtige zijn verleend? Als de toegang tot de innovatiebox niet door middel van een octrooiactivum maar door middel van een S&O-verklaring geschiedt zijn de volgende cumulatieve eisen van toepassing: - Beschikt de belastingplichtige over een immaterieel activum dat gedurende meerdere jaren opbrengsten genereert? - Is dit immaterieel activum voortgebracht door werkzaamheden die zijn verricht voor rekening en risico van de belastingplichtige? 37 Instellingsbesluit van de CTC d.d. 14 oktober 2010, Nr. DGB/2010/6307 M, Stcrt d.d. 26 oktober M.L.B. van der Lande, FED Fiscale brochure, Innovatiebox, Deventer Kluwer 2012, p

19 - Is het immaterieel activum voortgevloeid uit speur- en ontwikkelingswerk waarvoor aan de belastingplichtige een S&O-verklaring is afgegeven? Als aan bovenstaande eisen is voldaan komt aan de orde hoe de voordelen aan de innovatiebox kunnen worden toegerekend. De twee meest gebruikte rekenmethodes om voordelen aan de innovatiebox toe te rekenen zijn de afpelmethode en de cost- plusmethode. Het hangt mede van het type onderneming af voor welke berekeningsmethode wordt gekozen. De afpelmethode wordt vooral gebruikt door bedrijven waar R&D de kern van het bedrijf vormt en de cost- plusmethode wordt vooral gebruikt door bedrijven waar R&D een ondersteunende functie heeft. Zoals gezegd wordt de afpelmethode gebruikt door bedrijven waar R&D de kern van het bedrijf vormt. Bij de afpelmethode wordt altijd een tweede kernfunctie geacht aanwezig te zijn namelijk het ondernemerschap. Buiten deze twee kernfuncties die aanwezig worden geacht zijn er nog de zogenaamde ondersteunende kosten ook wel de kosten van gewone bedrijfsuitoefening genoemd. Teneinde een berekening te maken volgens de afpelmethode dient als basis te worden uitgegaan van de earnings before interest and tax, de zogenaamde EBIT. De EBIT bestaat uit de omzet min de kosten van gewone bedrijfsuitoefening, exclusief financiële baten en lasten en belastingen. Vervolgens dient de EBIT te worden toegerekend aan de eerdergenoemde kernfuncties. Bij bedrijven waar R&D een ondersteunende functie heeft wordt over het algemeen de cost-plus methode gebruikt. Bij de cost-plus methode wordt het voordeel gesteld op een percentage tussen de 110% en de 130% van de voortbrengingskosten van het immaterieel activum. Met andere woorden er is sprake van een opslag tussen de 10 en 30% bovenop de voortbrengingskosten. Het resultaat dat uit deze berekening voortvloeit is toe te rekenen aan de innovatiebox. De twee besproken methodes zijn de twee meest gebruikte methodes om het voordeel dat in de innovatiebox valt te berekenen, het is de belastingplichtige echter toegestaan om op een andere wijze zijn voordeel aannemelijk te maken. 2.7 Knelpunten van de huidige regeling Hoewel er in de jaren tussen de invoering van de innovatiebox in 2007 en heden, 2012, door de wetgever grote stappen zijn gemaakt om de innovatiebox aantrekkelijker en beter toegankelijk te maken, bestaan er ook heden ten dage nog knelpunten met betrekking tot het gebruik van de regeling. Teneinde deze knelpunten te beschrijven zal ik eerst een algemeen knelpunt benoemen en vervolgens de knelpunten uitsplitsen in enerzijds knelpunten die betrekking hebben op toegang tot de innovatiebox met een octrooi-activum en anderzijds in knelpunten die betrekking hebben op toegang tot de innovatiebox met een S&O-activum. Na ieder knelpunt wordt een alternatief gegeven voor betere toepasbaarheid van de innovatiebox Algemeen knelpunt Een algemeen knelpunt met betrekking tot de toepasbaarheid van de innovatiebox is het feit dat alleen Vpb-plichtigen aanspraak op de regeling kunnen maken. Zoals eerder in hoofdstuk is behandeld betreft het een bewuste keuze van de wetgever om geen IB-ondernemers toe te laten tot de innovatiebox. De wetgever geeft aan dat indien sprake is van een succesvol octrooi de IBondernemer alsnog voor een BV of NV kan kiezen door middel van het geruisloos inbrengen van de 17

20 IB- onderneming. 39 Toch blijft dit een knelpunt, zeker voor kleine ondernemers waarvoor het niet rendabel is om een BV op te richten. Bovendien heeft een IB-ondernemer die innovatief bezig is wel recht op een S&O-verklaring krachtens de WVA, dus de korting op de loonbelasting van de werknemers die zich bezighouden met S&O-werkzaamheden wordt wel toegekend aan IBondernemers. Ik zie persoonlijk geen reden waarom de innovatiebox niet van toepassing zou kunnen zijn op IB-ondernemers. De oplossing van dit knelpunt is dan ook mijns inziens het openstellen van de innovatieboxregeling voor IB-ondernemers. Dit zou kunnen door het opnemen van de regeling in de Wet IB Knelpunt betreffende octrooi-activum I In hoofdstuk 2.3 werd de wijziging behandeld dat per 1 januari 2011 de mogelijkheid bestaat om het moment tussen de aanvraag van een octrooi en de verlening daarvan te overbruggen. Voordelen die in de tussentijd tussen de aanvraag en verlening van het octrooi worden genoten vallen door deze wijziging alsnog onder de werking van de innovatiebox op het moment dat het octrooi is verleend. Hierbij werd echter wel de kanttekening gemaakt dat deze mogelijkheid geldt tot de drempel is ingelopen, daarna is het reguliere tarief weer van toepassing tot het octrooi is verleend. Deze situatie maakt een belangrijk knelpunt met betrekking tot de toegang tot de innovatiebox met een octrooiactivum duidelijk. Op het moment dat het octrooi is aangevraagd, maar nog niet verleend en de drempel is reeds ingelopen dan kan geen gebruik worden gemaakt van het verlaagde boxtarief van effectief 5% maar wordt tegen het reguliere tarief belast. Met andere woorden, als de boxdrempel in de periode tussen octrooiaanvraag en octrooiverlening reeds is ingelopen, komen deze voordelen, ook na octrooiverlening, niet meer voor het verlaagde boxtarief in aanmerking. Dit is een duidelijk knelpunt te noemen. In de literatuur worden verschillende mogelijkheden genoemd om dit knelpunt weg te nemen. De Nies en Kiekebeld stellen voor om voor deze gevallen een innovatieboxcredit in te voeren. 40 De innovatieboxcredit werkt als volgt: Bij dit innovatieboxcreditsysteem wordt de innovatiebox nadat de boxdrempel is ingelopen toegepast onder opschortende voorwaarde dat het octrooi wel verkregen wordt. Met andere woorden, op het moment dat de boxdrempel is ingelopen maar het octrooi nog niet is verleend wordt de belastingschuld tegen het reguliere tarief berekend voor dat jaar en tevens wordt de belastingschuld tegen het innovatieboxtarief berekend. Het verschil tussen beide bedragen is de innovatieboxcredit. Deze credit zou dan benut kunnen worden op het moment dat het octrooi is verleend. Deze door De Nies en kiekebeld voorgestelde mogelijkheid om het knelpunt weg te nemen is mijns inziens goed toepasbaar hoewel het wel meer administratief werk vergt Knelpunt betreffende octrooiactivum II Een tweede knelpunt met betrekking tot toegang tot de innovatiebox met een octrooiactivum is gelegen in de formulering van de wet; in het eerste lid van art. 12b Wet Vpb 1969 staat aan hem een octrooi is verleend. Door deze formulering ontstaat een probleem als de juridische en de economische eigendom van het octrooi niet in dezelfde handen zijn. (Dit probleem kan in concernverhoudingen aan de orde zijn). Als binnen een concern een immaterieel activum wordt 39 Kamerstukken II, , nr. 4, p IJ. de Nies en B.J. Kiekebeld, Actualiteiten, belangrijkste knelpunten en praktische toepassing van de innovatiebox, MBB 2011/05. p