Nieuwsbrieven en tijdschriften Fiscale Actualiteit Voorschotten en vereffening vennootschap anno 2014: fiscus haalt de botte bijl boven Roerende voorh

Transcriptie

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18

19

20

21

22

23

24

25

26

27

28

29

30

31

32

33

34

35

36

37

38

39

40

41

42 Nieuwsbrieven en tijdschriften Fiscale Actualiteit Voorschotten en vereffening vennootschap anno 2014: fiscus haalt de botte bijl boven Roerende voorheffing op liquidatieboni Fiscale Actualiteit nr. 2017/37, pag. 4 7 De fiscus is begonnen met het controleren van alle vennootschappen die vóór 1 oktober 2014 in vereffening werden gesteld. Dat is de datum waarop de liquidatieheffing verhoogd werd van 10 % tot 25 %. Vennootschappen die vóór die datum een liquidatie voorschot hebben toegekend maar pas daarna daadwerkelijk hebben uitbetaald riskeren een bijkomende aanslag van 25 % in de roerende voorheffing. De 10 % reeds betaalde roerende voorheffing wordt bovendien niet automatisch verrekend, maar moet in een afzonderlijk verzoek worden teruggevorderd. Het totale belastingtarief kan daardoor oplopen tot 35 % of zelfs 37 % of 40 % in functie van de datum van effectieve betaling. Een oplossing lijkt nu wel in de maak. In 2014 werden dividenden reeds belast aan 25 % roerende voorheffing. Liquidatieboni genoten echter nog het verlaagd tarief van 10 % roerende voorheffing (toenmalig art WIB 92). Daar kwam een einde aan op 1 oktober Vanaf die datum waren ook liquidatieboni onderworpen aan het tarief van 25 % roerende voorheffing (art WIB 92). Om aan dat hoge tarief te ontsnappen, bestonden er in essentie twee oplossingen: ofwel werd de vennootschap effectief vereffend vóór 1 oktober 2014 ofwel kon men het systeem van zogenaamde interne liquidatie toepassen (art. 537 WIB 92). De wetgever bood dat alternatief aan om al te veel vereffeningen van vennootschappen te voorkomen. Dividenden konden worden uitgekeerd aan 10 % op voorwaarde dat ze onmiddellijk terug in het kapitaal werden ingebracht voor een aantal jaren (zie o.m. Fisc. Act. 2013, 21/1 en 36/4). Niettemin werden in de praktijk heel wat vennootschappen vereffend. Welk tarief voor liquidatie voorschotten? In de praktijk komt het vaak voor dat een liquidatie stapsgewijs gebeurt en dat dus in de loop van de vereffening één of meer voorschotten worden toegekend. De vraag was dan welk tarief van toepassing was op een voorschot dat werd uitgekeerd vóór 1 oktober 2014 maar waarbij de vereffening pas na 1 oktober 2014 definitief werd afgesloten: 10 % of 25 %. In de rechtsleer bestond daarover discussie. Sommige auteurs vonden dat een voorschot op de verdeling slechts definitief wordt op het moment dat de vereffening sluit. Op dat moment staat het immers vast dat alle schulden kunnen voldaan worden zodat de toegekende voorschotten niet terugbetaald moeten worden (P. Smet, Handboek roerende voorheffing, Kalmthout, Biblo, 2003, 270 en H. De Wilde, De vennootschapsrechtelijke implicaties van de overgangsregeling liquidatieboni, Notariaat 2013, afl. 19, 10). Er zou dus geen sprake kunnen zijn van een toekenning of betaalbaarstelling vooraleer de vereffening definitief wordt afgesloten. Het tarief van 10 % zou enkel van toepassing zijn op voorschotten die zijn toegekend in het kader van een vereffening die is afgesloten vóór 1 oktober Andere auteurs waren dan weer van oordeel dat ook de toekenning van een voorschot geldt als een dividend (S. Van Crombrugge, Roerende voorheffing op liquidatie en verkrijgingsuitkeringen in Liber Amicorum Luc Hinnekens, Brussel, 2002, 531, nr. 17; B. Vermoesen en P. Verschelden, Het voorschot op de verdeling van het netto actief bekeken door een boekhoudkundige en fiscale bril, Acc. Act. 2011, 2/4.). De rulingdienst sloot zich aan bij dat laatste standpunt (ruling nr , 16 september 2008 en nr , 16 september 2014). De toekenning van een liquidatie voorschot maakte dus de roerende voorheffing opeisbaar. Liquidatie voorschotten die waren toegekend vóór 1 oktober 2014, waren bijgevolg belastbaar aan een tarief van 10 %, ongeacht of de vereffening was afgesloten vóór die datum. Wij sluiten ons aan bij die strekking (zie verder). Minister schept duidelijkheid De minister van Financiën gaf destijds een duidelijk antwoord op de vraag of een liquidatie voorschot kwalificeert als een dividend (Mond. Vr. nr V. Wouters en nr L. Van Biesen, 19 maart 2013, Kamercommissie voor Financiën, Criv 53 Com 953, 15): Voorschotten op dividenden moeten als dividenden worden aangemerkt. Dat heeft tot gevolg dat de toekenning of betaalbaarstelling van dergelijke voorschotten de roerende voorheffing verschuldigd maakt, ongeacht of die voorschotten al dan niet worden toegekend door een vennootschap in vereffening. Voor voorschotten op liquidatieboni bedraagt de aanslagvoet van de roerende voorheffing dus hetzij 10 %, hetzij 25 %, naargelang die voorschotten zijn verleend of toegekend voor of na 1 oktober 2014, althans onder voorbehoud van gevallen waarin er mogelijkerwijze sprake zou kunnen zijn van misbruik. Onder hetzelfde voorbehoud is het ogenblik waarop de vereffening wordt afgesloten, daarbij zonder belang.

43 Het antwoord van de minister was o.i. dan ook bijzonder duidelijk: de druk was van de ketel. Voorschotten die werden toegekend of betaalbaar gesteld vóór 1 oktober 2014, zouden worden onderworpen aan het tarief van 10 %. Wanneer de vereffening effectief zou worden afgesloten, bleef zonder belang. Halsoverkop vereffenen en de vereffening afgesloten krijgen vóór 1 oktober 2014, was dus niet langer nodig. De minister gaf de ondernemers, hun raadgevers en de notarissen dus wat meer tijd. Halsoverkop vereffenen? Haast en spoed is zelden goed... In de praktijk werden vele voorschotten toegekend of betaalbaar gesteld vóór 1 oktober 2014 (meestal via een boeking op de rekening courant van de aandeelhouder), maar nog niet effectief uitbetaald. Vele vennootschappen hadden daar immers nog niet voldoende liquide middelen voor, omdat de vereffeningswerkzaamheden nog moesten beginnen. Andere vennootschappen hadden misschien wel de middelen, maar vonden een effectieve uitkering of betaling niet nodig. De effectieve uitbetaling kon immers op een later tijdstip gebeuren, want de minister was duidelijk in zijn antwoord: het ogenblik van toekenning of betaalbaarstelling is bepalend. Buiten de fiscus gerekend De administratie denkt daar nu heel anders over. De fiscus houdt klaarblijkelijk geen rekening met het duidelijke antwoord van zijn eigen minister en grijpt de wijze waarop de vereffeningsdossiers werden afgehandeld, nu aan om nieuwe aanslagen te vestigen. De fiscus controleert via een centraal georganiseerde controle actie systematisch alle liquidatie voorschotten die zijn toegekend of betaalbaar gesteld vóór 1 oktober Voorschotten die niet effectief uitbetaald zijn geweest vóór 1 oktober 2014, worden onderworpen aan een (bijkomende) roerende voorheffing van 25 % (of in bepaalde gevallen 27 % of zelfs 30 %: het toepasselijke tarief van de roerende voorheffing wordt gehanteerd in functie van het jaar van de werkelijke uitbetaling). Volgens de fiscus kan er immers slechts sprake zijn van een trapsgewijze verdeling of uitkering van een dividend in de zin van artikel 209 WIB 92, als er een effectieve uitbetaling aan de aandeelhouders plaatsvindt. Om nog in aanmerking te komen voor het tarief van 10 %, moesten de liquidatie voorschotten dus daadwerkelijk zijn uitbetaald vóór 1 oktober Strijdig met artikel 209 WIB 92 Dergelijke aanslagen zijn echter in strijd met de duidelijke wettekst van artikel 209 WIB 92. Het eerste lid van dat artikel definieert een uitgekeerd dividend immers als het positieve verschil tussen uitkeringen in geld, in effecten of in enige andere vorm, en de gerevaloriseerde waarde van het gestort kapitaal. Artikel 209, lid 3 WIB 92 voegt daaraan toe dat die regel ook geldt in het geval van een trapsgewijze verdeling van het maatschappelijk vermogen. Een liquidatie voorschot wordt dan ook beschouwd als een uitgekeerd en toegekend dividend en is geen voorschot op een uitgekeerd dividend (L. Dillen, Wat is het tarief voor voorschotten op vereffening die betaald zijn vóór 1 oktober 2014, Fisc. Act. 2014, 6/1). Dat is bovendien bevestigd door de minister (zie hoger). De vorm waarin het dividend of voorschot wordt uitgekeerd (in geld, effecten, via rekening courant, kwijtschelding schuld, enz.), is irrelevant op basis van de wettekst. De wet sluit immers geen enkele wijze van verdeling of uitkering uit (Com. IB 92 nr. 208/13, met verwijzing naar Cass. 4 november 1940). Artikel 209 WIB 92 vereist dan ook niet dat een effectieve uitbetaling heeft plaatsgevonden. Het standpunt van de fiscus is ook in tegenspraak met zijn eigen stelling dat een inschrijving op een rekening courant van een bedrijfsleider geldt als een bezoldiging van die bedrijfsleider. Zo'n inschrijving geldt immers als betaling (Com. IB 92 nr. 360/68), ook zonder enige daadwerkelijke uitbetaling. Dat een inschrijving op de rekening courant in de huidige betwistingen daarentegen niet zou gelden als een uitkering of dividend, lijkt dan ook niet erg consequent. Tijdstip opeisbaarheid roerende voorheffing Bovenal is het standpunt van de fiscus moeilijk verzoenbaar met het tijdstip waarop de roerende voorheffing opeisbaar is. De roerende voorheffing is immers opeisbaar op het moment van de toekenning of betaalbaarstelling van de inkomsten (art. 267 lid 1 WIB 92). De datum van toekenning of van betaalbaarstelling is de datum vanaf dewelke de verkrijger werkelijk over de inkomsten kan beschikken of ze kan opstrijken. Toekenning betekent volgens het Hof van Cassatie het ter beschikking stellen van inkomsten aan de genieter (Cass. 28 februari 1974, Arr. Cass. 1974, 721). Betaling verwijst naar het nakomen van een verplichting (Brussel 20 oktober 2005, FJF 2006, afl. 9, 820). Het feit dat het inkomen onmiddellijk kan worden geïnd, geeft dus aanleiding tot de belastingheffing (Cass. 29 januari 1917, Pas. 1917, I, 98; Cass. 13 juni 1927, Pas. 1927, I, 254; Cass. 19 juni 1962, Pas. 1962, I, 1193; Cass. 3 oktober 1967, Pas. 1968, I, 156). De datum waarop de verkrijger de inkomsten werkelijk int, is dan ook zonder belang (P. Smet, Handboek roerende voorheffing, 269). Daarom bepaalt artikel 267, lid 2 WIB 92 expliciet dat er ook van een toekenning sprake is bij de inschrijving van een inkomen op een ten bate van de verkrijger geopende rekening, zelfs als die rekening onbeschikbaar is, mits de onbeschikbaarheid het gevolg is van een uitdrukkelijke of stilzwijgende overeenkomst met de verkrijger.

44 Voor de opeisbaarheid van de roerende voorheffing is een effectieve uitbetaling dus niet vereist. Een toekenning of betaalbaarstelling volstaat. Aangezien een inschrijving op een rekening courant als een toekenning (P. F. Coppens, Verschil tussen toekenning en betaalbaarstelling van een dividend, Pacioli 2012, afl. 338, 8) en zelfs als een betaling geldt (W. Piot, Roerende voorheffing op intresten, AFT , 349), brengt die inschrijving dan ook de opeisbaarheid van de roerende voorheffing met zich mee. Bij de vennootschappen die in vereffening gesteld werden vóór 1 oktober 2014, werden de betrokken voorschotten vóór die datum geboekt op het credit van de rekening courant van de aandeelhouders. Het is dus op het moment van die boeking en niet op het moment van de debitering dat de roerende voorheffing opeisbaar werd. De betrokken aanslagen zijn o.i. in strijd met verschillende wettelijke bepalingen. En nog los daarvan zou de fiscus de beginselen van behoorlijk bestuur schenden door in te gaan tegen een duidelijke uitspraak van de minister. Op basis van de laatste berichten blijkt dat de fiscus zich toch zal neerleggen bij het standpunt van de voormalige minister in het geciteerde antwoord op de parlementaire vraag. De controleacties m.b.t. de liquidatieboni zullen dan ook worden gestaakt. Voor ondernemingen die de aanvullende roerende voorheffing al hebben betaald, zal het kabinet van de minister van Financiën verder in overleg treden met de fiscus om uit te zoeken hoe die belasting teruggevorderd zal kunnen worden. Wat die oplossing concreet zal inhouden, moet echter nog blijken. Tim Melis en Tom Engelen advocaten Cazimir advocaten mnma

45 KAPITAALVERMINDERING: SCHEMATISCH OVERZICHT OVERWEGINGEN PRO & CONTRA PRO - Fiscaal gestort kapitaal kan in principe belastingvrij worden uitgekeerd tot en met 31 december 2017 (>< vanaf 1/1/2018 pro rata aanrekening op de belaste reserves); - Vandaag de dag vrije keuze van aanrekening op welk kapitaal (doch wel rekening houden met de verplichte prioritaire aanrekening op kapitaal gevormd door art. 537 WIB en VVPR bis -regeling); - De inbreng dateert van vóór de inwerkingtreding van de nieuwe antimisbruikbepaling; - Destijds bij de oprichting van de holdingvennootschap (en de inbreng) werd een positieve ruling interne meerwaarden bekomen; - De argumentatie/ niet-fiscale motieven opgenomen in de ruling werden effectief uitgevoerd (zoals successieplanning, de holding heeft gewerkt als holding, nieuwe investeringen hebben plaatsgevonden etc.); - Op het ogenblik van de inbreng in de holdingvennootschap waren er geen overtollige liquiditeiten (in de ruime zin dus ook vordering op een verbonden vennootschap die overtollige liquiditeiten heeft, of onroerend goed dat privé wordt aangewend); - De overtollige liquiditeiten die er vandaag zijn kunnen worden verantwoord door de gewijzigde omstandigheden die destijds bij de CONTRA - De kapitaalvermindering zal quasi met zekerheid een fiscale controle triggeren. Vermoedelijk tracht de fiscus op basis van de antimisbruikbepaling de verrichting alsnog te taxeren. In het slechtste geval beschouwt zij de volledige kapitaalvermindering als een dividenduitkering belast aan 30% roerende voorheffing. Ook mogelijk is dat de fiscus/wetgever de toekomstige regeling ( pro rata aanrekening op belaste reserves) nu al toepast op de kapitaalvermindering; - Het fiscaal gestort kapitaal is hoofdzakelijk gevormd door de interne liquidatie van historische reserves conform artikel 537 WIB en de vierjarige termijn voor kleine vennootschappen is bijna verstreken. Ook na 1 januari 2018 zal de kapitaalvermindering belastingvrij kunnen geschieden. Wel opletten dat u wel degelijk kwalificeert als een KMO-vennootschap! - Er zijn geen of weinig belaste reserves in de vennootschap. Ook voor in de nabije toekomst wordt geen substantiële verhoging van de belaste reserves verwacht; - Familiale onderneming/vennootschap : Er heeft een schenking plaatsgevonden van de aandelen met vrijstelling van schenkbelasting ( cf. artikel VCF - oud artikel 140 bis Vl.W.Reg.) of een vererving onder het verlaagd tarief van erfbelasting ( cf. artikel VCF - oud artikel 60 bis Vl.W.Reg) en de driejarige wachttermijn voor kapitaalvermindering is nog niet verstreken; 1/2

46 inbreng niet voorzien(baar) waren (zoals verkoop van een participatie, stopzetting van de activiteiten, gewijzigde economische omstandigheden etc.); - Uitkering overtollige liquiditeiten met oog op beleggen in privé, gelet op de gewijzigde voorwaarden voor vrijstelling van meerwaarden op aandelen in de venn.b. (participatievoorwaarde); - Aandachtspunt: naleving van de voorwaarden van huidig artikel 18, 2 WIB en de bepalingen van het Wetboek Vennootschappen, doch dit betreft slechts de formele uitwerking; - Geen middelen nodig privé. - Behoefte aan financiële middelen in de privésfeer; - U heeft in de holding in 2017 veel winst gerealiseerd; - Mogelijk gaat het tarief van de roerende voorheffing verder omhoog; - Mogelijk is het nieuwe systeem slechts een voorloper van de invoering van een systeem zoals dit vandaag reeds in Luxemburg bestaat (i.e. verplichting tot gehele uitkering van reserves voorafgaand aan de kapitaalvermindering) 2/2

47 MEMORANDUM KAPITAALVERMINDERING CAZIMIR ADVOCATEN Eén van de pijlers van het Zomerakkoord is de hervorming van de vennootschapsbelasting. Deze hervorming bestaat uit een hele reeks socio-economische en fiscale maatregelen. In dit memorandum gaan wij nader in op één van deze maatregelen. Met name zullen kapitaalverminderingen vanaf 1 januari 2018 niet meer volledig belastingvrij kunnen plaatsvinden. Tevens wordt nagegaan hoe op deze nieuwe wetgeving kan worden geanticipeerd en met welke fiscale risico s en gevolgen u in dat geval best rekening houdt. I. WAT HOUDT DEZE MAATREGEL IN? Daar waar vandaag de dag een kapitaalvermindering nog één van de weinige manieren is om belastingvrij gelden aan de vennootschapssfeer te onttrekken, zal dit vanaf 1 januari 2018 veranderen. In de mate dat er belaste reserves werden opgebouwd binnen uw vennootschap zal de kapitaalvermindering pro rata deze belaste reserves worden onderworpen aan roerende voorheffing (vandaag 30%). Een eenvoudig voorbeeld verduidelijkt de fiscale impact van deze maatregel: Voorbeeld: U bent enige vennoot van een vennootschap (per hypothese een E-BVBA) met een fiscaal gestort kapitaal van en belaste reserves van U wenst een kapitaalvermindering te doen van Fiscale behandeling: Vindt de kapitaalvermindering plaats ten laatste op 31 december 2017, dan gebeurt deze in principe belastingvrij, want u rekent ze integraal aan op het fiscaal gestort kapitaal. U verkrijgt in dat geval als aandeelhouder/vennoot zonder ook maar één euro belasting te moeten betalen. 1 van 8

48 Vanaf 1 januari 2018 zal de kapitaalvermindering geacht worden verhoudingsgewijs voort te komen uit het fiscaal gestort kapitaal en uit de belaste reserves. Concreet wordt er gekeken naar het aandeel van de nog aanwezige belaste reserves in het gestort kapitaal verhoogd met de belaste reserves. In casu is dit 1/3 ( / ). De kapitaalvermindering van zal dan als volgt worden belast: wordt belastingvrij uitgekeerd; wordt fiscaal beschouwd als een uitkering van belaste reserves (i.e. dividend) en aldus onderworpen worden aan 30% roerende voorheffing. Ingevolge de nieuwe maatregel wordt de kapitaalvermindering in bovenstaand voorbeeld aldus onderworpen aan een belasting van Volgens de laatste wetsontwerpen, worden volgende elementen wel gevrijwaard: - De belastingvrije reserves blijven in principe onaangetast (tenzij uiteraard de kapitaalvermindering het totaal aan fiscaal gestort kapitaal en belaste reserves zou overstijgen); - Het kapitaal gevormd door toepassing van het regime van de interne liquidatie (artikel 537 WIB) blijft onaangeroerd. Het betreft de historische reserves die intern geliquideerd werden (tegen het toenmalige gunstige tarief van 10%). Indien een wachtperiode wordt gerespecteerd (van vier of acht jaar voor resp. kleine en grote vennootschappen) kunnen deze reserves belastingvrij uit de vennootschap worden uitgekeerd via een kapitaalvermindering. Deze maatregel blijft ook na 1 januari 2018 onveranderd van toepassing. - Over de vrijwaring van de aangelegde liquidatiereserves (artikel 184 quater WIB) bestaat voorlopig nog geen zekerheid. 2 van 8

49 II. HOE ALS AANDEELHOUDER ANTICIPEREN OP DEZE WETSWIJZIGING? II.1. Kapitaalvermindering vóór 1 januari 2018? De vraag stelt zich of het in het licht van deze nieuwe maatregel niet opportuun is om nog vóór 1 januari 2018 een belastingvrije kapitaalvermindering te doen in uw vennootschap. Deze kapitaalvermindering blijft dan principieel onbelast. Het kan echter niet worden uitgesloten dat de nieuwe maatregel zou worden ingevoerd met terugwerkende kracht vanaf de aankondiging ervan in de media (dag waarop het publiek hiervan redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen), ook al heeft de regering ervoor geopteerd om deze keer geen aankondiging op te nemen in het Belgisch Staatsblad. In deze merken wij tevens op dat zelfs een terugwerkende kracht tot en met 1 januari 2017 tot de mogelijkheid behoort voor wat betreft de toepassing van de personenbelasting. Juridisch gezien wordt dit immers niet als terugwerkend beschouwd. Deze laatste mogelijkheid lijkt ons echter zeer onwaarschijnlijk. In ieder geval moeten we rekening houden met de gerichte controles die de fiscale administratie 1 heden uitvoert op alle kapitaalverminderingen. II.2. Fiscaal misbruik De kans op een controle indien er nog vóór het jaareinde een kapitaalvermindering plaatsvindt, is met andere woorden reëel. Wellicht gaat de fiscus nog een stap verder en zal zij - zich beroepend op de algemene antimisbruikbepaling (artikel 344, 1 WIB) - trachten de kapitaalvermindering alsnog te belasten. In veel gevallen werd immers het kapitaal destijds gevormd door een inbreng in natura door een natuurlijke persoon van aandelen van een werkvennootschap in een (al dan niet nieuw opgerichte) holdingvennootschap. De natuurlijke persoon realiseerde hierdoor een meerwaarde op haar privé aangehouden aandelen die in de personenbelasting niet wordt belast voor zover deze kadert binnen een normaal beheer van een 2 privévermogen en er geen sprake is van speculatie (artikel 90, 9 en 1 WIB). Soms werd 3 voorafgaand een positieve ruling verkregen van de Rulingcommissie. 1 Deze gerichte controles zijn er gekomen na de wetswijziging (met ingang vanaf 1 januari 2017) die de realisatie van de zgn. interne meerwaarden aan banden legde. Concreet hield die wetswijziging in dat de inbreng door een natuurlijke persoon van zijn aandelen in een werkvennootschap in het kapitaal van een (al dan niet nieuw opgerichte) holdingvennootschap slechts aanleiding geeft tot de creatie van fiscaal gestort kapitaal ten belope van de aanschaffingswaarde ervan (of indien zelf opgericht ten belope van het aandeel in het gestort kapitaal van de werkvennootschap), daar waar dit vroeger nog ten belope van de volledige inbrengwaarde was. 2 Ook ingevolge artikel 95 WIB moet de meerwaarde (weliswaar tijdelijk) worden vrijgesteld. 3 De Rulingcommissie leverde destijds slechts een positieve ruling af wanneer bepaalde engagementen werden opgenomen door de aanvrager, zoals gedurende drie jaar geen kapitaalvermindering uit te voeren in de holdingvennootschap. Na de invoering van de nieuwe antimisbruikbepaling paste de Rulingcommissie haar advies inzake interne meerwaarden aan en verdwenen deze engagementen uit de rulings. Sindsdien maakte de DVB in 3 van 8

50 De latere kapitaalvermindering kan echter een trigger zijn voor de fiscus om te stellen dat het geheel van rechtshandelingen (i.e. de oprichting van de holdingvennootschap met creatie van een hoog fiscaal gestort kapitaal, eventuele dividenduitkeringen naar de holding en de kapitaalvermindering) werd gesteld met als hoofddoel het ontwijken van inkomstenbelastingen. Op basis van de antimisbruikbepaling zal in het slechtste geval de principieel onbelaste kapitaalvermindering toch nog worden onderworpen aan dividendbelasting (i.e. roerende voorheffing van 30%). Ook vandaag heeft ons kantoor reeds bezwaarschriften geformuleerd tegen dergelijke taxaties. Meerdere gerechtelijke procedures zijn lopende. Een andere mogelijkheid is dat de fiscus van oordeel is dat de verrichting werd gesteld met het oog op het ontwijken van de nieuwe maatregel en op die manier probeert de kapitaalvermindering pro rata te belasten (al moet dit meteen genuanceerd worden, aangezien een toekomstige wetsbepaling o.i. niet kan worden gefrustreerd ). Het moet worden benadrukt dat de fiscus, zoals steeds, zal moeten aantonen dat aan alle toepassingsvoorwaarden van de antimisbruikbepaling is voldaan. Dit is geen eenvoudige 4 opdracht. Ook met de werking in de tijd moet rekening worden gehouden. Zo kan de antimisbruikbepaling o.i. niet worden toegepast indien de inbreng in de holdingvennootschap 5 dateert van vóór de inwerkingtreding van de nieuwe antimisbruikbepaling. Zonder verder in detail te treden omtrent de techniciteit ervan, gaan wij er hierna per hypothese vanuit dat de fiscus zich met succes kan beroepen op de antimisbruikbepaling. In dat geval kan de belastingplichtige steeds een tegenbewijs leveren. II.3. Tegenbewijs Teneinde het tegenbewijs te leveren van fiscaal misbruik, zal het van belang zijn om in concreto na te gaan in welke mate de destijds ingeroepen motieven inzake normaal beheer en (eventueel) overtollige liquiditeiten effectief werden verwezenlijkt. haar rulings een voorbehoud omtrent de eventuele toepassing van artikel 344, 1 WIB op een latere kapitaalvermindering. 4 Ph. Sᴀʟᴇɴ, Interne meerwaarden anno 2017, AFT 2017, afl. 3, Inzake inkomstenbelastingen is de nieuwe antimisbruikbepaling van toepassing vanaf aanslagjaar 2013, alsmede op rechtshandelingen of het geheel van rechtshandelingen die zijn gesteld tijdens een belastbaar tijdperk dat afsluit ten vroegste op de datum van bekendmaking van de Programmawet (tot invoering van de AAMB) in het Belgisch Staatsblad (i.e. 6 april 2012) en is verbonden aan het aanslagjaar van 8

51 Volgende elementen spelen een rol in deze beoordeling: - Overtollige liquiditeiten op ogenblik van de inbreng: Indien op het ogenblik van de 6 inbreng overtollige liquiditeiten aanwezig waren in de vennootschap waarvan de aandelen werden ingebracht, dan is de kans reëel dat de fiscus ervan uitgaat dat het van meet af aan het de bedoeling was om deze belastingvrij uit te keren. De fiscus veronderstelt dan het voorhanden zijn van een eenheid van opzet tussen de verschillende rechtshandelingen. - Tijdsverloop tussen inbreng en kapitaalvermindering: Hoe meer tijd er is verstreken tussen de inbreng van de aandelen en de kapitaalvermindering, hoe moeilijker het voor de fiscus is om een eenheid van opzet aan te tonen. Vroeger werd door de Rulingcommissie het engagement gevraagd om gedurende een periode van drie jaar te rekenen vanaf de inbreng geen kapitaalvermindering door te voeren in de holdingvennootschap. In het licht van de nieuwe antimisbruikbepaling, raden wij veiligheidshalve toch aan een periode van vijf à zes jaar te respecteren. Het een en ander hangt echter af van de concrete feiten. - Er is een voorafgaande positieve ruling: Dit is uiteraard een positief element in uw dossier. Wel zal het van belang zijn dat de daarin opgenomen niet-fiscale motieven daadwerkelijk werden uitgevoerd (zie volgende puntje). - Uitvoeren van de motieven inzake normaal beheer van privévermogen: Van groot belang zal zijn of de niet-fiscale motieven die destijds aan de basis lagen van de inbreng van de aandelen in de holdingvennootschap daadwerkelijk werden uitgevoerd. Werd de successieplanning volledig uitgevoerd? Heeft de holding gewerkt als holding? Zijn er nieuwe investeringen gebeurd vanuit de holding? Aan de hand hiervan zal u kunnen aantonen dat de hele structuur werd opgezet omwille van andere redenen dan het ontwijken van inkomstenbelastingen. Merk evenwel op dat het niet uitvoeren van de vooropgestelde niet-fiscale motieven in bepaalde gevallen o.i. verantwoord kan zijn. Zo kan het o.i. de belastingplichtige niet verweten worden dat de holding passief blijft omdat de groep in financiële moeilijkheden is gekomen na de inbreng. - Onverwachte gebeurtenissen: Ook onverwachte gebeurtenissen die op het ogenblik van de inbreng niet gekend waren kunnen een kapitaalvermindering rechtvaardigen. Voorbeelden hiervan zijn de verkoop van een participatie (die initieel niet was voorzien), de stopzetting van een activiteit, het ontstaan van overtollige liquiditeiten door het gewijzigde economische klimaat, etc. 6 Overtollige liquiditeiten moet in de ruime zin worden begrepen, zodat ook onroerende goederen in de vennootschap die privé worden aangewend of een vordering op een verbonden vennootschap met overtollige liquiditeiten hieronder vallen. 5 van 8

52 II.4. Andere overwegingen en aandachtspunten Andere overwegingen Naast het element van fiscaal misbruik, moet ook rekening gehouden worden met andere (al dan niet fiscale) overwegingen pro of contra een kapitaalvermindering, zoals: - de behoefte aan liquide middelen in de privésfeer; - de toepassing van de interne liquidatie (artikel 537 WIB) die gevrijwaard blijft, zodat ook na 1 januari 2018 een belastingvrije kapitaalvermindering kan plaatsvinden; - de driejarige standstill periode na de schenking of vererving van een familiale vennootschap/onderneming (tijdens dewelke geen kapitaalvermindering mag plaatsvinden); - er zijn geen of weinig belaste reserves in de vennootschap (en deze worden ook niet verwacht), zodat de impact van de nieuwe maatregel beperkt blijft; Voor de volledigheid wordt bij dit memorandum een schematisch overzicht van de o.i. meest relevante overwegingen pro en contra een kapitaalvermindering gevoegd waarmee rekening moet worden gehouden bij de beslissing tot een kapitaalvermindering vóór 1 januari Aandachtspunt: naleving Wetboek Vennootschappen - Quid met de wachttermijn van twee maanden? Het is van belang om de vennootschapsrechtelijke regels omtrent kapitaalverminderingen na te leven. Artikel 18, lid 1, 2 WIB voorziet namelijk dat enkel de terugbetaling van gestort kapitaal verkregen ter uitvoering van een regelmatige beslissing tot vermindering van het maatschappelijk kapitaal, overeenkomstig het Wetboek Vennootschappen onbelast blijft. Dit betekent in de eerste plaats dat slechts tot een kapitaalvermindering kan worden besloten door de algemene vergadering op de wijze zoals bepaald voor een statutenwijziging (artikel 612 W.Venn. voor de NV en artikel 316 W.Venn. voor de BVBA). Zo bijvoorbeeld moeten de oproepingsregels worden nageleefd, alsook het voor de algemene vergadering vereiste aanwezigheids- en meerderheidsquorum, etc. Daarenboven voorziet het Wetboek Vennootschappen in een wachttermijn van twee maanden na de bekendmaking van het besluit tot kapitaalvermindering in de Bijlagen bij het Belgisch Staatsblad alvorens tot de terugbetaling van kapitaal kan worden overgegaan (artikel 613 W.Venn. voor de NV en artikel 317 W.Venn. voor de BVBA). Deze regel geldt ter bescherming van de schuldeisers van de vennootschap die tijdens deze periode een zekerheid kunnen eisen. 6 van 8

53 7 Nochtans heeft bepaalde rechtspraak geoordeeld dat de naleving van deze wachttermijn geen voorschrift is dat op fiscaal vlak moet worden toegepast. De niet-naleving ervan zou aldus onvoldoende zijn om de terugbetaling van het kapitaal als een dividend te kwalificeren in de zin van artikel 18, lid 1, 2 WIB. De wachttermijn betreft immers enkel de uitvoering van de kapitaalvermindering en niet de regelmatigheid van de beslissing zelf. Bovendien worden artikelen 612 W.Venn en artikel 317 W.Venn. geacht louter van dwingend recht te zijn (en niet van openbare orde), zodat alleen de schuldeiser zelf zich hierop in voorkomend geval kan 8 beroepen. Het valt evenwel niet uit te sluiten dat bij niet-naleving ervan de fiscus dit argument alsnog tracht in te roepen. De naleving van deze wachttermijn staat bovendien in een spanningsveld met het tijdstip van de effectieve terugbetaling. Wanneer de wachttermijn wel wordt gerespecteerd en de uitbetaling geschiedt nà 31 december 2017, dan valt niet uit te sluiten dat de fiscus stelt dat het belastbaar ogenblik inzake de roerende voorheffing zich situeert op het tijdstip van effectieve terugbetaling, zodat alsnog de nieuwe maatregel (van de pro rata aanrekening van 9 de kapitaalvermindering op de belaste reserves) zou kunnen worden toegepast. Dit zou betekenen dat de publicatie van het besluit van de kapitaalvermindering in de Bijlagen van het Belgisch Staatsblad nog vóór het einde van de maand oktober zou moeten plaatsvinden (en dus ook de kapitaalvermindering zelf voor die datum zou moeten plaatsvinden). Zodoende kan de effectieve terugbetaling nog vóór het jaareinde plaatsvinden. O.i. bevindt het ijkmoment zich echter op het ogenblik van de beslissing tot vermindering van het kapitaal, aangezien de wachttermijn ten voordele van de schuldeisers hoogstens een uitstel is. De schuldeisers kunnen de beslissing tot kapitaalvermindering zelf niet meer ongedaan maken. Een alternatief kan zijn om de wachttermijn van twee maanden niet na te leven en meteen over te gaan tot onmiddellijke uitvoering van de terugbetaling. Ten gevolge van de beslissing tot kapitaalvermindering verkrijgt de aandeelhouder een zekere en vaststaande vordering op de vennootschap. Het betreft een vordering op termijn, en niet onder opschortende voorwaarde. 7 Rb. Namen 6 februari 2014, ; Rb. Brugge 9 maart 2016, 8 R. TAS, Winstuitkering, kapitaalvermindering en verlies in NV en BVBA, Kalmthout, Biblo, 2003, 453, nr Parallel met de recente discussies die er vandaag zijn omtrent de voorschotten op de liquidatiebonus die werden uitgekeerd vóór 1 oktober 2014 in het kader van de vereffening van vennootschappen, doch slechts nà 1 oktober 2014 effectief werden uitbetaald (i.e. nà de inwerkingtreding van de verhoging van het tarief van de liquidatiebonus van 10% naar 25%). De fiscus meent - o.i. onterecht - dat het tijdstip van de effectieve uitbetaling het belastbaar ogenblik voor de heffing van de roerende voorheffing uitmaakt, zodat het tarief van 25% moet worden toegepast. 7 van 8

54 10 Volgens bepaalde rechtsleer moet in dat geval de terugbetaling juridisch gekwalificeerd worden als de toekenning van een voorschot, zodat de vennootschapsschuldeisers deze uitbetaling steeds kunnen terugvorderen. Dit zal dan ook boekhoudkundig op die manier moeten worden verwerkt. De niet naleving van de wachttermijn zou wel de aansprakelijkheid van de bestuurders of zaakvoerders tot gevolg kunnen hebben. Eventueel kan een akkoord worden gesloten met alle bestaande schuldeisers omtrent de vervroegde terugbetaling. III. CONCLUSIE Uit bovenstaande uiteenzetting blijkt dat een beoordeling in concreto absoluut noodzakelijk is, en dit vóór het jaareinde. Er zal met andere woorden geval per geval moeten worden bekeken - rekening houdend met alle feitelijke gegevens - of een kapitaalvermindering inderdaad de meeste gepaste manier is om op deze toekomstige wetgeving te anticiperen. Evenwel moet u zich ervan bewust zijn dat de fiscus iedere kapitaalvermindering die vóór 1 januari 2018 plaatsvindt met argusogen zal bekijken. * * * Uiteraard zijn wij steeds bereid deze oefening samen met u te maken. Mocht u hieromtrent nog verdere toelichting wensen, aarzel dan niet ons te contacteren. Cazimir Advocaten 10 P. SMET, Handboek roerende voorheffing, Kalmthout, Biblo, 2003, 83; R. TAS, Winstuitkering, kapitaalvermindering en verlies in NV en BVBA, Kalmthout, Biblo, 2003, 449, van 8

55 VOORSCHOTTEN EN VEREFFENING VENNOOTSCHAP ANNO 2014: FISCUS HAALT DE BOTTE BIJL BOVEN Cazimir advocaten oktober 2017 We nemen u even terug naar een nog niet zo ver verleden. Herinner u het jaar Dividenden werden reeds belast aan 25%. Liquidatieboni genoten echter nog van het verlaagd tarief van 10%. Daar kwam een einde aan op 1 oktober Vanaf die datum waren ook die laatsten onderworpen aan het tarief van 25%. Om aan dit hoge tarief te ontsnappen bestond er geen mirakeloplossing : enkel een vereffening voor 1 oktober 2014 bood de nodige zekerheid. De wetgever voorzag daarnaast wel in een ingewikkeld en omslachtig alternatief om al te veel vereffeningen van vennootschappen te voorkomen: de zogenaamde interne liquidatie overeenkomstig artikel 537 W.I.B. (uitkering dividenden aan 10% om deze onmiddellijk terug in kapitaal in te brengen). Toch werden in de praktijk heel wat vennootschappen vereffend. Halsoverkop vereffenen? Haast en spoed is zelden goed... Het toepasselijke tarief wordt bepaald in functie van de datum waarop de liquidatiebonus wordt verleend of toegekend. Tot 30 september 2014 moest dus 10% betaald worden. Daarna 25%. In de praktijk komt het echter vaak voor dat een verdeling stapsgewijs gebeurt en dat dus in de loop van de vereffening één of meer voorschotten worden toegekend. Wat gebeurde er dan met een voorschot dat werd uitgekeerd voor 1 oktober 2014 maar waarbij de vereffening pas na 1 oktober 2014 definitief werd afgesloten? Welk tarief was daarop van toepassing : 10% of 25%? De Minister van Financiën gaf destijds een duidelijk antwoord op die vraag : Voorschotten op dividenden moeten als dividenden worden aangemerkt. Dat heeft tot gevolg dat de toekenning of betaalbaarstelling van dergelijke voorschotten de roerende voorheffing verschuldigd maakt, ongeacht of die voorschotten al dan niet worden toegekend door een vennootschap in vereffening. Ten aanzien van voorschotten op liquidatieboni, bedraagt de aanslagvoet van de roerende voorheffing, hetzij 10%, hetzij 25%, naargelang die voorschotten zijn verleend of toegekend voor of na 1 oktober 2014 ; althans onder voorbehoud van gevallen waarin er mogelijkerwijze sprake zou kunnen zijn van misbruik. Onder hetzelfde voorbehoud is het ogenblik waarop de vereffening wordt afgesloten, daarbij zonder belang.

56 Het antwoord van de Minister was duidelijk en de druk was van de ketel. Voorschotten die werden toegekend of betaalbaar gesteld voor 1 oktober 2014 zouden worden onderworpen aan het tarief van 10%. Wanneer de vereffening zou worden afgesloten, bleef zonder belang. Halsoverkop vereffenen en de vereffening afgesloten krijgen voor 1 oktober 2014 was dus niet langer nodig. De Minister gaf de ondernemer, diens raadgever en de notarissen dus wat meer tijd. In de praktijk werd vastgesteld dat vele voorschotten werden toegekend of betaalbaar gesteld, maar ze werden daarom nog niet effectief betaald. Vele vennootschappen hadden hier nog niet de middelen toe omdat de vereffeningswerkzaamheden nog moesten aanvatten. Andere vennootschappen hadden mogelijks wel de middelen, maar een effectieve uitkering of betaling was niet nodig. De effectieve uitbetaling kon op een later tijdstip gebeuren, daar de Minister immers duidelijk was in zijn antwoord : het ogenblik van toekenning of betaalbaarstelling is bepalend. Buiten de waard gerekend De fiscale Administratie denkt hier echter heel anders over. Zij geeft een heel andere draagwijdte aan het antwoord van de Minister en neemt de vertraging waarmee de vereffeningsdossiers werden afgehandeld nu in dank af. Vandaag stellen we vast dat de fiscus een systematische controle uitoefent op alle voorschotten die werden toegekend of betaalbaar gesteld voor 1 oktober Het merendeel van deze voorschotten wordt vandaag alsnog belast aan 25%! De fiscale Administratie steunt zich daarbij op het feit dat de vennootschap de facto geen voorschotten heeft uitgekeerd omdat deze niet effectief uitbetaald zijn geweest voor 1 oktober De uitbetaling is pas op een later tijdstip gebeurd, met name op een tijdstip waarop het tarief van 25% reeds in voege was getreden (dikwijls bij de afsluiting van de vereffening). Dergelijke taxaties gaan lijnrecht in tegen het beginsel dat een uitkering van dividenden (of een voorschot op een liquidatiebonus) belastbaar is op het ogenblik van de toekenning of betaalbaarstelling en dus niet wanneer ze effectief worden uitbetaald. De fiscus voelt zich daarbij gesterkt door de interpretatie van het begrip voorschot als zijnde een som geld die vervroegd moet betaald worden en die bijgevolg alleen kan bestaan door de betaling ervan.

57 De botte bijl Op het voorschot had de vennootschap reeds 10% ingehouden. Welnu, enige verrekening met de 25% extra te betalen is niet mogelijk. Wel is de Administratie meestal zo vriendelijk om u erop te wijzen dat u kan trachten een terugbetaling te bekomen van deze 10% op grond van artikel 368 W.I.B. Of u die 10% effectief zal terugkrijgen, is een andere vraag Besluit Deze nieuwe klopjacht van de fiscus kan niet anders dan als een nieuw mes in de rug van vele ondernemers worden gezien die op basis van het antwoord van de Minister van Financiën meenden niet overhaast hun vennootschap te moeten vereffenen. Weliswaar wees de Minister van Financiën op eventueel fiscaal misbruik, maar de Administratie roept geen fiscaal misbruik in bij de bewuste taxaties. Bovendien werd er in het verleden op gewezen dat dergelijk misbruik bijvoorbeeld kon bestaan in een situatie waarbij een vereffening werd ingezet, doch de vennootschap nog jaren actief bleef. De vereffening zou in dergelijke omstandigheden louter voor fiscale doeleinden plaatsgevonden hebben. In een steeds complexer wordend fiscaal landschap, valt de houding van de fiscale administratie te betreuren. Bovendien staat de zienswijze van de fiscus o.i. juridisch op losse schroeven. Wij raden u dan ook aan u zeker niet neer te leggen bij dergelijke taxaties. Bovendien is er een bijzonderheid. Het is van belang dat u de reeds betaalde 10% tijdig terugvraagt, mocht de fiscus uiteindelijk toch aan het langste eind trekken. Vreemd genoeg zal u zich bij uw aanvraag tot terugbetaling moeten steunen op de zienswijze van de fiscus om deze terugbetaling te krijgen, terwijl u net die zienswijze betwist Voor verdere inlichtingen, kan u uiteraard steeds ons kantoor contacteren. Cazimir advocaten

58 VOORSCHOTTEN EN VEREFFENING VENNOOTSCHAP ANNO 2014 MINISTER VERWERPT STANDPUNT VAN DE ADMINISTRATIE - BEGRAAFT DE FISCUS STRIJDBIJL? Cazimir advocaten november 2017 In een eerdere bijdrage informeerden wij u dat de administratie gestart is met het systematisch controleren van alle vennootschappen die voor 1 oktober 2014 in vereffening werden gesteld. Vennootschappen die voor deze datum een liquidatie-voorschot hebben toegekend - maar niet daadwerkelijk hebben uitbetaald - riskeren een ambtshalve aanslag in de roerende voorheffing aan 25%, 27% of zelfs 30%, al naar gelang het tijdstip van de effectieve betaling. Naar aanleiding van onze nieuwsbrief m.b.t. deze gecentraliseerde controleactie verschenen diverse persberichten waarin de betrokken taxaties werden bekritiseerd. De Minister van Financiën zag zich dan ook genoodzaakt om in overleg te treden met zijn administratie. Uit dit overleg is gebleken dat de gecentraliseerde controle-actie m.b.t. de voorschotten op de liquidatieboni met onmiddellijke ingang zal worden gestaakt. Vennootschappen die nog niet gecontroleerd zijn, kunnen daarmee opgelucht adem halen. Zij zullen immers geen bericht van wijziging van aangifte in de vennootschapsbelasting of aanslag van ambtswege in de roerende voorheffing meer mogen verwachten. Maar wat met de belastingplichtigen die wel reeds het voorwerp hebben uitgemaakt van een controle? Welke actie moeten zij ondernemen? Vennootschappen die een bericht van wijziging van aangifte en/of een kennisgeving van aanslag van ambtswege hebben ontvangen, dienen in elk geval hierop te reageren binnen de wettelijke termijnen om de administratie de kans te geven om af te zien van de betrokken wijzigingen en kennisgevingen. Vennootschappen die al een aanslag van ambtswege hebben ontvangen, zullen een bezwaarschrift moeten indienen. Indien de aanslag werd betaald, zal de administratie in principe moratoriuminteresten van 7% moeten betalen (dit percentage wijzigt overigens vanaf 1 januari 2018). Wat betreft vennootschappen die de bijkomende roerende voorheffing van 25% hebben betaald maar hun bezwaartermijn hebben laten verstrijken, bekijkt het kabinet van de Minister van Financiën samen met de administratie hoe de betrokkenen op een rechtsgeldige manier hun vordering kunnen terugkrijgen.