Het weerslagcriterium

Transcriptie

1 Herfst 08 Het weerslagcriterium Een dwaalspoor in het tuchtrecht? Welke ongewenste gevolgen heeft het weerslagcriterium als criterium voor de ontvankelijkheid van de klager met betrekking tot klachten vallend onder de tweede tuchtnorm? Welke aanbevelingen kunnen worden gedaan om de ongewenste gevolgen te voorkomen? Door: A.N. Neumann Semester 2, 2015 Begeleider : mr. dr. R.P. Wijne

2 Inhoudsopgave Inleiding 4 H1 Inleiding in het tuchtrecht Inleiding De Wet BIG De individuele gezondheidszorg Het tuchtrecht De tuchtcolleges als rechter De doelstelling van het tuchtrecht De reikwijdte van het tuchtrecht Formeel Tuchtrecht Algemeen Bevoegdheid Tuchtcolleges De rol van het klaagschrift De klager Ne bis in idem Materieel tuchtrecht Algemeen De tuchtnormen De eerste tuchtnorm De tweede tuchtnorm Maatregelen De klacht Tussenconclusie 19 H2 Weerslagcriterium Inleiding Uitleg van het weerslagcriterium Handelen als leidinggevende of bestuurder algemeen Reikwijdte weerslagcriterium met betrekking tot klachten over handelen bestuurders of leidinggevende Oncollegiaal handelen Handelen in de privésfeer Tussenconclusie 28 2

3 H3 De gebreken van het weerslagcriterium Inleiding Het weerslagcriterium als ontvankelijkheidsvraag Onvoldoende rechtsbescherming Rechtsongelijkheid & rechtsonzekerheid Met betrekking tot bestuurders/leidinggevenden Met betrekking tot handelen in de privésfeer Tussenconclusie 33 H4 Toewerken naar een functioneel weerslagcriterium Inleiding Weerslagcriterium als ontvankelijkheidscriterium Rechtsbescherming Rechtsongelijkheid door het weerslagcriterium 35 H5 Conclusie en Aanbevelingen Conclusie Aanbevelingen 39 Bronvermelding 40 Boeken 40 Tijdschriften 40 Overige publicaties 41 Jurisprudentie 41 Centraal Tuchtcollege 41 Regionale Tuchtcolleges 43 Kamerstukken 43 Websites 43 Nederlandse wetgeving 43 3

4 Inleiding De overheid treft maatregelen ter bevordering van de volksgezondheid artikel 22 van de Grondwet voor het Koninkrijk der Nederlanden Het recht op gezondheidszorg is een onderwerp van alle tijden en sinds 14 oktober 1848 opgenomen in de Grondwet. 1 Dat de gezondheidszorg en de organisatie daarvan geen sinecure is blijkt wel uit door de overheid in 2014 begrootte uitgave van 77,8 miljard euro; 2 volksgezondheid is een van de grootste kostenposten van de overheid. Los van het financiële aspect gaat volksgezondheid ook over iets wezenlijks, namelijk over mensen, onder wie patiënten. Van de overheid wordt verlangd dat zij zich inzet ter bescherming van deze doorgaans kwetsbare groep. Om de kwaliteit van de individuele gezondheidszorg te waarborgen zijn mede de verscheidene tuchtcolleges voor de gezondheidszorg in het leven geroepen. 3 De Tuchtcolleges toetsen het handelen van specifiek de BIG- geregistreerde medisch beroepsbeoefenaren en enkele andere beroepsgroepen aan het medisch tuchtrecht. 4 Door en in opdracht van de overheid is onderzoek verricht naar de werking van het tuchtrecht. Uit beide wetevaluaties van de werking van het medisch tuchtrecht blijkt dat ongeveer de helft van de consumenten het tuchtrecht niet toegankelijk vindt. 5 Daarbij is 41% van de consumenten van mening dat de tuchtcolleges de medisch beroepsbeoefenaren de hand boven het hoofd houdt. 6 Wordt dit tuchtrecht ook door de arts echt zo toegankelijk ervaren en is het wel wenselijk dat het tuchtrecht toegankelijker moet? 1 Stb. 1848, 60; 2 Kamerstukken II 2013/ , nr. 1, p.3; 3 Voor andere instanties: zie bijv. de Inspectie voor de Gezondheidszorg, het College Medisch Toezicht, 4 Zie artikel 47 lid 1 jo artikel 3 lid 1 Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg; 5 Cuperus- Bosma e.a. 2002, p. 160 & Sijmons e.a 2013, p.161; 6 Sijmons e.a 2013, p.161; 4

5 Of een klacht aan een tuchtcollege voorgelegd kan worden wordt bepaald aan de hand van de ontvankelijkheid van de klager en de inhoud van de klacht. De afgelopen vijf jaar werden tussen de 17% en de 20% van het totaal aantal klachten bij de Regionale Tuchtcolleges niet- ontvankelijk verklaard. 7 Niet- ontvankelijkheid Tuchtklachten ,9% ,0% 18,6% ,0% ,1% Totaal aantal klachten Totaal niet- ontvankelijk Niet ontvankelijkheid ter zitting Niet- ontvankelijk raadkamer Percentage niet- ontvankelijk 21,0% 20,0% 19,0% 18,0% 17,0% 16,0% 15,0% 1 Bron: Jaarverslagen Regionale Tuchtcolleges Dalhuisen, gezondheidsrechtjurist, constateert dat ten aanzien van het ontvankelijkheidsvraagstuk nauwelijks een consistente lijn te ontdekken is. 8 Gezien het aantal klachten dat per jaar niet- ontvankelijk wordt verklaard, zou gesteld kunnen worden dat het voor de hand ligt dat er een eenduidige lijn is. De procedure van het tuchtrecht moet aansluiten bij haar doelstelling, de bewaking van de individuele gezondheidszorg. 9 Het verschil tussen het niet- ontvankelijk verklaren van een klacht of een klacht (kennelijk) ongegrond verklaren is wezenlijk. Wanneer een klacht niet- ontvankelijk is dan kan een andere klager later wel opnieuw klagen over hetzelfde handelen. 10 Wanneer een klacht reeds inhoudelijk is beoordeeld dan blokkeert de wet dat klager zijn klacht opnieuw aan een tuchtcollege kan voorleggen. 11 Het verschil tussen de beoordeling van de ontvankelijkheid van de klager en de gegrondheid van de klacht verwezenlijkt zich in de grens tussen het materieel en het formeel tuchtrecht. Een onderscheid dat zich ook in andere rechtsgebieden voordoet Barendrecht- Deelen e.a 2014, p.26; 8 Dalhuisen 2014, p.21; 9 Leenen 2014, p.606; 10 CTG 301 januari 2014, ECLI:NL:TGZCTG:2014:21; 11 Artikel 51 Wet beroepen op de individuele gezondheidszorg; 12 Zie o.a. Van Wijk e.a. 2008, p.26/27; 5

6 In de evaluatie van de Wet BIG van 2013 werd geconcludeerd dat juist onduidelijkheid bestaat over de vraag over wie en over wat geklaagd kan worden in het tuchtrecht. 13 Een onduidelijkheid waar overigens al in de Wetsevaluatie van 2002 en in de Memorie van toelichting op de Wet BIG op gewezen werd. 14 Uit ervaring is gebleken dat veel onduidelijkheid bij partijen ontstaat door de toepassing van het weerslagcriterium als voorwaarde voor de toetsing van verscheidene klachten vallend onder de tweede tuchtnorm. Derhalve de vraag: Welke ongewenste gevolgen heeft het weerslagcriterium als criterium voor de ontvankelijkheid van de klager met betrekking tot klachten vallend onder de tweede tuchtnorm? Welke aanbevelingen kunnen worden gedaan om de ongewenste gevolgen te voorkomen? Deze scriptie is niet bedoeld om een oplossing te geven voor dit probleem. Moge mijn conclusie een aanzet zijn tot een gedachtenvorming over de formulering van een ontvankelijkheidscriterium. Allereerst volgt in hoofdstuk 1 een inleiding in het tuchtrecht. Vervolgens wordt in hoofdstuk 2 het weerslagcriterium uiteen gezet. In hoofdstuk 3 wordt de gebreken die kleven aan het weerslagcriterium behandeld. In hoofdstuk 4 wordt onderzocht hoe deze gebreken opgelost kunnen worden. Om vervolgens in hoofdstuk 5 tot conclusies te komen en aanbevelingen te doen. 13 Sijmons e.a 2013, p.196; 14 Cuperus- Bosma e.a. 2002, p. 211 (aanbeveling 52) & Kamerstukken II 1985/86, , nr.3, p. 70; 6

7 H1 Inleiding in het tuchtrecht 1.1 Inleiding Om duidelijkheid te krijgen over het tuchtrechtrechtelijk toetsingsproces is het essentieel een in ieder geval globaal beeld te hebben van wat het tuchtrecht precies inhoudt. 1.2 De Wet BIG De Nederlandse (wettelijke) tuchtrechtspraak is terug te leiden naar In dat jaar trad de Medische Tuchtwet 15 in werking. In 1993 werd de medische tuchtwet opgeheven, gelijktijdig trad de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (verder: Wet BIG) in werking. In de artikelen 47 e.v. Wet BIG zijn de tuchtnormen, maatregelen en procedure van medische tuchtrechtspraak ondergebracht. Op grond van art. 3 lid 1 Wet BIG kunnen medisch beroepsbeoefenaren zich in het BIG- register inschrijven mits zij voldoen aan de krachtens bij de Wet BIG gestelde voorwaarden. Conform art. 3 lid 2 Wet BIG kunnen de medisch beroepsbeoefenaren afhankelijk van de voltooide beroepsopleiding en de per beroepsgroep gestelde voorwaarden zich onderscheidenlijk als arts, tandarts, apotheker, gezondheidszorgpsycholoog, psychotherapeut, fysiotherapeut, verloskundige en/of verpleegkundige laten inschrijven. Ex art. 4 Wet BIG heeft de BIG- geregistreerde het recht de beroepstitel te voeren waaronder deze is ingeschreven in het BIG register. 16 Daarnaast is het een BIG geregistreerde medisch beroepsbeoefenaar, in tegenstelling tot een niet BIG- geregistreerde, toegestaan om voorbehouden handelingen te verrichten die krachtens artikelen 36 en 37 Wet BIG aan zijn beroepsgroep zijn toegewezen. Ook kan de minister van Volksgezondheid Welzijn en Sport (verder: VWS) ex art. 14 Wet BIG bepalen dat wanneer een organisatie van beroepsbeoefenaren die een bijzondere deskundigheid hebben verworven met betrekking tot de uitoefening van een deelgebied van hun beroep, en die organisatie een specialistenregister heeft en daaraan een titel is verbonden, dat die titel als wettelijk erkende specialistentitel kan wordt aangemerkt. De specialistentitel wordt ook bijgeschreven in het BIG- register. Naast de beroepsgroepen die in het BIG- register zijn ingeschreven kan op grond van art. 36a lid 1 Wet BIG een omschreven categorie van beroepsbeoefenaren bij algemene maatregel van bestuur 15 Stb. 1928, 222; 16 Het onterecht voeren van de beroepstitel levert strafrechtelijke aansprakelijkheid op; 7

8 (verder: AMVB) worden aangewezen als zijnde bevoegd tot het verrichten van in die AMVB aangewezen voorbehouden handelingen. 1.3 De individuele gezondheidszorg De term individuele gezondheidszorg is het kernbegrip van de Wet BIG en speelt ook een cruciale rol in het tuchtrecht. De term is immers opgenomen in de titel van de Wet BIG. Wat onder de individuele gezondheidszorg moet worden verstaan is uiteengezet in art. 1 Wet BIG. Artikel 1 Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg 1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen worden onder handelingen op het gebied van de individuele gezondheidszorg naast de in het tweede lid omschreven handelingen verstaan alle andere verrichtingen - het onderzoeken en het geven van raad daaronder begrepen -, rechtstreeks betrekking hebbende op een persoon en ertoe strekkende diens gezondheid te bevorderen of te bewaken. 2. In deze wet en de daarop berustende bepalingen worden onder handelingen op het gebied van de geneeskunst verstaan: a. alle verrichtingen - het onderzoeken en het geven van raad daaronder begrepen -, rechtstreeks betrekking hebbende op een persoon en ertoe strekkende hem van een ziekte te genezen, hem voor het ontstaan van een ziekte te behoeden of zijn gezondheidstoestand te beoordelen, dan wel verloskundige bijstand te verlenen; b. het bij een persoon afnemen van bloed of wegnemen van weefsel voor andere doeleinden dan die, bedoeld onder a; c. het wegnemen van weefsel bij een overledene en het verrichten van sectie. De individuele gezondheidszorg moet ruimer worden uitgelegd dan alleen de geneeskunst. 17 Uit de rechtspraak blijkt dat onder handelingen op het gebied van de individuele gezondheidszorg de reguliere geneeskunst én de alternatieve geneeskunst kan worden verstaan. De alternatieve geneeskunst is dus ook aan het tuchtrecht onderworpen, mits de medisch beroepsbeoefenaar wel BIG- geregistreerd is Kamerstukken II, , , nr. 3, p. 85; 18 Leenen 2014, p. 456; CTG 5 juli 2011, GJ 2011/144 (orthomanuele therapie); RTG Groningen 2 maart 2015, ECLI:NL:TGZRGRO:2015:17; 8

9 1.4 Het tuchtrecht De tuchtcolleges als rechter De Tuchtcolleges voor de Gezondheidszorg hebben de taak op grond van de wet BIG recht te spreken. Uit de formulering van art. 63 Wet BIG blijkt de erkenning van de tuchtcolleges als een rechtsprekende instantie. Daarnaast dienen de leden van de Tuchtcolleges de rechterlijke onpartijdigheid in acht te nemen. Een lid van een tuchtcollege, dat voor de behandeling van een zaak zitting heeft in dat college, kan zich verschonen en kan worden gewraakt, indien er te zijnen aanzien feiten of omstandigheden bestaan, waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden. 19 Ook wordt er in art. 65 lid 9 Wet BIG ook gesproken over een behoorlijke uitoefening van de rechtspraak. Tot slot verwijst het Centraal Tuchtcollege ook naar zichzelf als Nederlands hoogste rechter die oordeelt over klachten tegen beroepsbeoefenaren in de individuele gezondheidszorg Regionale Tuchtcolleges voor de Gezondheidszorg (verder: RTG) zijn belast met de rechtspraak in eerste instantie. Daarnaast is er 1 beroepscollege, het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg (verder CTG). 21 Dit college spreekt recht in tweede en laatste aanleg De doelstelling van het tuchtrecht In de Memorie van Toelichting op de Wet BIG werd in relatie tot het tuchtrecht overwogen dat: Een publiekrechtelijke tuchtrechtsgang slechts [is] bedoeld voor de handhaving van publieke belangen bij de beroepsuitoefening 22 In andere woorden, het tuchtrecht dient het algemeen belang. Het is een algemeen aanvaard idee dat het tuchtrecht als voornaamste doelstelling heeft het bewaken en bevorderen van de kwaliteit van de medische beroepsuitoefening. 23 Het tuchtrecht heeft niet ten doel een klager financiële genoegdoening te geven, de tuchtcolleges hebben deze wettelijke bevoegdheid ook niet. Het geven van emotionele genoegdoening is minder een doel van 19 Artikel 63 Wet op de Beroepen in de individuele gezondheidszorg; 20 laatst geraadpleegd op 17 mei 2015; 21 zie art. 53 Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg en artikel 2 Tuchtrechtbesluit BIG; 22 Kamerstukken II 1985/86, , nr. 3, p. 64; 23 Zie o.a. Leenen 2014, p. 606; Kamerstukken II 1985/86, , nr. 3, p. 64; 9

10 het tuchtrecht, dit wordt soms wel bewerkstelligd. 24 Een tuchtmaatregel wordt uiteindelijk ter handhaving en bevordering van de kwaliteit van de individuele gezondheidszorg. In het licht hiervan is de rol van de klager in het tuchtrecht ook beperkt. Wel geldt dat het alleen de klager is die een klacht aanhangig kan maken, zonder klacht geen procedure De reikwijdte van het tuchtrecht Zij die als een van de in art. 3 Wet BIG genoemde beroepsgroepen staat ingeschreven in het BIG- register is op grond van art. 47 lid 1 Wet BIG onderworpen aan het tuchtrecht en de tuchtrechtspraak. Zoals reeds is benoemd zijn bepaalde categorieën medisch beroepsbeoefenaars die niet in art. 3 Wet BIG zijn opgenomen gerechtigd bepaalde voorbehouden handelingen te verrichten. Deze categorieën zijn daarbij (deels) aan het tuchtrecht onderworpen. Op grond van art. 36a lid 5 Wet BIG is bepaald dat art. 47 Wet BIG, inhoudende de tuchtnormen, van overeenkomstige toepassing is op de op grond van 36a lid 1 Wet BIG aangewezen categorie van beroepsbeoefenaren. Art. 36a lid 5 Wet BIG stelt echter wel de beperking dat de tuchtnormen alleen betrekking hebben op de aangewezen voorbehouden handelingen zoals die in die AMVB zijn opgenomen. Een voorbeeld van op grond van Art. 36a lid 1 Wet BIG aangewezen categorie beroepsbeoefenaren is de physician assistant. Bij het Besluit physician assistent, een AMVB zoals bedoeld in art. 36a Wet BIG, is bepaald dat de physician assistent bevoegd is bepaalde voorbehouden handelingen te verrichten. Bij de beoordeling of het handelen onder de tuchtnorm valt moet vooropgesteld worden dat ten aanzien van de physician assistent een ander (beperkter) tuchtrechtelijk regime geldt dan ten aanzien van de BIG- geregistreerde. 26 Een tuchtcollege kan zich dus alleen uitspreken over de in het Besluit physician assistent genoemde voorbehouden handelingen. In de eerste en tot nu toe enige gepubliceerde uitspraak over het handelen van een physician assistent verklaarde het Regionaal Tuchtcollege Amsterdam de klager niet- ontvankelijk omdat de klacht niet was gericht tegen een verrichte voorbehouden handeling Legemaate 2007, p.5; 25 Dit volgt uit artikel 65 Wet op de Beroepen in de individuele gezondheidszorg; 26 Dit volgt uit artikel 47 lid 5 Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg; 27 RTG Amsterdam 15 april 2014, ECLI:NL:TGZRAMS:2015:47; 10

11 1.4.4 Het karakter van het Tuchtrecht De procedure bij een tuchtcollege wordt, mede in het licht van de doelstellingen, niet gezien als een daad van vervolging in de zin van art. 6 EVRM. 28 Dit betekent evenwel niet dat een deel van de in art. 6 EVRM vervatte beginselen niet gelden. De verweerder heeft geen wettelijk zwijgrecht en hoeft in een procedure geen cautie te krijgen. 29 Een medisch beroepsbeoefenaar heeft het recht zich te verdedigen tegen een klacht. Het recht op een eerlijk proces (fair trial) maakt dat ondanks de geheimhoudingsplicht in beginsel de toestemming voor het gebruik van het patiëntendossier voor een tuchtrechtelijke procedure verondersteld wordt, wanneer een patiënt een klacht indient tegen zijn (voormalig) behandelaar. Expliciete toestemming is dus niet vereist. Onder de voorwaarden dat niet meer informatie wordt geopenbaard dan relevant en nodig is voor de tuchtrechter om tot een beoordeling te kunnen komen. 30 Wordt de behandelaar door de klager toch niet in de gelegenheid gesteld de informatie te gebruiken dan wordt de behandelaar benadeeld. Het college acht dan dat [het] onvoldoende in staat zal zijn een gefundeerd oordeel betreffende de klachtonderdelen te geven Formeel Tuchtrecht Algemeen Of een klacht inhoudelijk beoordeeld wordt, is afhankelijk van de vraag of het tuchtcollege bevoegd is kennis te nemen van de klacht en of de klager ontvankelijk is. Dat een klager ontvankelijk moet zijn volgt uit de vaker terugkomende zin: Alvorens tot een inhoudelijke beoordeling van de door klaagster ingediende klacht over te kunnen gaan dient te worden vastgesteld of klaagster in haar klacht kan worden ontvangen. 32 Deze twee vragen zijn de vragen waar het formeel tuchtrecht op ziet. De bevoegdheid ziet met name op de vraag of en zoj a welk tuchtcollege bevoegd is. De ontvankelijkheidstoets is tweedelig. Ten eerste moet aan een set formele vereisten worden voldaan, het gaat daarbij met name om of in het klaagschrift een duidelijke klacht is geformuleerd en feiten zijn gesteld om de klacht te kunnen beoordelen. 33 Ten tweede moet de klager klachtgerechtigd zijn, dus een soort klager zijn zoals die in art. 65 lid 1 a t/m d Wet BIG wordt genoemd. 28 CTG 19 juni 2007, GJ 2007/136; 29 CTG 11 december 2014, ECLI:NL:TGZCTG:2014:387; 30 CTG 6 september 2001, TvGR 2001, 63; 31 CTG 12 maart 2015, ECLI:NL:TGZCTG:2015:87; 32 CTG 3 april 2014, ECLI:NL:TGZCTG:2014:117; zie ook: RTG Amsterdam 6 mei 2015, ECLI:NL:TGZRAMS:2015:47; RTG Amsterdam 17 juni 2015, ECLI:NL:TGZRAMS:2015:58; 33 Dit volgt uit artikel 65 lid 2 Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg juncto art. 4 Tuchtrechtbesluit BIG; 11

12 1.5.2 Bevoegdheid Tuchtcolleges Uit de Wet BIG volgt dat beoordeeld moet worden of de tuchtcolleges bevoegd zijn. De bevoegdheid van de Tuchtcolleges slaat op de vraag of een tuchtcollege kennis mag nemen van de klacht en zo ja, welk tuchtcollege naar de klacht moet kijken. Art. 54 Wet BIG bepaalt dat in eerste aanleg het Tuchtcollege binnen welk ambtsgebied de te berechten persoon zijn woonplaats heeft bevoegd is de zaak te behandelen. Wanneer de verweerder geen bekende woonplaats in Nederland heeft dan wordt in art. 3 Tuchtrechtbesluit BIG bepaald welk Tuchtcollege bevoegd is. De bevoegdheid van de tuchtcolleges betreft ook de vraag of het handelen van BIG- geregistreerde beroepsbeoefenaren binnen Nederland, wanneer zij in het buitenland woonachtig/werkzaam zijn, door een Nederlands tuchtcollege getoetst mag worden. Uit art. 3 lid 2 Tuchtrechtbesluit BIG volgt dat in dat geval het tuchtcollege binnen welk ambtsgebied het desbetreffende handelen of nalaten is geschied bevoegd is. Daarnaast is het de vraag of de tuchtcolleges ook bevoegd zijn om kennis te nemen van klachten van handelen dat in het buitenland heeft plaatsgevonden. In de Nepal- uitspraak besliste het Centraal Tuchtcollege dat, hoewel het handelen in Nepal plaats vond, nu de BIG- geregistreerde beroepsbeoefenaar in Nederland woonachtig is, zij ook bevoegd is kennis te nemen van de klacht De rol van het klaagschrift De procedure bij de tuchtrechter begint, conform art. 65 lid 1 Wet BIG, met het indienen van een schriftelijke klacht, het klaagschrift. Zonder klaagschrift geen procedure. Aan de inhoud van het klaagschrift worden formele eisen gesteld. Art. 65 lid 2 Wet BIG juncto art. 4 Tuchtrechtbesluit BIG bepaalt aan welke eisen het klaagschrift moet voldoen om in behandeling genomen te worden. Indien niet aan deze eisen wordt voldaan binnen een door het College vastgestelde datum, dan wordt eerst een notificatie gestuurd naar de klager, waarin deze de mogelijkheid krijgt de gebreken in het klaagschrift aan te vullen. Indien niet aan dat verzoek wordt voldaan dan kan, conform art. 66 lid 4 Wet BIG, het klaagschrift in raadkamer worden afgedaan en volgt een niet- ontvankelijkheid. Allereerst moet de in het klaagschrift geformuleerde klacht gericht te zijn tegen een BIG- geregistreerde of een andere beroepsgroep die op grond van de Wet BIG (deels) onder het tuchtrecht valt, zoals bijvoorbeeld de reeds genoemde physician assistent. 35 Daarnaast moet conform art. 65 lid 5 Wet BIG het handelen of nalaten van de 34 CTG 19 oktober 2009, GJ 2010/131; 35 Zie paragraaf 1.4.3; 12

13 verweerder, waar de klacht op ziet, zich hebben afgespeeld binnen tien jaar teruggerekend vanaf het moment van het indienen van het klaagschrift De klager De wet BIG over de klager De wet BIG vereist dat een klager een soort klager is zoals deze in art. 65 lid 1 Wet BIG is genoemd. Indien een klager niet klaagt in de rol van de in art. 65 lid 1 Wet BIG genoemde klachtgerechtigden dan wordt de klager niet- ontvankelijk verklaard. Artikel 65 Wet BIG: 1. Een zaak wordt in eerste aanleg bij het bevoegde regionale tuchtcollege aanhangig gemaakt door een schriftelijke klacht van: a. een rechtstreeks belanghebbende; b. degene die aan degene over wie wordt geklaagd, een opdracht heeft verstrekt; c. degene bij wie of het bestuur van een instelling waarbij degene over wie wordt geklaagd, werkzaam of voor het verlenen van individuele gezondheidszorg ingeschreven is; d. de hoofdinspecteur of de regionale inspecteur van het Staatstoezicht op de volksgezondheid, wie de aangelegenheid uit hoofde van de hem toevertrouwde belangen aangaat De rechtstreeks belanghebbende De eerstgenoemde categorie die klachtgerechtigd is, is de rechtstreeks belanghebbende. Wat in het tuchtrechtelijk verband moet worden verstaan onder een rechtstreeks belanghebbende volgt niet uit de wet. Hoewel in de tuchtrechtelijke jurisprudentie het rechtstreeks belanghebbende begrip veelal terug komt, is een leerstuk nauwelijks te ontwaren. Door het ontbreken van handvatten is het onvermijdelijk dat tussen de tuchtcolleges diversiteit kan ontstaan over de vraag aan welke voorwaarden een klager moet voldoen om als rechtstreeks belanghebbende te kunnen worden aangemerkt De IGZ In het jaarverslag van de tuchtcolleges 2014 wordt onderscheid gemaakt tussen de ingediende klachten door de Inspectie voor de Gezondheidszorg (verder: IGZ) en de overige klagers. Van het in totaal in 2014 ingediende klachten waren er 32 13

14 klachten ingediend door de IGZ. 36 Onder welke categorie de overige klagers vallen is niet gespecifieerd. De IGZ lijkt een kleine speler in het tuchtrecht. 37 Daartegen over staat dat de IGZ veelal grote zaken aan de tuchtcolleges voorlegt zoals; tegen de cardiologen van het Ruwaard van Putten 38, de arts die was veroordeeld wegens het medeplegen van een poging tot moord op zijn voormalige vrouw 39, de zaak Millecam 40 of de Haagse Borstendokter. 41 De IGZ is als klager ten alle tijden bevoegd tot het indienen van een tuchtklacht. De voorwaarde is wel, zoals dit ook in artikel 65 lid 1 sub d Wet BIG is opgenomen, dat de klacht een aangelegenheid betreft die hem uit hoofde van de hem toevertrouwende belangen aangaat De opdrachtgever Naast de IGZ kunnen opdrachtgevers van medisch beroepsbeoefenaren ook een tuchtklacht indienen tegen een medisch beroepsoefenaar aan wie zij de opdracht hebben gegeven. Hieronder kan worden verstaan een werkverband tussen de opdrachtgever en de medisch beroepsoefenaar. De wetgever overweegt hierover dat: Het [hier] gaat om degenen met wie degene over wie wordt geklaagd een werkrelatie hebben. Die relatie kan inhouden dat degene over wie wordt geklaagd bij het verrichten van zijn werkzaamheden verplicht is zich te gedragen overeenkomstig de aanwijzingen («opdracht») van een ander; voor zover het betreft ( ) (paramedische) beroepsbeoefenaren kan er ook zonder dat er sprake is van een hiërarchisch werkverband sprake zijn van een afhankelijkheid van de arts, c.q. tandarts in die zin dat aan de behandeling door de paramedicus een schriftelijke verklaring («voorschrift») van die arts c.q. tandarts vooraf is gegaan. 42 Een concreet voorbeeld van een relatie van opdracht is wanneer een arts een verpleegkundige een opdracht geeft of wanneer een arts een patiënt met een bepaald voorschrift naar een fysiotherapeut verwijst. 36 M.D. Barendrecht- Deelen e.a 2015, p.34; 37 zie o.a. voor IGZ zaken: CTG 19 maart 2015 ECLI:NL:TGZCTG:2015:96; CTG 13 januari 2015, ECLI:NL:TGZCTG:2015:11; CTG 10 april 2014 ECLI:NL:TGZCTG:2014:129; CTG 12 februari 2015, ECLI:NL:TGZCTG:2015:56; CTG 24 april 2014 ECLI:NL:TGZCTG:2014:154; 38 RTG Den Haag 28 oktober 2014, ECLI:NL:TGZRSGR:2014:99; 39 CTG 12 februari 2015, ECLI:NL:TGZCTG:2015:56; 40 CTG 19 juni 2007, 2006/137; 41 CTG 23 juni 2011, ECLI:NL:TGZCTG:2011:YG1358; 42 Kamerstukken II, vergaderjaar 1985/86, 19522, nr. 3, p. 126; 14

15 Zorginstellingen als klager Tot slot kunnen instellingsbestuurders van de instelling waarvoor de medisch beroepsbeoefenaar werkzaam is een tuchtklacht indienen tegen hun BIG- geregistreerde medewerkers. Onder instellingen kunnen ziekenhuizen of zorgverzekeraars worden verstaan. 43 De klachten kunnen bijvoorbeeld betrekking hebben op zorgfraude of het, in het algemeen, niet goed beheren van patiëntendossiers Ne bis in idem Het tuchtrecht kent ook een ne bis in idem beginsel. Art. 51 bepaalt: Niemand kan andermaal ingevolge de bepalingen van dit hoofdstuk worden berecht ter zake van enig in artikel 47, eerste lid, bedoeld handelen of nalaten waaromtrent te zijnen aanzien een onherroepelijk geworden tuchtrechtelijke eindbeslissing is genomen. 45 Met een tuchtrechtelijke eindbeslissing wordt bedoeld dat een oordeel is gegeven op de vraag of gehandeld is in strijd met de tuchtnormen. Wanneer het tuchtcollege overweegt dat een klager niet als rechtstreeks belanghebbende kan worden aangemerkt, en niet- ontvankelijk wordt verklaard, dan wordt dit ook als een eindbeslissing gezien. Desalniettemin kan over dezelfde gedraging opnieuw geklaagd worden bij de tuchtcolleges, alleen niet door dezelfde klager. Overigens gaat het beginsel alleen op wanneer de eindbeslissing onherroepelijk is doordat de beslissing in hoogste aanleg is gedaan door het CTG of wanneer de beroepstermijn verstreken is. 46 Wanneer als eindbeslissing in eerste aanleg de klacht ongegrond is verklaard en de beroepstermijn is verstreken, of in hoger beroep is beslist dat de klacht ongegrond is, dan kan niemand anders meer klagen over de gewraakte gedraging. 47 Of een klager niet- ontvankelijk wordt verklaard of dat de klacht ongegrond is, is dus voor verweerder van wezenlijk belang. 1.6 Materieel tuchtrecht Algemeen Wanneer de klager ontvankelijk is bevonden dan kunnen de feiten inhoudelijk beoordeeld worden. De stap naar het materieel tuchtrecht wordt dan gemaakt. Het materieel tuchtrecht betreft de vraag of tuchtrechtelijke aansprakelijkheid aanwezig is 43 Kamerstukken II, vergaderjaar 1985/86, 19522, nr. 3, p. 126; 44 Kamerstukken II 1987/88, , nr. 7, p. 98; 45 Artikel 51 Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg 46 Kamerstukken II , , nr. 3, p. 118; 47 CTG 30 januari 2014, ECLI:NL:TGZCTG:2014:21 15

16 en de vraag of het wel of niet geboden is een maatregel op te leggen. 48 De feiten moeten inhoudelijk beoordeeld worden om te onderzoeken of tuchtrechtelijke aansprakelijkheid aanwezig is. De wetgever heeft de inhoudelijke toets van de feiten vervat in art. 47 lid 1 Wet BIG. De inhoudelijke toetst is onderverdeeld in twee normen, de zogenaamde eerste en tweede tuchtnorm. Deze zullen eerst uiteen gezet worden De tuchtnormen De wetgever heeft twee tuchtnormen geformuleerd die als alternatieve voorwaarde gelden, waaraan de feiten door het college getoetst moeten worden. Wanneer aan één van de twee tuchtnormen is voldaan wordt gesproken van de aanwezigheid tuchtrechtelijke aansprakelijkheid. De beide tuchtnormen zijn wel in globale termen geformuleerd. 49 De tuchtnormen moeten daarom ook worden gezien als algemene normen die worden ingevuld door normen die zijn ontleend aan de wetenschap op het desbetreffende gebied van de individuele gezondheidszorg, van maatschappelijke zorgvuldigheidsnormen of van de gedragsregels of richtlijnen cq. standaarden die door worden gehanteerd door organisaties van de beroepsgroepen. 50 De tuchtnormen richten zich naast het handelen of nalaten op het gebied van de gezondheid verder alleen op de individuele verwijtbaarheid van de medisch beroepsbeoefenaar. De medisch beroepsbeoefenaar is alleen verantwoordelijk voor zijn eigen handelen of nalaten. In het verlengde hiervan dient, om te kunnen spreken van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen, het feitelijk handelen of nalaten wel aan de medisch beroepsbeoefenaar toegerekend kunnen worden 51. Daarbij staat alleen het handelen zelf en niet het gevolg van het handelen centraal staat. 52 Dit betekent zelfs als een bepaald (ernstig) gevolg niet intreedt, maar de arts wel verwijtbaar heeft gehandeld, dat dan toch sprake kan zijn dat de medisch beroepsbeoefenaar tuchtrechtelijk aansprakelijk is. Eventuele nadelige gevolgen van het handelen kunnen alleen invloed hebben op de hoogte van de op te leggen maatregel. 48 Van 2004; 49 Kamerstukken II 1985/86, , nr. 3, p. 70; 50 idem; 51 Zie voor collectieve verantwoordelijkheid dat leidt tot individuele verwijtbaarheid de uitspraak over de cardiologenmaatschap van het Ruwaard van Putten: RTG Amsterdam 28 oktober 2014, ECLI:NL:TGZRSGR:2014:100; 52 RTG Den Haag 16 juli 2015, ECLI:NL:TGZRSGR:2015:75; RTG Den Haag 26 mei 2015, ECLI:NL:TGZRSGR:2015:63; RTG Amsterdam 14 april 2015, ECLI:NL:TGZRAMS:2015:34; 16

17 1.6.3 De eerste tuchtnorm De eerste tuchtnorm is geformuleerd in art. 47 lid 1 sub a Wet BIG. Deze tuchtnorm heeft betrekking op de behandelrelatie tussen de medisch beroepsbeoefenaar, de patiënt en de naaste betrekkingen van de patiënt. 53 De eerste tuchtnorm ziet op: enig handelen of nalaten in strijd met de zorg die hij in die hoedanigheid behoort te betrachten ten opzichte van: 1. degene, met betrekking tot wiens gezondheidstoestand hij bijstand verleent of zijn bijstand is ingeroepen; 2. degene die, in nood verkerende, bijstand met betrekking tot zijn gezondheidstoestand behoeft; 3. de naaste betrekkingen van de onder 1 en 2 bedoelde personen; 54 Uit art. 47 lid 1 sub a Wet BIG valt op te maken dat de eerste tuchtnorm betrekking heeft op een tekortschieten in de zorgvuldigheid ten opzichte van de patiënt of diens naaste betrekkingen. 55 Bij de eerste tuchtnorm wordt, in tegenstelling tot de tweede tuchtnorm, de weerslag op de individuele gezondheidszorg door de tuchtrechter verondersteld, wanneer een medisch beroepsbeoefenaar heeft gehandeld binnen zijn behandelrelatie met de patiënt. Tot slot kan tuchtrechtelijke aansprakelijkheid onder de eerste tuchtnorm alleen worden verondersteld als de medisch beroepsbeoefenaar ook in zijn hoedanigheid van medisch beroepsbeoefenaar heeft gehandeld. Het handelen dient het handelen van de medisch beroepsoefenaar in het kader van de individuele gezondheidszorg met betrekking tot de klager te zijn geweest. Overigens is een ontwikkeling gaande in de voorwaarden voor de toetsing van tuchtrechtelijke verwijtbaarheid, die aan de medisch beroepsbeoefenaar in het kader van het handelen vanuit zijn hoedanigheid worden gesteld RTG Zwolle 12 juli 2015, ECLI:NL:TGZRZWO:2015:62; 54 Artikel 47 lid 1 sub a Wet Beroepen op de Individuele Gezondheidszorg; 55 CTG 25 april 2006, 2005/041, gezondheidszorg.nl; 56 Zie paragraaf 2.4; 17

18 1.6.4 De tweede tuchtnorm De tweede tuchtnorm heeft een restcategoriefunctie ten opzichte van de eerste tuchtnorm. Waar de eerste tuchtnorm ziet op de individuele behandelrelatie tussen de arts en de patiënt, ziet de tweede tuchtnorm dat juist niet. Bij de tweede tuchtnorm staat, zoals reeds is toegelicht, het algemeen belang in de individuele gezondheidszorg centraal. De tweede tuchtnorm ziet op handelen dat in strijd is met het algemeen belang, gelegen in een goede uitoefening van de individuele gezondheidszorg. 57 Bijvoorbeeld klachten door medisch beroepsbeoefenaren over collega s vallen onder de tweede tuchtnorm. De tweede tuchtnorm: enig ander dan onder a bedoeld handelen of nalaten in die hoedanigheid in strijd met het belang van een goede uitoefening van individuele gezondheidszorg Maatregelen Het middel dat de tuchtcolleges ter beschikking staat om de doelstelling van het tuchtrecht te bereiken is, waar nodig, het opleggen van een maatregel. Een tuchtmaatregel wordt uiteindelijk opgelegd ter handhaving en bevordering van de kwaliteit van de individuele gezondheidszorg. In het licht hiervan is de rol van de klager in het tuchtrecht ook beperkt. De klager maakt de zaak aanhangig en levert de feiten aan. Indien een BIG- geregistreerde in strijd heeft gehandeld met van de tuchtnormen dan heeft de beklaagde tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld en kan er een tuchtmaatregel worden opgelegd. In het tuchtrecht wordt niet van straffen gesproken maar van maatregelen. Immers het tuchtrecht is niet gericht op het straffen van de medisch beroepsbeoefenaar, maar is er op gericht middels het opleggen van een maatregel de kwaliteit van de individuele gezondheidszorg te waarborgen en te bevorderen. In art. 48 lid 1 sub a t/m f Wet BIG zijn de maatregelen genoemd die tuchtcolleges kunnen opleggen: a. waarschuwing; b. berisping; c. geldboete van ten hoogste 4 500; d. schorsing van de inschrijving in het register voor ten hoogste één jaar; 57 RTG Zwolle 9 december 2010, ECLI:NL:TGZRZZWO:2010:YG0746; 58 Artikel 47 lid 1 sub b Wet Beroepen op de Individuele Gezondheidszorg; 18

19 e. gedeeltelijke ontzegging van de bevoegdheid in het register ingeschreven staande het betrokken beroep uit te oefenen; f. doorhaling van de inschrijving in het register; Ten aanzien van de maatregel van doorhaling van de inschrijving in het register geldt dat ex art. 48 lid 3, een tuchtcollege kan beslissen dat de doorgehaalde medisch beroepsbeoefenaar tevens het recht wordt ontzegd zich wederom in het BIG- register in te schrijven. Deze extra maatregel wordt opgelegd wanneer de medisch beroepsbeoefenaar zich reeds heeft uitgeschreven uit het BIG- register of wanneer de medisch beroepsbeoefenaar zich zal uitschrijven voordat de opgelegde maatregel onherroepelijk wordt. Een voorbeeld van een zaak waarin deze maatregel werd opgelegd was een zaak tegen een verpleegkundige die op meerdere terreinen onprofessioneel had gehandeld De klacht De klacht heeft een bijzondere betekenis in het tuchtrecht. Zoals reeds kort uiteen is gezet kan niet over alles van iedereen geklaagd worden. De klacht moet aan een set van vereisten voldoen waar de tuchtcolleges op toezien. Niet voldoen aan de vereisten leidt volgens de heersende opvatting tot niet- ontvankelijkheid van de klager in zijn klacht. Ten aanzien van de inhoudelijke vereisten moet onderscheid gemaakt worden tussen inhoudelijke eisen die worden gesteld aan de eerste tuchtnorm en de tweede tuchtnorm, het verschil tussen het handelen van de medisch beroepsbeoefenaar in het kader van een behandelrelatie (par ) en het handelen van de medisch beroepsbeoefenaar dat niet in het kader was van een behandelrelatie, maar wel weerslag heeft op een goede uitoefening van de individuele gezondheidszorg (par ). 1.7 Tussenconclusie Het medisch tuchtrecht is ondergebracht in de Wet BIG. De tuchtcolleges zijn krachtens de wet belast met de tuchtrechtspraak. Op grond van de eerste en de tweede tuchtnorm wordt beoordeeld of BIG- geregistreerde beroepsbeoefenaren in strijd hebben gehandeld met de beroepsnormen die gelden met betrekking tot de individuele gezondheidszorg. Wanneer wordt gehandeld in strijd met de tuchtnormen dan kunnen tuchtcolleges een maatregel treffen. 59 CTG 12 augustus 2014, ECLI:NL:TGZCTG:2014:291; 19

20 H2 Weerslagcriterium 2.1 Inleiding Om de klacht inhoudelijk te kunnen beoordelen, is vereist dat de klager ontvankelijk is met betrekking tot bepaalde klachten die vallen onder de tweede tuchtnorm. Of een klager ontvankelijk is, wordt in het huidige tuchtrecht mede getoetst aan de hand van de vraag of voldaan wordt aan het weerslagcriterium Uitleg van het weerslagcriterium Het weerslagcriterium is het criterium dat wordt toegepast om te toetsen of het handelen of nalaten van een BIG- geregistreerde beroepsbeoefenaar voldoende weerslag heeft op de individuele gezondheidszorg. 61 In 2011 vond dit criterium haar weg in de tuchtrechtspraak toen de tuchtrechter een klacht met betrekking tot de tweede tuchtnorm werd voorgelegd. Klager verweet de arts dat hij meineed had gepleegd omdat hij niet overeenkomstig de destijds actuele stand van de wetenschap had gerapporteerd. Het CTG overwoog: Vooropgesteld wordt dat de tuchtnormen zoals neergelegd in art. 47 lid 1 van de wet BIG niet alleen betreffen handelen of nalaten in strijd met de zorg die men als beroepsbeoefenaar behoort te betrachten (de eerste tuchtnorm), maar ook enig ander handelen of nalaten in strijd met het belang van een goede uitoefening van individuele gezondheidszorg (de tweede tuchtnorm). Naar het oordeel van het Centraal Tuchtcollege is het de bedoeling van de wetgever geweest dat ook dit laatste handelen tot een tuchtrechtelijke veroordeling zou kunnen leiden, mits het handelen van de BIG- geregistreerde voldoende weerslag heeft op het belang van de individuele gezondheidszorg. 62 De term weerslag is niet een geheel nieuwe term. De wetgever overwoog al in de memorie van toelichting van de Wet BIG dat beroepsbeoefenaar die handelen buiten het kader van de individuele gezondheidszorg en daarmede in feite tevens buiten het kader van de Wet BIG, wel tuchtrechtelijke vervolgd kunnen worden. Mits een weerslag op het belang van de individuele gezondheidszorg aanwezig is. Daarbij is het in beginsel ook vereist dat de beklaagde heeft gehandeld in de hoedanigheid van de BIG- geregistreerde CTG 9 juli 2015, ECLI:NL:TGZCTG:2015:177; 61 CTG 9 juli 2015, GZR , ECLI:NL:TGZCTG:2015:181, m.nt. D.Y.A. van Meersbergen; 62 CTG 14 juli 2012, ECLI:NL:TGZCTG:2012:YG2135; 63 Kamerstukken II, , , nr.3, 76; 20

21 Onder het huidig tuchtrecht moet de toetsing van het weerslagcriterium worden beschouwd als een op zichzelf staand ontvankelijkheidscriterium dat dient als voorwaarde voor de ontvankelijkheid van de klager. Het is geen voorwaarde voor de toets of de klager een rechtstreeks belanghebbende is. 64 Wanneer klachten worden ingediend door een patiënt of de naaste betrekkingen van een patiënt, en de klacht ziet ook op de behandelrelatie, dan valt de klacht onder de eerste tuchtnorm. In dat geval blijkt uit de jurisprudentie dat het weerslagcriterium niet wordt getoetst. 65 Wanneer klachten over verscheidende handelingen vallen onder de tweede tuchtnorm, dan betreft het een ander verhaal. 2.3 Handelen als leidinggevende of bestuurder algemeen De eerste categorie klachten waar het weerslagcriterium op werd toegepast betreffen klachten over het handelen of nalaten van bestuurders of leidinggevenden. Handelen van leidinggevenden of bestuurders werd getoetst voor 2011, maar toen werd het weerslagcriterium niet gehanteerd. 66 In 2011 werd aan het CTG de vraag voorgelegd of een BIG- geregistreerde directeur patiëntenzorg, die ook het grootste deel van zijn totale werktijd, tuchtrechtelijk aangesproken kan worden voor het handelen vanuit zijn functie als directeur. 67 Sinds de poort is opengezet voor klachten tegen leidinggevenden zijn er meerdere zaken op dit gebied aan de tuchtcolleges voorgelegd. Het weerslagcriterium kwam in deze uitspraken steeds terug. In de onderstaande uitspraken werd het weerslagcriterium telkens aanwezig bevonden. Een verweerder die zowel bestuurder was van een verzorgingstehuis en ook als verpleegkundige betrokken was bij de behandeling en verzorging van patiënten. 68 Een verweerder die directeur patiëntenzorg van een kliniek 64 CTG 10 december 2013, ECLI:NL:TGZCTG:2013:152; CTG 23 januari 2014, ECLI:NL:TGZCTG:2014:25; TvGr 2005/11; CTG 19 april 2004, ECLI:NL:TGZCTG:2011:YG1057; CTG 5 juli 2011, ECLI:NL:TGZCTG:2011:YG1323; CTG 26 maart 2013, ECLI:NL:TGZCTG:2013:YG2768; CTG 8 juli 2015, ECLI:NL:TGZCTG:2014:278; 65 Zie o.a. CTG 25 juni 2015 ECLI:NL:TGZCTG:2015:211; CTG 25 juni 2015 ECLI:NL:TGZCTG:2015:212; RTG Zwolle 24 mei 2015, ECLI:NL:TGZRZWO:2013:YG CTG 16 maart 2010, 2009/027 (niet gepubliceerd) 67 CTG 19 april 2011, ECLI:NL:TGZCTG:2011:YG1057; 68 CTG 12 augustus 2014, ECLI:NL:TGZCTG:2014:315; 21

22 en ook in diezelfde kliniek deels als arts werkzaam. Deze uitspraak was interessant omdat overwogen werd dat als de verweten gedragingen het deskundigheidsgebied van verweerder als arts raakt, dat dit aanleiding is om het handelen tuchtrechtelijk te toetsen. Tot het deskundigheidsgebied van verweerder rekent het college ook het uitvoeren van controle dat de arts met wie de kliniek een toelatingsovereenkomst sluit, als arts BIG- geregistreerd is ( ). Ook behoort het tot het deskundigheidsgebied van verweerder om, toen hij door klager werd benaderd over de mislukte operatie door de arts, hierop adequaat te reageren. Ten slotte wordt overwogen dat de verweten gedragingen zozeer met de professie van verweerder als arts zijn verweven dat hij daarop als directeur patiëntenzorg tuchtrechtelijk kan worden aangesproken 69 Ook het handelen van een verpleegkundige die als leidinggevende verantwoordelijk was voor de aansturing van het team van het Woonbegeleidingscentrum, werd aan tuchtrecht onderworpen. 70 De beklaagde verpleegkundige stelde dat hij als leidinggevende niet betrokken was bij de dagelijkse zorg, behandeling of begeleiding van klager. Dat het college deze stelling volgt, is ook af te leiden uit meerdere overwegingen waaronder: Uit ( ) brieven volgt, dat de verpleegkundige vanuit zijn verantwoordelijkheid voor de organisatie van de hulpverlening en de inzet van middelen betrokken is geweest. 71 Uit de reeks bovenstaande uitspraken volgt dat het weerslagcriterium haar intrede heeft gedaan in het tuchtrecht. Opmerkelijk is dat in deze uitspraken de aanwezigheid van de weerslag werd verondersteld, zonder dat is ingegaan op wat in de kern wordt verlangd van de feiten om te kunnen spreken van een aanwezigheid van het weerslagcriterium. De reikwijdte van het weerslagcriterium is door de tuchtrechtspraak, tot op zekere hoogte, wel ontwikkeld, maar met name op het gebied van de tweede tuchtnorm. In dat verband is het ook opmerkelijk om het weerslagcriterium als toetsingscriterium te gebruiken voor handelen (van bestuurders/leidinggevenden) dat valt onder de eerste tuchtnorm. Immers de gedragingen van bestuurders en leidinggevenden worden verondersteld niet te zijn gedaan in het kader van een rechtstreeks behandelrelatie tussen deze bestuurder of leidinggevende en de patiënt. 72 In een uitspraak van RTG Zwolle werd het weerslagcriterium getoetst en geoordeeld dat daar aan voldaan was 69 CTG, 19 april 2011, ECLI:NL:TGZCTG:2011:YG1057; 70 CTG 5 juli 2011, ECLI:NL:TGZCTG:2011:YG1323; 71 CTG 5 juli 2011, ECLI:NL:TGZCTG:2011:YG1323, r.o. 4.4; 72 CTG 9 juli 2015, GZR , ECLI:NL:TGZCTG:2015:181, m.nt. D.Y.A. van Meersbergen; 22

23 omdat een leidinggevende zijn ondergeschikte had geadviseerd over het doen van aangifte tegen de vader van een patiënte die hem bedreigd zou hebben. 73 Het handelen van verweerder kan tuchtrechtelijk worden getoetst indien dit handelen (of nalaten) voldoende weerslag heeft op het belang van de individuele gezondheidszorg. ( ) In dit geval is daarvan sprake. Daartoe wordt als volgt overwogen.( ) Het doen van aangifte, en derhalve ook het adviseren daartoe over te gaan, is zodanig nauw verbonden met de zorgverlening aan patiënte dat dit valt onder het handelen van verweerder jegens de naaste betrekkingen van patiënte, als bedoeld in artikel 47 lid 1 onder a sub 3 van de Wet BIG 74 Het is nog maar de vraag of het RTG Zwolle een juiste uitleg heeft gegeven van de eerste tuchtnorm, omdat mijns inziens het weerslagcriterium daar niet onder valt. Verder maak ik uit deze uitspraak op dat in het geval het handelen van een bestuurder of leidinggevende, niet wordt getoetst in welke hoedanigheid de persoon gehandeld heeft. Terwijl dit mij relevant lijkt. Had in de hierboven genoemde zaak de leidinggevende geen BIG- registratie gehad, dan had het handelen niet tuchtrechtelijk getoetst kunnen worden. Hiermee bedoelend dat de hoedanigheid dus in dit geval wel een rol moet spelen Reikwijdte weerslagcriterium met betrekking tot klachten over handelen bestuurders of leidinggevende De wetgever heeft met het weerslagcriterium niet bedoeld dat al het handelen van bestuurders of leidinggevende door de tuchtcolleges wordt getoetst. Dit volgt uit een overweging die standaard terug komt in uitspraken: [wanneer] sprake is van handelen in functies zoals bedoeld, dat wil zeggen als het handelen van de arts niet een individuele patiënt betreft maar veeleer betrekking heeft op de organisatie van de zorg en de randvoorwaarden waaronder die wordt verleend. Met name moet worden voorkomen dat de betrokken arts tuchtrechtelijk aansprakelijk wordt gehouden voor keuzes in de bedrijfsvoering waarvoor hem in zijn managementfunctie in beginsel beleidsvrijheid toekomt, ook al kunnen die keuzes gevolgen hebben voor de individuele zorgverlening. 75 Met het stellen van deze voorwaarde wordt voorkomen dat bestuurders die beleidsfuncties of managementfuncties hebben, toch tuchtrechtelijk 73 RTG Zwolle 12 juli 2015, ECLI:NL:TGZRZWO:2015:63; 74 RTG Zwolle 12 juli 2015, ECLI:NL:TGZRZWO:2015:63, r.o. 5.4; 75 CTG 5 juli 2011, ECLI:NL:TGZCTG:2011:YG1323; Zie ook: CTG 18 oktober 2011, ECLI:NL:TGZCTG:2011:YG1454; 23

24 worden aangesproken. Uit de bovengenoemde overweging moet niet worden begrepen dat de tuchtrechter bedoeld heeft het openstellen van de poort voor klachten tegen leidinggevenden en bestuurders in grote mate te blokkeren. Zo wordt namelijk ook overwogen dat het vaste rechtspraak is dat de lat, of voldaan wordt aan het weerslagcriterium, wel laag moet liggen. 76 Een klacht die tegen de voorzitter van de Raad van Bestuur van een universitair medisch centrum van een instelling werd ingediend, werd door het CTG niet ontvankelijk verklaard. Het CTG overwoog: De afstand tussen de bestuurlijke positie van de arts enerzijds en het verweten handelen of nalaten anderzijds is dermate groot, dat de arts voor dit handelen of nalaten niet tuchtrechtelijk aansprakelijk gehouden kan worden. 77 In van de bovengenoemde voorwaarde speelt mee de bestuurlijke afstand tussen diegene die als behandelaar verantwoordelijk was voor de behandeling van de patiënt en diegene die als bestuurder of leidinggevende door de klager tuchtrechtelijk verantwoordelijk wordt gehouden. Een ander verhaal is wanneer blijkt dat de verweerster vanuit haar functie als hoofd van de behandeldienst een oogje in het zeil hield op de kwaliteit van de zorg op de locaties van een ouderenzorgorganisatie. Vanuit haar functie had zij een adviserende rol richting de Raad van Bestuur. Wat met name van belang is dat verweerster hiërarchisch verantwoordelijk voor de artsen. "Tevens voerde zij met artsen en paramedici functionerings- en evaluatiegesprekken. Het tuchtcollege was van oordeel dat onder meer onder deze omstandigheden de taken van verweerster, waarbij zij toch randvoorwaarden met betrekking tot (de kwaliteit van) het verlenen van individuele patiëntenzorg op onderdelen vaststelde. Om die reden had haar functie weerslag op de individuele gezondheidszorg en is aan het weerslagcriterium voldaan Oncollegiaal handelen Wanneer de klacht ziet op de het handelen van een collega- beroepsbeoefenaar, dan wordt het weerslagcriterium door de tuchtrechter ook getoetst. Een anesthesioloog bij de Stichting Reclame Code Commissie die een klacht indient tegen een chiropractor, krijgt vervolgens een tuchtrechtklacht aan zijn broek van de chiropractor. 79 Het CTG 76 RTG Amsterdam 24 maart 2015, ECLI:NL:TGZRAMS:2015:28; 77 CTG 10 januari 2013, ECLI:NL:TGZCTG:2013:YG2555; 78 RTG Amsterdam 24 maart 2015, ECLI:NL:TGZRAMS:2015:28; 79 CTG 10 april 2014, ECLI:NL:TGZCTG:2014:123; 24

25 overweegt dat:. De formulering van de klacht op het klachtformulier van de Stichting Reclame Code Commissie door de anesthesioloog, inhoudende dat chiropractie een medisch zinloze handeling is, heeft zijn weerslag op de individuele gezondheidszorg in het algemeen. De anesthesioloog heeft het formulier weliswaar in haar hoedanigheid van voorzitter van E. ondertekend maar zulks ontheft haar niet van haar verantwoordelijkheid als BIG- geregistreerde anesthesioloog in het kader van de individuele gezondheidszorg in het algemeen. 80 Niet onopgemerkt kan blijven dat gesproken wordt over de weerslag op de individuele gezondheidszorg in het algemeen. 81 Hier wel wordt gesproken van het algemeen belang gelegen in de individuele gezondheidszorg en bij de toetsing van het weerslagcriterium met betrekking tot het handelen als leidinggevende of bestuurder niet. Allebei het handelen valt wel onder de tweede tuchtnorm. Dat gesproken wordt van in het algemeen duidt op een meer open norm dan in andere tweede tuchtnormzaken. 82 Dat zo gekeken wordt, wordt in een andere uitspraak van het CTG ook bevestigd. Klager, tevens GGZ- arts verwijt een psychiater dat deze in het EPD verslag heeft gedaan van een heropnamegesprek dat een patiënte met klager op de wijze zoals door hem gedaan. Verweerder zou hem verder bij naam en toenaam hebben genoemd waardoor hij in zijn eer en goede naam is aangetast. 83 Omtrent de vraag of sprake was van voldoende weerslag oordeelde het tuchtcollege: Diskwalificerende uitlatingen over andere beroepsbeoefenaren kunnen immers weerslag hebben op de individuele gezondheidszorg, Ook in deze zin kan van ontvankelijkheid worden gesproken. 84 Immers kunnen door diskwalificerende uitlatingen patiënten het vertrouwen in de zorgverlener verliezen. Concluderend lijkt het erop dat wanneer geklaagd wordt over oncollegiaal handelen, dat dan een meer ruime standaard wordt gehanteerd vergeleken met de situatie dat geklaagd wordt over het handelen van bestuurders of leidinggevenden. Het is nog maar de vraag of dit terecht is. 80 CTG 10 april 2014, ECLI:NL:TGZCTG:2014:123, r.o. 4.4.; 81 CTG 10 april 2014, ECLI:NL:TGZCTG:2014:123, r.o. 4.4.; 82 zie bijvoorbeeld klachten met betrekking tot bestuurders of leidinggevenden; 83 CTG 14 april 2015, ECLI:NL:TGZCTG:2015:140; 84 CTG 14 april 2015, ECLI:NL:TGZCTG:2015:140, r.o. 4.6; 25

26 2.4 Handelen in de privésfeer Klachten die gaan over gedragingen in de privésfeer worden ook door de tuchtrechter getoetst. De wetgever overwoog echter dat het niet de bedoeling was dat privégedrag getoetst werd: Uit het niet langer hanteren van de tuchtnorm ondermijning van het vertrouwen in de stand en uit de thans gekozen formuleringen blijkt dat het in het algemeen niet de bedoeling is privégedrag onder tuchtrechtelijke toetsing te brengen. 85 Het handelen in de privésfeer en handelen in de hoedanigheid van medisch beroepsbeoefenaar onderscheidt zich door presentatie van die medisch beroepsbeoefenaar. Was het voor derden duidelijk dat de medisch beroepsbeoefenaar ook in zijn hoedanigheid van BIG- geregistreerde handelde? Dit kan bijvoorbeeld doordat de medisch beroepsbeoefenaar zijn beroepstitel onder een brief zet of zich als medisch beroepsbeoefenaar voorstelt in een interview. 86 Indien deze vraag ontkennend wordt beantwoord, dan wordt gesproken van gedragingen in de privésfeer. Maar wordt al het handelen in de privésfeer door de tuchtcolleges getoetst? Handelen wat duidelijk in de privésfeer lag, was toen een arts, die twee drugsverslaafden had ingehuurd om zijn vrouw in brand te steken. De IGZ diende tegen de arts een klacht. In eerste instantie werd de IGZ door het regionaal tuchtcollege niet- ontvankelijk verklaard nu het handelen van de arts niet in zijn hoedanigheid van zorgverlener was verricht. 87 Bij het Centraal tuchtcollege werd de IGZ echter wel ontvankelijk verklaard om de reden dat het: hier om handelen [gaat] van iemand die de hoedanigheid van arts bezit maar niet in die hoedanigheid handelde, welk handelen met opzet gericht was op het doden althans toebrengen van zwaar lichamelijk letsel van een ander. Dergelijk gedrag is flagrant in strijd met de algemene zorgplicht die iedereen ten aanzien van het leven en de gezondheid van zijn medemens in acht behoort te nemen. Aan een arts is uit hoofde van diens beroep bij uitstek die zorg toevertrouwd. Het vertrouwen dat de samenleving met het oog daarop in een arts stelt, wordt door een dergelijk handelen, dat de waarden van het beroep in de kern raakt, dan ook wezenlijk 85 Kamerstukken II, vergaderjaar 1985/86, 19522, nr. 3, p. 74; 86 CTG 10 april 2014, ECLI:NL:TGZCTG:2014:123; 87 RTG Zwolle 15 november 2013, ECLI:NL:TGZRZWO:2013:52; 26

27 aangetast. Daarom kan dat handelen niet los worden gezien van de hoedanigheid van arts, ook al vond het niet in de uitoefening van die hoedanigheid plaats. 88 Het Centraal tuchtcollege heeft in strijd met hetgeen de wetgever bedoelde, duidelijk de poort open gezet voor de toetsing van privégedragingen. Deze nieuwe ontwikkeling stuit overigens op kritiek. Beargumenteerd wordt dat toetsing van privégedragingen eerder door het College Medisch Toezicht (verder: CMT) moet plaatsvinden. Het moet dan wel gaan om privégedragingen waaruit de ongeschiktheid van de medisch beroepsbeoefenaar. 89 Dit omdat het CMT erop is ingericht te beoordelen of de omstandigheden van een medisch beroepsoefenaar zodanig zijn dat het goed beroepsmatig functioneren belemmert, bijvoorbeeld dementie of andere gedragsstoornissen. 90 De vraag is nu of de tuchtcolleges elk handelen van de BIG- geregistreerde gaan toetsen. Een kinderverpleegkundige werd door de IGZ voor het tuchtcollege gedaagd nadat hij was veroordeeld voor het in bezit hebben van een grote hoeveelheid kinderpornografisch materiaal. 91 De verpleegkundige bracht het verweer in dat: de verweten gedragingen onder voormelde tuchtnorm vallen, aangezien het om gedragingen gaat die helemaal buiten de uitoefening van zijn werkzaamheden als verpleegkundige liggen. Daarnaast acht hij het principieel onjuist om vooruit te lopen op de uitkomst van de strafvervolging. 92 Het tuchtcollege van Den Haag formuleerde dat: handelingen in de privésfeer in beginsel niet onder het tuchtrecht vallen, tenzij deze voldoende weerslag hebben op het belang van de individuele gezondheidszorg. 93 Waar het weerslagcriterium eerst werd gebruikt voor de toets of het handelen van leidinggevenden en bestuurders tuchtrechtelijk getoetst moest worden, is de lat nu verder verschoven naar de toets of ook gedragingen in de privésfeer tuchtrechtelijk beoordeeld moeten worden. 88 CTG 12 februari 2015, ECLI:NL:TGZCTG:2015:56; 89 Artikel 79 Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg e.v.; 90 Broersen, Tuchtrecht reikt steeds verder, p ; 91 RTG Den Haag 29 september 2013, ECLI:NL:TGZRSGR:2013:25; 92 Idem; 93 Idem; 27

28 2.5 Tussenconclusie Het weerslagcriterium is het criterium dat wordt toegepast om te toetsen of het handelen of nalaten van een BIG- geregistreerde beroepsbeoefenaar voldoende weerslag heeft op de individuele gezondheidszorg. Deze toets wordt gebruikt om te beoordelen of handelen als leidinggevende/bestuurder, handelen in de privésfeer of oncollegiaal handelen onder de tweede tuchtnorm kan vallen. Opvallend is dat in sommige gevallen de hoedanigheid van de medisch beroepsbeoefenaar wordt meegewogen in het weerslagcriterium en in andere gevallen ook weer niet. 28

29 H3 De gebreken van het weerslagcriterium 3.1 Inleiding Door de toetsing van het weerslagcriterium is de reikwijdte van de ontvankelijkheidstoets verbreed tot handelingen die voor het weerslagcriterium niet onder het tuchtrecht vallen. Deze verbreding heeft consequenties voor de partijen in het tuchtrecht. Deze consequenties zullen in dit hoofdstuk worden belicht. 3.2 Het weerslagcriterium als ontvankelijkheidsvraag Het weerslagcriterium wordt gebruikt als ontvankelijkheidsvraag. Los van de vraag of deze verschuiving van de tuchtrechtelijke aansprakelijkheid wenselijk is, is het de vraag of het überhaupt juist is dat het weerslagcriterium als een ontvankelijkheidscriterium wordt gebruikt. Wanneer geklaagd wordt over handelen als leidinggevende of bestuurders of handelen in den privésfeer dan ontkomt de tuchtrechter, volgens de jurisprudentie, niet aan de omstandigheid de reeds vastgestelde feiten tot op zekere hoogte inhoudelijk te beoordelen of de klager ontvankelijk is. 94 Hier treedt een vermenging op tussen het formeel tuchtrecht en het materieel tuchtrecht. Er wordt kritiek geleverd op het gebruiken van het weerslagcriterium als ontvankelijkheidsvraag. Prof. mr. J.C.J. Dute, lid- jurist bij RTG Zwolle, pleit ervoor het weerslagcriterium niet te toetsen bij de ontvankelijkheidsvraag maar als materiële toets. Terecht vraagt hij zich af waarom de reikwijdte, in de zin van het weerslagcriterium, van de toetsingsnorm van art. 47 Wet BIG wordt gebruikt als ontvankelijkheidsvraag. 95 Hij stelt voor een klacht die ziet op klachten jegens bestuurders en leidinggevenden ontvankelijk te verklaren, om vervolgens de klacht af te wijzen omdat het handelen niet betreft het handelen op het terrein van de individuele gezondheidszorg. Dute stelt dit voor omdat zo voorkomen wordt dat bij de ontvankelijkheid al meteen een materiele toetsing plaats vindt Onvoldoende rechtsbescherming De vaagheid van de lijn tussen het weerslagcriterium als formele toets of materiele toets is naar mijn mening onwenselijk. Deze werkwijze doet geen recht aan de rechtsbescherming waar de beklaagde zich op zou moeten kunnen beroepen. Zeker als 94 Zie bijvoorbeeld: CTG 23 juni 2013, TvGr2013/21 m.n. Prof. mr. J.C.J. Dute; 95 CTG 23 juni 2013, TvGr2013/21 m.n. Prof. mr. J.C.J. Dute; 96 CTG 23 juni 2013, TvGr2013/21 m.n. Prof. mr. J.C.J. Dute; 29

30 het weerslagcriterium als ontvankelijkheidstoets zal blijven worden gebruikt. Bekeken vanuit het ne bis in idem beginsel moet, wanneer het handelen beoordeeld wordt, voorkomen worden dat in een later stadium hetzelfde handelen aan hetzelfde tuchtcollege wordt voorgelegd. Ofwel, er moet een materiele eindbeslissing volgen, en niet een formele eindbeslissing. Een duidelijke scheiding tussen de formele en materiele vragen is juridisch zuiver en doet recht aan de rechtsbescherming van de medisch beroepsbeoefenaar. Een voorbeeld. Klaagster klaagde erover dat de nieuwe partner, tevens verweerster, van haar ex- man zich had uitgegeven voor arts toen haar ex- man en zijn nieuwe partner een AMK- melding deden. Uit het verslag van het telefoongesprek dat in kader van de melding plaats vond blijkt dat verweerster zich voor arts heeft uitgegeven. De tuchtrechter stelde op basis van de feiten vast dat: Uit het proces- verbaal van het vooronderzoek en het document (rectificatie) Verslag Aanmelding / Signaal derden is niet gebleken dat verweerster zich tijdens het telefoongesprek met een contactpersoon van Bureau Jeugdzorg direct heeft uitgegeven als bedrijfsarts, daarmee heeft getracht te bewerkstelligen dat er meer gewicht werd gegeven aan hetgeen zij heeft gezegd tijdens dat gesprek. 97 De tuchtrechter verklaarde klager niet- ontvankelijk. De beslissing in deze uitspraak geeft duidelijk weer dat op basis van een inhoudelijke beoordeling van de feiten toch een ontvankelijkheidsbeslissing volgt. Naar het ware motief van klaagster om een klacht in te dienen kan alleen gegist worden. Maar de consequenties voor een verweerder door een klachtenprocedure worden als niet gering ervaren. 98 De procedure verdient dus ook een juiste afweging tussen het belang van klager om te kunnen klagen en het belang van verweerder om beschermd te worden tegen belastende procedures. Daarbij plaats ik meteen de kanttekening dat het wat mij betreft verder gaat dan alleen klachten tegen bestuurlijke of leidinggevende functies, immers wordt het weerslagcriterium ook toegepast in klachten die betrekking hebben op gedragingen in de privésfeer. 97 RTG Amsterdam 17 juni 2015, ECLI:NL:TGZRAMS:2015:58; 98 Boersen, Niet meer de oude na tuchtzaak, p ; 30

31 3.4 Rechtsongelijkheid & rechtsonzekerheid Met betrekking tot bestuurders/leidinggevenden Het onjuist toepassen van het weerslagcriterium levert buiten de rechtsbescherming die verweerder behoort te genieten volgens Dalhuisen ook rechtsonzekerheid op. 99 Wat mij betreft kan naast rechtsongelijkheid worden gesproken. Reeds werd vastgesteld dat nog veel onduidelijk is over de reikwijdte van het weerslagcriterium. Met mogelijke duidelijke zijn dat deze onduidelijk leidt tot rechtsonzekerheid. Van rechtsonzekerheid bij partijen kan worden gesproken omdat men niet meer weet waar deze wat betreft het tuchtrecht aan toe is Dalhuisen merkt op dat ongelijkheid bestaat in de toetsingsmaatstaf die wordt gehanteerd met betrekking tot klachten die betrekking hebben op het handelen van bestuurders/ leidinggevenden en klachten met betrekking tot het handelen in andere hoedanigheden. Wanneer bestuurders en leidinggevenden in de zorg aan het tuchtrecht worden onderworpen dan wordt niet verlangd dat het kenbaar was dat zij BIG- geregistreerd waren. Wel wordt hun handelen direct aan het weerslagcriterium getoetst. In de situatie dat BIG- geregistreerden geen bestuurders of leidinggevenden waren, wordt niet afgevraagd of het handelen weerslag heeft gehad op de individuele gezondheidszorg. Onduidelijk is waarom voor bestuurders de hoedanigheid niet relevant is en voor niet- bestuurders wel. 100 De hoedanigheid waarover de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport in haar brief van 17 november 2008 aan de Tweede Kamer schreef dat het kabinet tot uitgangspunt [heeft] genomen dat alle activiteiten die een beroepsbeoefenaar in zijn hoedanigheid van zorgverlener beroepsmatig uitoefent onder het bereik van het tuchtrecht vallen. 101 Uit de brief blijkt dat de hoedanigheid een criterium is. Conform de brief oordeelde het tuchtcollege ook in een zaak waarbij een verpleegkundige die werkte als perfusionist. Zij werd niet- ontvankelijk verklaard omdat zij niet werkte in de hoedanigheid van verpleegkundige. Zij had overigens wel kenbaar gemaakt dat zij BIG- geregistreerd 99 Dalhuisen 2014; 100 Idem; 101 Kamerstukken II, vergaderjaar 2008/09, XVI, nr. 89, p. 9; 31

32 was. 102 Aan het weerslagcriterium wordt haar handelen om die reden al niet getoetst. Het Tuchtcollege [ging]ervan uit dat verweerster ten tijde van de operatie ( ), is opgetreden in de hoedanigheid van (tweede) perfusionist en niet in de hoedanigheid van verpleegkundige. 103 Eveneens speelde de hoedanigheid van een GZ- psychologe tevens werkzaam als orthopedagoge in een onderwijsinstelling rol. Overwogen werd dat de verweerster zich in de instelling als orthopedagoge presenteerde. Klager is derhalve terecht ( ) niet- ontvankelijk verklaard in zijn klacht nu verweerster als orthopedagoge niet aan het tuchtrecht in het kader van de Wet BIG is onderworpen aangezien de hoedanigheid van orthopedagoge niet in artikel 47 lid 2 van de Wet BIG wordt genoemd. 104 Daartegenover staat dat bij bestuurders (van zorginstellingen) of leidinggevende, deze hoedanigheid blijkbaar niet relevant is. Zo ook bij een klacht tegen een verpleegkundige die werkzaam was als locatiedirecteur van meerdere verpleeghuizen en woon- en zorgcentra. 105 Meteen werd het verweten handelen getoetst aan het weerslagcriterium. Klager werd ontvankelijk verklaard. Als de verscheidene hierboven genoemde klachten vergeleken worden, dan is een rechtsongelijkheid zichtbaar. In het geval dat het weerslagcriterium was toegepast in de gevallen van de perfusionist en de orthopedagoge, dan had wellicht gesteld kunnen worden dat hun handelen weerslag had op de individuele gezondheidszorg. Daarnaast is het ook verdedigbaar om te stellen dat de klacht tegen de verpleegkundige die als locatiedirecteur werkzaam was, niet- ontvankelijk was verklaard nu het (in eerste opzicht) in het geheel niet duidelijk was dat zij tevens BIG- geregistreerd was Met betrekking tot handelen in de privésfeer Verder merkt Dalhuisen op dat deze rechtsongelijkheid met betrekking tot de hoedanigheid ook optreed wanneer de klacht het handelen betreft het handelen van een BIG- geregistreerde in de privésfeer. 106 Als voorbeeld geeft hij een internist die in zijn privéhoedanigheid een brief heeft geschreven naar een derde. In deze brief geeft de arts aan dat internist is. Het CTG komt tot het oordeel dat omdat verweerder zich als arts geprofileerd heeft dat zijn uitlatingen aan de in art. 47 eerste lid onder b van de Wet BIG 102 CTG 3 december 2013, ECLI:NL:TGZCTG:2013:146; 103 CTG 3 december 2013, ECLI:NL:TGZCTG:2013:146, r.o CTG 10 januari 2013, ECLI:NL:TGZCTG:2013:YG2557; 105 CTG 26 maart 2013, ECLI:NL:TGZCTG:2013:YG2768; 106 Dalhuisen 2014; 32

33 neergelegde tuchtnorm getoetst kunnen worden. 107 Uit deze uitspraak is op te maken dat wanneer de internist niet kenbaar had gemaakt dat hij een arts was, dat zijn uitspraken niet aan de tuchtnormen getoetst konden worden. Hiertegen over staat echter de reeds genoemde uitspraak van de arts opdracht had gegeven zijn vrouw in brand te steken. Uit het feitenrelaas is niet op te maken dat verweerder zich ook maar op enig moment kenbaar heeft gemaakt als arts, waardoor zijn handelen beschouwd zou kunnen worden als handelen in zijn hoedanigheid van arts. 108 Hoewel in deze uitspraak over handelen in de privésfeer niet expliciet terug kwam, was dit in andere zaken wel het geval. In meerdere zaken waarbij BIG- geregistreerde beroepsbeoefenaren waren veroordeeld voor het in bezit hebben van kinderpornografisch materiaal, achtte de tuchtcolleges de klager ontvankelijk te klagen. 109 De overweging, al dan niet letterlijk door de colleges gehanteerd was: Handelingen als privépersoon in beginsel niet aan het tuchtrecht zijn onderworpen. Uitzonderingen daarop zijn echter mogelijk ingeval er voldoende weerslag is op het belang van de individuele gezondheidszorg. 110 Duidelijk is dat in deze zaken de hoedanigheid van de BIG- geregistreerden geen rol speelde. 3.5 Tussenconclusie Het weerslagcriterium ziet op klachten met betrekking tot handelen in de privésfeer, oncollegiaal handelen en handelen als bestuurder of leidinggevende. De toepassing van het weerslagcriterium als ontvankelijkheidstoets leidt ertoe dat de verweerders onvoldoende rechtsbescherming hebben. Daarnaast is rechtsongelijkheid zichtbaar wanneer uitspraken met betrekking tot de bovengenoemde categorieën worden vergeleken met andere tuchtklachten betreffende de tweede tuchtnorm, wat leidt tot rechtsonzekerheid. 107 CTG 30 september 2012, ECLI:NL:TGZCTG:2012:YG2381; 108 CTG 12 februari 2015, ECLI:NL:TGZCTG:2015:56; 109 RTG Zwolle 20 maart 2015, ECLI:NL:TGZRZWO:2015:32; RTG Den Haag 29 oktober 2013, ECLI:NL:TGZRSGR:2013:25; RTG Eindhoven 8 januari 2014, ECLI:NL:TGZREIN:2014:5; 110 RTG Den Haag 29 oktober 2013, ECLI:NL:TGZRSGR:2013:25; 33

34 H4 Toewerken naar een functioneel weerslagcriterium 4.1 Inleiding De wetgever overwoog dat het eigen karakter van het tuchtrecht, te weten het handhaven van het peil van de beroepsuitoefening, niet uit het oog mag worden verloren. 111 Deze doestelling dienen de leden van het tuchtcollege ook voor ogen te hebben wanneer zij rechtspreken. Het kunnen rechtspreken over de gezondheidszorg is geen doel op zich. Het is ook de taak van de juristen om de randvoorwaarden te creëren waaronder de leden- beroepsgenoten van de tuchtcolleges recht kunnen spreken, met het doel de kwaliteit van de individuele gezondheidszorg te handhaven en bevorderen waar mogelijk. De tuchtrechtspraak is ondanks wat gesteld wordt geen strafrecht, het is expliciet niet het doel om de BIG- geregistreerden te straffen wanneer zij, al dan niet verwijtbare, fouten maken. 112 In dat licht moet bekeken worden hoe het recht de tuchtrechtspraak vormgeeft. Dat het tuchtrecht als strafrecht ervaren wordt, mede vanwege de rechtsongelijkheid en het gebrek aan rechtsbescherming, volg ik. Daarom de vraag, hoe kan rechtsongelijkheid en onvoldoende rechtsbescherming voorkomen worden? 4.2 Weerslagcriterium als ontvankelijkheidscriterium Het weerslagcriterium kan als materieel criterium gehanteerd worden. In het bestuursrecht zijn soortgelijke normen. Neem het relativiteitsvereiste. De bedoeling van dit vereiste is het rechterlijke oordeel zodanig beperken dat alleen de rechtsnormen die strekken tot bescherming van de belangen van de eiser worden getoetst. 113 De Algemene wet bestuursrecht heeft het relativiteitsvereiste ook als wetsbepaling opgenomen. De bestuursrechter vernietigt een besluit niet op de grond dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept. 114 Omdat de bestuursrechter erkent dat het relativiteitsvereiste een inhoudelijke beoordeling van de feiten vereist volgt, wanneer niet aan het vereiste wordt voldaan, ook een ongegrondheid van het beroep en niet, zoals in het tuchtrecht het geval is, een 111 Kamerstukken II, , , nr.3, p.64; 112 Dekker 2015; 113 Damen 2013, p.282; 114 Artikel 8:69a Algemene wet bestuursrecht; 34

35 niet- ontvankelijkheid. 115 Geconstateerd is dan al dat de eiser belanghebbende is. 116 Dit is processueel zuiver. Het relativiteitsvereiste beoogd de omvang van het geding te beperken. Het relativiteitsvereiste, door te bepalen dat het belang van klager en de norm overeen moet komen. 117 Het weerslagcriterium, door te verlangen dat alleen dat beoordeeld kan worden dat weerslag heeft op de individuele gezondheidszorg. 4.3 Rechtsbescherming Hoe kan betere rechtsbescherming bewerkstelligd worden? Het afschaffen van het weerslagcriterium als zodanig is in het licht van de wens van de tuchtcolleges om privéhandelen wel onder te brengen onder het tuchtrecht, geen optie. Daarnaast wordt het criterium ook gebruikt voor het toetsen of ander handelen, zoals bijvoorbeeld het handelen van bestuurders/leidinggevenden, omdat het bereik van het tuchtrecht dit vereist. Het hanteren van het weerslagcriterium als materiële toets zou wel een optie kunnen zijn. In dat geval zou het eerst getoetst moeten worden of het handelen weerslag had op de individuele gezondheidszorg om, wanneer voldaan wordt aan het weerslagcriterium als materieel criterium, vervolgens te toetsen of het handelen ook in strijd is met de normen die gelden in de individuele gezondheidszorg. Het overhevelen van het weerslagcriterium als ontvankelijkheidstoets naar inhoudelijke (materiele) toets heeft als gevolg dat wanneer niet voldaan wordt aan het weerslagcriterium, de eindbeslissing een ongegrondheid zal zijn. Dit betekent dat een verweerder zich in een latere klacht over dezelfde handeling op het ne bis in idem beginsel kan beroepen. 4.4 Rechtsongelijkheid door het weerslagcriterium Daarnaast zou het vereisten van de hoedanigheid, wat in sommige gevallen getoetst wordt, uit het tuchtrecht moeten verdwijnen. Dit heeft de implicatie dat het privéhandelen onder het tuchtrecht getoetst kan worden. Maar de tuchtrechter heeft al een heldere keuze gemaakt het privéhandelen onder de tuchtnormen te willen toetsen. Het niet hanteren van de hoedanigheid maakt dat al het handelen dat niet onder de eerste tuchtnorm valt onder de tweede tuchtnorm kan vallen, mits voldaan wordt aan het weerslagcriterium. Of dit echter wenselijk is, is de afweging tussen het meten met 115 Van Ettekoven, 2014 p2.; 116 Dit volgt uit artikel 1:2 lid 1 jo. 8:1 Algemene wet bestuursrecht; 117 Van Ettekoven, 2014 p.2; 35

36 verschillende maten of het breder openstellen van het tuchtrecht voor een grotere verscheidenheid aan klachten. Dit zou recht doen aan de rechtsbescherming die de verweerder hoort te genieten. 36

37 H5 Conclusie en Aanbevelingen 5.1 Conclusie Het bereik van het tuchtrecht is uitgebreid door de toepassing van het weerslagcriterium. Het heeft ertoe geleid dat handelen als leidinggevende of bestuurder en handelen in de privésfeer onder de tweede tuchtnorm wordt getoetst. De klachtmogelijkheden zijn uitgebreid, maar niet onbegrensd. Van de voorwaarde,dat het handelen moet zijn gedaan in het kader van de individuele gezondheidszorg, is afgestapt. Het weerslagcriterium strekt ertoe dat zolang het handelen maar voldoende weerslag heeft gehad, dat het handelen onder de tweede tuchtnorm getoetst kan worden. Dit onderzoek strekt niet tot het onderzoek of het wenselijk is dat het handelen als leidinggevende of bestuurder en handelen in de privésfeer onder de tweede tuchtnorm wordt getoetst. De vraag die nu voorligt is: Welke ongewenste gevolgen heeft het weerslagcriterium als criterium voor de ontvankelijkheid van de klager met betrekking tot klachten vallend onder de tweede tuchtnorm? Welke aanbevelingen kunnen worden gedaan om de ongewenste gevolgen te voorkomen? Een trend die ik waarneem is dat het tuchtrecht in zijn algemeenheid steeds juridischer ergo complexer wordt voor de leek, en dus ook voor (toekomstige) partijen. De toepassing van het weerslagcriterium draagt daar aan bij. Door de invoering van het weerslagcriterium als een onderdeel van de ontvankelijkheidsvraag voor de tweede tuchtnorm is het tuchtrecht er niet duidelijker op geworden. De reeds genoemde constatering dat het tuchtrecht niet als toegankelijk wordt ervaren kan ik mij goed voorstellen. Hoe toegankelijk moet het tuchtrecht zijn? Juist deze vraag is naar mijn mening uiteindelijk aan de politiek om te beantwoorden. Een overweging die ik voor het debat daarover wil meegeven is dat de doelstelling van het tuchtrecht de handhaving van de kwaliteit van de individuele gezondheidszorg is. De vraag die ik bij de tuchtcolleges en de Minister van VWS neerleg is met name; wat is de toekomstvisie op het tuchtrecht? Bij een effectieve rechterlijke organisatie past een eenduidig signaal naar partijen met betrekking tot hetgeen van hen verwacht mag worden, zowel tijdens de procedure als, met name voor de verweerder, buiten de procedure. 37

38 Om kennis te kunnen nemen van misstanden en fouten in de individuele gezondheidszorg blijven de tuchtcolleges voor een groot deel afhankelijk van de klachten die door belanghebbende worden ingebracht. Dit moet overigens wel in perspectief worden geplaatst. Van de totaal in 2014 afgehandelde klachten (1.710) werden er (69%) klachten behandeld in raadkamer. Deze raadkamerbeslissingen kunnen nooit tot een gegrondheid van de klacht leiden. Van de klachten die wel ter zitting werden behandeld werden uiteindelijk 252 (47%) klachten gegrond verklaard en 276 (52%) ongegrond. 118 In het belang van de klachten die er tuchtrechtelijk toe doen lijkt het mij van belang om de juridische complexiteit van het tuchtrecht te simplificeren, beginnend bij het eenduidig uitleggen en toepassen van het weerslagcriterium. Dit doet recht aan het rechtszekerheid én de rechtsbescherming van de klager en de verweerder. Daarbij wil ik met name dat de belangen van de verweerder in ogenschouw worden genomen. Immers zijn de implicaties van de procedure zelf, los van de beslissing niet gering. 119 Gerelateerd aan deze rechtsbescherming is de vraag wanneer de verweerder beroep kan doen op het ne bis in idem beginsel. Wanneer de klager niet ontvankelijk is verklaard, vanwege het niet voldoen aan het weerslagcriterium, heeft wel al een inhoudelijke beoordeling van de feiten plaatsgevonden. De verweerder heeft niet de mogelijkheid zich in een latere procedure over dezelfde klacht te beroepen op het ne bis in idem beginsel. Dat is onwenselijk. Ik constateer ook dat de bronnen, waar de tuchtrechtspraak uit put, beperkt zijn en dat niet een eenduidig beeld blijkt van wat het tuchtrecht precies inhoudt. De klager moet ook weten dat het tuchtrecht er is, maar zich er terdege van bewust zijn dat niet over alles moet en geklaagd kan worden. In die zin pleit ik voor de volgende aanbevelingen, om te kunnen waarborgen dat het tuchtrecht het algemeen belang bij de behoorlijke beroepsuitoefening kan blijven waarborgen. 118 Barendrecht- Deelen e.a 2014, p.24/25; 119 Broersen, Niet meer de oude na tuchtzaak, Medisch Contact; 38

39 5.2 Aanbevelingen 1. Om de uniformiteit van de tuchtrechtspraak te kunnen bewerkstelligen is het wenselijk dat er een handboek voor de tuchtrechtspraak komt. Momenteel worden dubbele en eigen standaarden gehanteerd als gevolg van het feit dat tuchtrechtspraak met name jurisprudentierecht is. 2. Pas het weerslagcriterium niet toe bij de beoordeling van de ontvankelijkheid. Om bij de beoordeling van de ontvankelijkheid een betere rechtsbescherming te kunnen bewerkstellingen zouden de tuchtnormen niet als voorwaarden voor ontvankelijkheid moeten worden toegepast, maar als materiele voorwaarden voor de (on- )gegrondheid van de klacht. 3. Onderzoek doen naar hoe het bestuurs- en strafrecht kunnen aansluiten op het tuchtrecht. 120 Hoewel dit onderzoek geen rechtsvergelijk met het bestuurs- en strafrecht bevat, zijn er zeker parallellen te trekken tussen deze rechtsgebieden en het tuchtrecht. Voor de scheiding tussen het formeel en het materieel recht zou het bestuursrecht goed als voorbeeld kunnen dienen. Het strafrecht zou waardevol kunnen zijn voor in het bijzonder de uitleg van het materieel recht. 4. Stel in de Wet BIG duidelijke bepalingen omtrent de ontvankelijkheid van de klacht. 5. Bevorder als tuchtcolleges de rechtseenheid door uniforme criteria te formuleren voor de ontvankelijkheid. 120 Directoraat- Generaal Rechtspleging en Rechtshandhaving 2007, p.4; 39

40 Bronvermelding Boeken Leenen e.a H.J.J. Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers Damen e.a L.J.A. Damen, Bestuursrecht, Rechtsbescherming tegen de overheid, Bestuursprocesrecht Deel 2, Den Haag: Boom Juridisch Uitgevers Van Wijk & Koninenbelt & Van Male 2008 H.D. van Wijk & W. Koninenbelt & R.M. van Male, Hoofdstukken van Bestuursrecht, Den Haag: Reeds Business, september Tijdschriften Dalhuisen 2014 P. Dalhuisen, Verlies van hoedanigheid, Tijdschrift Zorg & Recht in praktijk , p Broersen 2015 S. Broersen, Tuchtrecht reikt steeds verder Medisch Contact, , Broersen 2015 S. Broersen, Niet meer de oude na tuchtzaak, Medisch Contact , p Dekker 2015 M. Dekker, Het medisch tuchtrecht wordt strafrecht light, NRC 28 mei 2015; Van 2004 A.J. Van, De tuchtrechtelijke en civiele aansprakelijkheid van medische deskundigen, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht , p

41 Overige publicaties Barendrecht- Deelen e.a M.D. Barendrecht- Deelen e.a., Jaarverslag Tuchtcolleges voor de Gezondheidszorg en het College van Medische toezicht 2014, Den Haag: Xerox/OBT Cuperus- Bosma e.a J.M. Cuperus- Bosma e.a., Evaluatie Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg, Den Haag: ZonMw, oktober Legemaate 2007 J. Legemaate, Het klachtrecht van de patiënt, rede uitgesproken tijdens congres van de Vereniging voor Gezondheidsrecht, 20 april Sijmons e.a J.G. Sijmons e.a., Tweede evaluatie Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg, Den Haag: ZonMw Directoraat- Generaal Rechtspleging en Rechtshandhaving Directoraat- Generaal Rechtspleging en Rechtshandhaving, Kabinetsstandpunt tuchtrecht, dict, /07/ 7, 7 december Van Ettekoven 2014 B.J. van Ettekoven, Finale geschillenbeslechting in het omgevingsrecht, gepubliceerd in: Terecht bouwrecht. Over de bijdrage van het recht aan de bouw in de praktijk, Jubileumboek 50 jaar Bouwrecht, Jurisprudentie Centraal Tuchtcollege CTG 9 juli 2015, ECLI:NL:TGZCTG:2015:177 CTG 9 juli 2015, GZR , ECLI:NL:TGZCTG:2015:181, m.nt. D.Y.A. van Meersbergen CTG 8 juli 2015, ECLI:NL:TGZCTG:2014:278; CTG 25 juni 2015 ECLI:NL:TGZCTG:2015:211 CTG 14 april 2015, ECLI:NL:TGZCTG:2015:140 CTG 19 maart 2015 ECLI:NL:TGZCTG:2015:96 41

42 CTG 12 maart 2015, ECLI:NL:TGZCTG:2015:87 CTG 12 februari 2015, ECLI:NL:TGZCTG:2015:56 CTG 13 januari 2015, ECLI:NL:TGZCTG:2015:11 CTG 11 december 2014, ECLI:NL:TGZCTG:2014:387 CTG 12 augustus 2014, ECLI:NL:TGZCTG:2014:291 CTG 12 augustus 2014, ECLI:NL:TGZCTG:2014:315 CTG 24 april 2014 ECLI:NL:TGZCTG:2014:154 CTG 10 april 2014, ECLI:NL:TGZCTG:2014:123 CTG 3 april 2014, ECLI:NL:TGZCTG:2014:117 CTG 30 januari 2014, ECLI:NL:TGZCTG:2014:21 CTG 23 januari 2014, ECLI:NL:TGZCTG:2014:25 CTG 10 april 2014 ECLI:NL:TGZCTG:2014:129 CTG 10 december 2013, ECLI:NL:TGZCTG:2013:152 CTG 3 december 2013, ECLI:NL:TGZCTG:2013:146; CTG 23 juni 2013, TvGr2013/21 m.n. Prof. mr. J.C.J. Dute; CTG 26 maart 2013, ECLI:NL:TGZCTG:2013:YG2768 CTG 10 januari 2013, ECLI:NL:TGZCTG:2013:YG2557 CTG 10 januari 2013, ECLI:NL:TGZCTG:2013:YG2555 CTG 30 september 2012, ECLI:NL:TGZCTG:2012:YG2381 CTG 14 juli 2012, ECLI:NL:TGZCTG:2012:YG2135 CTG 18 oktober 2011, ECLI:NL:TGZCTG:2011:YG1454 CTG 5 juli 2011, ECLI:NL:TGZCTG:2011:YG1323 CTG 23 juni 2011, ECLI:NL:TGZCTG:2011:YG1358; CTG 19 april 2011, ECLI:NL:TGZCTG:2011:YG1057 CTG 5 juli 2011, GJ 2011/144 CTG 5 juli 2011, ECLI:NL:TGZCTG:2011:YG1323 CTG 16 maart 2010, 2009/027 CTG 19 oktober 2009, GJ 2010/131 CTG 19 juni 2007, GJ 2007/136 CTG 25 april 2006, 2005/041, gezondheidszorg.nl CTG 20 januari 2005, TvGR 2005/11 CTG 6 september 2001, TvGR

43 Regionale Tuchtcolleges RTG Den Haag 16 juli 2015, ECLI:NL:TGZRSGR:2015:75 RTG Zwolle 12 juli 2015, ECLI:NL:TGZRZWO:2015:63 RTG Zwolle 12 juli 2015, ECLI:NL:TGZRZWO:2015:62 RTG Amsterdam 17 juni 2015, ECLI:NL:TGZRAMS:2015:58 RTG Den Haag 26 mei 2015, ECLI:NL:TGZRSGR:2015:63 RTG Zwolle 24 mei 2015, ECLI:NL:TGZRZWO:2013:YG2941 RTG Amsterdam 6 mei 2015, ECLI:NL:TGZRAMS:2015:47 RTG Amsterdam 14 april 2015, ECLI:NL:TGZRAMS:2015:34 RTG Amsterdam 24 maart 2015, ECLI:NL:TGZRAMS:2015:28 RTG Zwolle 20 maart 2015, ECLI:NL:TGZRZWO:2015:32 RTG Groningen 2 maart 2015, ECLI:NL:TGZRGRO:2015:17 RTG Amsterdam 15 april 2014, ECLI:NL:TGZRAMS:2015:47 RTG Amsterdam 28 oktober 2014, ECLI:NL:TGZRSGR:2014:100 RTG Den Haag 28 oktober 2014, ECLI:NL:TGZRSGR:2014:99 RTG Eindhoven 8 januari 2014, ECLI:NL:TGZREIN:2014:5 RTG Zwolle 15 november 2013, ECLI:NL:TGZRZWO:2013:52 RTG Den Haag 29 oktober 2013, ECLI:NL:TGZRSGR:2013:25 RTG Den Haag 29 september 2013, ECLI:NL:TGZRSGR:2013:25 RTG Zwolle 9 december 2010, ECLI:NL:TGZRZZWO:2010:YG0746 Kamerstukken Kamerstukken II 2013/ , nr.1. Kamerstukken II, 2008/09, XVI, nr. 89. Kamerstukken II 1987/88, , nr. 7. Kamerstukken II 1985/86, , nr. 3. Websites /taakvanhetctg/, laatst geraadpleegd op 17 mei Nederlandse wetgeving Medische Tuchtwet. Wet Beroepen in de Individuele Gezondheidszorg. 43