De positie van de interveniërende partij bij aanbestedingsgeschillen

Transcriptie

1 De positie van de interveniërende partij bij aanbestedingsgeschillen Aanbestedingsrecht De positie van de interveniërende partij bij aanbestedingsgeschillen Babette Blaisse-Verkooyen 1 Voegen en tussenkomen is bij aanbestedingsgeschillen aan de orde van de dag. Na het doorlopen van een Europese aanbestedingsprocedure is het een aanbestedende dienst niet toegestaan om direct te contracteren met de winnaar van de procedure. Op grond van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) 2 dient de aanbestedende dienst eerst een voorlopige gunningsbeslissing te nemen, waarna de overige deelnemers aan de procedure (de verliezers) gedurende minimaal 15 dagen in de gelegenheid moeten worden gesteld om de juistheid van de voorlopige gunningsbeslissing aan te vechten. 3 De aangewezen manier om de voorlopige gunningsbeslissing aan te vechten is door middel van het aanhangig maken van een kortgedingprocedure bij de voorzieningenrechter. Het spreekt voor zich dat wanneer de aanbestedende dienst door een of meerdere verliezers wordt gedagvaard in kort geding, de beoogde winnaar er belang bij heeft dat de aanbestedende dienst de procedure wint, zodat de opdracht definitief aan hem kan worden gegund. Indien de beoogde winnaar invloed wenst uit te oefenen op de uitkomst van de kortgedingprocedure kan (of eigenlijk sterker: moet) deze besluiten zich in de procedure te voegen dan wel tussen te komen. Het onderscheid tussen voegen en tussenkomen lijkt op het eerste gezicht wellicht beperkt. In dit artikel zal worden besproken waarom het in het bijzonder bij aanbestedingsgeschillen tóch van groot belang kan zijn om bij het verschil tussen deze twee manieren van interventie stil te staan. 1. Onderscheid voegen en tussenkomen 1 Babette Blaisse-Verkooyen is advocaat bij Stibbe. Dank gaat uit naar mr. D.R. Versteeg en mr. M.H.W. Franssen voor hun hulp bij de voorbereiding van het schrijven van dit artikel. 2 Stb. 2010, 38. Door middel van deze wet is de Europese Art. 217 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bepaalt dat eenieder die belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen of te mogen tussenkomen. De voegende partij zal in de procedure enkel het standpunt van de partij aan wier zijde deze zich voegt ondersteunen en stelt dan ook geen eigen vordering in. De tussenkomende partij daarentegen, stelt wel een eigen vordering in ter handhaving van een eigen, zelfstandig recht tegenover de reeds bestaande procespartijen. Voor beide vormen van interventie is vereist dat de interveniënt een belang heeft om te interveniëren. In het verleden is dit belangvereiste door de Hoge Raad met name voor tussenkomst en ook voor voeging (in iets mindere mate) zeer strikt geformuleerd. Als maatstaf gold dat er voor het toestaan van interventie moest zijn gebleken van (i) een belang van de derde tot het voorkomen van benadeling of verlies van een hem toekomend recht, (ii) dat bedreigd werd door het aanhangige geding en (iii) voor het behoud waarvan zijn optreden in het geding nodig was. 4 Deze strenge maatstaf werd ingegerechtsbeschermingsrichtlijn 2007/66/EG (Pb EU L 335/31) in de Nederlandse rechtsorde geïmplementeerd. 3 Zie art. 4 Wira. 4 HR 3 mei 1957, NJ 1959, 62 m.b.t. voeging; HR 2 maart 1956, NJ 1956, 199 m.b.t. tussenkomst. 18 Tijdschrift Aanbestedingsrecht, februari 2012 Sdu Uitgevers

2 Aanbestedingsrecht De positie van de interveniërende partij bij aanbestedingsgeschillen ven door het feit dat interventie een procedure veelal vertraagt en gecompliceerder maakt. 5 In de literatuur zijn deze arresten van de Hoge Raad van meet af aan bekritiseerd, omdat met de daarin geformuleerde maatstaf onvoldoende recht kon worden gedaan aan de strekking van de interventie, namelijk het voorkomen van een (extra) afzonderlijke procedure en daarmee gepaard gaande doublures in proceshandelingen en bewijsverrichtingen en het risico van tegenstrijdige beslissingen. 6 In de lagere rechtspraak wordt dan ook al geruime tijd in veel gevallen van een ruimere maatstaf uitgegaan die meer recht doet aan de proceseconomische ratio van de interventie. 7 Ook de meer recente arresten van de Hoge Raad lijken ruimte te bieden voor toepassing van een ruimere maatstaf. Volgens het arrest van de Hoge Raad d.d. 14 maart is voor het aannemen van een belang voor voeging reeds voldoende dat een uitkomst van de procedure die ongunstig is voor de partij aan wier zijde de derde zich voegt, de rechtspositie van de derde nadelig kan beïnvloeden. Volgens het arrest van de Hoge Raad van 14 maart is voor tussenkomst vereist dat blijkt van een belang van de derde om benadeling of verlies van een recht te voorkomen. De Hoge Raad voegde daaraan toe: (..) dat het in art. 285 (oud) Rv. (217Rv.) genoemde belang ook aanwezig is wanneer degene, die volgens de tussenkomst vorderende partij zijn schuldenaar is, door een derde wordt aangesproken tot voldoening van de desbetreffende vordering. Niet valt in te zien, waarom in een zodanig geval een afzonderlijke procedure, die veelal tot vertraging aanleiding zal geven en gevaar voor tegenstrijdige beslissingen kan opleveren noodzakelijk zou zijn. Het lijkt erop dat de Hoge Raad inmiddels van oordeel is dat bij toepassing van de bestaande maatstaf meer gewicht dient te worden toegekend aan de proceseconomische ratio van de interventie. Tussenkomst kent dus een zwaarder belangvereiste dan voeging. Dat stemt ook overeen met de aard van deze figuren. Tussenkomst heeft immers verdergaande implicaties dan voeging. Bij tussenkomst worden de reeds bestaande procespartijen geconfronteerd met een nieuwe zelfstandige vordering. De rol van de voegende partij beperkt zich daarentegen tot het ondersteunen van de positie van een van de oorspronkelijke procespartijen. 10 Het beeld dat uit de jurisprudentie inzake aanbestedingsgeschillen naar voren komt, is dat rechters het onderscheid tussen de figuur van voeging en tussenkomst wel signaleren, maar veelal niet (volledig) toetsen aan de hiervoor aangehaalde criteria van de Hoge Raad. Voeging wordt inderdaad sneller toegestaan dan tussenkomst, maar ook het belang voor tussenkomst achten rechters in de regel al snel aanwezig, namelijk zodra de tussenkomende partij een zelfstandige vordering indient, die niet (materieel) overeenkomt met de vorderingen van een 5 HR 14 maart 2003, JBPr 2003, 53 (m.nt. A. Knigge), concl. A-G Bakels, o.v Zie voor een overzicht van de kritiek vanuit de literatuur de conclusie van A-G Bakels bij HR 14 maart 2003, JBPr 2003, 53 (m.nt. A. Knigge), in het bijzonder overweging Hof Amsterdam 19 december 1991, NJ 1997, 482 en Hof Leeuwarden 1 juli 1992, NJ 1993, HR 14 maart 2008, NJ 2008, HR 14 maart 2003, JBPr 2003, 53 (m.nt. A. Knigge). 10 Dit verschil tussen voeging en tussenkomst brengt met zich mee dat in cassatie geen plaats is voor een vordering tot tussenkomst (HR 16 juni 2000, NJ 2000, 516 en HR 14 maart 2008, NJPR 2008, 26), terwijl een derde die daar belang bij heeft wel kan vorderen zich te mogen voegen in cassatie. Sdu Uitgevers Tijdschrift Aanbestedingsrecht, februari

3 De positie van de interveniërende partij bij aanbestedingsgeschillen Aanbestedingsrecht van de oorspronkelijke procespartijen. 11 De beslissing van een derde om zich in een procedure te voegen dan wel tussen te komen hangt, gelet op het bovenstaande, in de eerste plaats af van de vraag of de derde een zelfstandige vordering wenst in te stellen tegen de oorspronkelijke procespartijen óf dat kan worden volstaan met ondersteuning van de vordering van een van de oorspronkelijke procespartijen. Dit is echter niet het enige dat van belang is. Een gevoegde partij kiest in tegenstelling tot een tussenkomende partij processueel de zijde van een van de reeds bestaande partijen. Dit heeft volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad tot gevolg dat de gevoegde partij tegen diens medepartij geen gewone rechtsmiddelen 12 kan instellen. 13 Advocaat-generaal Biegman- Hartogh concludeerde dienaangaande bij het arrest van de Hoge Raad d.d. 7 april 1989: 14 Men kan zich in een rechtsgeding, anders dan overal elders, niet van medestander in de ene instantie tot tegenstander in een volgende instantie maken. Het hoger beroep kan enkel worden ingesteld tegen de processuele wederpartij in de voorafgaande instantie. 15 Een partij die een medepartij uit de eerste aanleg als tegenpartij in hoger beroep dagvaardt, zal onder alle omstandigheden niet-ontvankelijk worden verklaard. 16 Voor de tussenkomende partij speelt deze problematiek niet. De tussenkomende partij heeft in eerste aanleg een eigen vordering ingesteld en er bestaan voor haar in beginsel geen belemmeringen om álle andere procespartijen uit de eerste aanleg te dagvaarden in hoger beroep. Dit verschil tussen voegen en tussenkomen wordt relevant in de situatie dat de gevoegde partij een rechtsmiddel wenst in te stellen tegen het vonnis in eerste aanleg, terwijl de partij aan wier zijde is gevoegd, in het vonnis wenst te berusten. Een situatie die bij een aanbestedingskortgeding goed voorstelbaar is. Zeker wanneer het prijsverschil tussen de nummers 1 en 2 niet groot is, kan de aanbestedende dienst er bijvoorbeeld omwille van de voortgang van de uitvoering van de opdracht belang bij hebben te berusten in het vonnis. De aanvankelijk beoogd winnaar die zich aan de zijde van de aanbestedende dienst had gevoegd, zou echter wel eens mogelijkheden kunnen zien (en willen benutten) om het vonnis in hoger beroep vernietigd te krijgen. In het vervolg van dit artikel wordt de positie van de gevoegde partij in de hiervoor geschetste situatie geanalyseerd met het doel te kunnen vaststellen of de positie van de gevoegde partij in deze situatie al dan niet slechter is dan de positie van de tussenkomende partij. Daarbij wordt als uitgangspunt genomen dat de aanbestedende dienst op grond van het vonnis in eerste aanleg gehouden is aan een ander dan aan de gevoegde partij (de oorspronkelijke winnaar) te gunnen. Eerst wordt kort stilgestaan bij de mogelijkheid voor de interveniërende partij, in het bijzonder de gevoegde partij, om zelfstandig hoger beroep in te stellen. Daarna wordt, in het licht van de exceptio plurium litis consortium, ingegaan op de (niet-)ontvankelijkheid van de gevoegde partij, indien de aanbestedende dienst in hoger beroep geen procespartij is. Voorts wordt be- 11 Zie bijv. Vzr. Rb. Breda 2 februari 2011, LJN: BP2926; Vzr. Rb Alkmaar 17 juni 2010, LJN: BN2856; Vzr. Rb. Zwolle 14 december 2009, LJN: BN Onder gewone rechtsmiddelen worden in dit artikel verstaan de rechtsmiddelen van verzet, hoger beroep en cassatie (dus niet herroeping). 13 Zie onder meer HR 7 april 1989, NJ 1989, 552; HR 21 februari 1992, NJ 1992, 336; HR 9 augustus 2002, NJ 2002, HR 7 april 1989, NJ 1989, 552, r.o Zie bijvoorbeeld HR 10 september 2004, NJ 2005, H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel Hoger beroep, Deventer: Kluwer 2009, p. 87, 88; F.J.H. Hovens, Civiel Hoger beroep, Den Haag 2007, p. 40; F.B. Bakels, A. Hammerstein, E.M. Wesseling-van Gent, Hoger Beroep, (Asser Procesrecht), Deventer: Kluwer 2009, p Tijdschrift Aanbestedingsrecht, februari 2012 Sdu Uitgevers

4 Aanbestedingsrecht De positie van de interveniërende partij bij aanbestedingsgeschillen keken of er voor de gevoegde partij niet toch mogelijkheden bestaan om de aanbestedende dienst (diens medepartij in eerste aanleg) partij te laten zijn in de procedure in hoger beroep. Alvorens wordt afgesloten met een conclusie en een tweetal aanbevelingen, zal nog worden ingegaan op een aantal recente gerechtelijke uitspraken over interventie in aanbestedingsgeschillen, waaruit het belang van deze materie voor de praktijk blijkt. 2. Zelfstandig recht van hoger beroep Op grond van art. 217 Rv jo 353 lid 1 Rv hebben zowel een gevoegde partij als een tussenkomende partij het recht om hoger beroep in te stellen. De interveniërende partij is immers door de interventie partij geworden in de procedure en dus bevoegd rechtsmiddelen aan te wenden. Nb. Uit twee arresten van het Gerechtshof s-gravenhage 17 inzake de aanbesteding van de Rijksgebouwendienst voor de nieuwbouw van een belastingkantoor te Doetinchem volgt dat het gerechshof uit art. 353 Rv afleidt dat een vordering tot tussenkomst voor het eerst in appel kan gebeuren. Het feit dat bepaalde aspecten van de zaak hierdoor mogelijk voor het eerst in appel en niet in twee feitelijke instanties aan de orde komen, staat hier volgens het gerechtshof niet aan in de weg. 18 Zoals uit het bovenstaande volgt, zal de tussenkomende partij die in eerste aanleg een eigen vordering heeft ingesteld altijd zelfstandig kunnen besluiten om al dan niet hoger beroep in te stellen. Uit de rechtspraak blijkt dat dit voor de gevoegde partij lange tijd minder duidelijk was. De Hoge Raad oordeelde in zijn arrest d.d. 7 april 1989 dat een gevoegde partij desgewenst ook zelfstandig hoger beroep of beroep in cassatie kan instellen, wanneer de partij aan wier zijde zij zich heeft gevoegd in de uitspraak berust. 19 De gerechtshoven te Amsterdam en te Leeuwarden oordeelden hierover in 2004 en respectievelijk in 2009 echter anders. Gerechtshof Amsterdam 20 (r.o. 4.4) ( ) Het (processuele) belang van Technip als aan de zijde van Goossens gevoegde partij is in casu immers louter gelegen in de afwijzing van de tegen de (oorspronkelijk) gedaagde partij ingestelde vordering: niet valt in te zien hoe het slagen van door de in eerste aanleg gevoegde partij aangevoerde grieven rechtens effect kan sorteren in de relatie tussen de oorspronkelijke eiser en de gedaagde partij, indien deze laatste niet (meer) in het geding is betrokken. Dat een door de oorspronkelijke eiser tegen de oorspronkelijke gedaagde ingestelde 17 Gerechtshof s-gravenhage 6 december 2007, LJN: BD0407 en Gerechtshof s-gravenhage 21 februari 2008, LJN: BC Nb. In deze kwestie deed zich nog de complicatie voor dat de partij die vorderde te mogen tussenkomen, Facilicom Services Group N.V. (FSG), niet de partij was tot welke de voorlopige gunningsbeslissing zich richtte. Dat was namelijk Facilicom Bedrijfsdiensten B.V. (FBD). Daar FBD een 100 procent dochtermaatschappij is van FSG en FSG in de inschrijvingsprocedure is opgetreden als vertegenwoordigster van FBD en zich daarvoor garant heeft gesteld, oordeelde het hof dat FSG voldoende belang (in de zin van art. 3:303 BW) heeft bij het instellen van een zelfstandige vordering. Dit belang kan FSG in een afzonderlijke procedure inroepen. De proceseconomie, maar ook de belangen van de partijen zijn ermee gebaat dat die afzonderlijke procedure wordt vermeden en dat in deze zaak een uitspraak wordt gedaan over het gerezen conflict. FSG werd toegelaten als tussenkomende partij. 19 HR 1 april 1989, NJ 1989, Gerechtshof Amsterdam 8 januari 2004, JBPr 2004/39. Sdu Uitgevers Tijdschrift Aanbestedingsrecht, februari

5 De positie van de interveniërende partij bij aanbestedingsgeschillen Aanbestedingsrecht vordering, die gedeeltelijk is toegewezen alsnog integraal wordt afgewezen kan niet bereikt worden in een (hoger beroep)geding waarin die gedaagde geen partij is. ( ) Gerechtshof Leeuwarden 21 Appellant heeft als gevoegde partij geen zelfstandig recht om in hoger beroep te treden, maar had zich ook in hoger beroep slechts kunnen voegen aan de zijde van betrokkene. Appellant dient daarom in het hoger beroep niet-ontvankelijk te worden verklaard. In 2010 oordeelde de Hoge Raad opnieuw dat de gevoegde partij het recht toekomt om zelfstandig en op zelfstandig aangevoerde gronden een rechtsmiddel aan te wenden tegen een uitspraak in eerste aanleg. 22 Daarbij oordeelde de Hoge Raad: Dat aldus mogelijk ten opzichte van de gevoegde partij een uitspraak wordt vernietigd die, bij gebreke van het aanwenden van een rechtsmiddel door de partij aan wier zijde zij zich heeft gevoegd, jegens deze laatste wel in kracht van gewijsde gaat, is niet beslissend, aangezien een dergelijke situatie zich steeds kan voordoen in het geval van deelneming aan het geding door meerdere partijen aan dezelfde zijde (subjectieve cumulatie). Inmiddels lijkt dus niet meer ontkend te kunnen worden dat de gevoegde partij net zoals de tussenkomende partij een zelfstandig recht heeft om hoger beroep in te stellen. Dit geldt óók in de situatie dat de medepartij aan wier zijde in eerste aanleg was gevoegd in het vonnis berust. De vraag dringt zich op of de gevoegde partij, in de in dit artikel geschetste casus, wel op effectieve wijze van dit recht gebruik zal kunnen maken. Het vonnis in eerste aanleg, waarin een verbod voor de aanbestedende dienst is opgenomen om de opdracht aan de oorspronkelijke winnaar te gunnen, zal in beginsel immers jegens hem in kracht van gewijsde gaan. 23 In kracht van gewijsde gaan betekent dat tegen het vonnis geen gewoon rechtsmiddel meer openstaat. In verband met kortgedingvonnissen, waarover dit artikel gaat, is van belang dat een kortgedingvonnis wél in kracht van gewijsde kan gaan, maar dat aan een vonnis in kort geding geen gezag van gewijsde toekomt. 24 Gezag van gewijsde houdt in dat beslissingen die een rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben Exceptio plurium litis consortium De kans is groot dat het hoger beroep tussen de gevoegde partij in eerste aanleg en de eisende partij in eerste aanleg voor eerstgenoemde partij weinig opportuun zal zijn, wanneer de aanbestedende dienst niet ook aan het hoger beroep deelneemt. Er zou dan immers in hoger beroep worden doorgeprocedeerd over de juistheid van het vonnis in eerste aanleg en dus over de juistheid van de door de aanbestedende dienst genomen gunningsbeslissing, terwijl de aanbestedende dienst op grond van het vonnis in eerste aanleg, in de tussentijd, over kan gaan tot definitieve gunning van de opdracht. Indien de appelrechter het vonnis in eerste aanleg (daarna) vernietigt, zal voor de gevoegde partij 21 Gerechtshof Leeuwarden 22 september 2009, LJN: BJ HR 9 april 2010, NJ 2010, 388, r.o D.J. Veegens, Asser-serie Procesrecht, cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 2005, p. 101; HR 9 juli 2010, NJ 2010, 403, r.o en P.A. Stein, A.S. Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2009, p HR 16 december 1994, NJ 1995, Zie art. 236 Rv. 22 Tijdschrift Aanbestedingsrecht, februari 2012 Sdu Uitgevers

6 Aanbestedingsrecht De positie van de interveniërende partij bij aanbestedingsgeschillen enkel een vordering tot schadevergoeding resteren, waarvan onzeker is of deze wel zal worden toegewezen. 26 In het licht van de onwenselijkheid van tegenstrijdige uitspraken, is de vraag interessant of geïntimeerde wellicht kan voorkomen dat het hoger beroep in deze situatie überhaupt doorgang vindt door met een beroep op de exceptio plurium litis consortium de niet-ontvankelijkheid van appellant te bewerkstelligen. De exceptio plurium litis consortium kan in het kort worden omschreven als het verweer dat nóg een andere partij als eiser of als gedaagde in het geding (opgeroepen) had moeten zijn. 27 Het gaat om de noodzaak tot het betrekken van een persoon als procespartij in een bepaalde zaak. Aanvaarding van dit verweer heeft nietontvankelijkheid tot gevolg. Doorslaggevend voor de ontvankelijkheid is of sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Naar het oordeel van de Hoge Raad is van een ondeelbare rechtsverhouding sprake indien het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van alle betrokkenen in dezelfde zin luidt. 28 Dit mag slechts worden aangenomen indien de aard en inhoud van de rechtsverhouding daartoe nopen. 29 Dit brengt volgens de Hoge Raad met zich mee dat de vraag of van zodanige ondeelbaarheid kan worden gesproken, zich niet altijd leent voor beantwoording in algemene zin, aangezien de bijzondere omstandigheden van het geval van doorslaggevende betekenis kunnen zijn. 30 In de rechtspraak wordt hoogst zelden processuele ondeelbaarheid van de litigieuze rechtsverhouding aangenomen. 31 Bij een van de weinige keren dat het verweer van de exceptio plurium litis consortium is aanvaard, was sprake van een casus waarbij één koper nakoming vorderde van een koopovereenkomst waarbij de verkoper een complex bestaande uit twee huizen voor één prijs aan twee kopers had verkocht. 32 Volgens Snijders staat de Hoge Raad een beroep op deze exceptie slechts toe indien de werking of uitvoering van een rechterlijke uitspraak onvoldoende effectief is door de omstandigheid dat deze niet tussen alle bij de rechtsverhouding betrokken personen geldt. 33 Veegens meent dat beslissend voor het al dan niet aanvaarden van een beroep op de hier bedoelde exceptie lijkt of het effect van de rechterlijke uitspraak ook zonder participatie van andere betrokkenen voldoende verzekerd is: tegenstrijdige uitspraken behoren te worden vermeden. 34 Volgens Vranken 35 laat de jurisprudentie een casuistisch beeld zien: Soms lijkt het dat beslissend is of een uitspraak voldoende effectief is als ze niet ten opzichte van alle betrokkenen geldt ( ). Soms lijkt het vooral 26 Gelet op het feit dat een kortgedingvonnis geen gezag van gewijsde toekomt, moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat de rechter in de bodemprocedure, waarin schadevergoeding wordt gevorderd, alsnog tot een ander oordeel komt. 27 P.A. Stein, A.S. Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2009, p HR 12 juni 1987, NJ 1988, 252 en HR 21 mei 1999, NJ 2000, Dat heeft, zoals A-G Bakels dat uitdrukte in zijn conclusie voor HR 21 mei 1999, NJ 2000, 291 iets van een toverformule. 30 HR 26 maart 1993, NJ 1993, 489 (m.nt. P.A. Stein); F.B. Bakels, A. Hammerstein, E.M. Wesseling-van Gent, Hoger Beroep, (Asser Procesrecht), Deventer: Kluwer 2009, p H.J. Snijders, Civiel Appel, Deventer: Kluwer 2009, p HR 27 juni 1975, NJ 1976, H.J. Snijders, Civiel Appel, Deventer: Kluwer 2009, p D.J. Veegens, Asser-Serie Procesrecht, cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 2005, p Zie noot Vranken bij HR 21 mei 1999, NJ 2000, 291. Sdu Uitgevers Tijdschrift Aanbestedingsrecht, februari

7 De positie van de interveniërende partij bij aanbestedingsgeschillen Aanbestedingsrecht te gaan om de aard en inhoud van de rechtsverhouding en van de vordering. 36 Weer andere keren is het net alsof doelmatigheidsoverwegingen voorop staan. 37 AG Bakels noemt in zijn conclusie voor het onderhavige arrest de redelijkheid en billijkheid c.q. de maatschappelijke betamelijkheid als werkelijke rechtsgronden van de exceptio. Er zijn ook voorbeelden waarbij een nauwe verbinding kan worden beproefd met het belangvereiste. Snijders is van mening dat ook de rode draad in de door Vranken aangehaalde bronnen gevonden kan worden in de vraag of de rechterlijke uitspraak in zijn resultaat wel effectief waaronder begrepen aanvaardbaar en wenselijk is voor het geval deze niet tussen alle bij de rechtsverhouding betrokken personen zou gelden. 38 De kans dat tegenstrijdige beslissingen worden gegeven vormt daarbij niet een doorslaggevend argument voor aanvaarding van de exceptio plurium litis consortium. 39 De Hoge Raad heeft in dit verband geoordeeld dat de omstandigheid dat tegen een vonnis van de rechtbank door de ene partij niet maar door de andere partij wel hoger beroep is ingesteld, de rechtsverhouding niet alsnog processueel ondeelbaar maakt, waardoor aan het vereiste van een geslaagd beroep op de exceptio plurium litis consortium is voldaan. 40 De exceptio plurium litis consortium dwingt de rechter tot een materieelrechtelijk oordeel over de vraag of er een processueel ondeelbare rechtsverhouding bestaat die de exceptie rechtvaardigt. Als een rechtsverhouding ondeelbaar is, kan daarover door de rechter slechts worden beslist in een geding waarin alle partijen bij deze rechtsverhouding zijn betrokken. 41 Het gaat er daarbij niet om dat tussen alle partijen dezelfde rechtsvraag speelt, maar dat de beslissing ten aanzien van de één, niet mag afwijken ten opzichte van de ander. 42 Op het eerste gezicht lijkt daarvan in de voorliggende casus sprake te zijn. Het is immers niet wenselijk dat de aanbestedende dienst de opdracht op grond van het vonnis in eerste aanleg niet aan een ander dan aan de oorspronkelijke winnaar mag gunnen, terwijl de uitkomst in hoger beroep voor de oorspronkelijke winnaar, omgekeerd, inhoudt dat de voorlopige gunning aan hem in stand kan blijven. Gelet op de complexe criteria die in de jurisprudentie zijn ontwikkeld en de terughoudende houding van de Hoge Raad, is echter niet met zekerheid te zeggen dat een appelrechter inderdaad tot het oordeel zal komen dat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Los van genoemde onzekerheid wordt er in de literatuur op gewezen dat de exceptio plurium litis consortium, indien het gaat om de niet-oproeping van een medepartij uit de eerste aanleg in hoger beroep, sowieso niet gehonoreerd kan worden. 43 Dit vanwege de hoofdregel dat een medestander in eerste aanleg niet kan worden gedagvaard als wederpartij in hoger beroep. Indien we ervan uitgaan dat het verweer van de exceptio plurium litis consortium in de voorliggende casus niet zal slagen, dan is het de vraag 36 HR 26 maart, NJ 1993, Conclusie AG Biegman-Hartog voor HR 24 december 1982, NJ 1983, 370; de afwijzing van het beroep op de exceptio in HR 30 maart 1990, NJ 1991, 644 inzake de buslijn Lelystad-Amsterdam. 38 H.J. Snijders, Civiel Appel, Deventer: Kluwer 2009, p H.J. Snijders, Civiel Appel, Deventer: Kluwer 2009, p HR 2 december 2005, LJN: AU5661, r.o HR 26 maart 1993, NJ 1993, 489 (m.nt. P.A. Stein). 42 F.B. Bakels, A. Hammerstein, E.M. Wesseling-van Gent, Hoger Beroep, (Asser Procesrecht), Deventer: Kluwer 2009, p H.J. Snijders, Civiel Appel, Deventer: Kluwer 2009, p. 103, nr. 109 en E. Gras, Processuele Ondeelbaarheid, Te Pas Bundel, Deventer: Kluwer 1992, p Tijdschrift Aanbestedingsrecht, februari 2012 Sdu Uitgevers

8 Aanbestedingsrecht De positie van de interveniërende partij bij aanbestedingsgeschillen of appellant (de gevoegde partij in eerste aanleg) ervoor kan zorgen dat de aanbestedende dienst die niet door appellant in hoger beroep als tegenpartij mag worden gedagvaard toch wordt gebonden aan het arrest dat in hoger beroep wordt gewezen, zodat dit arrest op effectieve en eensluidende wijze ten opzichte van alle betrokkenen ten uitvoer kan worden gelegd. 4. Oproeping van derden in het geding ex art. 118 rv Zoals hiervoor reeds aan de orde is gekomen, is het een partij niet toegestaan een medepartij uit de eerste aanleg als wederpartij te dagvaarden in hoger beroep. Appellant zal onder alle omstandigheden in zijn hoger beroep tegen die partij niet-ontvankelijk worden verklaard. Iets anders is dat het nuttig kan zijn om een medepartij in eerste aanleg ook als medepartij in hoger beroep op te roepen. De functie van een dergelijke oproeping kan erin gelegen zijn dat appellant de medestander uit de vorige aanleg prikkelt tot ondersteuning van zijn eigen standpunt. 44 Art. 118 Rv regelt de oproeping van derden in het geding, zonder dat in het artikel zelf duidelijk wordt gemaakt in welke gevallen die oproeping mogelijk zou kunnen zijn. De tekst van art. 118 Rv luidt: Oproepingen van derden als partij in het geding geschieden met inachtneming van de voor dagvaarding geldende termijnen. Indien de oproeping niet geschiedt bij hetzelfde exploot waarmee de gedaagde is gedagvaard, wordt het exploot, waarmee de gedaagde is gedagvaard, met de oproeping aan de derde betekend. Artikel 111, tweede lid, aanhef en onderdelen g, h, i en j, zijn van overeenkomstige toepassing. De bedoeling van de wetgever bij de voorganger van art. 118 Rv (art. 12a (oud) Rv) lijkt op het eerste gezicht te zijn geweest de oproeping van derden in die gevallen waarin het materiële recht (zie bijvoorbeeld art. 3:218, 5:95 en 5:104 BW) dan wel het procesrecht (zie bijvoorbeeld art. 477b lid 3 Rv) de oproeping van een derde, veelal op straffe van niet-ontvankelijkheid, voorschrijft. Het gaat dan om zaken waarin drie partijen belangen hebben die alleen maar tezamen kunnen worden beslist. 45 Lange tijd werd aangenomen dat art. 118 Rv niet meer dan een regel van formeel procesrecht inhoudt. Daarbij werd doorgaans verwezen naar de Parlementaire Geschiedenis bij de invoering van de voorganger van art. 118 Rv, art. 12a (oud) Rv, waarin te lezen is dat het artikel een voorschrift [bevat] betreffende de wijze van oproeping van derden in een reeds aangespannen procedure met het oog op die gevallen waarin de wet voorschrijft of mogelijk maakt dat een derde in het geding geroepen wordt. 46 Diezelfde Parlementaire Geschiedenis bij art. 12a (oud) Rv bevat echter evenzeer aanwijzingen dat de bedoelde rechtsregel niet slechts een formeelrechtelijk voorschrift inhoudt als aanvulling op elders in de wet neergelegde deelnemingsvormen, maar ook zelf een grondslag kan vormen voor een dergelijke oproeping. Zo wordt de rechtsregel van art. 12a (oud) Rv daarin beschreven als een nieuwe deelnemingsvorm die wordt aangeduid als gedwongen voeging of tussenkomst 47 : De regeringscommissaris omschrijft de in art. 12a geregelde figuur als gedwongen voeging of tussenkomst. In het huidige recht ontbreekt deze en dat wordt allerwegen als een gemis beschouwd. 44 H.J. Snijders, Civiel Appel, Deventer: Kluwer 2009, p Par. Gesch. Wijziging Rv e.a.w., p M.v.A. I inv. Art. 12a Rv, Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a. w. (Inv. 3, 5 en 6), p Parl.Gesch.Wijziging RV. e.a.w. (Inv. 3,5 en 6), p. 19. Sdu Uitgevers Tijdschrift Aanbestedingsrecht, februari

9 De positie van de interveniërende partij bij aanbestedingsgeschillen Aanbestedingsrecht Uit de jurisprudentie en rechtsgeleerde literatuur volgt dat het toepassingsgebied van art. 118 Rv in de praktijk inmiddels is uitgebreid tot gevallen waarin het oproepen van derden niet verplicht is, maar nuttig kan zijn om ook jegens hen een bindende uitspraak te krijgen, 48 alsmede tot gevallen waarin de rechter derden kan oproepen om zijn inzicht in de zaak te vergroten. 49 Betoogd wordt wel dat de achtergrond van de eis van oproeping van derden zou zijn gelegen in het feit dat het gaat om een geschil dat hun belangen mede raakt en waar niet zinvol over kan worden beslist zonder tevens hun positie daarin te betrekken. 50 Instructief is de annotatie van Vranken onder HR 3 december 1999, NJ 2000, 289. Vranken onderkent dat art. 12a (oud) Rv aanvankelijk door de wetgever leek te zijn gedacht als een processuele aanvulling op enkele met name genoemde materieelrechtelijke bepalingen, maar constateert dat inmiddels het toepassingsgebied in de rechtspraak fors [is] uitgebreid. Vervolgens onderscheidt hij drie categorieën. De eerste wordt gevormd door de in de memorie van toelichting invorderingswet genoemde, elders in de wet geregelde gevallen waarop de wetgever het oog had bij het ontwerpen van art. 12a (oud) Rv. Vrankens tweede categorie bestaat uit gevallen waarin het niet verplicht is een derde op te roepen, maar waarin dit nuttig kan zijn om ook jegens hem een bindende uitspraak te krijgen. De derde categorie, ten slotte, betreft gevallen waarin de rechter derden kan oproepen om zijn inzicht in de zaak te vergroten. De oproeping van de derde heeft tot gevolg dat deze partij wordt in het geding tussen de originele partijen. Oproeping kan geschieden ongeacht de vraag of de derde door middel van een expliciet geuite wilsverklaring heeft laten blijken dat hij of zij partij in het geding wenst te worden. 51 De opgeroepen derde is niet verplicht om te verschijnen. Indien de opgeroepen derde niet verschijnt, zijn de bepalingen van verstek en verzet analoog van toepassing. 52 Indien de derde in het geding verschijnt, dan heeft hij verder in beginsel de rechten die elke procespartij toekomen. 53 Hoe hij dit partijschap invult, wordt geheel overgelaten aan de opgeroepene. Hij kan in het geding verschijnen en een tegenvordering instellen. Ook denkbaar is dat hij zich aan de zijde van een der originele partijen schaart. Gelet op de ratio van art. 118 Rv, te weten het dienen van de proceseconomie, meen ik dat de appellant in de casus, die in dit artikel centraal staat, met een beroep op art. 118 Rv zou moeten kunnen bewerkstelligen dat de aanbestedende dienst partij wordt in het hoger beroep. Een argument is bijvoorbeeld het algemeen belang dat bestaat bij een zo reëel mogelijk proces, waarin hoor en wederhoor plaatsvindt. Het proces is een afspiegeling van een tussen partijen bestaande materiële verhouding die zijn neerslag vindt in processuele verhoudingen. Art. 118 Rv dient ertoe in het algemeen belang een 48 Zie M.O.J. de Folter, Gedwongen Tussenkomst (diss. Tilburg KUB), Deventer: Tjeenk Willink 2001, p. 17 en onder meer HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 564 en HR 12 april 1996, NJ 1996, 437; HR 23 april 1999, NJ 2000, 288 en HR 12 december 1997, NJ 1998, 347; HR 5 oktober 2001, NJ 2001, Hof Amsterdam 2 december 2008, JBPr 2009/56, rov. 4.5 en Groene Serie Privaatrecht, Burgerlijke Rechtsvordering, Boek 1, Titel 2, afd. 4, art. 118, aant Zie M.O.J. de Folter, Gedwongen Tussenkomst (diss. Tilburg KUB), Deventer: Tjeenk Willink 2001, p Zie art. 140 lid 3 Rv. 53 Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, art. 118 aant. 2 (Ynzonides & Van de Hel-Koedoot), p Hierbij zij overigens de kanttekening gemaakt dat de rechten die de opgeroepen partij (nog) toekomen in de praktijk zullen worden bepaald door de stand waarin de procedure op het moment verkeert. 26 Tijdschrift Aanbestedingsrecht, februari 2012 Sdu Uitgevers

10 Aanbestedingsrecht De positie van de interveniërende partij bij aanbestedingsgeschillen reële rechtspraak te verwezenlijken, het proces is er niet alleen voor partijen. 54 Ook het essentiële beginsel van rechtsgelijkheid, het tegengaan van tegenstrijdige oordelen in het algemeen belang, dat leidt tot een vergroting van het rechterlijk gezag, kan als argument worden genoemd. Er bestaat immers een samenhang tussen het beroep op vergroting van het rechterlijk gezag en het voorkomen van tegenstrijdige rechterlijke oordelen. Of de opgeroepen aanbestedende dienst zich vervolgens zal voegen aan de zijde van appellant staat ter vrije bepaling van de aanbestedende dienst. Deze zou er ook voor kunnen kiezen om alsnog een andersluidend standpunt in te nemen. 5. De praktijk Met het oog op een vlot verloop van de aanbesteding en het zoveel mogelijk voorkomen van (verdere) vertraging is het nodig dat er snel en doeltreffend wordt geprocedeerd over de vraag of een gunningsbesluit rechtsgeldig is. Uit het vonnis van de voorzieningenrechter te s-hertogenbosch van 12 juli volgt dat dit met zich brengt dat indien binnen de daarvoor geldende korte termijn door een inschrijver een kort geding tegen de gunningsbeslissing aanhangig wordt gemaakt, andere inschrijvers die bij de uitkomst van dat kort geding belang hebben, zoveel mogelijk gebruik zullen moeten maken van de mogelijkheid tot voeging en tussenkomst. Dit zodat in één ronde, rekening houdend met de standpunten en belangen van alle betrokkenen die bij de gunningsbeslissing belang hebben, kan worden beslist. De casus die aan deze uitspraak ten grondslag ligt, gaat over de aanbesteding van de opdracht voor het verwerven van groenafval en GFT. De partij tot wie de voorlopige gunningsbeslissing zich richtte, Den Ouden Groep B.V., had zich ondanks meerdere schriftelijke verzoeken daartoe van de aanbestedende dienst niet door middel van voeging dan wel tussenkomst gemengd in de kortgedingprocedure, die tegen de voorlopige gunningsbeslissing aanhangig was gemaakt. De voorzieningenrechter in die kortgedingprocedure oordeelde dat de aanbestedende dienst de inschrijving van Den Ouden ter zijde moest leggen. De aanbestedende dienst nam daarop een nieuw gunningsvoornemen, waartegen Den Ouden in een tweede kortgedingprocedure bezwaar maakte. De voorzieningenrechter oordeelde dat Den Ouden misbruik van procesrecht maakte, omdat zij zich zonder goede reden niet had gemengd in de eerste kortgedingprocedure en er in de tweede kortgedingprocedure niets was aangevoerd dat niet in de eerste kortgedingprocedure aangevoerd had kunnen worden. Dit verdraagt zich volgens de voorzieningenrechter niet met het algemene belang dat terughoudendheid wordt betracht met een beroep op de rechter. 56 Den Ouden werd niet-ontvankelijk verklaard. In de praktijk komt het tegenwoordig steeds vaker voor dat aanbestedende diensten, in het licht van bovenstaande problematiek, expliciet in hun aanbestedingsdocumentatie de verplichting opnemen voor de beoogde winnaar om te interveniëren in een door een verliezer aanhangig gemaakte kortgedingprocedure, op straffe van verval van recht om tegen een eventueel nieuw gunningsbesluit op te komen. In een aanbestedingsgeschil over de levering van afdrukapparatuur kreeg de voorzieningenrechter te Utrecht 57 te oordelen over de situatie dat een inschrijver zich door middel van een verzoek tot (primair) tussenkomst en (subsidiair) voeging voor een tweede maal in kort geding 54 Zie M.O.J. de Folter, Gedwongen Tussenkomst (diss. Tilburg KUB), Deventer: Tjeenk Willink 2001, p LJN: BR HR 15 juni 2007, NJ 2008, Vzr. Rb. Utrecht 16 september 2011, LJN: BT1835. Sdu Uitgevers Tijdschrift Aanbestedingsrecht, februari

11 De positie van de interveniërende partij bij aanbestedingsgeschillen Aanbestedingsrecht verzette tegen het besluit van de aanbestedende dienst dat diens inschrijving ongeldig was. De gemeente Utrecht had een aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het sluiten van een raamovereenkomst met betrekking tot de aflevering van afdrukapparatuur inclusief aanvullende dienstverlening. De voorlopige gunningsbeslissing richtte zich aanvankelijk tot Océ, maar diens inschrijving werd na een verificatiegesprek alsnog ongeldig verklaard. Océ verloor de kortgedingprocedure die zij daarop tegen de gemeente aanhangig maakte. De gemeente Utrecht nam vervolgens een nieuw gunningsbesluit, waartegen een andere inschrijver in kort geding opkwam. Océ diende in deze procedure het verzoek in om te mogen interveniëren. De voorzieningenrechter wees de incidentele vordering af wegens strijd met de goede procesorde. Hiertoe achtte de voorzieningenrechter met name van belang dat de standpunten, die Océ in de tweede kortgedingprocedure wenste aan te voeren, in de eerdere procedure al waren behandeld. Er was volgens de voorzieningenrechter om die reden geen sprake van benadeling van de rechtspositie van Océ en Océ zou geen rechtens te honoreren belang hebben bij de procedure. Tot slot nog een arrest van het Gerechtshof s- Hertogenbosch 58 over de proceskostenveroordeling in het interventie-incident. De gemeente Helmond had een Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de verwerving van een digitaal personeelsinformatiesysteem (e-hrm-systeem). Een van de verliezers maakte een kortgedingprocedure tegen het gunningsvoornemen aanhangig, waarin twee partijen waaronder de beoogd winnaar, Driessen B.V. intervenieerden. De voorzieningenrechter in eerste aanleg 59 wees de vorderingen van eiseres af met veroordeling van eiseres in de proceskosten in de hoofdzaak. De interveniërende partijen, wier vorderingen tot tussenkomst waren toegestaan, hadden volgens de voorzieningenrechter bij hun vorderingen geen belang gelet op de uitkomst van de hoofdzaak en werden veroordeeld in de kosten van de incidenten (aan de zijde van de gemeente en eiseres begroot op nihil). Eiseres dagvaardde zowel de gemeente Helmond als Driessen in appel. Driessen stelde incidenteel appel in en richtte grieven tegen het oordeel van de voorzieningenrechter op de vordering van Driessen en de beslissing op de proceskosten. Deze grieven slaagden. Het gerechtshof oordeelde: Het ligt voor de hand dat de beoogde winnaar van een aanbestedingsprocedure gebruik maakt van de processuele mogelijkheid van tussenkomst wanneer een teleurgestelde inschrijver na mededeling over de voorgenomen gunningsbeslissing een kort geding aanhangig maakt tegen de aanbestedende dienst. Dat kort geding is immers bij uitstek de gelegenheid om de eigen belangen veilig te stellen. Wanneer het resultaat daarvan gunstig uitpakt voor de beoogde winnaar van de aanbesteding, betekent dat niet dat de tussenkomst overbodig is geweest. In dit geval is er ook geen grond voor een dergelijke conclusie. In eerste aanleg heeft Centric [eiseres] daarom ten opzichte van Driessen te gelden als de in het ongelijk gestelde partij zodat Centric ook in de kosten van de tussenkomst veroordeeld dient te worden. 6. Conclusie Ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen. Op het eerste gezicht lijkt het verschil tussen voegen en tussenkomen beperkt. 58 Gerechtshof s-hertogenbosch 10 januari 2012, LJN: BV Vzr. Rb. s-hertogenbosch 7 oktober 2011, zaaknummer/rolnummer /KG ZA Tijdschrift Aanbestedingsrecht, februari 2012 Sdu Uitgevers

12 Aanbestedingsrecht De positie van de interveniërende partij bij aanbestedingsgeschillen De Hoge Raad heeft de van oorsprong strenge maatstaf voor het belangvereiste zowel voor voegen als voor tussenkomen inmiddels wat laten vieren. Daarnaast geldt dat zowel de gevoegde partij als de tussenkomende partij beschikt over een zelfstandig recht van hoger beroep. Dit geldt ook wanneer de partij aan wier zijde is gevoegd in het vonnis in eerste aanleg berust. Een partij die wenst te interveniëren dient zich echter wel te realiseren dat het effect van het recht om zelfstandig hoger beroep in te stellen voor de gevoegde partij wel eens zeer beperkt zou kunnen zijn, wanneer de partij aan wier zijde is gevoegd in het vonnis berust. Dit komt doordat het een partij op grond van ons nationaal procesrecht niet is toegestaan een medepartij in eerste aanleg te dagvaarden als wederpartij in hoger beroep. Het vonnis in eerste aanleg zou dan kracht van gewijsde kunnen krijgen ten opzichte van de oorspronkelijke procespartij die in het vonnis berust, terwijl de procespartijen in hoger beroep gebonden zullen zijn aan het arrest in hoger beroep, dat mogelijk de vernietiging van het vonnis in eerste aanleg inhoudt. Dit is een onwenselijke situatie, die vragen oproept. Geïntimeerde zal het hoger beroep niet kunnen voorkomen met een beroep op de exceptio plurium litis consortium (het verweer dat nog een andere partij als eiser of gedaagde in het geding (opgeroepen) had moeten zijn). Los van het feit dat niet met zekerheid kan worden gezegd dat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, geldt dat dit verweer niet opgaat indien de partij die niet in het geding is (opgeroepen) een medepartij is. Wellicht dat de gevoegde partij de partij die in het vonnis berust, op grond van art. 118 Rv kan oproepen om zich als medepartij in hoger beroep aan diens zijde te voegen. Gelet op de proceseconomische ratio van dit artikel, lijken hiervoor zeker argumenten te bestaan. Bij gebrek aan bevestigende jurisprudentie kan echter niet met zekerheid worden gezegd dat een beroep op dit artikel in bedoelde omstandigheden zal slagen. Slotsom is dan ook dat de positie van de tussenkomende partij sterker is dan de positie van de gevoegde partij, indien de interveniënt hoger beroep wenst in te stellen. De tussenkomende partij kan hierover daadwerkelijk zelfstandig beslissen, zonder dat deze afhankelijk is van de houding van de oorspronkelijke procespartijen. Het is de tussenkomende partij namelijk toegestaan om álle oorspronkelijke procespartijen te dagvaarden in hoger beroep. De gevoegde partij daarentegen zal in de praktijk hoogstwaarschijnlijk toch in een lastiger parket terechtkomen wanneer de partij aan wier zijde is gevoegd in het vonnis wenst te berusten. Het is dan ook aan te bevelen om indien mogelijk als interveniërende partij een zelfstandige vordering te formuleren, zodat kan worden tussengekomen. 60 Uit recente rechtspraak volgt dat het bij aanbestedingsgeschillen van essentieel belang kan zijn voor de beoogde winnaar om in een door een verliezer aanhangig gemaakte kortgedingprocedure te interveniëren. Indien hiertoe niet wordt overgegaan (zonder dat daarvoor een goede reden kan worden aangevoerd), moet er rekening mee worden gehouden dat het deze partij, indien de kortgedingprocedure nadelig voor haar uitpakt, niet zal zijn toegestaan in een nieuw kort geding tegen het gewijzigde gunningsvoornemen op te komen. 60 Zekerheidshalve is het overigens aan te bevelen om subsidiair voeging te vragen, voor het geval de rechter tot het oordeel komt dat de interveniënt geen eigen zelfstandige vordering heeft. Sdu Uitgevers Tijdschrift Aanbestedingsrecht, februari