Onderwerp Quick-scan statutenwijziging Essent N.V. Cliënt Provinciale Staten Noord-Brabant

Transcriptie

1 Memo vertrouwelijk Aan Provinciale Staten van Noord-Brabant Mevrouw drs. E.M.W.J. Wöltgens Van Willem de Nijs Bik Albert Wiggers Datum 11 april 2005 Onze ref Onderwerp Quick-scan statutenwijziging Essent N.V. Cliënt Provinciale Staten Noord-Brabant Inleiding Provinciale Staten van Noord-Brabant hebben ons gevraagd kort te adviseren over de voorgenomen statutenwijziging van Essent N.V. ("Essent"). Daartoe dient deze quick-scan. U heeft ons vooral verzocht te beoordelen (i) of de statutenwijziging ruimte laat voor een actieve zeggenschap van de aandeelhouders; (ii) welke elementen in de statuten geregeld moeten (kunnen) worden, en (iii) of op grond van de statuten de aandeelhouders de kaders kunnen aangeven, en zo de eindverantwoordelijkheid dragen, voor belangrijke beslissingen. Essent is een volledige structuurvennootschap. De provincies Noord-Brabant (30,8%), Overijssel (18,7%), Limburg (16,1%), Groningen (6,0%), Drenthe (2,3%), Flevoland (0,02%) VEGANN (9%), VEGAL (9,5%), de gemeente Tilburg (3,7%) en een achttal andere gemeenten in Noord-Brabant zijn direct dan wel indirect vertegenwoordigd in een Overleggroep (de "OG"). In de OG is derhalve het totale geplaatste kapitaal vertegenwoordigd. Per 1 oktober 2004 is de nieuwe structuurregeling in werking getreden. De nieuwe structuurregeling heeft, kort gezegd, tot doel om aandeelhouders in de structuurvennootschap meer zeggenschap te geven. De nieuwe wettelijke regeling is per 1 oktober 2004 feitelijk van toepassing geworden op Essent, ondanks het feit dat Essent haar statuten nog niet aan de nieuwe regeling heeft aangepast. Dat dient Essent binnenkort te doen. De belangrijkste "nieuwe" rechten voor de algemene vergadering van aandeelhouders van Essent ("AvA") zijn: 1. De bevoegdheid de jaarrekening (en daarmee de winst) vast te stellen. 2. De bevoegdheid bestuursbesluiten goed te keuren die een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap mee zouden brengen. 3. Vaststelling van het bezoldigingsbeleid. 4. De AvA dient zonder beperking in de gelegenheid te worden gesteld om de (volledige) toepassing van de structuurregeling af te schaffen indien (volledige) toepassing niet langer wettelijk vereist is. 5. De AvA heeft het recht de commissarissen te benoemen. De raad van commissarissen ("RvC") doet daartoe een voordracht op basis van een verplichte profielschets. De AvA en de (centrale) ondernemingsraad ("OR") hebben (niet bindende) aanbevelingsrechten ten aanzien van élke te benoemen commissaris. Daarnaast heeft de OR een zogenaamd advies Simmons Simmons mbt Essent.doc

2 versterkt aanbevelingsrecht voor éénderde van de RvC. In het geval van Essent zou dit betekenen dat de OR drie van de negen commissarissen naar voren mag schuiven, op elke tweede vacature die sinds 1 oktober 2004 ontstaat totdat éénderde aldus is benoemd. De AvA heeft het recht élke kandidaat af te wijzen. De voordracht, aanbeveling en benoeming kunnen op één vergadering worden behandeld (telescoopsysteem). Statutair kan van eerder genoemde benoemingsregeling worden afgeweken met instemming van de RvC en de OR en uiteraard de AvA die zal moeten besluiten omtrent een eventuele statutenwijziging. De (direct benoemde) overheidscommissaris wordt afgeschaft. Op vrijwillige statutaire basis dan wel via de profielschets zou deze voor Essent zonder bezwaar (indirect) kunnen worden gehandhaafd. 6. De AvA kan vertrouwen in de gehele RvC opzeggen waarmee het collectief ontslag van de gehele RvC een feit is. 7. Het bestuur wordt benoemd en ontslagen door de RvC, tenzij het zogenaamde verzwakte regime van toepassing is. In dat geval komt die bevoegdheid de AvA toe. Dat regime is onder andere van toepassing op door samenwerkende overheden gehouden vennootschappen. Wij merken op dat alle aandeelhouders van Essent reeds samenwerken via de OG. Deze samenwerking kwalificeert ons inziens (nog) niet als een onderlinge regeling tot samenwerking. Die samenwerking zou, meer dan nu het geval is, elementen moeten bevatten die zien op een onderlinge afstemming tussen aandeelhouders ter beïnvloeding van het beleid bij Essent. Uiteraard is het mogelijk één en ander op een later tijdstip te effectueren. Zodra de onderlinge regeling tot samenwerking is aangegaan geldt ons inziens de benoemings- en ontslagbevoegdheid van de AvA ten aanzien van het bestuur en is het bestuur verplicht om een aanpassing van de statuten te agenderen. Wel zal terzake OR-advies moeten worden gevraagd. 8. Vrijgesteld van de structuurregeling zijn onder andere vennootschappen waarvan 50% of meer van het kapitaal wordt verschaft door een andere structuurvennootschap. Indien 50% of meer van het kapitaal van Essent zou worden verschaft door een (door de houders van tenminste 50% op te richten) Holding die vrijwillig het structuurregime aanvaardt, dan zou Essent dus geheel kunnen worden vrijgesteld. Wel zal rekening moeten worden gehouden met onder andere de kapitaalbelasting (tenzij deze zou worden afgeschaft) bij de inbreng van het Essent-belang in een dergelijke Holding. Ook deze mogelijkheid kan altijd "open" worden gehouden. Statuten Wij stellen voorop dat de aandeelhouders geheel vrij zijn in de inrichting van de statuten. Daarvoor is wel een tweederde meerderheid nodig van de in de betreffende AvA uitgebrachte stemmen. Benoemingsrechten RvC In de voorgestelde statutenwijziging wordt géén rekening gehouden met de wensen van de OG dat zij éénderde van de RvC versterkt wenst aan te bevelen (of te benoemen). Dit is verankerd in een (concept) convenant waarbij wij de nodige vraagtekens plaatsen (zie hieronder). Kennelijk kiest Essent statutair voor het gewone wettelijke systeem (AvA benoemt commissarissen op voordracht RvC). Wij zouden daar in beginsel, mede vanwege de (politieke) wens tot terugdringing van overheidscommissarissen, geen moeite mee hebben. In de verplichte profielschets zou bijvoorbeeld kunnen worden opgenomen dat tenminste éénderde van de RvC (altijd) het bijzondere vertrouwen moet hebben van de OG. Daarmee wordt in feite hetzelfde resultaat bereikt. 2 advies Simmons Simmons mbt Essent.doc

3 Benoemingsrechten bestuur Ook onder de nieuwe regeling benoemt en ontslaat de RvC het bestuur. Dit is slechts anders indien het verzwakte regime van toepassing zou zijn. Hierboven is dit reeds behandeld. Wij zijn nog niet direct overtuigd van de argumenten die worden aangedragen om niet voor het verzwakte regime te kiezen. Dit regime is specifiek voor een bedrijf als Essent in het leven geroepen. Via de OG bestaat in feite reeds een samenwerkingsverband dat nader inhoud gegeven zou kunnen worden. Aldus zou de meest vergaarde zeggenschap van aandeelhouders (benoeming en ontslag bestuur) eenvoudig vormgegeven kunnen worden. Winstbestemming De statuten van Essent laten onduidelijkheid bestaan op het punt van de winstbestemming. Weliswaar wordt gesteld dat de winst "ter vrije beschikking" van de aandeelhouders staat, maar daar wordt aan toegevoegd "voor zover deze niet wordt gereserveerd". Niet duidelijk is welk orgaan over die reservering besluit. Teneinde alle onduidelijkheid weg te nemen zouden de statuten aldus moeten worden aangepast dat de zinsnede "(voor zover) deze niet wordt gereserveerd" wordt geschrapt. Daarmee besluit de AvA over uitkering en/of reservering. Goedkeuringsrechten/algemene aanwijzingsbevoegdheid De wet hanteert een zéér ruime marge bij besluiten tot het nemen of afstoten van deelnemingen vóórdat deze ter goedkeuring moeten worden voorgelegd. Het moet gaan om tenminste éénderde van de totale activa van Essent, derhalve om circa EUR 2,3 miljard! Het lijkt ons raadzaam deze grens statutair te (laten) verlagen naar zeg EUR 250 EUR 300 miljoen. Daarnaast zou zijn aan te bevelen dat ook een meerjaren ondernemingsplan aan de AvA voorafgaand ter goedkeuring wordt voorgelegd. Als bekend zijn er de nodige ontwikkelingen binnen de energiewereld (liberalisering en mogelijke splitsing) en bij Essent in het bijzonder. Het is aan te bevelen dat aandeelhouders het recht krijgen om in elk geval de navolgende (bestuurs)besluiten voorafgaand goed te keuren: (i) belangrijke (des)investeringen, (ii) besluiten die verband houden met de gehele of gedeeltelijke splitsing en/of vervreemding (privatisering) van het netbedrijf, productiebedrijf en/of leveringsbedrijf van Essent en/of (iii) langjarige (afname) overeenkomsten die van ingrijpende betekenis zijn voor Essent en/of bijzonder bezwarende bedingen bevatten. Het valt aan te bevelen dat ook voorbereidingsbesluiten die met de voorgaande onderwerpen te maken hebben, worden voorgelegd. Dit om te voorkomen dat aandeelhouders worden "overvallen" door bepaalde ingrijpende plannen of slechts worden geconfronteerd met een ja/nee beslissing die feitelijk geen ruimte meer laat voor keuze. Daarnaast kunnen wij ons voorstellen dat u het onwenselijk acht dat overheden (indirect via Essent) zouden procederen tegen de Staat (minister EZ) terzake van de (voorgenomen) splitsingswetgeving. Om die situatie te voorkomen zou statutair kunnen worden verankerd dat voor een dergelijk besluit éérst aandeelhoudersgoedkeuring vereist is. Voor alle eerdergenoemde besluiten geldt dat de wet geen zekerheid biedt dat deze verplicht ter goedkeuring aan de AvA moeten worden voorgelegd. Daarom is additionele, statutaire verankering raadzaam. Als gezegd, aandeelhouders zijn hier geheel vrij in. Naar Nederlands recht heeft de AvA geen specifieke instructiemacht ten opzichte van het bestuur en/of de RvC. Mede in het licht van de toekomstige ontwikkelingen binnen de energiewereld (en Essent) zouden wij willen aanbevelen om statutair een bepaling op te nemen die, kort gezegd, bepaalt dat het bestuur zich zal gedragen naar de aanwijzingen van de AvA betreffende de 3 advies Simmons Simmons mbt Essent.doc

4 algemene lijnen van het te voeren financiële, sociale, economische en personeelsbeleid. Een dergelijke bepaling is zeer gebruikelijk. Overgangsbepaling/blokkering en kwaliteitseis Wij achten voorgestelde Overgangsbepaling I onnodig ingewikkeld. Wij stellen voorop dat elke overheid/aandeelhouder aan de wet gebonden is. Er is ons inziens geen enkele noodzaak om, naast (voorlopige) wettelijke blokkades, nadere statutaire blokkades op te leggen. Daarbij geldt dat ook nu al de mogelijkheid bestaat om Essent zodanig in te richten dat het "commerciële bedrijf" desgewenst zou kunnen worden verkocht. Reeds dan zouden statutaire blokkades onwenselijk zijn. Essent zou op dit punt statutair zo flexibel mogelijk moeten worden ingericht. Daarnaast hebben wij inhoudelijke kanttekeningen bij de Overgangsbepaling I: (a) (b) (c) (d) Er staat niet binnen welke termijn er opgave gedaan moet worden bij het Handelsregister. Kennelijk vindt er nog een beoordeling plaats of en in hoeverre iemand aan de kwaliteitseis voldoet. Wie dit doet, is niet duidelijk. Daarnaast is géén regeling getroffen voor het geval er gelijktijdig een "overtekening" plaatsvindt van aandeelhouders die willen verkopen. De datum en tijdstip van ontvangst van het verzoek zou in elk geval beter zijn dan het tijdstip van het doen van het verzoek. Kennelijk wenst Essent de blokkeringsregeling (van goedkeuring AvA) te handhaven. De reden daarvoor is niet duidelijk. De slotzin van Overgangsbepaling I is ons niet duidelijk. Als gezegd, wij zouden er voorstander van zijn zowel de blokkeringsregeling als de kwaliteitseis geheel te schrappen. Tussen aandeelhouders (binnen de OG) zouden afspraken moeten worden gemaakt over privatisering en splitsingscenario's. Daarbij zou er, bijvoorbeeld, een afspraak kunnen worden gemaakt die voorziet in een "naar rato" exit in het geval van de verkoop van het 49% belang in het Netbedrijf. Desgewenst kunnen wij hierbij behulpzaam zijn. Bezoldigingsbeleid Vanaf 1 oktober 2004 stellen de aandeelhouders het bezoldigingsbeleid van Essent vast. De statuten bepalen echter dat dat beleid alleen kan worden vastgesteld "op voorstel" van de RvC. Het is de vraag of een dergelijke bepaling geldig en wenselijk is. Wel is voorstelbaar dat de RvC de mogelijkheid heeft terzake van het beloningsbeleid (niet bindende) aanbevelingen te doen. Doet hij dit niet, dan moet de AvA vrijelijk het bezoldigingsbeleid kunnen bepalen. Op grond van de Corporate Governance Code (die Essent op grote lijnen onderschrijft) dienen de belangrijkste elementen uit het contract met de bestuurders openbaar te worden gemaakt. Recente ontwikkelingen bij NUON en Essent zouden wellicht aanleiding kunnen zijn om in het (toekomstige) bezoldigingsbeleid nadrukkelijk aandacht te besteden aan bonussen e.d. en/of statutair te verankeren dat de beloning van "de top" aan de voorafgaande goedkeuring van de AvA is onderworpen. Wettelijk is er niets tegen een dergelijke regeling. Agendering/oproeping AvA De statuten volgen de wet op het punt van het agenderingsrecht (voor een reeds uitgeschreven vergadering) van een houder van 1% (of meer) van het geplaatste kapitaal. Niet geheel duidelijk is de regeling over de oproeping van een nieuwe (bijzondere) vergadering. Er wordt zowel 50% als 10% genoemd. Wij zouden, in aansluiting op de wet (art. 2:110 BW), ervoor willen pleiten dat 4 advies Simmons Simmons mbt Essent.doc

5 er een duidelijk(er) rechtstreeks oproepingsrecht wordt gecreëerd voor de houders van 10% of meer van het geplaatste kapitaal in Essent. Statuten of convenant? Wij hebben ernstige twijfels bij de wenselijkheid en houdbaarheid van het voorgestelde convenant. Daarvoor hebben wij de volgende redenen: (i) (ii) (iii) Statutaire verankering biedt meer houvast en is voor derden kenbaar. Bij niet-nakoming van een convenant kunnen desalniettemin besluiten worden genomen en uitgevoerd. Bestuurders en commissarissen zijn makkelijker aanspreekbaar bij handelingen in strijd met de statuten. Het convenant is op het punt van de versterkte aanbeveling door de OG ons inziens mogelijk in strijd met de wet en dus nietig (en dus niet afdwingbaar). De wet voorziet slechts in statutaire afwijking van het benoemingssysteem van de RvC en alleen met goedkeuring van OR en RvC. Door deze regeling wordt het aanbevelingsrecht van de OR voor elke commissaris illusoir gemaakt, alsmede het recht van de OR om bij afwijkende regelingen "mee te praten". Datzelfde geldt, zij het in veel mindere mate, voor het aanbevelingsrecht van de AvA. Tot slot geldt dat een statutenwijziging veronderstelt dat de algemene vergadering hierover beslist. De OG is iets anders en kennelijk tekenen niet alle aandeelhouders het convenant mee. Niet valt in te zien waarom Essent iets niet in de statuten zou willen hebben, maar wel in een convenant. Wat zit hier achter? Tegenvoorstel statuten? Vanwege het agenderings- en oproepingsrecht van de aandeelhouders zouden zij zelfstandig statuten kunnen inbrengen die (wel) voldoen aan hun wensen. Bij het behalen van voldoende (2/3) meerderheid zullen deze aldus worden gewijzigd. Hiertegen kan Essent weinig doen. Volgens de huidige statuten van Essent kunnen de houders van tenminste 10% van het geplaatste kapitaal het bestuur verzoeken, onder opgaaf van te behandelen onderwerpen (voorstel statutenwijziging), een AvA bijeen te roepen. Het bestuur zal daaraan in beginsel gewoon moeten meewerken. Uiteraard is dit slechts raadzaam indien met Essent niet tot overeenstemming kan worden gekomen. Conclusies 1. De inrichting van de statuten is volledig aan de aandeelhouders van Essent. 2. De afwijkende benoemingsregeling van de RvC zou ofwel statutair moeten worden verankerd ofwel via de profielschets moeten worden geregeld. 3. De mogelijkheid van het verzwakte regime (of een vrijstelling) dient serieus te worden overwogen en tenminste opengelaten te worden. 4. De winst (en reservering daarvan) dient ter vrije beschikking van de AvA te staan. De statutaire bepaling (art. 37.2) dient te worden aangepast. 5. De voorafgaande goedkeuring van de AvA voor belangrijke (voorbereidings)besluiten (inclusief het besluit te gaan procederen over de splitsing) die de aandeelhouderswaarde (kunnen) aantasten dient statutair te worden verankerd. 5 advies Simmons Simmons mbt Essent.doc

6 6. Het is raadzaam een statutaire algemene aanwijzingsbevoegdheid van de AvA aan het bestuur van Essent op te nemen. 7. Het bezoldigingsbeleid (inclusief bonussen) en/of de individuele beloning van de top van Essent dient voorafgaand aan de AvA te worden voorgelegd. De vaststelling van het bezoldigingsbeleid dient niet afhankelijk te zijn van een voorstel van de RvC. Wel zou de RvC aanbevelingen kúnnen doen. 8. Het is aan te bevelen de regeling rond de oproepingsbevoegdheid van 10% iets aan te scherpen. 9. Er zijn ernstige twijfels bij de geldigheid en de wenselijkheid van het convenant. De aldaar gemaakte afspraken horen ons inziens thuis in de statuten. 10. Aandeelhouders zouden zelfstandig (concept) statuten kunnen inbrengen en daarover kunnen stemmen. Met tweederde van de uitgebrachte stemmen kan het "eigen" statutenvoorstel worden aangenomen. 6 advies Simmons Simmons mbt Essent.doc