: Scriptiebegeleider : M.M. Dolman

Transcriptie

1 In hoeverre vergt een fair trial dat rekening wordt gehouden met inbreuken op het recht van privacy jegens familieleden van de verdachte, door toepassing van DNA-verwantschapsonderzoek? Naam : Thirza S.S. Overes Adres : Rafaëlstraat 39, 1328 TN te Almere Geboortedatum : Telefoonnummer : T.S.S.Overes@student.uva.nl Scriptiebegeleider : M.M. Dolman 1

2 Inhoudsopgave Inhoudsopgave Inleiding DNA-verwantschapsonderzoek Huidige DNA wetgeving Art. 138a Wetboek van Strafvordering DNA-profielen in de Nederlandse DNA-databank Achtergrond van de introductie van het wetsvoorstel Voorwaarden voor toepassing DNA-verwantschapsonderzoek Mensenrechtelijk kader Art. 6 EVRM: fair trial voor de verdachte Art. 8 EVRM: private life Schending art. 8 EVRM Rechtmatigheid opname profiel in databank Consequentie onrechtmatigheid opname profiel in databank Rechtsgevolg schending art. 8 EVRM voor verdachte ex art. 6 EVRM Wisselwerking van art. 6 en 8 EVRM Jurisprudentie EHRM Koppeling onrechtmatigheid met daaraan te verbinden rechtsgevolg De Nederlandse rechtspraktijk Onschuldpresumptie Verschoningsrecht Sanctionering van vormvoorschriften Toepasselijkheid art. 359a Sv Relevante omstandigheden Mogelijke sancties Rechtsvergelijking Engeland/Wales DNA-profielen in de Engelse DNA-databank Verwantschapsonderzoek in Engeland S. en Marper tegen Verenigd Koningrijk Conclusie Literatuurlijst

3 1 Inleiding Zeer recentelijk, op 1 april 2012, is de Wet van 24 november 2011 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden in verband met de introductie van DNA-verwantschapsonderzoek en DNA-onderzoek naar uiterlijk waarneembare persoonskenmerken van het onbekende slachtoffer in werking getreden. 1 Door deze wetswijziging wordt het onder meer mogelijk gemaakt om het zogenaamde DNAverwantschapsonderzoek uit te voeren. Dat wil zeggen dat onderzocht wordt of zich in de databank profielen van mogelijke bloedverwanten van de waarschijnlijke donor van het spoor bevinden. In dit onderzoek wordt bekeken of het profiel uit een spoor dat op de plaats delict is aangetroffen zodanige gelijkenis vertoont met een profiel dat in de databank is opgenomen, dat conclusies kunnen worden getrokken met betrekking tot de verwantschap tussen de donor van het spoor en de persoon van wie het referentieprofiel afkomstig is. Dit maakt het mogelijk om in zaken waarin sprake is van een onbekende verdachte, deze verdachte te identificeren aan de hand van een vergelijking met DNA-profielen van (mogelijke) verwanten die in de DNA-databank zijn opgenomen. Als het DNA-profiel van een broer van de onbekende donor van het spoor in de databank zit, dan is het mogelijk dat via het DNAverwantschapsonderzoek in de DNA-databank een gedeeltelijke match wordt gevonden tussen het DNA-profiel van de onbekende en dat van de broer. Op het eerste oog kan dergelijk onderzoek voor de broer, uit mensenrechtelijk oogpunt, in strijd zijn met art. 8 EVRM, dat de eerbiediging van het privéleven waarborgt. Hiermee hangt samen dat het onderzoek op gespannen voet staat met het verschoningsrecht, dat aan een familielid van de verdachte toekomt, omdat betoogd kan worden dat het verschoningsrecht van familieleden strekt tot bescherming van hun private life. Door de inwerkingtreding van het DNA-verwantschapsonderzoek kan het geval zich voordoen dat de verdachte door toepassing hiervan in beeld is gekomen bij politie en justitie en achteraf blijkt dat die verdenking niet had mogen rijzen en dat de gerezen verdenking dus als onrechtmatig dient te worden beschouwd, omdat het DNA-profiel van de broer onrechtmatig in de DNA-databank was opgenomen. De vraag is dan hoe deze onrechtmatigheid in de desbetreffende strafzaak gesanctioneerd dient te worden. Het Europese noch het Nederlandse recht geeft daaromtrent onmiddellijk uitsluitsel. 1 Wet van 24 november 2011, Stb. 2011, 555. Inwerkingtreding op 1 april 2012 (Stb.2012, 131). 3

4 In deze scriptie zal ik pogen een antwoord te geven op de vraag: in hoeverre vergt een fair trial dat rekening wordt gehouden met inbreuken op het recht op privacy die zijn begaan jegens familieleden van de verdachte, door toepassing van DNAverwantschapsonderzoek? Om tot een conclusie te komen zal ik in hoofdstuk 2 eerst de huidige DNA-wetgeving bespreken. Daarna ga ik in op de vereisten voor afname van celmateriaal. Vervolgens bespreek ik het nieuwe DNA-verwantschapsonderzoek door een uiteenzetting te geven van de achtergrond van de introductie van het wetsvoorstel en de voorwaarden voor toepassing van het verwantschapsonderzoek. In hoofdstuk 3 komt het mensenrechtelijke kader aan de orde. In paragraaf 3.1 zal een uitleg worden gegeven over art. 6 EVRM. Vervolgens wordt in paragraaf 3.2 art. 8 EVRM behandeld. Daarbij wordt dieper ingegaan op de schending van art. 8 EVRM jegens een verdachte, resp. jegens een ander dan de verdachte. Daarna zal in paragraaf 3.3 een koppeling worden gemaakt tussen art. 8 en 6 EVRM. In deze paragraaf wordt onderzocht of er rechtsgevolgen aan art. 6 EVRM kunnen worden verbonden door een schending van art. 8 EVRM. Daarbij zal onder andere de uitspraken inzake Schenk en Khan van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) aan de orde komen. In hoofdstuk 4 zal de Nederlandse rechtspraktijk worden belicht. Als eerste komen de uitgangspunten van de onschuldpresumptie en het verschoningsrecht aan de orde. Vervolgens wordt sanctionering van deze vormvoorschriften besproken, waarbij onder andere art. 359a Sv aan de orde komt. In hoofdstuk 5 zal een rechtsvergelijking worden gemaakt tussen Nederland en Engeland/Wales. Daarbij zullen de regels omtrent de Engelse DNA-databank en het Engelse verwantschapsonderzoek worden besproken. Tevens wordt in paragraaf 5.3 de bijbehorende jurisprudentie van het EHRM besproken. Vervolgens zal in hoofdstuk 6 een uiteenzetting worden gegeven van de wenselijkheid en aanbevelingen. Tot slot volgt mijn conclusie. 4

5 2 DNA-verwantschapsonderzoek 2.1 Huidige DNA wetgeving Wet DNA-onderzoek in strafzaken Vanaf 1 november 2001 is de huidige Wet DNA-onderzoek in strafzaken van kracht. Deze wet heeft de Wet DNA-onderzoek in strafzaken uit 1994 vervangen. 2 Sinds 1994 was het mogelijk om, zonder toestemming van de verdachte, DNA-materiaal af te nemen. De Wet DNA-onderzoek in strafzaken uit 1994 maakte het mogelijk om bloed bij de verdachte af te nemen waaruit een DNA-profiel vervaardigd werd. Dit mocht worden vergeleken met de DNA-sporen die op de plaats delict werden aangetroffen en met sporen uit de landelijke databank. Vanwege nieuwe technologische ontwikkelingen is het in 2001 mogelijk gemaakt DNA-materiaal van de verdachte af te nemen door bemonstering van het wangslijmvlies, dat even betrouwbare resultaten oplevert maar minder belastend is. 3 Tevens is de bemonstering van het wangslijmvlies ook efficiënter, omdat bloed moest worden afgenomen door een arts en wangslijm door elke opsporingsambtenaar veilig gesteld kan worden. Door de Wet DNA-onderzoek in strafzaken is in 1994 het DNA-onderzoek in het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) opgenomen en werden de artikelen 138a, 151a en 195a-195e Sv ingevoegd. In de wijziging van 2001 van de Wet DNA-onderzoek in strafzaken werden in het Wetboek van Strafvordering de artikelen 151a-151c Sv ingevoegd, waardoor de Officier van Justitie (OvJ) meer bevoegdheden kreeg. Naast de rechter-commissaris (R-C), mocht voortaan ook de OvJ een bevel tot afname van celmateriaal geven. Ook is de omschrijving van de gevallen, waarin gedwongen afname van DNA-materiaal kon plaatsvinden, gewijzigd. Voortaan kon celmateriaal worden afgenomen bij verdenking van alle misdrijven ten aanzien waarvan voorlopige hechtenis is toegestaan, aldus de artikelen 151b lid 1 en 195d lid 1 Sv. Deze misdrijven zijn, op grond van artikel 67 lid 1 Sv, misdrijven waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld, alsmede enkele specifieke misdrijven. Voordien kon een bevel tot afname van celmateriaal alleen worden gegeven bij verdenking van een misdrijf waarop acht jaar of meer gevangenisstraf stond of bij een specifiek genoemd gewelds- of zedendelict waarop zes jaar of meer gevangenisstraf stond. Ten slotte werd ook de eis van dringende noodzakelijkheid versoepeld; deze eis is vervangen door het belang van het onderzoek. 4 2 Wet van 8 november 1993, Stb. 1993, 596. Inwerkingtreding op 1 september 1994, Stb. 1994, Wet van 5 juli 2001, Stb. 2001, 335. Inwerkingtreding op 1 november 2001, Stb. 2001, M.M. Prinsen, Forensisch DNA-onderzoek. Een balans tussen opsporing en fundamentele rechten (diss. Tilburg), Nijmegen: WLP 2008, p

6 Nieuw was de mogelijkheid om het DNA-profiel van een bekende verdachte te bepalen aan de hand van celmateriaal op voorwerpen (artikel 151b lid 4 jᵒ 151c lid 1 en 195d lid 4 jᵒ 195e lid 1 Sv). Dit mag echter alleen wanneer het gaat om een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten en zich naar het oordeel van de OvJ en de R-C zwaarwegende redenen voordoen. De wetsgeschiedenis noemt drie gevallen waarin sprake is van zwaarwegende redenen: indien de verdachte zich verzet tegen de celafname, indien de verdachte overleden of onbereikbaar is en indien het onderzoeksbelang geheimhouding vereist van het vaststellen van het DNA-profiel voor de verdachte. 5 Wet DNA en uiterlijk waarneembare persoonskenmerken In september 2003 is er een nieuwe wet met betrekking tot DNA, de Wet DNA en uiterlijk waarneembare persoonskenmerken, in werking getreden. 6 Deze wet maakt het mogelijk uit aangetroffen DNA-materiaal uiterlijk waarneembare persoonskenmerken af te leiden. Op basis van deze kenmerken kan een compositietekening of een daderprofiel worden gemaakt waarmee de opsporing van een onbekende verdachte kan worden vergemakkelijkt. 7 De Wet DNA en uiterlijk waarneembare persoonskenmerken heeft tevens geleid tot invoering van de artikelen 151d en 195f Sv en wijziging van artikel 138a Sv. Door de wijziging van art. 138a Sv was voor toepassing van dit artikel geen bekende verdachte meer nodig, maar was het aantreffen van DNA-materiaal voldoende. Omdat er inmiddels nog een wetswijziging heeft plaatsgevonden zal art. 138a Sv in paragraaf worden besproken. Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden Tot slot is de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden ingevoerd en in februari 2005 in werking getreden. 8 Door deze wet is het mogelijk gemaakt om DNA-materiaal af te nemen bij veroordeelden voor bepaalde misdrijven. Bij de bespreking van de DNA-profielen in de Nederlandse databanken, in paragraaf 2.1.2, zal deze wet verder aan de orde komen. 5 M.M. Prinsen, Forensisch DNA-onderzoek. Een balans tussen opsporing en fundamentele rechten (diss. Tilburg), Nijmegen: WLP 2008, p Wet van 8 mei 2003 tot wijziging van de regeling van het DNA-onderzoek in strafzaken in verband met het vaststellen van uiterlijk waarneembare persoonskenmerken uit celmateriaal, Stb. 2003, M.M. Prinsen, Forensisch DNA-onderzoek. Een balans tussen opsporing en fundamentele rechten (diss. Tilburg), Nijmegen: WLP 2008, p Wet van 16 september 2004, Stb. 2004, 465. Inwerkingtreding op 1 februari 2005 (gefaseerd). 6

7 2.1.1 Art. 138a Wetboek van Strafvordering Zoals hiervoor is opgemerkt, is met de inwerkingtreding van de Wet DNA en uiterlijk waarneembare persoonskenmerken in september 2003, art. 138a Sv gewijzigd. Na deze wijziging werd onder DNA-onderzoek verstaan: het onderzoek van celmateriaal dat is gericht op het vergelijken van DNA-profielen, dan wel op het vaststellen van uiterlijk waarneembare persoonskenmerken van de onbekende verdachte. De wet voorzag derhalve in twee typen DNAonderzoek. Het eerste type DNA-onderzoek is het zogenaamde klassieke DNA-onderzoek (ook wel aangeduid als standaard DNA-onderzoek). Dit onderzoek is gericht op het vergelijken van twee DNA-profielen. Het gaat hier vooral om het vergelijken van het DNA-profiel, dat uit het celmateriaal van een verdachte is verkregen, met de DNA-profielen, die in de DNA-databank zijn opgeslagen. 9 Het tweede type DNA-onderzoek is gericht op het vaststellen van uiterlijk waarneembare persoonskenmerken van de onbekende verdachte ofwel sporenmateriaal. Sinds 1 april 2012 luidt art. 138a Sv: Onder DNA-onderzoek wordt verstaan het onderzoek van celmateriaal dat slechts gericht is op het vergelijken van DNA-profielen, het vaststellen van uiterlijk waarneembare persoonskenmerken van de onbekende verdachte of het onbekende slachtoffer of het vaststellen van verwantschap. Door de toevoeging van de zinsnede of het onbekende slachtoffer of het vaststellen van verwantschap is een derde type DNA-onderzoek ontstaan. Volgens de memorie van toelichting vindt bij dit nieuwe type DNA-onderzoek geen vergelijking plaats gericht op een volledige overeenkomst (de zogenaamde hit/no-hitvergelijking) tussen het DNA-profiel van een onbekende verdachte en het DNA-profiel van een bekende persoon, zoals bij het klassieke DNA-onderzoek. De vergelijking bij dit derde type DNA-onderzoek is daarentegen gericht op de vaststelling van verwantschap tussen de waarschijnlijke donor van een spoor en de bekende donor van een referentieprofiel DNA-profielen in de Nederlandse DNA-databank In de Nederlandse DNA-databank zijn DNA-profielen opgeslagen van veroordeelden die ooit aan een DNA-onderzoek zijn onderworpen, van sporen van onopgeloste zaken, van verdachten die nog niet zijn berecht, van overleden slachtoffers en van ex-gedetineerden die vrijwillig opgenomen willen worden. 10 In de eerder genoemde Wet DNA-onderzoek in strafzaken 9 Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p M.M. Prinsen, Forensisch DNA-onderzoek. Een balans tussen opsporing en fundamentele rechten (diss. Tilburg), Nijmegen: WLP 2008, p

8 en de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden is bepaald van wie een DNA-profiel en het DNA-materiaal mogen worden opgenomen. DNA-materiaal afnemen en als DNA-profiel opnemen in de DNA-databank In de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden is het mogelijk gemaakt om DNA-materiaal af te nemen bij veroordeelden van een misdrijf, ten aanzien waarvan voorlopige hechtenis is toegelaten (artikel 67 lid 1 Sv). Een vereiste is wel dat het een veroordeling als bedoeld in artikel 1 lid 1 sub c en lid 2 betreft: al of niet onherroepelijke veroordeling tot een straf als bedoeld in een van de in sub c genoemde straffen, ontslag van rechtsvervolging op grond van art. 39 Sr en onherroepelijke oplegging van een taakstraf bij strafbeschikking. Uit het afgenomen DNA-materiaal wordt vervolgens een DNA-profiel vervaardigd. Dit wordt opgeslagen in de DNA-databank en vergeleken met andere DNA-profielen die in de databank zijn opgeslagen. Bewaartermijn De regels omtrent het bewaren en vernietigen van DNA-materiaal en DNA-profielen zijn opgenomen in het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken, een besluit houdende nadere regels over het DNA-onderzoek in strafzaken (hierna: DNA-Besluit). Verdachten en veroordeelden worden onderscheiden in vijf categorieën. Ten eerste zijn er de verdachten die niet verder vervolgd worden, vrijgesproken worden of worden ontslagen van rechtsvervolging. 11 Op grond van de art. 17 lid 1 DNA-Besluit, dient hun DNAprofiel vernietigd te worden na de kennisgeving dat degene van wie het DNA-profiel is, niet langer kan worden aangemerkt als een verdachte ter zake van een misdrijf als omschreven in artikel 67 lid 1 Sv. De tweede categorie zijn de veroordeelden ter zake van een misdrijf waar een gevangenisstraf van minder dan zes jaar op staat, maar waarvoor wel voorlopige hechtenis mogelijk is. Op grond van art. 18 lid 1 sub a DNA-Besluit geldt hiervoor een bewaartermijn van 20 jaar en in geval van overlijden geldt een termijn van 12 jaar vanaf het overlijden. Ten derde zijn er de veroordeelden voor een misdrijf waar een gevangenisstraf van 6 jaar of meer op staat. Op grond van art. 18 lid 1 sub b DNA-Besluit mag het materiaal van deze categorie 30 jaar worden bewaard. 11 M.M. Prinsen, Forensisch DNA-onderzoek. Een balans tussen opsporing en fundamentele rechten (diss. Tilburg), Nijmegen: WLP 2008, p

9 Op grond van lid 2 van dat artikel kunnen de termijnen van de tweede en derde categorie worden verlengd na elke nieuwe veroordeling. In dat geval wordt het DNA-profiel twintig dan wel dertig jaar naar gelang op het desbetreffende misdrijf minder dan zes jaar dan wel zes jaar of meer gevangenisstraf is gesteld vernietigd. Verlenging vindt echter niet plaats in het geval op het nieuwe misdrijf gevangenisstraf van minder dan zes jaar is gesteld, terwijl op het eerdere misdrijf gevangenisstraf van zes jaar of meer was gesteld en van de termijn van dertig jaar nog niet meer dan tien jaar is verstreken. De vierde categorie zijn de onbekende verdachten. Dit sporenmateriaal mag 12 of 20 jaar worden bewaard, afhankelijk van de straf waarmee het desbetreffende misdrijf bedreigd is (art. 18 lid 9 jo 6 DNA-Besluit). De vijfde en laatste categorie zijn de ex-gedetineerden die na het ondergaan van hun straf of maatregel schriftelijk hebben toegestemd in het afnemen van celmateriaal ten behoeve van het bepalen en verwerken van hun DNA-profiel (art. 14 lid 4 onder f DNA-Besluit). Dit DNA-profiel wordt, op grond van art. 18 lid 5 DNA-Besluit, twintig jaar na vastlegging in de DNA-databank vernietigd of zodra deze persoon het instituut heeft medegedeeld dat hij zijn toestemming tot het verwerken van zijn DNA-profiel heeft ingetrokken. 2.2 Achtergrond van de introductie van het wetsvoorstel Zoals opgemerkt is op 1 april 2012 de wet van 24 november 2011 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden in verband met de introductie van DNA-verwantschapsonderzoek en DNA-onderzoek naar uiterlijk waarneembare persoonskenmerken van het onbekende slachtoffer in werking getreden. Minister van Justitie Hirsch Ballin geeft in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel aan dat in de praktijk een dringende behoefte bestaat aan het gebruik van het verwantschapsonderzoek. 12 Hoe dringend deze behoefte is en waaruit de behoefte zou blijken zegt Hirsch Ballin niet. Wel legt hij uit dat het op dit moment (2009) technisch mogelijk is door middel van DNA-onderzoek verwantschap tussen twee DNA-profielen aan te tonen en daardoor misdrijven op te helderen. De Minister geeft twee argumenten voor het gebruik van verwantschapsonderzoek. 13 Ten eerste kan het verwantschapsonderzoek in algemene zin bijdragen aan opsporing en vervolging van strafbare feiten. Hierbij noemt Hirsch Ballin de positieve ervaringen uit Engeland waar strafbare feiten al zijn opgelost en daders zijn berecht door middel van het 12 Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p. 4. 9

10 verwantschapsonderzoek. Een ander argument is, volgens Hirsch Ballin, dat het tegenover slachtoffers en nabestaanden niet goed te verantwoorden is, dat aanwijzingen die over mogelijk daderschap worden verkregen, niet in een opsporingsonderzoek (mogen) worden gebruikt. DNA-profielen geven als zodanig echter geen uitsluitsel omtrent daderschap; zij geven aanwijzingen omtrent de identiteit van de donor van het desbetreffende spoor. Om uitspraken over daderschap te kunnen doen moeten de resultaten van DNA-onderzoek in samenhang met andere informatie bezien worden. Hirsch Ballin noemt ook argumenten tegen verwantschapsonderzoek. 14 In de eerste plaats kunnen onschuldigen in beeld komen bij politie en justitie omdat hun DNA-profiel door toeval veel DNA-kenmerken heeft met dat van het daderspoor. 15 In de tweede plaats kan met DNA-verwantschapsonderzoek een aanwijzing in de richting van een bepaalde persoon simpelweg voortvloeien uit het gegeven dat iemand in de familie verdacht of veroordeeld is. 16 Tevens kunnen volgens Hirsch Ballin ongewild andere feiten ook aan het licht komen (bijvoorbeeld dat iemand een kind blijkt te zijn van een andere biologische ouder) en zorgt het verwantschapsonderzoek voor een beslag op de capaciteit van het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: NFI) en politie en justitie. Ondanks de tegenargumenten vindt de Minister het noodzakelijk en proportioneel dat er van het DNA-verwantschapsonderzoek gebruik kan worden gemaakt. Volgens de memorie van toelichting weegt het belang, dat door dit middel zeer ernstige misdrijven worden opgelost, die grote maatschappelijk onrust veroorzaken en niet met andere middelen kunnen worden opgelost, zwaarder dan de tegenargumenten die toch zo goed mogelijk kunnen worden ondervangen Voorwaarden voor toepassing DNA-verwantschapsonderzoek Alvorens het DNA-verwantschapsonderzoek in de praktijk toegepast kan worden, moet voldaan zijn aan de voorwaarden van de nieuw ingevoerde artikelen 151da en 195g Sv. Voordat ik de gestelde eisen uit deze artikelen zal behandelen, zal ik eerst de twee verschillende soorten verwantschapsonderzoek bespreken: het actieve en het passieve verwantschapsonderzoek. Dit onderscheid is van belang voor toepassing van de voorwaarden uit de artikelen 151da en 195g Sv. 14 Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p

11 Verwantschapsonderzoek kan actief of passief zijn. Van actief verwantschapsonderzoek is sprake indien bewust wordt gezocht naar een verwantschapsrelatie. Hiervan is sprake indien de DNA-databank wordt bevraagd op verwantschapsrelaties tussen personen wier profielen reeds in de DNA-databank zijn verwerkt en de donor van het desbetreffende spoor. 18 Bij passief verwantschapsonderzoek wordt niet bewust gezocht naar verwantschapsrelaties. Een voorbeeld betreft de situatie dat bij vergelijking van een daderprofiel met profielen in de databank wordt vastgesteld dat het profiel van een bloedverwant van de mogelijke dader van wie de identiteit bekend is is opgeslagen. Dit kan een indicatie zijn dat de dader in familiekringen van het slachtoffer moet worden gezocht. Gelet op de ingrijpendheid gelden voor de toepassing van het actieve verwantschapsonderzoek strengere voorwaarden dan voor de toepassing van het passieve verwantschapsonderzoek. Omdat de artikelen 151da en 195g Sv sterk op elkaar lijken zal ik deze samen behandelen. In art. 151da Sv zijn de bevoegdheden, voor de toepassing van het verwantschapsonderzoek, van de OvJ gegeven en in art. 195g Sv zijn de bevoegdheden van de R-C gegeven. Lid 1: bevel van de OvJ of R-C en een machtiging van de R-C Volgens lid 1 van de artikelen 151da en 195g Sv geldt als voorwaarde dat een DNAonderzoek dat is gericht op het vaststellen van verwantschap in het belang van het onderzoek bevolen moet zijn door de OvJ (art. 151da Sv) of de R-C (art. 195g Sv). Dit bevel wordt gegeven in afwijking van art. 21 lid 4 van de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: Wbp). Art. 21 lid 4 Wbp laat slechts de mogelijkheid open om persoonsgegevens betreffende erfelijke eigenschappen te verwerken voor zover deze verwerking plaatsvindt met betrekking tot de betrokkene van wie de betreffende gegevens zijn verkregen. Van deze regel kan ingevolge artikel 21, vierde lid, Wbp alleen worden afgeweken indien een zwaarwegend geneeskundig belang prevaleert of de verwerking noodzakelijk is ten behoeve van wetenschappelijk onderzoek of statistiek. Buiten deze twee situaties is het niet toegestaan erfelijkheidsgegevens te gebruiken ten aanzien van anderen dan degene van wie de gegevens oorspronkelijk zijn verkregen, ook niet met uitdrukkelijke toestemming van de betrokkene of enig familielid waarop de gegevens eveneens betrekking hebben. 19 Blijkbaar prevaleert in het onderhavige geval het belang om DNA-onderzoek uit te voeren dat is gericht op het vaststellen van verwantschap boven het belang dat art. 21 lid 4 Wbp waarborgt. 18 Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p

12 Voor het actief verwantschapsonderzoek geldt dat het bevel slechts wordt gegeven na schriftelijke machtiging van de R-C op vordering van de OvJ (art. 151da lid 1 Sv). Lid 3: de misdrijven waarvoor het onderzoek geldt Op grond van de artikelen 151da en 195g lid 3 Sv geldt dat het actief verwantschapsonderzoek alleen is toegestaan indien het gaat om een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaar of meer is gesteld en een beperkt aantal ernstige gewelds- en zedenmisdrijven, die met minder dan acht jaar, maar ten minste met zes jaar gevangenisstraf worden bedreigd. Voor het passief DNA-verwantschapsonderzoek geldt, net als voor het klassieke DNA-onderzoek, dat het moet gaan om een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. Lid 2: toestemming of geen toestemming voor gebruik celmateriaal In het eerste deel van lid 2 van de artikelen 151da en 195g Sv geldt dat celmateriaal dat ingevolge het Wetboek van Strafvordering, de Wet bescherming persoonsgegevens of de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden is afgenomen ten behoeve van het bepalen en verwerken van een DNA-profiel, mag worden gebruikt voor het vaststellen van verwantschap. Hiervoor is geen toestemming van de verdachte of de veroordeelde vereist. In het tweede deel van lid 2 van deze artikelen is bepaald dat het celmateriaal van een derde behoudens het geval, bedoeld in de volgende volzin slechts met zijn schriftelijke toestemming kan worden afgenomen en gebruikt kan worden voor het vaststellen van verwantschap. In het geval de derde minderjarig is en vermoed wordt dat hij voorwerp is van een misdrijf als omschreven in lid 2 van de artikelen 151da en 195g Sv, kan in het belang van het onderzoek celmateriaal op bevel van de officier van justitie na schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris (bij art. 151da Sv) of op bevel van de R-C (bij art. 195g Sv) worden afgenomen en worden gebruikt voor het vaststellen van verwantschap. In de memorie van toelichting wordt als voorbeeld van een derde genoemd wie behoort tot de kring van personen die geselecteerd zijn voor een grootschalig DNA-onderzoek of een familielid van een verdachte, veroordeelde of niet-verdachte. 20 Vervolgens wordt gesteld dat wat betreft het gebruik van celmateriaal van familieleden drie situaties kunnen worden onderscheiden. 21 Ten eerste kan het gebruik van celmateriaal nodig zijn indien een persoon vermist is of gecremeerd, zodat geen celmateriaal (meer) 20 Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p

13 kan worden afgenomen. Ten tweede kan het gebruik van celmateriaal van familieleden van belang zijn als het lichaam van een persoon is gevonden van wie vermoed wordt dat hij overleden is als gevolg van een misdrijf en ten aanzien van wie tevens het vermoeden is gerezen dat hij deel uitmaakte van een bepaalde familie. Ten derde kunnen familieleden toestemming geven voor afname van celmateriaal en dit gebruikt wordt in het geval dat een verdachte of een niet-verdachte zijn medewerking wel kan verlenen, maar niet verleent. 13

14 3 Mensenrechtelijk kader 3.1 Art. 6 EVRM: fair trial voor de verdachte Op grond van art. 6 EVRM heeft iedere verdachte het recht op een fair trial. Om dit recht te waarborgen, geldt voor iedere verdachte dat hij door de directe werking van dit artikel voor de nationale rechter een beroep op dit artikel kan doen. Indien hij, na dit beroep, nog van mening is dat hem geen eerlijke behandeling is toegekomen, kan daarover een klacht indienen bij het EHRM in Straatsburg. Art. 6 lid 1 EVRM: Recht op een eerlijk proces 1. Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. [ ] Artikel 6 EVRM geeft recht op een eerlijke berechting. Daartoe zijn de verdachte in een strafzaak verschillende rechten toegekend: het recht op een onafhankelijke en onpartijdige rechter, het recht op behandeling binnen een redelijke termijn, het recht op openbare behandeling en uitspraak en op grond van lid 2 de onschuldpresumptie. Het kernrecht van art. 6 EVRM is het recht op een eerlijk proces. Het is als een zelfstandige eis in het eerste lid omschreven. In lid 3 worden bovendien eisen gesteld die als voorwaarden voor een eerlijk proces zijn op te vatten. Twee belangrijke aspecten van het begrip eerlijk proces zijn: het recht op aanwezigheid bij de berechting en het recht om het bewijsmateriaal te onderzoeken en zelf tegenbewijs aan te dragen. In het kader van een eerlijk proces zijn de mogelijkheden voor de verdachte om het bewijs ter discussie te stellen van wezenlijk belang. De verdachte moet zich kunnen verweren tegen het voorhanden bewijsmateriaal; daarnaast moet hij in staat worden gesteld informatie in te brengen die in zijn voordeel kan werken. 22 Dit wordt deels verwoord in lid 3 onder d van art. 6 EVRM: de verdachte mag getuigen à charge ondervragen of doen ondervragen, en heeft het recht getuigen à decharge te (laten) ondervragen. 3.2 Art. 8 EVRM: private life Art. 8 lid 1 EVRM: Recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven 22 A.E. Harteveld e.a. (red.), Het EVRM en het Nederlandse strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2004, p

15 1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. Voorwaarden In art. 8 lid 1 EVRM is geen verbod opgenomen, maar worden er een viertal rechten genoemd: respect voor het privéleven, respect voor het familieleven, respect voor de woning en respect voor de correspondentie. Het eerste begrip in art. 8 lid 1 EVRM is het privéleven. Omdat het EHRM nooit een definitie van dit begrip heeft gegeven, blijft het, mede door de ruimte voor uiteenlopende interpretatie, een vaag begrip. Maar de kern van het begrip zal zijn dat ieder individu een eigen leefruimte ter beschikking moet staan, waarbinnen hij zich kan ontplooien zonder ongewenste inmenging van derden, waaronder de overheid. 23 Uit de rechtspraak van het EHRM blijkt dat de fysieke en psychische integriteit in ieder geval behoort tot het privéleven. Maar daarop kan ook op andere wijze inbreuk worden gemaakt, bijvoorbeeld door heimelijke afluistertechnieken, het aftappen van de telefoon en het afnemen van lichaamsmateriaal. 24 De rechtspraak geeft dus een nadere invulling aan het begrip. Hierbij is voor het strafprocesrecht van belang wat de aard van de inbreuk is en welke gegevens door deze inbreuk zijn verkregen. Wat betreft de aard van de inbreuk moet worden opgemerkt dat niet elke inbreuk in strijd is met art. 8 EVRM. Van strijd met art. 8 EVRM is bijvoorbeeld geen sprake bij gebruik van de gegevens uit de gemeentelijke basisadministratie voor het betekenen van de dagvaarding. Het andere uiterste is een grondige doorzoeking van een woning tegen de wil van de bewoner, waarbij art. 8 EVRM wel wordt geschonden. Welke gegevens er door de inbreuk zijn verkregen is tevens van belang voor de vraag of er sprake is van inbreuk op art. 8 EVRM. Een niet al te ingrijpende inkijkactie bijvoorbeeld door het raam naar binnen kijken in een loods met een kantoortje voor een personeelslid zonder diens toestemming kan samen met de vondst van privacygevoelige gegevens bijvoorbeeld de privé administratie van het personeelslid inclusief bankrekeningnummers in het kantoortje voldoende basis vormen om een schending van art. 8 EVRM aan te nemen. Het tweede begrip in art. 8 lid 1 EVRM is het familieleven. Voor de toepassing van het strafprocesrecht is in dit kader de regeling van het verschoningsrecht voor familieleden van belang (art. 217 Sv). Het verschoningsrecht zal in paragraaf nader worden toege- 23 A.E. Harteveld e.a. (red.), Het EVRM en het Nederlandse strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2004, p EHRM 25 september 2001, NJ 2003, 670 (P.G. en J.H. tegen Verenigd Koningrijk). 15

16 licht. Het derde en het vierde begrip, respect voor de woning en voor de correspondentie, laat ik buiten beschouwing. Volgens art. 8 lid 2 EVRM mag de overheid in beginsel geen inbreuk maken op de rechten genoemd in het eerste lid, tenzij zich een uitzondering als voorzien in het tweede lid voordoet. Op grond van lid 2 mag een inbreuk slechts worden gemaakt indien aan drie voorwaarden is voldaan: 1. legaliteit: er moet een basis aanwezig zijn in het nationale recht, die voldoende precies geformuleerd is en waartoe de burger toegang heef, 2. legitimiteit: met de beperking moet één van de in art. 8 EVRM opgesomde doelen worden nagestreefd en 3. proportionaliteit: de inbreuk moet in een democratische samenleving noodzakelijk zijn. Art. 8 EVRM biedt de burger in zoverre geen absoluut recht op privacy dat de overheid daarop een inbreuk mag maken als is voldaan aan de voorwaarden van het tweede lid. Dat vereist een afweging tussen enerzijds het recht op privacy van de burger en anderzijds het belang van de overheid het strafprocesrecht tot gelding te laten komen. 25 Toepassing Art. 8 EVRM is vooral van belang bij het klassieke strafprocesrecht, in het bijzonder bij de door de overheid ter beschikking staande niet-vrijheidsbenemende dwangmiddelen. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de gebruikmaking van indringende opsporingsmethoden zoals het afluisteren van de telefoon, het doorzoeken van de woning en het gebruiken van indringende observatiemethoden. Hierdoor kan de privacy van de verdachte, maar ook van anderen, worden geschonden. Deze inbreuk kan slechts gerechtvaardigd worden door de in art. 8 lid 2 EVRM genoemde uitzonderingen Schending art. 8 EVRM Voor een succesvol beroep op art. 8 EVRM is vereist dat degene die het inroept voldoende belang heeft bij de handhaving ervan. Kan bijvoorbeeld alleen degene wiens belangen rechtsreeks geraakt zijn een beroep doen op dit artikel of ook degene wiens belang in een verder verwijderd verband in het geding is? De vraag die beantwoord dient te worden is wanneer een recht als bedoeld in art. 8 EVRM in het geding is. Volgens de rechtspraak van het EHRM kan ook de verdachte een beroep doen op dit artikel. Een voorbeeld waar dat uit blijkt is het arrest van het EHRM inzake Kruslin. In het onderhavige geval was de privacy van de verdachte Kruslin in het geding, 25 A.E. Harteveld e.a. (red.), Het EVRM en het Nederlandse strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2004, p

17 omdat hij een van de deelnemers was aan telefoongesprekken, die van een derde waren afgetapt. Aftappen van telefoongesprekken van klager (ook indien het gaat om de aansluiting van een derde) betekent een inmenging in zijn recht op eerbiediging van privéleven en correspondentie, welke inmenging op grond van art. 8 lid 2 bij de wet moet zijn voorzien. 26 Wanneer de telefoon van een verdachte wordt afgetapt, dan verdient de gesprekspartner (een ander dan de verdachte) eveneens rechtsbescherming op grond van art. 8 EVRM. 27 Als de verdachte daarentegen niet zelf heeft deelgenomen aan telefoongesprekken strekt de rechtsbescherming zich in beginsel niet verder uit dan tot de gespreksdeelnemers. 28 Zijn recht op privéleven en correspondentie is dan niet geschonden. Omdat in het strafprocesrecht op grote schaal inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van personen strekt de rechtsbescherming van art. 8 EVRM zich uit tot ieder wiens privacy in het geding is. Zoals hierboven is gebleken behoren tot deze personen niet alleen verdachten maar ook anderen, bijvoorbeeld de echtgenote van de verdachte die de doorzochte woning met hem bewoont Rechtmatigheid opname profiel in databank Het opslaan van erfelijk materiaal en DNA-profielen houdt een inbreuk op het recht op privacy (art. 8 EVRM) in. Dat doet zich in het bijzonder voor ten aanzien van de DNA-profielen van veroordeelden. Veroordeelden Met betrekking tot de opslag van DNA-materiaal van veroordeelden heeft het EHRM een uitspraak gedaan in de zaak Van der Velden tegen Nederland. Volgens het EHRM is de opslag van celmateriaal en DNA-profielen voldoende indringend om een inbreuk op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer als bedoeld in art. 8 EVRM op te leveren. Er dient dan nog wel een toetsing plaats te vinden of er sprake is van een uitzondering zoals genoemd in art. 8 lid 2 EVRM. Verdachten en niet onherroepelijk veroordeelden 26 EHRM 24 april 1990, nr /85(Kruslin tegen Frankrijk). 27 EHRM 24 augustus 1998, nr /94 (Lambert tegen Frankrijk). 28 A.E. Harteveld e.a. (red.), Het EVRM en het Nederlandse strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2004, p

18 In Nederland wordt echter niet alleen DNA-materiaal afgenomen bij veroordeelden. DNAmateriaal wordt al afgenomen wanneer iemand verdacht wordt van een misdrijf ten aanzien waarvan voorlopige hechtenis is toegestaan, indien dit in het belang van het onderzoek is. Of de inbreuk op de privacy ook bij de opslag van de DNA-profielen van verdachten en niet onherroepelijk veroordeelden gerechtvaardigd wordt, moet worden getoetst. Voor verdachten en niet onherroepelijk veroordeelden geldt dat zij nog niet onherroepelijk veroordeeld zijn en dat toch hun DNA-materiaal al wordt opgeslagen. Weliswaar wordt dit materiaal wel verwijderd als geen onherroepelijke veroordeling plaatsvindt (als de verdachte bijvoorbeeld in hoger beroep wordt vrijgesproken), maar de DNA-profielen hebben dan wel al een periode in de databank gezeten Consequentie onrechtmatigheid opname profiel in databank De situatie kan zich voordoen dat een DNA-profiel zich onrechtmatig in de DNA-databank bevindt en verwijderd zal moeten worden. Het DNA-profiel heeft zich dan al die tijd in de databank bevonden. Een DNA-profiel moet bijvoorbeeld verwijderd moet worden als het DNA-materiaal is afgenomen van een nog niet onherroepelijke veroordeelde en deze persoon in hoger beroep is vrijgesproken. Wat als in de tussentijd het DNA-verwantschapsonderzoek is uitgevoerd en er een match is tussen het DNA-profiel van de vrijgesprokene (broer 1), dat onrechtmatig in de DNA-databank is opgenomen, en het DNA-profiel van de waarschijnlijke donor van een spoor dat op de plaats delict is aangetroffen (broer 2)? In Nederland doen er zich af en toe gevallen voor waarin DNA-profielen en celmateriaal (nog) niet verwijderd zijn, hoewel dit wel had moeten gebeuren. 29 De DNA-match die in deze periode is verkregen dient als startinformatie voor de politie voor de verdenking van broer 2. Wanneer na de confrontatie met de match een bekennende verklaring volgt of ander bewijs wordt vergaard, dient deze verklaring of het bewijs te worden uitgesloten van het bewijs op grond van art. 359 lid 1 Sv. 30 De bruikbaarheid van fruits of the poisonous tree wordt in paragraaf uitvoeriger besproken. Wanneer echter een dergelijk DNA-profiel wordt gebruikt ter verificatie van een al bestaande verdenking, worden daaraan geen consequenties in de zin van art. 359a Sv verbonden aangezien de officier van justitie een bevel op 29 M.G.J.M. van der Staak, annotatie bij: EHRM 4 december 2008, nr /04 en 30566/04/101, NJ 2009, 410 (S. & Marper tegen Verenigd Koningrijk). 30 Hof s-hertogenbosch 16 juli 2008, NBStraf 2008/

19 grond van art. 151b Sv had kunnen geven en de verdachte daarom door dit verzuim niet in zijn belangen wordt geschaad. 31 Mijns inziens kan betoogd worden dat wanneer de onrechtmatigheid niet zou hebben plaatsgevonden, het DNA-materiaal van broer 1 niet in de DNA-databank zou zijn opgeslagen en de match met het spoor van broer 2 niet was gevonden. Het gevolg hiervan is, is dat broer 2 in ieder geval niet door DNA-verwantschapsonderzoek bij de politie in beeld zou zijn gekomen. Vervolgens rijst de vraag of er bij de aanhouding van broer 2 wel sprake is geweest van feiten of omstandigheden waaruit een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit voortvloeide, in de zin van art. 27 Sv? Indien er geen andere omstandigheden waren, waardoor sprake zou zijn geweest van een redelijk vermoeden van schuld, dan is de aanhouding te kwalificeren als onrechtmatig. Dat wil zeggen dat de dwangmiddelen niet mochten worden toegepast en het daardoor vergaarde bewijs in beginsel moet worden uitgesloten, waardoor er geen vervolging zal plaatsvinden. Indien er wel andere omstandigheden zouden zijn, waardoor er sprake is van een redelijke vermoeden van schuld, dan wordt in Nederland bij een dergelijk onherstelbaar vormverzuim art. 359a Sv toegepast, zodat de verdachte gecompenseerd wordt. Art. 359a Sv zal verder worden behandeld in paragraaf In het onderhavige geval is de privacy (waarvan nog niet is onderzocht of dit gerechtvaardigd kan worden) van broer 1 geschonden. Dit is de broer van wie het DNA-profiel in de DNA-databank is opgenomen en die daarna in hoger beroep is vrijgesproken. Van broer 2 is het recht op een eerlijk proces geschonden, aangezien er sprake is van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek, namelijk de onrechtmatige aanhouding. Indien in het onderhavige geval bij de aanhouding van broer 2 wel sprake is geweest van feiten of omstandigheden waaruit een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit voortvloeide, dan kon broer 2 als verdachte worden aangemerkt en is de aanhouding waarschijnlijk rechtmatig geweest. De kernvraag van deze scriptie, die dan rijst, is of er in het strafproces van broer 2 een consequentie wordt verbonden aan de privacy schending van broer Rechtsgevolg schending art. 8 EVRM voor verdachte ex art. 6 EVRM In deze paragraaf wordt onderzocht hoe het EHRM denkt over de wisselwerking tussen art. 6 en 8 EVRM en in hoeverre een fair trial vergt dat rekening wordt gehouden met substantie- 31 Hof s-hertogenbosch 29 januari 2007, NBStraf 2007/

20 ve rechten als de schending van het recht op privacy die is begaan jegens een familielid van de verdachte Wisselwerking van art. 6 en 8 EVRM Een verdachte die wordt vervolgd, kan onder omstandigheden zowel een beroep doen op art. 6 als op art. 8 EVRM. De bepalingen hebben echter een verschillende strekking. Art. 6 EVRM is geschreven ten behoeve van een fair (straf)proces als geheel waarop de verdachte recht heeft, terwijl art. 8 EVRM geheel los van het kader van een (straf)proces een aantal privacyrechten in het algemeen noemt, waarop iedereen aanspraak kan maken. 32 In de jurisprudentie van het EHRM valt op dat bij een beroep op de artikelen 6 en 8 EVRM niet altijd beide bepalingen worden behandeld. In de zaak van het EHRM inzake Schenk was het EHRM bijvoorbeeld van oordeel dat het recht van de verdachte op een eerlijk proces onder art. 6 EVRM was onderzocht en het vervolgens niet meer nodig was de klacht over art. 8 EVRM te onderzoeken. 33 Dat wil zeggen dat een eventuele onrechtmatige telefoontap de fairness van het proces niet aantastte Jurisprudentie EHRM Inmiddels heeft het EHRM zich in verschillende zaken uitgelaten over de wisselwerking van art. 6 en 8 EVRM, c.q. het al dan niet uitsluiten van bewijs dat onrechtmatig werd verkregen door schending van art. 8 EVRM. Ik zal mij bij het bespreken van de jurisprudentie beperken tot vier arresten: Schenk tegen Zwitserland, Khan tegen Verenigd Koninkrijk, Bykov tegen Rusland en Gäfgen tegen Duitsland. EHRM Schenk tegen Zwitserland In de zaak Schenk tegen Zwitserland werd geklaagd dat de veroordeling op onrechtmatig verkregen bewijs berustte. De veroordeling rustte mede op grond van een opgenomen bandopname van een telefoongesprek waaraan Schenk deelnam. De gesprekspartner van Schenk had de opname heimelijk gemaakt met apparatuur die hem door de overheid ter beschikking was gesteld en haar deze opname vervolgens ter beschikking gesteld. Volgens Schenk was zijn recht op een eerlijk proces geschonden. Volgens het EHRM is het bewijsrecht, c.q. de uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs een louter nationale aangelegenheid. Het Hof kan enkel beoordelen of het gehele proces al dan niet eerlijk is, aan de hand van art A.E. Harteveld e.a. (red.), Het EVRM en het Nederlandse strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2004, p EHRM 12 juli 1988, nr /84 (Schenk tegen Zwitserland). 20

21 EVRM. 34 Daarbij merkte het EHRM op dat de rechten van de verdediging niet buiten beschouwing werden gelaten. Het EHRM komt tot de conclusie dat het recht op een eerlijk proces niet is geschonden. Aan de veroordeling van Schenk lagen namelijk niet alleen de transcripten van de opgenomen telefoongesprekken ten grondslag maar ook getuigenverklaringen, de uitgebreide voorzorgsmaatregelen die de verdachte had genomen, het feit dat verdachte al jaren een tegemoetkoming aan zijn vrouw moest betalen en de omstandigheid dat hij geen klacht ingediend had tegen zijn beschuldiger. Het EHRM was van mening dat aan de combinatie van elementen voldoende bewijskracht kon worden toegekend. Het EHRM bekijkt met name of de verdachte voldoende en adequate mogelijkheden heeft gehad om de bewijsverkrijging in de nationale procesgang aan te vechten. 35 Na de conclusie dat het recht op een eerlijk proces niet was geschonden, vond het EHRM het niet nodig nog te onderzoeken of het recht op privacy was geschonden. De overweging dat het niet tot de taak van het EHRM behoort om de toelaatbaarheid van bijzondere bewijsvarianten te beoordelen, heeft het EHRM herhaald tot het arrest Khan tegen Verenigd Koninkrijk. EHRM Khan tegen Verenigd Koningrijk De zaak Khan werd als belangrijke ontwikkeling gezien, omdat het EHRM hier eerst de geconstateerde onrechtmatigheid vaststelde en eerst daarna besprak welk rechtsgevolg daaraan verbonden moest worden. In deze zaak onderzocht het EHRM eerst art. 8 EVRM en oordeelde dat sprake was van een schending. Er was lange tijd afluisterapparatuur geplaatst in het huis van een derde. Khan, die daar op bezoek was, gaf in een afgeluisterd gesprek zijn betrokkenheid in drugshandel toe. Omdat hieromtrent in het Engelse recht niets bepaald was, was de inbreuk op de privacy niet in accordance with the law in de zin van art. 8 lid 2 EVRM. Er werd niet voldaan aan de legaliteitseis en dus was er sprake van schending van art. 8 EVRM. Dat betekent echter niet dat de Khan geen eerlijk proces gekregen heeft. Zoals reeds eerder is aangegeven is volgens het EHRM is het bewijsrecht, c.q. de uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs een louter nationale aangelegenheid. Het Hof kan enkel beoordelen of het gehele proces al dan niet eerlijk is, aan de hand van art. 6 EVRM. Ook in dit arrest heeft het EHRM zich beperkt tot de beantwoording van de vraag of de procedure in haar geheel, inclusief de wijze waarop het bewijs verkregen was, fair was. 34 EHRM 12 juli 1988, nr /84 (Schenk tegen Zwitserland). 35 T.M. Schalken, annotatie bij: EHRM 12 mei 2000, nr /97, NJ 2002, 180 (Khan tegen Verenigd Koninkrijk). 21

22 Die vraag heeft het EHRM bevestigend beantwoord; de omstandigheid dat de privacy van een derde geschonden is, brengt niet mee dat geen sprake was van een fair trial. Daarbij heeft het EHRM rekening gehouden met de omstandigheid dat Khan, hoewel hij hiertoe wel de gelegenheid heeft gekregen, niet de echtheid van de opname heeft betwist. Tevens heeft het EHRM rekening gehouden met het feit dat de nationale rechterlijke instanties de opname niet al eerder van het bewijs hebben uitgesloten. EHRM Bykov tegen Rusland In het arrest van Bykov tegen Rusland houdt het EHRM vast aan de lijn die hij heeft gehanteerd in de hiervoor besproken arresten. Er wordt wel een schending van art. 8 EVRM aangenomen, maar geen schending van art. 6 EVRM. Bykov zou het plan hebben opgevat zijn voormalige zakenpartner S. te laten vermoorden door V. en zou hem een wapen hebben verschaft. V. voert de opdracht niet uit, maar stapt naar de politie. Er werd vervolgens een covert operation in gang gezet, waarbij werd gedaan alsof S. om het leven was gebracht. V. werd door de politie geïnstrueerd om met een zendermicrofoon bij Bykov langs te gaan. Het gesprek waarin V. bevestigde de moord gepleegd te hebben werd opgenomen. Bykov werd veroordeeld, maar de opnamen die zijn gemaakt van het gesprek tussen Bykov en V. werden niet tot het bewijs gebezigd. Wel werd een deskundigenrapport als bewijs gebruikt, waarin geconcludeerd werd dat er een natuurlijk klinkend gesprek tussen Bykov en V. had plaatsgevonden, en dat geen oneigenlijke druk op Bykov was uitgeoefend. Bij het EHRM kloeg Bykov onder meer over schending van art. 8 EVRM. Volgens het EHRM was inderdaad sprake van schending van art. 8 EVRM. Net als in de zaak Khan ontbrak regelgeving, dus niet voldaan aan het vereiste van accordance with the law. Bykov kloeg tevens over schending van art. 6 EVRM, omdat de politie hem door bedrog verklaringen heeft laten afleggen die hem belastten. Het EHRM houdt vast aan zijn jurisprudentie en oordeelt dat bewijsuitsluiting primair de taak is van de nationale rechter en dat de procedure in zijn geheel fair moet zijn. Volgens het EHRM heeft Bykov tijdens de procedure alle bewijsmiddelen kunnen betwisten, is de veroordeling voornamelijk op ander bewijs gebaseerd, was Bykov vrij om V. te ontmoeten en met hem te praten en heeft de rechter niet het gesprek als bewijs gebezigd, maar het oordeel dat de deskundigen erover hebben gegeven. 36 Het EHRM komt tot de conclusie dat er geen sprake was van een oneerlijk proces. 36 EHRM 10 maart 2009, nr. 4378/02 (Bykov tegen Rusland) 22

23 Opvallend in de uitspraak van Bykov is dat de beslissing niet unaniem was. Zes van de zeventien rechters stemden tegen, waaronder de president van het EHRM, Costa. Zo overweegt rechter Cabral Barreto: I find it regrettable that the Grand Chamber missed the opportunity to clarify once and for all an issue on which the Court has long been divided: whether the use in criminal proceedings of evidence obtained in breach of Article 8 of the Convention undermines the fairness of a trial as protected by Article Sommige rechters vinden dat het EHRM de kans heeft laten lopen om voor eens en voor altijd duidelijkheid te creëren over de vraag of het gebruik van bewijsmateriaal dat is verkregen door een schending van art. 8 EVRM de eerlijkheid van het proces ondermijnt. Vooralsnog brengt schending van art. 8 EVRM niet zonder meer mee dat de verdachte geen eerlijk proces gekregen heeft. 38 EHRM Gäfgen tegen Duitsland In het arrest Gäfgen tegen Duitsland heeft het EHRM beoordeeld welke gevolgen schending van art. 3 EVRM hebben voor de fairness van de procedure. Gäfgen had J., het 11-jarige broertje van een medestudente, naar zijn flat gelokt en hem daar om het leven gebracht. Hij probeerde vervolgens bij de familie van het jongetje losgeld te eisen. Na het ophalen van dit losgeld werd hij aangehouden. Bij zijn verhoor werd Gäfgen, door een opsporingsambtenaar die dacht dat het jongetje nog in leven was, bedreigd met grof geweld als hij niet vertelde waar J. was. Na tien minuten legde Gäfgen een bekennende verklaring af en later wees hij aan waar hij het lichaam en spullen van het jongetje had verstopt. In het proces verzocht Gäfgen om uitsluiting van alle na zijn bedreiging verkregen bewijsmiddelen omdat het nationale recht en art. 3 EVRM zouden zijn geschonden door de bedreiging bij politieverhoor. Dat verzoek werd in zoverre gehonoreerd dat alle verklaringen die hij in het vooronderzoek had afgelegd als onrechtmatig verkregen van het bewijs werden uitgesloten. De in het vooronderzoek verkregen, door Gäfgen aangewezen, fysieke bewijsmiddelen werden evenwel tot het bewijs toegelaten. Ter terechtzitting verklaarde Gäfgen alsnog dat hij schuldig was. De betreffende opsporingsambtenaren kregen een voorwaardelijke boete. Bij het EHRM kloeg Gäfgen over schending van art. 6 EVRM, in het bijzonder voor zover de verdachte daarin het recht op effectieve verdediging en het recht te zwijgen worden toegekend, wegens het gebruik van via schending van art. 3 EVRM verkregen bewijs bij zijn 37 EHRM 10 maart 2009, nr. 4378/02 (Bykov tegen Rusland) 38 S. Demeersseman, Bewijs in strafzaken en privacy, in: G. Vermeulen (red.), Privacy en strafrecht : nieuwe en grensoverschrijdende verkenningen, Apeldoorn: Maklu 2007, p