Wijzigingen in de WSNP bij Woninghuur

Transcriptie

1 huurrecht J.J.L. BOUDEWIJN * Wijzigingen in de WSNP bij Woninghuur Per 1 januari 2008 zijn de nodige, deels ingrijpende, wijzigingen doorgevoerd in de wettelijke schuldsaneringsregeling van titel III Faillissementswet. Een aantal van die wijzigingen heeft consequenties op het gebied van huur en verhuur van woonruimte. Voor deze huurrechtspecial van Praktisch Procederen zet ik de belangrijkste wijzigingen op dit gebied op een rij. Uiteraard worden ook de eerste praktijkervaringen en jurisprudentie besproken. 1. De WSNP Wie in de inhoudsopgave van zijn wetboek naar de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen zoekt, zal dat tevergeefs doen. Het stuk wetgeving dat achter die naam schuil gaat, heeft immers sedert 1 december 1998 zijn plaats gevonden in titel III van de Faillissementswet. Toch wordt in de praktijk doorgaans nog naar de regeling verwezen met de afkorting WSNP. Hij zit in de WSNP, is niet slechts gerechtsdeurwaardersjargon om aan te geven dat een bepaalde schuldenaar (een zogenoemde saniet) is toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Ook ik zal daarom hierna de term WSNP gebruiken. Kort gezegd biedt de WSNP voor schuldenaren die buiten hun schuld in een problematische schuldensituatie zijn beland, onder bepaalde voorwaarden, een recht op een schone lei: kwijtschelding van hun schulden. Belangrijkste van die voorwaarden is het voor een periode van drie jaar maximaal aflossen aan de gezamenlijke schuldeisers. Een andere doelstelling van de invoering van de WSNP was om schuldeisers te bewegen eerder akkoord te gaan met minnelijke kwijtingsvoorstellen. Met name op dit punt heeft de regeling volstrekt verkeerd uitgepakt. In plaats van dat schuldeisers de wettelijke regeling trachten te mijden door in te stemmen met een minnelijk kwijtingsvoorstel vaak aangeboden door een gemeentelijke kredietbank of vergelijkbare instantie zijn schuldeisers minnelijke voorstellen na 1998 vaker gaan afwijzen. Hoewel het uitgangspunt van de WSNP is dat de kosten ervan (bewindvoerderssalaris en publicatiekosten) op de boedelopbrengst drukken en dus ten laste gaan van het bedrag dat voor de schuldeisers ter beschikking komt, bleken schuldeisers vaak de voorkeur te geven aan een driejarige regeling onder toezicht van een bewindvoerder, rechter-commissaris en rechtbank, boven een met weinig of geen waarborgen omgeven minnelijke schuldsanering. Deze averechtse uitwerking van de WSNP is een van de redenen geweest, waarom deze jongste paragraaf in de verder behoorlijk antieke Faillissementswet (anno 1893!) door de wetgever al binnen tien jaar grondig is herzien. Gezien de verdere plannen tot herziening van het gehele insolventierecht 1 is het maar de vraag of de regeling in zijn huidige vorm nog een lang leven zal zijn beschoren. Hoe dit ook zij, voor dit moment moeten we het doen met de regeling zoals die sedert 1 januari 2008 geldend recht is. Los van fikse procedurele vereenvoudigingen die in de complexe en (met name voor rechters en bewindvoerders) arbeidsintensieve regeling zijn doorgevoerd, hebben er ook ingrijpende inhoudelijke wijzigingen plaatsgevonden. Ik zal met name aandacht besteden aan de wijzigingen die zien op de verhouding tussen een schuldeiser/verhuurder enerzijds en een schuldenaar/huurder anderzijds. Allereerst sta ik echter kort stil bij een wijziging die voor alle schuldeisers, maar zeker ook voor verhuurders, van groot belang is, namelijk het dwangakkoord. 2. Het dwangakkoord Een belangrijk instrument om minnelijke schuldsaneringen te stimuleren en de instroom in het wettelijk traject te beperken is het zogenoemde dwangakkoord. Het idee om een of enkele weigerachtige schuldeisers te veroordelen om toch akkoord te gaan met een buitengerechtelijke (minnelijke) schuldsanering is niet nieuw en bestond zelfs al vóór Er is een vrij uitvoerige jurisprudentie met uiteenlopende uitkomsten, van met name kortgedingrechters, over de vraag of een bepaalde, weigerachtige schuldeiser kon worden veroordeeld om alsnog akkoord te gaan met een minnelijk schuldsaneringsvoorstel. Uiteindelijk heeft de Hoge Raad op 12 augustus 2005 in het zogenoemde Payroll-arrest uitgemaakt dat een schuldeiser slechts in zeer beperkte mate verplicht kan worden om mee te werken aan een minnelijke schuldsanering. Volledige betaling van een openstaande vordering behoort immers het uitgangspunt in het maatschappelijk verkeer * 1. Mr. J.J.L. Boudewijn is gerechtsdeurwaarder te Amsterdam en redacteur van dit tijdschrift. Zie het rapport van de zgn. cie. Kortmann: Voorontwerp Insolventiewet, < 110

2 te zijn en te blijven. Het komt er volgens de Hoge Raad op neer dat een schuldeiser in beginsel de bevoegdheid heeft om een aanbod tot minder dan volledige betaling te weigeren en dat dit slechts uitzondering lijdt als er sprake is van misbruik van bevoegdheid (vgl. art. 3:13 BW). Daarvan is sprake als de schuldeiser naar redelijkheid aanvaarding van het aanbod niet had kunnen weigeren. 2 Met de recente wijzigingen in de WSNP heeft het dwangakkoord een wettelijke basis gekregen in art. 287a Fw. Daarmee is gelijk een belangrijke wijziging ten opzichte van de bestaande jurisprudentie gegeven. In plaats van de civiele (kort geding) rechter is het nu de insolventierechter die over dergelijke verzoeken heeft te oordelen. Het is de vraag of daarmee ook een geheel andere afweging plaatsvindt. Daar lijkt het vooralsnog niet op, alhoewel er wel nuanceverschillen zijn aan te geven. Ik merk allereerst op dat de door menig schuldeiser gevreesde hausse aan verzoeken tot het opleggen van dwangakkoorden na 1 januari 2008 achterwege is gebleven. Wellicht ook dat van de kant van schuldenaren en schuldhulpverleners geen heel andere koers wordt verwacht dan de Hoge Raad in het Payroll-arrest heeft aangegeven. Die verwachting wordt verder gerechtvaardigd door de redactie van het criterium voor toewijzing in art. 287a lid 5 Fw: indien de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming met de schuldregeling heeft kunnen komen. Dit sluit naadloos aan bij het oordeel van de Hoge Raad dat het recht van de schuldeiser op volledige betaling alleen door het leerstuk van misbruik van recht wordt ingeperkt. Het vervolg van lid 5 geeft nog wel aan dat bij de beoordeling daarvan het belang van de betrokken schuldeiser (bij volledige betaling) niet alleen moet worden afgewogen tegen het belang van de schuldenaar, maar ook tegen de belangen van de overige schuldeisers die wel hebben ingestemd met de schuldregeling. Dat lijkt me volkomen juist. Op <rechtspraak.nl> vond ik (peildatum 1 september 2008) enkele tientallen uitspraken op grond van art. 287a Fw. Deze bevestigen dat de door de civiele rechters ontwikkelde en in de parlementaire geschiedenis aangehaalde 3 criteria van belang blijven. De belangrijkste zijn de vraag of het voorstel door een deskundige en onafhankelijke partij (bijvoorbeeld een gemeentelijke kredietbank) is getoetst, of het voorstel goed en betrouwbaar is gedocumenteerd, of het voorstel het maximaal haalbare is, hoe het voorstel zich verhoudt tot wat een faillissement of WSNP naar verwachting zou opleveren en wat de omvang van de schuld van de weigerende schuldeiser is, met name ook in verhouding tot de totale schuldenlast. Opvallend is dat het er bij de gepubliceerde uitspraken op lijkt dat het eerder tot een afwijzing van een voorstel komt als de schuldeiser niet verschijnt, dan als de schuldeiser zijn standpunt waarom hij tot weigering is gekomen nader toelicht. Het meest gevoerde verweer door schuldeisers die wel zijn verschenen luidt samengevat het aanbod is te laag. En dat argument legt natuurlijk ook weinig gewicht in de schaal als het voorstel aan de in de vorige alinea opgesomde eisen voldoet. Alleen in Breda doen schuldeisers er goed aan hun standpunt in ieder geval wel toe te lichten, want anders wordt het verzoek toegewezen omdat het de rechtbank niet ongegrond of onrechtmatig toekomt, zelfs als uit de stukken het standpunt van de schuldeiser blijkt. 4 Juister lijkt mij de aanpak van andere rechtbanken die ook bij een verstek van de schuldeiser, het verzoek toetsen aan het criterium van art. 287a lid 5 Fw, namelijk de vraag of de betrokken schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van zijn instemming met het voorstel had kunnen komen. Een dergelijk oordeel kan moeilijk met een kwalificatie van het verzoek als ongegrond noch onrechtmatig worden onderbouwd. Het recht op volledige betaling voor de schuldeiser staat immers voorop. Zoals gezegd zijn er dan ook diverse uitspraken waarbij de schuldeiser weliswaar niet in rechte is verschenen, maar waar de rechtbank toch tot afwijzing van het verzoek oordeelde. Bijvoorbeeld omdat het voorstel niet maximaal werd geacht 5 of te onzeker 6 of omdat het voorstel niet goed en betrouwbaar gedocumenteerd was Geen WSNP, toch dwangakkoord De meeste aandacht rond art. 287a Fw is tot nu toe uitgegaan naar een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam d.d. 22 februari Die uitspraak is ook curieus te noemen. Zowel de letter van de wet als ook de parlementaire geschiedenis laat de mogelijkheid open dat een schuldenaar die niet in aanmerking komt voor de WSNP, toch een voorstel indient tot het opleggen van een dwangakkoord. De uitspraak van de Rechtbank Rotterdam betreft een dergelijk geval. Het staat vast dat de schuldenaar niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan van zijn schuldenlast. Het beroep op de driejarige WSNP onder toezicht van bewindvoerder en rechter-commissaris is daarmee geblokkeerd. Het voorliggend akkoord betrof een driejarig minnelijk aflossingstraject eindigend met een finale kwijting van de restantschulden. Eén schuldeiser (ING) weigert daarmee in te stemmen, maar wordt door de rechtbank veroordeeld om alsnog met het voorstel in te stemmen. Alleen gezien de belangen van de overige (acht) schuldeisers, die dus wel akkoord zijn gegaan, en die tezamen ook nog eens 97,5% van de totale schuldenlast vertegenwoordigen valt met die uitspraak HR 12 augustus 2005, NJ 2006, 230, LJN AT7799, JOR 2005, 257. Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p. 18 (MvT). Bijvoorbeeld Rb. Breda 28 april 2008, LJN BD4382 en Rb. Breda 9 mei 2008, LJN BD4169. Rb. Arnhem 31 maart 2008, LJN BC8206; Rb. Arnhem 25 maart 2008, LJN BC7662. Rb. Maastricht 19 maart 2008, LJN BC7133. Rb. Roermond 18 april 2008, LJN BD0432. LJN BC5193 / Schuldsanering, 2008/

3 te leven. Het enkele belang van de schuldenaar te kwader trouw bij kwijting van zijn schulden afgezet tegen het fundamentele recht van een schuldeiser op volledige betaling, zou mijns inziens niet tot een dergelijk oordeel moeten kunnen leiden. Als het strenge, wettelijk regime voor een dergelijke schuldenaar is uitgesloten, lijkt het mij niet juist dat hij dan via de met aanzienlijk minder waarborgen omgeven minnelijke weg wel finale kwijting kan afdwingen. Het is wachten op jurisprudentie waar de financiële verhoudingen anders liggen. Als laatste opmerking ten aanzien van de dwangakkoorden constateer ik in de jurisprudentie dat de beoogde afschrikwekkende werking van art. 287a lid 6 Fw, dat een kostenveroordeling ten laste van de veroordeelde schuldeiser bevat, niet erg imponeert. Vrijwel steeds wordt namelijk geconcludeerd dat die kosten nihil zijn (er is geen griffierecht verschuldigd en geen verplichte procesvertegenwoordiging). De minder sociaal geëngageerde schuldeiser kan dus zonder al te veel risico een gokje wagen. Ga niet akkoord met een minnelijk voorstel. Laat bij de rechtbank niks van je horen en wacht rustig het oordeel van de rechtbank af. Wie weet vindt de rechtbank die veel beter wordt geïnformeerd dan de schuldeisers wel een grond om de tegenstem niet onredelijk te achten en het dwangakkoord af te wijzen. 4. Huur en WSNP Tot 1 januari 2008 was de specifieke regeling voor een huurder die in de WSNP terechtkwam geregeld in slechts één wetsartikel, namelijk art. 305 Fw. Dat artikel is ingrijpend veranderd. Bovendien zijn er twee nieuwe bepalingen betreffende voorlopige voorzieningen, die ingrijpende gevolgen kunnen hebben voor de betrokken verhuurder, toegevoegd. Ik ga eerst in op de algemene regeling van art. 305 Fw en zal vervolgens aandacht besteden aan de voorlopige voorzieningen. In de WSNP geldt een ander uitgangspunt ten aanzien van de huurovereenkomst dan in een faillissement. In een faillissement geldt de na de faillietverklaring vervallen huurtermijn als boedelschuld (art. 39 Fw). De verhuurder treedt dus in overleg met de curator over voortzetting van de huurovereenkomst. Wordt tot voortzetting besloten, dan zal de curator ten laste van de boedel voor de huurbetaling moeten zorgen. Wordt niet tot voortzetting besloten, dan kan zowel de verhuurder als de curator de huurovereenkomst opzeggen. Zowel in het faillissement als in de WSNP geldt de ten tijde van de uitspraak bestaande huurschuld, als gewone, concurrente vordering. Anders dan in het faillissement dient de verhuurder zich voor betaling van de verdere huurtermijnen echter niet te wenden tot de bestuurder van de boedel (in dit geval de bewindvoerder), maar gewoon tot de huurder/saniet. Omdat slechts het inkomen boven een door de rechter vast te stellen bedrag (het zogenoemde vrij te laten bedrag, afgekort VTLB ) tot de boedel behoort, dient de saniet vanuit het VTLB zelf zijn vaste lasten, waaronder ook de huur, te voldoen. Een nieuwe huurschuld na toelating tot de WSNP is dus ook geen boedelschuld. In de jurisprudentie na 1 december 1998 is het nodige duidelijk geworden over de vraag hoe om te gaan met bestaande en nieuwe huurschulden. Met nieuwe schulden is het eenvoudig. Daarvoor kan de huurder worden aangesproken, zonodig in rechte. De verhuurder heeft daarbij de keuze om de weg van de opzegging van art. 305 Fw te volgen of de meer gebruikelijke weg van de ontbinding van de huurovereenkomst (art. 7:231 BW). Wijst de rechter een dergelijke vordering toe, dan kan de verhuurder tot ontruiming overgaan. Ingewikkelder lag de situatie bij bestaande huurschulden. Als de verhuurder nog geen ontruimingsvonnis had, dan kon hij niets anders dan zijn vordering indienen bij de bewindvoerder (art. 313 jo. 26 Fw). Het werd niet mogelijk geacht om op basis van een bestaande huurschuld hangende de WSNP ontbinding en ontruiming te vorderen. Als de verhuurder echter al vóór de WSNP een ontruimingsvonnis had verkregen, dan werd de tenuitvoerlegging daarvan in beginsel niet door de uitspraak WSNP opgeschort. Het betrof immers geen executie gericht op het verhaal van de vordering (huurschuld) als bedoeld in art. 301 lid 2 Fw. 9 Deze hoofdregel is echter in de jurisprudentie omtrent woninghuur genuanceerd in die zin, dat in geval de huurder de verdere huurpenningen tijdig heeft voldaan, het belang van de verhuurder om tot ontruiming over te gaan, niet opweegt tegen de belangen van de huurder/saniet en de overige schuldeisers om de woning te behouden. Zou de huurder immers op straat komen te staan, dan komt de hele schuldsaneringsregeling op de helling te staan. 10 Deze jurisprudentie is nu gecodificeerd in het nieuwe art. 305 Fw. Let wel: het geldt expliciet alleen bij huur van woonruimte, dus niet bij bedrijfsruimte. Lid 2 stelt helder voorop dat opzegging of ontbinding op grond van een tekortkoming van vóór de WSNP niet mogelijk is. En in lijn daarmee wordt vervolgens ook bepaald dat de hoofdregel bij bestaande ontruimingsvonnissen nu luidt dat deze niet meer ten uitvoer gelegd kunnen worden, indien de huurder zijn lopende verplichtingen nakomt. Uiteraard gaat het alleen om vonnissen op basis van wanbetaling. Ontruimingsvonnissen gewezen op basis van overlast, hennepteelt, illegale onderverhuur en dergelijke worden niet door de WSNP geraakt. Dogmatisch is het weinig fraai wat de wetgever hier aflevert, want er wordt gesproken over betaling van de lopende huurpenningen en voortzetting van de huurovereenkomst, terwijl deze bij het ontruimingsvonnis (voor zover niet in kort geding gewezen) doorgaans zal zijn ontbonden en dus niet langer existent is. Maar in de praktijk valt er met deze regeling wel te leven. Ten aanzien van tekortkomingen van de huurder na toelating tot de WSNP verandert er niets. Daarvoor In die zin ook Hof Amsterdam 5 oktober 2000 (Het Oosten/Kirioma), rolnr. KG 389/00. Hof Amsterdam 21 juli 2005, Schuldsanering 2006/

4 dient de verhuurder gewoon de huurder zelf aan te spreken. Dat kan zonodig ook in rechte. Nog altijd staan de twee wegen (ontbinding of opzegging) voor de verhuurder open. Een ontruimingsvonnis gewezen gedurende de WSNP kan zonder meer tenuitvoer worden gelegd. 5. Het systeem van voorlopige voorzieningen Zoals eerder aangestipt heeft met de recente herziening van de WSNP ook een flinke procedurele vereenvoudiging plaatsgevonden. Eén aspect daarvan is dat de WSNP niet langer eerst voorlopig kan worden uitgesproken, vooruitlopend op een mogelijke definitieve toepassing. In plaats daarvan zijn nu in de wet regelingen opgenomen voor het treffen van voorlopige voorzieningen en wel ten eerste in art. 287 lid 4 Fw (deze is gekoppeld aan de aanvraag tot toelating tot de WSNP) en ten tweede in art. 287b Fw, waarvan de bedoeling primair is om een minnelijke schuldsanering nog een kans te bieden en dus niet dat het WSNP-verzoek daadwerkelijk wordt doorgezet. Deze regeling wordt dan ook wel als buitengerechtelijk moratorium aangeduid. Aanvankelijk was het de bedoeling dat ook lopende loonbeslagen door het moratorium zouden worden opgeschort, doch dit is bij de behandeling in de Tweede Kamer te elfder ure uit de wet geschrapt. Nu richt de regeling zich op acuut bedreigende situaties, die limitatief worden opgesomd in lid 2: De gedwongen woningontruiming, beëindiging van de levering van gas, elektra of water en de beëindiging van de zorgverzekering. Ik zal beide regelingen bespreken in de volgorde waarin ze zich in de praktijk aandienen. Dus komt eerst het buitengerechtelijk moratorium van art 287b Fw aan de orde en daarna de regeling van art. 287 lid 4 Fw, die rechtstreeks is verbonden aan het WSNP-verzoek. Art. 287b Fw / buitengerechtelijk moratorium Naast het hiervoor besproken dwangakkoord, is ook het buitengerechtelijk moratorium een instrument dat minnelijke schuldsaneringen moet stimuleren. Een minnelijke schuldsanering werd immers al bij voorbaat nagenoeg kansloos als de verhuurder, leverancier van water/energie of zorgverzekeraar niet wilde meewerken. Gezien de ernstige consequenties van het beëindigen van de relatie met een dergelijke schuldeiser, werd dan snel de WSNP aangevraagd, zonder dat de mogelijkheden van een minnelijke regeling uitputtend konden worden beproefd. De WSNP kon vervolgens ook snel, zonodig voorlopig, worden uitgesproken. Daarmee was het directe onheil voor de schuldenaar wel afgewend, maar was ook de kans op een minnelijke regeling voorbij. Het moratorium van art. 287b Fw verplicht de genoemde schuldeisers om voor een periode van zes maanden de dienstverlening aan de schuldenaar voort te zetten. Aangezien toewijzing van het moratorium leidt tot het van toepassing verklaren van art. 305 Fw (respectievelijk 304 Fw als het om gas, elektra of water gaat), geldt het alleen zolang de schuldenaar zijn lopende verplichtingen nakomt. In art. 287b Fw is voor de rechter geen criterium opgenomen waaraan een verzoek tot toekenning van een moratorium moet voldoen. In ieder geval is duidelijk dat de bedreigende situatie moet worden aangetoond. Het enkele bestaan van huurschuld is niet genoeg. Pas als er een ontruimingsvonnis is en de verhuurder/gerechtsdeurwaarder een ontruimingsdatum heeft aangekondigd is sprake van een bedreigende situatie. 11 Verder blijkt uit de jurisprudentie dat rechters aansluiting zoeken bij het moratorium van art. 287 lid 4 Fw, waarin immers wel een (algemeen) criterium is opgenomen, namelijk dat daarbij moet worden gelet op de belangen van partijen. 12 Art. 287b Fw kent een verwijzing naar art. 287a Fw onder andere betreffende de verplichte oproeping van de schuldeiser. De schuldeiser is dus ook in staat om zijn belangen bij een snelle tenuitvoerlegging naar voren te brengen. Het is duidelijk dat de wetgever hier, gezien ook de aard van de materie, een (super-) spoedprocedure voor ogen heeft gestaan. Dat blijkt voorts uit het feit dat de rechtbank terstond een zittingsdatum moet vaststellen en dat de rechtbank nog op de dag van de zitting, doch uiterlijk acht dagen daarna uitspraak moet doen. In de praktijk blijkt dat voor capaciteitsproblemen te zorgen. In ieder geval in Amsterdam zie ik nu zaken waarbij de rechtbank nadat een verzoek op grond van art. 287b Fw is binnengekomen direct de ontruiming verbiedt en vervolgens partijen oproept om pas na ruim een maand te verschijnen op een mondelinge behandeling om zich uit te laten over het gevraagde moratorium. Als het meezit neemt de rechtbank in die voorlopige, voorlopige voorziening de verplichting voor de schuldenaar/huurder op om de lopende verplichtingen te voldoen, hetgeen immers ook bij toewijzing van het verzoek het geval zou zijn. Maar een dergelijke bepaling ontbreekt ook wel eens en dan loopt de verhuurder dus het risico dat hem het ontruimingsmiddel uit handen wordt genomen, ondanks een oplopende huurschuld. Ik kan mij niet voorstellen dat dit de bedoeling van de wetgever is geweest. Het lijkt voor een verhuurder dan nog het beste om maar af te zien van het voeren van verweer en de rechtbank te verzoeken het verzoek van de schuldenaar zo snel mogelijk te honoreren. Dan is in ieder geval het grootste belang van de verhuurder gewaarborgd, namelijk dat met de van toepassing zijnde verklaring van art. 305 Fw de huurder verplicht is de verdere (huur)termijnen stipt te betalen, bij gebreke waarvan de executie kan worden hervat. Art. 287 lid 4 Fw / voorlopige voorzieningen Tegelijk met een verzoek tot toelating tot de WSNP of hangende een dergelijk verzoek, kan de schuldenaar op grond van lid 4 van art. 287 Fw om een voorlopige voorziening vragen. Dit kan van alles zijn, dus ook een verbod van de verhuurder om tot tenuitvoerlegging Rb. Rotterdam 7 februari 2008, LJN BC4314. Zie bijvoorbeeld Rb. Rotterdam 6 maart 2008, LJN BC

5 van een ontruimingsvonnis over te gaan. Deze voorlopige voorziening zal doorgaans korter duren dan het moratorium van 287b Fw, omdat de voorlopige voorziening van 287 lid 4 Fw eindigt op het moment dat het WSNP-verzoek wordt toe- of afgewezen of wordt ingetrokken. Deze weg raakt de laatste tijd meer en meer in zwang bij schuldhulpverleners omdat daarmee vrijwel zeker uitstel van executie wordt verkregen. Zoals hiervoor bij de bespreking van het buitengerechtelijk moratorium aangehaald, bevat het artikel weliswaar als criterium dat met de belangen van partijen (dus ook met de belangen van de schuldeiser/verhuurder) rekening moet worden gehouden, maar dit artikel kent niet de verplichting om de schuldeiser op te roepen. Mijn (vooral Amsterdamse) ervaring is dat dit dan ook niet gebeurt en dat gerechtsdeurwaarders er goed aan doen om op de ochtend van een ontruimingsdag snel hun post en binnengekomen faxen te bekijken of daar niet toevallig een rechterlijk verbod tot tenuitvoerlegging van een ontruimingsvonnis tussen zit. Bij mijn eigen kantoor is al sprake geweest van enkele narrow escapes, waar een dergelijk rechterlijk verbod als donderslag bij heldere hemel uit de lucht (fax) kwam vallen. Vroeg of laat gaat dit een keer fout en dan vraag ik me af wie er aansprakelijk is. De hiervoor geschetste procesgang druist voor mijn gevoel wel heel erg in tegen het principe van hoor en wederhoor. Met enige verbazing heb ik dan ook kennisgenomen van een uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam waarbij het niet oproepen van de betrokken schuldeiser/verhuurder wordt geaccepteerd. 13 Als argument daarbij wordt mede genoemd dat de schuldeiser de mogelijkheid van hoger beroep heeft. Dat klopt, maar dat lijkt me weer een ander grondbeginsel van ons procesrecht, namelijk behandeling van een zaak in twee instanties. In de jurisprudentie is een- en andermaal uitgemaakt dat in procedures waar geen hoger beroep mogelijk is, het appèlverbod wijkt als het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Maar dat rechtvaardigt mijns inziens niet de spiegelbeeldige redenering van het Hof Amsterdam, dat in procedures waarvan wel hoger beroep mogelijk is, in eerste aanleg niet zo zwaar hoeft te worden getild aan het beginsel van hoor en wederhoor, omdat de wederpartij de mogelijkheid heeft om haar standpunt in hoger beroep nog naar voren te brengen. Daar waar de wetgever een procedure in twee instanties mogelijk heeft gemaakt, dient in beide instanties hoor en wederhoor ten volle te worden toegepast. Ook de overige argumenten van het hof overtuigen niet, als wordt gewezen op het spoedeisende karakter van de procedure en het mogelijk grote aantal betrokken schuldeisers. Het blijkt namelijk dat de rechtbanken prima in staat zijn om de uitspraak binnen enkele uren per fax bekend te maken aan de betrokken schuldeiser/gerechtsdeurwaarder. Als men na de uitspraak snel contact weet te maken, dan kan dat ook vóór de uitspraak. Verder lijkt het me niet noodzakelijk om bij een verzoek tot het verbieden van een huisuitzetting alle schuldeisers op te roepen, doch slechts die ene tot wie de gevraagde voorziening zich richt: in dit geval de woningverhuurder. Zou in lijn met de uitspraken van de rechtbank en het hof te Amsterdam al worden geconcludeerd dat oproeping van de schuldeiser achterwege kan blijven, dan mag toch van de rechtbank worden verwacht dat bij de beoordeling van het verzoek uitdrukkelijk ook naar de belangen van de schuldeiser/verhuurder wordt gekeken. Dat vraagt art. 287 lid 4 Fw ook van de rechter. Helaas is het vergeefs zoeken in de uitspraken naar een overweging omtrent de belangen van de verhuurder. Vaak wordt pas uit het dictum duidelijk tegen wie het verzoek zich richt: Verbiedt woningcorporatie X tot tenuitvoerlegging van het tussen partijen gewezen ontruimingsvonnis over te gaan. Hoe groot het belang kan zijn van een verhuurder om te worden gehoord blijkt overigens ook in dezelfde casus waarover het Hof Amsterdam oordeelde. Na te hebben overwogen dat de rechtbank niet verplicht was om de woningcorporatie te horen, komt het hof immers op andere, inhoudelijke gronden wel tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank. Op dat moment was echter het WSNP-verzoek reeds toegewezen en art. 305 Fw van kracht geworden, zodat de betrokken woningcorporatie zolang de huurder zijn huur verder stipt betaalt blijvend niet tot ontruiming kan overgaan. 6. Belangenafweging bij verbod op ontruiming Gelukkig is er ook jurisprudentie waaruit blijkt dat verhuurders wel worden opgeroepen en gehoord, zodat er hier toch iets kan worden gezegd over hoe de voorgeschreven belangenafweging uitpakt. Daarbij kan ook de jurisprudentie op grond van art. 287b Fw worden betrokken, waar de verhuurder dus verplicht wordt opgeroepen, en waar vervolgens eenzelfde belangenafweging behoort plaats te vinden. Die jurisprudentie leert met name dat de mate van tekortkoming door de schuldenaar een belangrijke rol speelt. Een huurder die door de jaren heen veelvuldig huurachterstanden heeft laten ontstaan en daarvoor ook reeds meermaals is veroordeeld, heeft minder kans dat de tenuitvoerlegging van het meest recente ontruimingsvonnis door de rechter wordt verboden. 14 Toen de WSNP oude stijl in 1998 van kracht werd, zijn er in het begin vrij veel door de huurders aangespannen executiegeschillen geweest, met de vraag in hoeverre een eerder gewezen ontruimingsvonnis na de toelating tot de WSNP nog tenuitvoer kon worden gelegd. Ik heb daarover hiervoor al het nodige gezegd. Het valt te verwachten dat er nu juist door verhuurders 13. Hof Amsterdam 11 juli 2008, LJN BD Rb. Amsterdam 13 februari 2008, LJN BC4565/ Prg. 2008, 110; Rb. Rotterdam 6 maart 2008, LJN BC6111; Hof Amsterdam 11 juli 2008, LJN BD

6 executiegeschillen worden aangespannen. 15 Voor verhuurders speelt de vraag in hoeverre hun civiele ontruimingsvonnis (en het recht op executie daarvan) kan worden doorkruist door een verbod van de Insolventierechter. Zeker als verhuurders door de Insolventierechter niet zijn gehoord en de huurschuld oploopt. Maakt de verhuurder dan misbruik van recht als hij hangende een aanvraag tot toelating tot de WSNP toch zijn ontruimingsvonnis ten uitvoer wil leggen of maakt de schuldenaar van zijn kant dan misbruik van zijn recht om via een sluiproute uitstel van executie te vragen? Ik weet niet of mijn deurwaardersachtergrond hier meespeelt, maar ik ben geneigd te zeggen dat de belangen van de verhuurder hier zwaarder moeten wegen. Er zal nog meer en ook hogere jurisprudentie nodig zijn alvorens deze materie verder uitgekristalliseerd raakt. Hoe kan het beginsel van hoor en wederhoor beter worden toegepast dan nu het geval is? Hoe wordt voorkomen dat huurschulden onnodig verder oplopen en hoe moeten de botsende belangen van huurder en verhuurder tegen elkaar worden afgewogen? De hiervoor genoemde uitspraken geven mijns inziens alleen nog maar indicaties over welke kant het opgaat. Vanuit de optiek van woningverhuurders geeft dat reden tot zorg, maar door het uitlokken van meer jurisprudentie kan de invulling mogelijk nog in positieve zin worden bijgestuurd. overloopt in de WSNP kan de verhuurder daarmee blijvend zijn ontruimingsbevoegdheid verliezen. 7. Samenvatting De aanpassingen in de WSNP hebben de positie van de schuldeisers en zeker ook die van de schuldeiser/woningverhuurder verder uitgehold. Het klakkeloos afwijzen van minnelijke schuldsaneringen is niet meer van deze tijd. Een dwangakkoord zal een dergelijke schuldeiser alsnog verplichten het minnelijke voorstel te aanvaarden. Weigering heeft dus slechts zin als er gegronde vrees is om aan de goede trouw van de schuldenaar te twijfelen, als het minnelijke voorstel te weinig garanties biedt op nakoming of niet goed is onderbouwd of als een faillissement of wettelijke schuldsanering waarschijnlijk meer kan opleveren. Als een schuldenaar in de WSNP terechtkomt kan de huur van woonruimte slechts worden beëindigd als de huurder nadien vervallen betalingsverplichtingen niet nakomt. Een eerder gewezen ontruimingsvonnis kan gedurende de WSNP ook niet worden geëxecuteerd, tenzij de huurder opnieuw met zijn betalingsverplichtingen in gebreke blijft. Het grootste risico zit voor verhuurders van woonruimte misschien wel in de nieuwe voorlopige voorzieningen in de WSNP, omdat naar het zich nu laat aanzien het moeilijk is om te worden gehoord en mede daardoor lijkt het erop dat het belang van de verhuurder bij het onsympathieke middel van ontruiming, het al gauw moet afleggen tegen het evidente belang van de huurder bij een dak boven zijn hoofd, hoezeer die belangenafweging geplaatst in de juiste en volledige context ook anders zou moeten uitvallen. Omdat de voorlopige voorziening 15. Dat de weg van het executiegeschil in deze gevallen voor de verhuurder openstaat blijkt uit een uitspraak van de Vzr. Rb. Amsterdam 4 september 2008, rolnr. KG-ZA