Gebondenheid aan algemene voorwaarden: 'eine immer wieder beschäftigende Thematik'

Transcriptie

1 Gebondenheid aan algemene voorwaarden: 'eine immer wieder beschäftigende Thematik' Een onderzoek naar de Nederlandse regels voor gebondenheid aan en vernietiging van algemene voorwaarden in B2B-transacties wegens het verzuim deze tijdig vóór of bij het sluiten van een overeenkomst ter hand te stellen. Hoe kan de wederpartij een redelijke mogelijkheid worden geboden kennis te nemen van de algemene voorwaarden? Zijn de Nederlandse regels hiervoor in overeenstemming met het Duitse recht en met het internationale kooprecht zoals neergelegd in het Weens Koopverdrag? Student: P.W.J. (Pim) Rinkes Studentnummer: Begeleider: Mr. D. den Teuling Leerstoelgroep: Privaatrecht A Mastertrack: Privaatrechtelijke Rechtspraktijk Studiepunten: 12 Inleverdatum: 29 juli 2016 (final versie)

2 Inhoudsopgave Voorwoord 4 Hoofdstuk 1 Inleiding Probleemomschrijving en centrale vraag Onderzoeksmethode en deelvragen 9 Hoofdstuk 2 Beschrijving van de Nederlandse regeling en relevante rechtspraak inzake gebondenheid aan algemene voorwaarden Doel van de regeling Begrip algemene voorwaarden Aanvaarding van algemene voorwaarden Gebondenheid aan algemene voorwaarden Informatieplicht Internationale, optionele en ontwerp-regelingen Rechtspraak Hoe kan rechtsgeldig worden verwezen naar algemene voorwaarden? Wanneer is een redelijke mogelijkheid tot kennisneming geboden en wat geldt indien terhandstelling redelijkerwijs niet mogelijk is? 20 Redelijke mogelijkheid tot kennisneming geboden? 20 Terhandstelling redelijkerwijs niet mogelijk? Volstaat verwijzing naar een pagina op de website? Is de terhandstelling tijdig geweest en wat is de termijn voor aanvaarding? 23 Proximedia-arrest: U doet een aanbod onder ONZE voorwaarden! Wie draagt de bewijslast van de terhandstelling? Wat te doen bij botsende algemene voorwaarden? Wat zijn de regels bij langlopende handelsrelaties? Wanneer is sprake van een bestendig gebruikelijk beding? Wat is de positie van grote wederpartijen? Balans 33 2

3 Hoofdstuk 3 Rechtsvergelijkende opmerkingen: Duitsland 34 Hoofdstuk 4 CISG en gebondenheid aan algemene voorwaarden/rechtsgevolgen verzuim terhandstelling Beschouwing van het CISG en Opinion No. 13 van de Advisory Council inzake toepasselijkheid van algemene voorwaarden Nederlands recht: het CISG en kennisname als voorwaarde voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden Toepasselijkheid NZV-voorwaarden en CISG Het CISG en de verwijzing naar algemene voorwaarden op orderbevestigingen en briefpapier Het CISG en de aanvaarding van algemene voorwaarden Gebondenheid aan algemene voorwaarden naar Duits recht bij toepassing van het CISG 47 Hoofdstuk 5 Rechtsvergelijkende analyse in het licht van het CISG Analyse Nederlands recht Duits recht Nederlands recht en het CISG Duits recht en het CISG 55 Schema s 57 6 Afsluitende opmerkingen: een vergelijking 61 Literatuurlijst 65 Jurisprudentielijst 66 Afkortingenlijst 67 3

4 Voorwoord In het kader van mijn masterstudie rechtsgeleerdheid (traject privaatrechtelijke rechtspraktijk) aan de UvA wilde ik een onderwerp kiezen dat zou aansluiten bij één van de rechtsgebieden die ik erg leuk vond: het handelsrecht. Naast mijn studie ben ik ook een (vooralsnog zeer kleine) ondernemer met een eenmanszaak. Daarbij wordt ik vaak geconfronteerd met algemene voorwaarden (bijvoorbeeld op voorgedrukt briefpapier: 'op al onze offertes zijn algemene voorwaarden van toepassing'). De juridische achtergrond van deze kwestie was al vaker in de opleiding aan bod gekomen (gebondenheid aan algemene voorwaarden, aanbod en aanvaarding, in het kader van burgerlijk recht algemeen). Voor mijn scriptie ben ik daarom gaan uitzoeken hoe de wettelijke regeling daarvoor in de praktijk werkt, zowel in het Nederlandse recht als onder toepassing van het Weens Koopverdrag (CISG). Dit blijkt nogal uiteen te lopen, en dat leverde verschillende onderzoeksvragen op. Het resultaat van mijn onderzoek ligt nu voor u. Ik dank met name mijn begeleider mr. Doeke den Teuling voor zijn inspirerende en sturende rol bij het uitvoeren van het onderzoek voor deze scriptie. 4

5 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Probleemomschrijving en centrale vraag Gebondenheid aan algemene voorwaarden is een onderwerp dat van groot belang is voor de praktijk van het handelsverkeer. De juridische basis voor het gebruik van algemene voorwaarden heeft het systeem van aanbod en aanvaarding als uitgangspunt; een wederpartij raakt gebonden aan toepasselijk verklaarde algemene voorwaarden indien hij de gelding daarvan aanvaardt. De manier waarop die aanvaarding plaatsvindt moet getoetst worden op rechtsgeldigheid: is werkelijk sprake van aanbod en aanvaarding van de gelding van de algemene voorwaarden? De rechter kan toetsen of de manier waarop partijen dit doen rechtens door de beugel kan. Een kernpunt van algemene voorwaarden en toepasselijkheid ervan is dat doorgaans niet uitdrukkelijk wordt onderhandeld over de precieze inhoud van de voorwaarden. Veelal wordt een set van algemene voorwaarden als geheel van toepassing verklaard door de gebruiker ervan, en aanvaardt de wederpartij het pakket zonder de inhoud ervan te kennen. Voor consumenten als wederpartij geldt een bijzondere regeling: snelle toepasselijkheid van algemene voorwaarden, gebondenheid daaraan ook als de inhoud ervan onbekend is, met vervolgens mogelijke inhoudstoetsing op basis van de zogenoemde open norm van artikel 6:233 aanhef en onder a BW. 1 Voor grote ondernemers geldt deze laatste bijzondere regel niet (zie artikel 6:235 BW 2 ). Zij dienen te vertrouwen op mogelijke toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:2 en 6:248 lid 2 BW. Ook voor ondernemers gelden de regels van aanbod en aanvaarding van (de gelding van) algemene voorwaarden en de regel (artikel 6:232 BW) dat de wederpartij ook dan aan de algemene voorwaarden gebonden is als bij het sluiten van de overeenkomst de gebruiker begreep of moest begrijpen dat de wederpartij de inhoud daarvan niet kende. Behalve voor grote wederpartijen als bedoeld in artikel 6:235 BW geldt dat de algemene voorwaarden vernietigbaar zijn als de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te 1 Uitgewerkt (niet-limitatief) in de lijsten van artikel 6:236 ( zwart ) en 237 ( grijs, tegenbewijs mogelijk) BW. 2 Grote wederpartijen kunnen op de vernietigingsgronden van artikel 6:233 en 234 BW geen beroep doen. 5

6 nemen. De manier waarop die redelijke mogelijkheid kan worden geboden is uitgewerkt in artikel 6:234 BW. Voor consumenten en kleine wederpartijen geldt een aantal vernietigingsgronden van algemene voorwaarden. In het kader van deze scriptie zijn de belangrijkste daarvan de vernietigingsgrond wegens het niet op deugdelijke wijze ter hand stellen van de algemene voorwaarden en mogelijke vernietiging met een beroep op de open norm van artikel 6:233 aanhef en onder a BW (een beding in algemene voorwaarden is gezien de omstandigheden onredelijk bezwarend). Voor consumenten geldt daarbij nog Europese Richtlijn 93/13 inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten; 3 deze regeling moet ook in Nederland ambtshalve worden toegepast. 4 Voor grote wederpartijen gelden deze vernietigingsgronden niet. Centraal in dit onderzoek staat de vergelijking tussen de positie van grote wederpartijen en de positie van consumenten en kleine wederpartijen bij het toepasselijk verklaren van algemene voorwaarden: op welke wijze raken in deze situaties de respectievelijke wederpartijen gebonden aan algemene voorwaarden, ook als zij de inhoud ervan niet kenden? Op welke manier kan een gebruiker van algemene voorwaarden in B2B-transacties waarbij grote wederpartijen zijn betrokken bewerkstelligen dat de algemene voorwaarden ook daadwerkelijk deel gaan uitmaken van de overeenkomst? Welke regels gelden daarbij, en op welke wijze worden deze regels getoetst? Daarbij komt ook de vraag hoe dit systeem zo efficiënt mogelijk kan worden toegepast. Uit rechtspraakonderzoek blijkt dat verwijzing naar algemene voorwaarden in B2Btransacties op verschillende manieren vorm krijgt. Er is veel jurisprudentie waarbij de feitelijke en praktische gang van zaken daarbij rechtsvragen heeft opgeroepen. Zeer vaak wordt over de algemene voorwaarden niet of nauwelijks onderhandeld. Is bijvoorbeeld het opnemen in een orderbevestiging of in de algemene voorwaarden van een clausule dat de wederpartij de gelding van de algemene voorwaarden heeft aanvaard, en dat hij deze heeft ontvangen, voldoende om vast te stellen dat de voorwaarden daadwerkelijk deel zijn gaan uitmaken van de overeenkomst? 3 Richtlijn van 5 april 1993, Publicatieblad L95 van Hoge Raad 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ 2014/274 en Hoge Raad 26 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:340. 6

7 Volstaat het van toepassing verklaren van de algemene voorwaarden op een factuur? Deze handelwijze van de gebruiker heeft tot gevolg dat de voorwaarden niet tijdig vóór of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld en de wederpartij hiervan dus ook niet tijdig kennis heeft kunnen nemen. De eis van een tijdige terhandstelling betekent niet dat de wederpartij ook daadwerkelijk kennis van de inhoud van de voorwaarden heeft genomen. Voldoende is dat de wederpartij een redelijke mogelijkheid wordt geboden daarvan uiterlijk ten tijde van het sluiten van de overeenkomst kennis te nemen. Het op de factuur vermelden van de voorwaarden kan als een te late terhandstelling worden gezien en dit leidt tot de conclusie dat de wederpartij het bestaan (en daarmee de inhoud) van de voorwaarden niet heeft aanvaard. 5 Dit kan slechts anders zijn indien in het kader van een professionele bedrijfsuitoefening op facturen herhaaldelijk naar algemene voorwaarden wordt verwezen en hiertegen door de wederpartij niet wordt geprotesteerd. De wederpartij wordt dan geacht met de voorwaarden te hebben ingestemd. 6 Volstaat het als door de gebruiker slechts wordt verwezen naar een website waarop de algemene voorwaarden te vinden zijn? Ook andere manieren van verwijzing naar algemene voorwaarden kunnen problemen opleveren, bijvoorbeeld als de wederpartij zich niet bewust was van zijn aanvaarding, of als hij de algemene voorwaarden eigenlijk helemaal niet wenst als onderdeel van de overeenkomst. Een ander probleem kan zijn dat sprake is van algehele onwenselijkheid voor de wederpartij van bedingen in de algemene voorwaarden: bijvoorbeeld bij aansprakelijkheidsbeperkingen of uitsluitingen, rechtskeuzeclausules, arbitrale bedingen, gefixeerde schadevergoedingsbedragen, termijnen voor levering, vormvereisten voor ingebrekestelling, etc. Zoals al blijkt uit het citaat van Piltz in de titel van deze scriptie geeft deze materie regelmatig stof tot nadenken. Daarom wordt in deze scriptie onderzocht hoe in B2B-transacties (rechtsgeldig) kan worden bewerkstelligd dat algemene voorwaarden deel gaan uitmaken van een overeenkomst. Daartoe wordt het Nederlandse recht op dat gebied onderzocht, met name op basis van rechtspraakonderzoek, aangezien het in belangrijke mate gaat over de vraag hoe de rechter de praktische gang van zaken daarbij toetst. Vervolgens wordt 5 Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/ HR 19 december 1997, NJ 1998/271. 7

8 kort rechtsvergelijkend onderzocht op welke manier deze problematiek onder het Duitse recht is geregeld. Tenslotte wordt onderzocht hoe met deze materie wordt omgegaan indien sprake is van een grensoverschrijdende koopovereenkomst waarop het Weens Koopverdrag (CISG) van toepassing is. Tenslotte worden enkele conclusies getrokken ten aanzien van de vraag of de Nederlandse regeling voldoende in overeenstemming is met de genoemde vergelijkbare regelingen, en of deze wellicht aanpassing behoeft. Het is de vraag op welke manier de wederpartij zich kan verzetten tegen toepasselijkheid van en gebondenheid aan de algemene voorwaarden die hem aldus door zijn wederpartij (de gebruiker) worden opgelegd. Een van de mogelijkheden tot verzet ligt in een beroep op de Nederlandse regel dat als de voorwaarden niet of niet juist ter hand zijn gesteld, mits dat wel mogelijk was geweest, de voorwaarden vernietigbaar zijn. Daarnaast kan de gebondenheid aan algemene voorwaarden in rechte ter discussie worden gesteld. In hoeverre deze remedies toereikend zijn valt, mede gezien internationale regels op dit punt, te bezien. In dit onderzoek is de onderzoeksvraag daarom: 1) Op welke wijze worden contractspartijen in B2B-relaties gebonden aan algemene voorwaarden? Zijn de Nederlandse wettelijke regelingen inzake gebondenheid en vernietiging van algemene voorwaarden wegens het verzuim deze ter hand te stellen in overeenstemming met de wijze van gebondenheid en vernietiging in rechtsvergelijkend perspectief (Duits recht) en met het internationale kooprecht? Deze vraag is van belang in B2B relaties aangezien het mij niet wenselijk lijkt dat Nederlandse ondernemers bij grensoverschrijdende transacties met onze belangrijkste handelspartner Duitsland en meer in het algemeen bij grensoverschrijdende koop van roerende lichamelijke zaken (Weens Koopverdrag) met andere interne Nederlandse rechtsregels worden geconfronteerd dan in een internationale context. 2) Gezien de bevindingen van de eerste vraag: behoeft de Nederlandse regeling aanpassing zowel voor grensoverschrijdende gevallen als voor het interne recht? 8

9 1.2 Onderzoeksmethode en deelvragen De centrale vraagstelling is beschrijvend (onderzoek naar wetgeving en literatuur); het hoofddeel van de scriptie betreft een rechtspraakonderzoek. De reden daarvoor is dat het onderwerp praktisch van aard is en wegens gebrek aan een uitgebreide wettelijke regeling voor B2B-relaties grotendeels is uitontwikkeld in de rechtspraak. Tot slot worden de positieve en negatieve aspecten van de regeling in Nederland geëvalueerd. In het beschrijvende deel zijn de deelvragen: 1) Wat zijn de juridische voorwaarden voor gebondenheid aan algemene voorwaarden in B2B-relaties in het Nederlandse burgerlijk recht, het Duitse burgerlijk recht en onder toepassing van het Weens Koopverdrag (CISG)? 2) Wat zijn in deze rechtsstelsels de gronden voor vernietiging van de algemene voorwaarden als deze niet ter hand zijn gesteld? In het evaluerende deel zijn de deelvragen: 1) Wat zijn de voor- en nadelen van het Nederlandse, Duitse en CISG systeem? 2) Zijn de regelingen in het belang van de contractspartijen? 9

10 Hoofdstuk 2 Beschrijving van de Nederlandse regeling en relevante rechtspraak inzake gebondenheid aan algemene voorwaarden 2. Toepasselijkheid en gebondenheid: aanbod en aanvaarding en afdeling BW 2.1 Doel van de regeling In deze scriptie doe ik onderzoek naar de regels voor gebondenheid aan algemene voorwaarden in B2B-transacties. Daarom wordt als introductie kort beschreven wat de Nederlandse wettelijke regeling daarvoor is. Eerst wordt aangegeven wat algemene voorwaarden zijn en welke regels gelden voor de totstandkoming van overeenkomsten. Gebondenheid aan algemene voorwaarden is ook een punt van aandacht in een aantal internationale, optionele- en ontwerpregelingen. Deze worden kort aangeduid. Algemene voorwaarden maken niet van rechtswege deel uit van een overeenkomst waarvoor zij bestemd zijn. 7 Hoe kan dit bereikt worden? Hondius schrijft (1978) dat daarvoor verschillende feitelijke wegen bestaan, en dat de vraag of deze pogingen slagen voor een belangrijk deel afhangen van het oordeel van de rechter. De rechter oefent traditioneel, volgens de wet, toezicht uit op de wijze van inschakeling van standaardvoorwaarden. Hondius stelt dat het bij rechterlijke controle vooral gaat om de instrumenten die de rechter heeft om te toetsen of de praktische (feitelijke) manier waarop standaardvoorwaarden deel worden van de overeenkomst ( inschakeling ) toelaatbaar is. Dat is een feitelijke vraag, en ook een juridische. 8 Voor gebondenheid van contractspartijen aan algemene voorwaarden is vereist dat deze algemene voorwaarden deel gaan uitmaken van de overeenkomst. Daartoe is noodzakelijk dat de wederpartij de gelding van de voorwaarden heeft aanvaard (voor het Nederlandse recht: art. 3:33 en 3:35 en 6:217 BW, in samenhang met art. 6:232 BW). 7 E.H. Hondius, Standaardvoorwaarden, Kluwer: Deventer 1978, p Zie ook H.N. Schelhaas, Algemene voorwaarden in handelstransacties, Deventer: Kluwer E.H. Hondius, Standaardvoorwaarden, Kluwer: Deventer 1978, p

11 Afdeling BW geeft een wettelijke regeling voor algemene voorwaarden, waarvan het doel is 9 de problemen weg te nemen die kunnen ontstaat doordat een professionele gebruiker doorgaans eenzijdig voorwaarden opstelt voor veelvuldig gebruik en deze mogelijk opdringt aan zijn wederpartij. Deze afdeling biedt daartegen bescherming, behalve als het gaat om eenmalige contractuele afspraken waarover onderhandeld is, en kernbedingen voor zover deze duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. Niet zozeer economische onevenwichtigheid tussen partijen maar de manier waarop algemene voorwaarden deel gaan uitmaken van een overeenkomst is de grond voor bescherming tegen onredelijke algemene voorwaarden zoals neergelegd in die afdeling. 10 De regeling is van toepassing op alle algemene voorwaarden beschreven in artikel 6:231 BW; op een aantal bepalingen kan geen beroep worden gedaan door grote wederpartijen in de zin van artikel 6:235 BW. Voor gebondenheid aan algemene voorwaarden wordt op grond van artikel 6:231 onder c BW vereist dat de wederpartij de gelding van de algemene voorwaarden moet hebben aanvaard: wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden is degene die door ondertekening van een geschrift of op andere wijze de gelding van algemene voorwaarden heeft aanvaard. Voor het aanvaarden van de gelding is op grond van artikel 6:232 BW niet vereist dat de wederpartij de inhoud van de algemene voorwaarden kende. Deze regel maakt, volgens Jongeneel, 11 enigszins uitzondering op de normale regeling voor het tot stand komen van overeenkomsten zoals neergelegd in artikel 3:33, 35 en 6:217 BW (rechtshandeling, vertrouwen, aanbod en aanvaarding). De uitzondering betreft het vertrouwensbeginsel van artikel 3:35 BW: ook al is bij de gebruiker van de algemene voorwaarden niet het vertrouwen gewekt dat de wederpartij de inhoud van de voorwaarden kende en aanvaardde, is deze wederpartij toch eraan gebonden. Daartoe volstaat het aanvaarden van de gelding van de voorwaarden. Gebondenheid dus in dat geval, ook aan niet-gekende bedingen. De wederpartij moet natuurlijk wel weet hebben van de algemene voorwaarden: terhandstelling, toezending of verwijzing naar de algemene voorwaarden moet hebben plaatsgevonden vóór of bij het sluiten van de overeenkomst B. Wessels, R.H.C. Jongeneel, M.L. Hendrikse (red.), Algemene voorwaarden, Deventer: Kluwer 2010, p Idem. 11 Idem, p Idem, p

12 Voor deze scriptie is van belang dat afdeling BW slechts beperkt van toepassing is op internationale overeenkomsten: artikel 6:247 BW bepaalt uitdrukkelijk dat de afdeling van toepassing is op overeenkomsten tussen partijen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf en die beide gevestigd zijn in Nederland, ongeacht het recht dat de overeenkomst beheerst (lid 1). Op dergelijke overeenkomsten waarbij partijen niet beide in Nederland zijn gevestigd, is de afdeling niet van toepassing ongeacht het toepasselijk recht (lid 2). Bepalend hierbij is de hoofdvestiging, of als de prestatie door een andere vestiging moet worden verricht de nevenvestiging (lid 3). Als sprake is van een overeenkomst tussen een gebruiker van algemene voorwaarden en een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, is de afdeling van toepassing ongeacht het toepasselijk recht als de wederpartij haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft (lid 4). De afdeling is bij B2B-transacties dus mogelijk wel van toepassing als één van de partijen in Nederland gevestigd is en Nederlands recht toepasselijk is. Het Weens Koopverdrag kan toepasselijk zijn (geldt niet voor consumenten, artikel 2 onder a CISG); 13 belangrijk om op te merken in verband met deze scriptie is dat het CISG geen regeling bevat voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden (zie hierna) Begrip algemene voorwaarden De eerste vraag is wat algemene voorwaarden precies zijn. Artikel 6:231 BW (opgenomen in afdeling BW, een regeling van dwingend recht ex artikel 6:246 BW) regelt dit: algemene voorwaarden zijn een of meer bedingen die zijn opgesteld met als doel in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen; daarvan uitgezonderd zijn bedingen die de kern van de prestaties aangeven. Het gaat dus om bedingen die zijn opgesteld om in een aantal overeenkomsten te worden gebruikt; het gaat niet om kernbedingen of bijvoorbeeld eenmalige afspraken. Niet elk beding in een contract kan als een algemene voorwaarde in de zin van deze regeling worden gezien. 14 Niet alleen schriftelijke, maar ook elektronische bedingen kunnen als algemene voorwaarde worden aangemerkt. 13 Idem, p B.G. Arends, Commentaar op artikel 6:231 BW, Sdu Commentaar Vermogensrecht Zie verder R.H.C. Jongeneel, Gebondenheid, in: B. Wessels, R.H.C. Jongeneel en M.L. Hendrikse (red.), Algemene voorwaarden, Deventer: Kluwer 2010, p en G.J. Boeve, 'Op al onze opdrachten zijn onze algemene voorwaarden van toepassing', ook als u daarmee niet (expliciet) instemt, 12

13 2.1.2 Aanvaarding van algemene voorwaarden De aanvaarding van algemene voorwaarden is een rechtshandeling (artikel 3:32 en 33 BW). 15 Dat vereist een op aanvaarding gerichte wil, die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Daarbij geldt het vertrouwensbeginsel (artikel 3:35 BW). Verklaringen zijn vormvrij (artikel 3:37 BW); de verklaring van de aanvaarding kan dus ook stilzwijgend worden gedaan. Een overeenkomst is een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer anderen een verbintenis aangaan (artikel 6:213 BW). De overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding daarvan (art. 6:217 BW). Aanvaarding van de gelding van algemene voorwaarden geschiedt zoals aangegeven in artikel 6:231 onder c BW. Daarvoor bestaan verschillende vormen, beschreven door Jongeneel. 16 De meest zekere vorm is zoals hij aangeeft om de wederpartij ervoor te laten tekenen, al is dat niet altijd zeker. 17 Gebondenheid kan ook ontstaan door niet reageren op een verwijzing, op grond van een lopende handelsrelatie of op een andere wijze. Jongeneel wijst er uitdrukkelijk op dat de aanvaardingsvraag berust op toepasselijkheid maar dat niet vergeten mag worden dat de algemene voorwaarden mogelijk vernietigbaar zijn omdat geen redelijke mogelijkheid is geboden om er tijdig kennis van te nemen, of dat in het geheel geen gebondenheid bestaat omdat weliswaar toepasselijkheid van de algemene voorwaarden beoogd werd maar er bij de wederpartij geen sprake is geweest van aanvaarding ervan. 18 De vraag of voldaan is aan de vereiste aanvaarding moet dus worden beoordeeld aan de hand van de artikelen 3:33 en 3:35 BW. 19 Dat betekent dat verwijzing naar de voorwaarden die bijvoorbeeld zijn afgedrukt op een offerte of een aanbod dat aan de wederpartij gestuurd is, zonder dat deze vervolgens daartegen bezwaar maakt, Bedrijfsjuridische berichten 2016/8 (over Hoge Raad 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3013, verwijzing naar algemene voorwaarden op facturen leidt niet zonder meer tot toepasselijkheid ervan). 15 M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers Idem, p Jongeneel noemt bijvoorbeeld het geval dat de wederpartij niet wist dat hij ook voor de voorwaarden tekende, of dat deze verstopt waren op de achterkant van een te tekenen stuk zonder verwijzing ernaar. 18 Idem, p M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden bij consumentenovereenkomsten, hoofdstuk 3, in: E.H. Hondius en G.J. Rijken, Handboek consumentenrecht, Zutphen: Paris

14 voldoende kan zijn. 20 Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan dat ook op een andere manier worden bewerkstelligd. Er moet in ieder geval wel een redelijke mogelijkheid zijn geboden aan de wederpartij om kennis te nemen van de voorwaarden, uiterlijk op het moment van het sluiten van de overeenkomst. Als dat niet het geval is geldt voor consumenten en kleine wederpartijen de regel voor vernietiging van artikel 6:234 juncto 233 onder b BW: vernietiging wegens niet ter hand stellen. Bij dit alles geldt als regel dat artikel 6:234 BW niet strikt limitatief kan worden gehanteerd: het artikel eist vooral een redelijke en op de praktijk gerichte uitleg. Zo is een beroep op het artikel niet op zijn plaats als het bijvoorbeeld voor de wederpartij duidelijk is dat de gebruiker overeenkomsten steeds onder dezelfde condities sluit en zij daartegen nooit eerder bezwaar maakte (bovendien beschikte de wederpartij dan al over de voorwaarden die van toepassing waren op eerdere overeenkomsten). Asser/Hartkamp & Sieburgh noemen als voorbeeld het geval dat de wederpartij zonder voorbehoud de offertebevestiging ondertekent (waarin staat dat een exemplaar van de voorwaarden is meegezonden) of als een orderbevestiging wordt ondertekend waarin is vermeld dat de wederpartij de algemene voorwaarden heeft gelezen. 21 Het verschaffen van een uittreksel van de algemene voorwaarden volstaat niet. 22 De bewijslast dat voldaan is aan artikel 6:234 BW rust op de gebruiker. Spanjaard heeft het over de twee-fasen leer: fase 1 is de vraag of algemene voorwaarden deel van het contract zijn geworden; fase 2 gaat erover hoe algemene voorwaarden door vernietiging, met terugwerkende kracht dus, uit de overeenkomst verdwijnen. 23 De regels voor terhandstelling bij dienstverlening zijn beduidend soepeler, zie artikel 6:230b en c BW; volstaan kan worden met de mededeling dat de dienstverrichter algemene voorwaarden hanteert, mits zij deugdelijk ter beschikking worden gesteld of gemakkelijk elektronisch toegankelijk zijn Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/ Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/ Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/ J.H.M. Spanjaard, De grenzen van het recht van vernietiging van algemene voorwaarden verkend, Contracteren 2012/3, p J.H.M. Spanjaard, Artikel 6:234 BW of de moeizame relatie van de Nederlandse wetgever met Europese regelgeving, Contracteren 2012/1, p

15 Een bijzonder probleem is de battle of forms (artikel 6:225 lid 3 BW): beide partijen verklaren hun algemene voorwaarden van toepassing, bijvoorbeeld door standaardclausules op briefpapier, wat er toe kan leiden dat tegenstrijdige bepalingen van toepassing zijn op de overeenkomst. Hetzelfde probleem kan zich voordoen als een gebruiker ervoor kiest om twee stelsels van algemene voorwaarden te hanteren (ook wel de battle of sets genoemd). Hiervoor biedt de wet geen eenvoudige oplossing. Wel biedt de wet vuistregels: eerste set geldt, tweede set geldt, beide sets gelden of beide sets gelden niet, zie artikel 6:225 BW. Niet alle wederpartijen staat een beroep open op artikel 6:233 en 234 BW, zie hiervoor artikel 6:235 BW (uitsluiting voor grote wederpartijen, of voor een wederpartij die meermaals dezelfde of nagenoeg dezelfde algemene voorwaarden heeft aanvaard). In dat geval is nog wel een beroep mogelijk op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 en 248 lid 2 BW), als toepassing van een beding in algemene voorwaarden naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar blijkt te zijn. Een tussen partijen op grond van de overeenkomst geldende regel kan buiten toepassing worden gelaten als in de gegeven omstandigheden sprake is van onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Dat is een strenge norm die met terughoudendheid moet worden toegepast. 25 Anders gezegd betekent dit voor grote wederpartijen dat als de gelding van de algemene voorwaarden is aanvaard, er niet snel sprake zal zijn van een succesvol beroep op de redelijkheid en billijkheid Gebondenheid aan algemene voorwaarden Artikel 6:232 BW regelt snelle gebondenheid aan algemene voorwaarden: snel omdat een wederpartij ook aan de algemene voorwaarden is gebonden als de gebruiker bij het sluiten van de overeenkomst begreep of moest begrijpen dat de wederpartij de inhoud daarvan niet kende. Voor partijen bij een overeenkomst waarvan algemene voorwaarden deel uitmaken biedt dit rechtszekerheid: zekerheid dat de voorwaarden tot de inhoud van de overeenkomst gaan behoren (daarvan deel gaan uitmaken) zelfs als de wederpartij de inhoud ervan niet kent. De wil om de algemene voorwaarden te 25 ECLI:NL:PHR:2013:BY8651, nr

16 aanvaarden moet bij de wederpartij gericht zijn op het aanvaarden van het geheel van die algemene voorwaarden. Dat kan dus ook stilzwijgend: in de jurisprudentie wordt (vooral bij handelsovereenkomsten) bij verwijzing bijvoorbeeld in een orderbevestiging, of een vindplaats op internet al vrij snel geconcludeerd dat sprake is van stilzwijgende aanvaarding, mits de wederpartij niet tijdig protesteert. Het risico van snelle toepasselijkheid wordt voor consumenten en kleine wederpartijen gecompenseerd door inhoudstoetsing van de voorwaarden (artikel 6:233 aanhef en onder a BW, gebaseerd op redelijkheid en billijkheid). Voor grote wederpartijen geldt deze bescherming niet. Indien de gelding van de voorwaarden is aanvaard, zijn deze snel van toepassing (ook voor hen geldt artikel 6:232 BW) Informatieplicht Artikel 6:234 BW regelt de informatieplicht voor algemene voorwaarden: er moet (tenzij dit redelijkerwijs 26 niet mogelijk is) sprake zijn van terhandstelling of verstrekking van de voorwaarden op de wijze als bedoeld in artikel 6:230c BW. 27 De vraag is op welke wijze de gebruiker van de algemene voorwaarden aan de wederpartij een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de voorwaarden kennis te nemen. Artikel 6:234 BW werkt deze mogelijkheden uit. Het artikel is in de loop der tijd regelmatig gewijzigd, 28 ook om elektronische terhandstelling mogelijk te maken, en om samenhang te bewerkstelligen tussen artikel 6:234 BW en artikel 6:230c BW dat een regeling bevat voor terhandstelling van contractuele bepalingen door dienstverrichters (artikel 6:230a, 230b lid 6, 230c BW). Kort gezegd biedt artikel 6:234 BW de volgende manieren waarop voldaan kan zijn aan de eis dat er een redelijke mogelijkheid moet zijn geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen: 26 Zeer omvangrijke complexen van algemene voorwaarden met bijvoorbeeld normvoorschriften, E.H. Hondius, Groene Serie verbintenissenrecht, artikel 234 Boek 6 BW, aantekening Zie artikel 6:230b BW: de dienstverrichter stelt in voorkomend geval, de algemene voorwaarden en bepalingen die de dienstverrichter hanteert, ter beschikking aan de afnemer van de dienst. Deze informatie (artikel 6:230c BW) wordt naar keuze op eigen initiatief door de dienstverrichter verstrekt; is voor de afnemer gemakkelijk toegankelijk op de plaats waar de dienst wordt verricht of de overeenkomst wordt gesloten; is voor de afnemer gemakkelijk elektronisch toegankelijk op een door de dienstverrichter meegedeeld adres; is opgenomen in alle door de dienstverrichter aan de afnemer verstrekte documenten waarin deze diensten in detail worden beschreven. 28 B. Wessels, R.H.C. Jongeneel en M.L. Hendrikse (red.), Algemene voorwaarden, Deventer: Kluwer 2010, p

17 - De gebruiker heeft de algemene voorwaarden vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand gesteld; - De voorwaarden zijn door hem overeenkomstig de manieren beschreven in artikel 6:230c verstrekt; 29 - Als dit redelijkerwijs niet mogelijk is: de gebruiker maakt vóór totstandkoming van de overeenkomst kenbaar dat de voorwaarden bij hem ter inzage liggen of elders zijn gedeponeerd, en dat ze op verzoek van de wederpartij zullen worden toegezonden; - Als de voorwaarden niet vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld zijn de bedingen vernietigbaar als de gebruiker de voorwaarden niet op verzoek van de wederpartij onverwijld op zijn kosten toezendt (behalve als dit redelijkerwijze niet mogelijk is); - De redelijke mogelijkheid is ook geboden als de algemene voorwaarden langs elektronische weg ter beschikking zijn gesteld op zodanige wijze dat deze te downloaden en op te slaan zijn, tenzij dit redelijkerwijze niet mogelijk is, in welk geval vóór de totstandkoming van de overeenkomst moet zijn aangegeven waar de voorwaarden te vinden zijn, en dat deze op verzoek zullen worden toegezonden; - Zijn de voorwaarden niet vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij langs elektronische weg beschikbaar gesteld, dan zijn de bedingen vernietigbaar als ze niet op verzoek van de wederpartij onverwijld op kosten van de gebruiker op elektronische wijze of anderszins worden toegezonden; - Als de overeenkomst zelf niet langs elektronische weg tot stand komt, is voor elektronische verwijzing uitdrukkelijke toestemming van de wederpartij vereist. In de rechtspraak staat sinds het arrest Geurtzen/Kampstaal 30 centraal dat artikel 6:234 BW een limitatieve opsomming bevat, maar dat een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg meebrengt dat aan de strekking ervan eveneens recht wordt gedaan als de wederpartij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met het beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn (bijvoorbeeld als sprake is van herhaald gedane zaken, en de voorwaarden al eerder waren toegezonden, of een 29 De informatie moet dan voor de afnemer van de dienst gemakkelijk toegankelijk zijn op de plaats waar de dienst wordt verricht of de overeenkomst wordt gesloten (artikel 6:230c lid 2 BW), of is voor de afnemer gemakkelijk elektronisch toegankelijk op een door de dienstverrichter meegedeeld adres (lid 3), of is opgenomen in alle door de dienstverrichter aan de afnemer verstrekte documenten waarin deze diensten in detail worden beschreven (lid 4). 30 Hoge Raad 1 oktober 1999, NJ 2000,

18 exoneratie die duidelijk op een bordje wordt gepresenteerd, niet over het hoofd te zien ) Internationale, optionele en ontwerp-regelingen Op internationaal en EU-niveau zijn een paar (niet-bindende) ontwerpen gemaakt voor regelingen van contractenrecht. In de PECL (Principles of European Contract Law), een optioneel instrument, dat wil zeggen een regeling waarvoor partijen kunnen kiezen, regelt artikel 2:104 gebondenheid aan algemene voorwaarden: ook niet individueel uitonderhandelde voorwaarden kunnen worden tegengeworpen aan de wederpartij die deze niet kende, zolang de gebruiker redelijke stappen heeft genomen om ze onder de aandacht van de wederpartij te brengen voor of tijdens het sluiten van het contract. Alleen verwijzen naar voorwaarden in een contractdocument, ook als de wederpartij dat heeft ondertekend, is onvoldoende. In het ontwerp voor een Gemeenschappelijk Europees Kooprecht 32 is de regeling (artikel 70) opgenomen dat voorwaarden die zijn bedongen en waarover niet afzonderlijk is onderhandeld alleen tot de overeenkomst behoren als de wederpartij daarvan op de hoogte was of als de gebruiker redelijke maatregelen heeft getroffen om deze onder de aandacht van de wederpartij te brengen. Deze regelingen (PECL en GEKR) worden in deze scriptie niet nader onderzocht aangezien het slechts (PECL) een optionele regeling betreft die is voorgesteld vanuit de gedachte van de wenselijkheid van de ontwikkeling van een Europees uniform verbintenissenrecht, en aangezien onduidelijk is of GEKR binnen de EU zal resulteren in wetgeving. De Unidroit-principles kennen een regeling van algemene voorwaarden in artikel Daarin wordt eenvoudig verwezen naar de algemene regels voor aanbod en aanvaarding. Hieruit kan worden afgeleid 33 dat enige verwijzing naar de toepasselijkheid van algemene voorwaarden expliciet of impliciet, volstaat. 31 B. Wessels, R.H.C. Jongeneel en M.L. Hendrikse (red.), Algemene voorwaarden, Deventer: Kluwer 2010, p COM(2010) 348def en COM(2011) 635 Bijlage I (GEKR). Zie voor de algemene voorwaardenproblematiek in het GEKR M.B.M. Loos, De algemene voorwaarden-regeling in het voorstel voor een Gemeenschappelijk Europees kooprecht: een vergelijking met het Nederlandse recht, NTBR 2012/24, p H.N. Schelhaas, Algemene voorwaarden in het handelsverkeer, Deventer: Kluwer 2011, p

19 2.2 Rechtspraak In deze paragraaf geef ik een overzicht van de voor het onderzoek relevante rechtspraak. De hierin te bespreken uitspraken zijn gekozen omdat ze betrekking hebben op het vraagstuk van toepasselijkheid en gebondenheid aan algemene voorwaarden, en aanbod en aanvaarding daarvan. In de rechtspraak zijn de afgelopen tijd de volgende vragen beantwoord: (1) Hoe kan rechtsgeldig verwezen worden naar algemene voorwaarden? (2) Wanneer is een redelijke mogelijkheid tot kennisneming geboden en wat geldt indien terhandstelling redelijkerwijs niet mogelijk is? (3) Wat geldt als de voorwaarden niet ter hand zijn gesteld maar wel via internet te bereiken zijn? Volstaat verwijzing naar een pagina op de website? (4) Is de terhandstelling tijdig geweest, en wat is de termijn voor aanvaarding? (5) Wie draagt de bewijslast van de terhandstelling? (6) Wat te doen als er sprake is van botsende algemene voorwaarden? (7) wat zijn de regels bij langlopende handelsrelaties? (8) Wanneer is sprake van een bestendig gebruikelijk beding? (9) Wat is de positie van grote wederpartijen? Hoe kan rechtsgeldig worden verwezen naar algemene voorwaarden? In Gerechtshof Den Bosch 15 december ging het om een ultrasoundmachine voor afslanktherapie. In hoger beroep op een vonnis in kort geding ging het om de kwestie dat de algemene voorwaarden door de wederpartij van de leverancier waren vernietigd, omdat deze haar niet ter hand waren gesteld. De leverancier weerlegde dat door erop te wijzen dat de algemene voorwaarden waren genoemd als bijlage bij de distributeursovereenkomst, waarin ook stond opgenomen dat ze waren bijgevoegd, en dat de voorwaarden tevens van toepassing werden verklaard op iedere factuur. Op dit punt volstond dat voor het hof ECLI:NL:GHSE:2015: Zie over het vastleggen in een (huur)overeenkomst van het feit dat partijen bekend zijn met de voorwaarden, en dat de wederpartij een exemplaar van de voorwaarden heeft ontvangen Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 16 juli 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:

20 2.2.2 Wanneer is een redelijke mogelijkheid tot kennisneming geboden en wat geldt indien terhandstelling redelijkerwijs niet mogelijk is? Redelijke mogelijkheid tot kennisneming geboden? In de zaak van het Gerechtshof Den Haag 24 februari ging het om besmetting van tomatenplanten en de vraag of de Plantumvoorwaarden wel ter hand waren gesteld. De overeenkomst was mondeling gesloten. Het hof neemt als uitgangspunt dat artikel 6:234 BW bedoeld is als limitatieve uitwerking van de vernietigingsgrond van artikel 6:233 sub b BW. De Hoge Raad heeft aangegeven 37 dat daarnaast enkele andere gevallen aanwijsbaar zijn waarin de gebruiker zich niet op de vernietigingsgrond kan beroepen. In dit geval was dat de omstandigheid dat de wederpartij bij de contractsluiting met het betrokken beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. De bewijslevering daarvan was voldoende. 38 andere klacht was dat de rechtbank ten onrechte zou hebben geoordeeld dat de toepasselijkheid van de voorwaarden pas ontstond toen de orderbevestiging werd teruggestuurd. Het hof oordeelt daarover dat, net als andersoortige bedingen, algemene voorwaarden onderdeel van de overeenkomst worden door aanbod en aanvaarding. Op grond van artikel 6:232 BW heeft de aanvaarding betrekking op de gelding van de algemene voorwaarden als geheel (als complex ) en is de wederpartij aan ieder afzonderlijk beding ervan gebonden, ook als de gebruiker begreep of moest begrijpen dat de wederpartij de inhoud ervan niet kende. Vast stond dat de ontvangen en voor akkoord getekende orderbevestiging een verwijzing naar de toepasselijkheid van de Plantumvoorwaarden bevatte. Deze voorwaarden zijn daarmee volgens het hof deel gaan uitmaken van de overeenkomst tussen partijen. Een Terhandstelling redelijkerwijs niet mogelijk? Een uitzondering voor terhandstelling geldt (artikel 6:234 lid 1 BW) als dit redelijkerwijs niet mogelijk is. In de Ymere zaak van het Gerechtshof Amsterdam van 21 februari kwam de feitelijke kwestie aan de orde dat (de bedingen in de) 36 ECLI:NL:GHDHA:2015: Hoge Raad 1 oktober 1999, NJ 2000/207 Geurtzen/Kampstaal, een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg. 38 Zie over bewijsopdrachten in verband met artikel 6:234 BW en stilzwijgende aanvaarding ook Gerechtshof Den Bosch 4 november 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4559: geen orderbevestigingen overgelegd, werkbonnen en facturen zonder verwijzing, werkbonnen zijn er niet om contractsbepalingen uit te wisselen, verwijzing op latere werkbonnen volstaat niet. 39 ECLI:NL:GHAMS:2012:BV

21 Algemene Huurvoorwaarden en de Tarievenlijst waren neergelegd in een zeer uitgebreid boekwerk dat niet binnen enkele minuten door te lezen was. De wederpartij klaagde dat dit boekwerk haar niet bíj maar pas ná het tekenen van het (huur)contract was overhandigd, zonder dat daarbij was meegedeeld dat het om algemene voorwaarden ging of dat die stukken belangrijke bepalingen met betrekking tot de huurovereenkomst bevatte. Ondanks deze gang van zaken oordeelde het hof dat een beroep op de vernietigingsgrond faalde; het huurcontract was ondertekend direct onder de vermelding van een bijgevoegd boekwerk, deel uitmakende van de overeenkomst. Ymere hoefde daarbij niet (ook nog) te zeggen dat het stuk algemene voorwaarden bevatte die op de huurovereenkomst van toepassing waren, want dat kon de wederpartij volgens het hof op grond van de inhoud van het huurcontract begrijpen. De rechtspraak van de Hoge Raad inzake artikel 6:234 BW ( een redelijke en op de praktijk gerichte uitleg ) brengt volgens het hof mee dat het sluiten van de overeenkomst niet kan worden geacht reeds ten einde te zijn gekomen op het moment dat het contract (door beide partijen) was ondertekend, maar dat dit tot een einde komt pas op het moment dat de (korte) ontmoeting van partijen was afgelopen, dus toen partijen uit elkaar waren gegaan. Een overhandiging bij het uiteengaan van partijen is (in die uitleg) nog tijdig Volstaat verwijzing naar een pagina op de website? Voorwaarden zijn niet ter hand zijn gesteld maar wel via het internet te bereiken Het arrest van de Hoge Raad van 11 februari gaat over kassasystemen voor verkooppunten van Attingo op de luchthaven Schiphol. De uitspraak is van groot belang voor dit onderzoek, omdat hierin uitvoerig wordt ingegaan op het systeem en de voorwaarden van terhandstelling van algemene voorwaarden langs elektronische weg. De leverancier (First Data) vordert betaling van openstaande facturen van Attingo, op grond van de algemene (Fenit-)voorwaarden. Attinga verweert zich door te stellen dat haar geen redelijke mogelijkheid was geboden kennis te nemen van de voorwaarden. First Data verweerde zich door te stellen dat het mogelijk was om via internet (door middel van een zoekopdracht) van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen. Het hof vond dat een instructie tot zoekopdracht niet toereikend kan zijn om 40 ECLI:NL:HR:2011:BO7108, NJ 2011/

22 aan de norm van artikel 6:233 onder b BW te voldoen: als het redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden daadwerkelijk ter hand te stellen, moet dat ook gebeuren. Door First Data was niet aangevoerd dat de redelijke mogelijkheid tot terhandstelling onmogelijk was. Daarentegen stelt First Data zelfs dat de voorwaarden daadwerkelijk ter hand waren gesteld. Attingo betwistte dit en First Data had daarna geen duidelijk bewijs geleverd om aan te tonen dat er inderdaad ter hand was gesteld. Volgens het hof was daarmee bewezen dat er niet aan Attingo ter hand was gesteld en dat er zodoende geen redelijke mogelijkheid tot kennisname van de voorwaarde heeft bestaan voor Attingo. De bedingen uit de Fenit-voorwaarden waarop First Data een beroep deed werden zodoende vernietigd. In cassatie oordeelde de Hoge Raad dat uitgangspunt moest zijn dat er geen sprake was van een overeenkomst die langs elektronische weg tot stand was gekomen, en zodoende ook geen sprake kon zijn van instemming met de algemene voorwaarden door Attingo door middel van een elektronische weg (in dit geval de zoekopdracht waartoe First Data instrueerde). Er kon hier dus wat betreft de HR geen sprake zijn van een redelijke mogelijkheid tot kennisname als bedoeld in het (toenmalige) artikel 6:234 BW. Daaraan werd nog toegevoegd dat zelfs als er een situatie zou zijn geweest waarin de algemene voorwaarden via elektronische weg ter hand zouden kunnen worden gesteld, dit nog niet met behulp van een instructie tot zoekopdracht had kunnen worden gedaan. Het systeem van artikel 6:234 BW heeft als insteek dat het initiatief tot bekendmaking bij de gebruiker ligt, en niet bij de wederpartij. die daarvan eenvoudig kennis 41 dient te kunnen nemen. Daarvan kan geen sprake zijn indien de wederpartij zelf initiatief moet nemen deze algemene voorwaarden-set te raadplegen. Bij het sluiten van een overeenkomst buiten de sfeer van elektronisch handelsverkeer kan dus niet worden volstaan met het verwijzen naar een website waarop algemene voorwaarden kunnen worden gevonden. Dat kan in het bijzonder niet wanneer er ook nog eens sprake moet zijn van een extra handeling, of initiatief van de wederpartij, voordat hij inzicht kan krijgen in welke algemene voorwaarden van toepassing zijn op de (te sluiten) overeenkomst. Inmiddels is het wel mogelijk algemene voorwaarden elektronisch ter hand te stellen bij overeenkomsten die strekken tot dienstverlening Zie Kamerstukken II , , nr. 3, p Zie hierover M.Y. Schaub, Twee regelingen voor elektronische algemene voorwaarden in het BW, NTBR 2013/16, en art 6:230c BW, implementatie van de EU-dienstenrichtlijn. 22

23 Volstaat verwijzing naar een link op de website? In Gerechtshof Amsterdam 17 maart was (in een zaak over het opbouwen van een interactieve website) sprake van verwijzing naar algemene voorwaarden die zich bevonden achter een link op de website van de gebruiker waarnaar in de offerte was verwezen. Op de website was tevens een verwijzing opgenomen naar de ICT Office voorwaarden maar ook naar de Fenit-voorwaarden. 44 Aangezien onduidelijk was welke algemene voorwaarden van toepassing waren, kon hierop volgens het hof geen beroep worden gedaan. In 2009 (tijdstip totstandkoming overeenkomst) was terhandstelling langs elektronische weg slechts mogelijk als ook de overeenkomst zelf langs elektronische weg tot stand was gekomen Is de terhandstelling tijdig geweest en wat is de termijn voor aanvaarding? In Hoge Raad 21 september was een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot een substraat-unit voor de teelt van paprikaplanten. De zaak is van belang omdat verduidelijkt wordt wat de ingangseisen van artikel 6:233 en 234 BW zijn (als al vast staat dat de algemene voorwaarden zijn overhandigd). Er trad wortelverbranding op die volgens eiser veroorzaakt werd door gebrekkige installatie van de unit. De vraag was of de algemene voorwaarden (de ALIB-voorwaarden 47 ) met daarin een aansprakelijkheidsclausule tussen partijen van toepassing waren. Het gerechtshof meende dat dit het geval was, omdat reeds in de offerte uitdrukkelijk melding was gemaakt van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. Aan het slot van de offertebevestiging (dus níet voorgedrukt op het briefpapier) was vermeld: 43 ECLI:NL:GHAMS:2015: Federatie van Nederlandse Brancheverenigingen voor Informatietechnologie. 45 Hetgeen inmiddels is veranderd, zie hoofdstuk 1. Zie ook Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22 april 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:3319: op grond van het bepaalde in artikel 6:234 BW in verbinding met artikel 6:230c BW, heeft de gebruiker aan de eisen van artikel 6:233 onder b BW voldaan als de voorwaarden waarvan hij gebruik maakt voor de afnemer gemakkelijk elektronisch toegankelijk zijn op een door de dienstverrichter meegedeeld adres ( condities af te halen op ). In de BOVAG zaak (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 19 maart 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ5725, consumentenzaak) was het gebruik van het BOVAG-schild aan de gevel van de autohandelaar en het BOVAG-logo op haar website, onvoldoende voor redelijke kennisname, ook omdat het geen dienstverrichting betrof. Deugdelijk kennisgeven en niet protesteren tegen toepasselijkheid van de voorwaarden lijkt te volstaan, Gerechtshof Amsterdam 18 februari 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2213. Zie over de BOVAG-voorwaarden zakelijke markt Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 25 februari 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:1382, waarin een beroep op vernietigbaarheid mislukte wegens artikel 6:247 BW (beide zakelijke partners, één in Duitsland gevestigd). 46 ECLI:NL:HR:2007:BA9610, NJ 2009, Algemene voorwaarden Installerende Bedrijven

24 meegezonden is tevens een exemplaar van onze leveringsvoorwaarden ; de offertebevestiging was door eiser voor akkoord ondertekend. De Hoge Raad vond dat het hof hiermee niet van een onjuiste rechtsopvatting was uitgegaan omdat kennelijk de terhandstelling van de ALIB-voorwaarden aan de wederpartij in de zin van art. 6:234 lid 1, aanhef en onder a, tussen partijen vaststond. Zonder voorbehoud of protest was de offertebevestiging ondertekend, en daarin was duidelijk vermeld dat een exemplaar van de algemene voorwaarden werd meegezonden. De artikelen 6:233 en 6:234 BW staat daaraan niet in de weg. Deze artikelen regelen wat de gevolgen zijn indien de algemene voorwaarden niet tijdig aan de wederpartij ter hand zijn gesteld. Dat is een andere vraag dan de kwestie wie moet bewijzen dat de algemene voorwaarden tijdig aan de wederpartij ter hand zijn gesteld: als je ze niet hebt gekregen, zijn ze daarom vernietigbaar, maar dat was hier dus niet aan de orde. Proximedia-arrest: U doet een aanbod onder ONZE voorwaarden! Het recente Proximedia-arrest is van belang voor dit onderzoek omdat de vraag aan bod komt welke regels gelden voor aanbod en aanvaarding van algemene voorwaarden, ook als de overeenkomst pas tot stand komt door een te late aanvaarding van het aanbod (artikel 2:223 BW). In het bijzonder is deze zaak interessant, nu de termijn voor die aanvaarding in de algemene voorwaarden van de gebruiker was opgenomen. De eigenares van een dameskledingwinkel kreeg van een vertegenwoordiger de mogelijkheid aangeboden om in haar winkel een lcd-scherm voor reclamedoeleinden te plaatsen. 48 De winkelierster kreeg daarvoor een contract voorgeschoteld. Hier deed zich de bijzondere situatie voor dat het geschil niet ging om het toepasselijk verklaren van algemene voorwaarden en ook niet om de gebondenheid daaraan. De voorwaarden werden hier gebruikt bij het doen van een aanbod (onderhandelingsvoorwaarden met termijnen, zogezegd). Het was natuurlijk de bedoeling dat als de overeenkomst eenmaal tot stand kwam de voorwaarden deel van de overeenkomst zouden worden. Het aparte is daarbij dat de aanvaardingstermijn door de potentiële wederpartij (hier Proximedia) zelf in de algemene voorwaarden van het aanbod was vastgelegd. In zekere zin heeft Proximedia het aanbod van de winkelierster dus voorgekauwd. In het algemeen is het zo dat de partij die het 48 In deze zaak ging het ook om mogelijke reflexwerking van de Colportagewet, inmiddels vervallen en vervangen door afdeling 6.5.2B BW, en alleen van toepassing op overeenkomsten tussen een handelaar en een consument). 24