Mr. M.A.R. Schuckink Kool, M.F. van Hulst, C.J.M. van den Brûle, J.M.G. Hulsman, advokaten bij de Hoge Raad der Nederlanden

Transcriptie

1 Mr. M.A.R. Schuckink Kool, M.F. van Hulst, C.J.M. van den Brûle, J.M.G. Hulsman, advokaten bij de Hoge Raad der Nederlanden HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Rolnr. 10/ De dato: BORGERSBRIEF Inzake: verweerders in het principale cassatieberoep, eisers in het incidentele cassatieberoep, advokaten: M.A.R. Schuckink Kool, M.F. van Hulst, C.J.M. van den Brûle, J.M.G. Hulsman Tegen: De publieksrechtelijke rechtspersoon de Staat der Nederlanden (ministerie van Veiligheid en Justitie), geïntimeerde, zetelend te Den Haag, eiser in het principale cassatieberoep, verweerder in het incidentele cassatieberoep, advokaat: K. Teuben en M.W. Scheltema 1. In deze reactie zullen, evenals de AG dat in zijn conclusie heeft gedaan, geen scherp onderscheid aanbrengen in de punten die van belang zijn voor de beoordeling van de principale cassatiemiddelen en voor de beoordeling van de incidentele cassatiemiddelen. Zoals de AG terecht lijkt te impliceren met de opbouw van zijn betoog, is de beoordeling daarvan in veel gevallen niet gemakkelijk los van elkaar te zien en zou een gescheiden behandeling daarvan leiden tot onnodige dubbelheden en een gebrek aan samenhang. 2. In de lezing van houdt art. 551a Sv, anders dan de AG in overweging 2 van zijn conclusie kennelijk meent, niet in dat opsporingsambtenaren na betreding op verdenking van art. 138a Sr, dan wie daar wederrechtelijk vertoeft, althans voor zover daarmee kennelijk gedoeld is op degenen die daarvan verdacht worden, mogen verwijderen, maar dat deze bevoegdheid pas ontstaat zodra de wederrechtelijkheid van het vertoeven door de rechter is vastgesteld. Een enkele verdenking voldoet dus in de ogen van niet. Indien slechts een verdenking bestaat, dan bestaat er Pagina 1 van 15

2 mogelijk wel een betredingsbevoegdheid voor opsporingsambtenaren, welke gebruikt kan worden voor de opsporing van het strafbaar geachte feit, maar nog geen verwijderingsbevoegdheid Dat dit standpunt wordt gedeeld door de Staat blijkt uit overweging 4.4 van zijn schriftelijke toelichting in cassatie. Weliswaar lijkt de Staat aan deze vaststelling andere rechtsgevolgen te verbinden, maar het is een feit dat partijen over deze vaststelling niet langer van mening verschillen. Uw Raad is dan ook gebonden is aan dit standpunt (art. 149 lid 1 en art. 155 Rv). Over het verschil in beoordeling van de rechtsgevolgen die aan die erkenning verbonden zijn en de daaraan ten grondslag liggende aannames later meer. Op deze plaats concluderen slechts dat de AG, door op dit punt af te wijken van de door de Staat en gedeelde uitleg, inbreuk maakt op de partijautonomie. 4. Ook overigens overtuigen de argumenten van de AG voor de stellingname dat een enkele verdenking voor het intreden van de verwijderingbevoegdheid zou volstaan, niet. Het argument van de AG in reactie op het eerste incidentele cassatiemiddel, dat de verwijzing naar een bestaande verdenking in de aanhef van art. 551a Sv zinloos is, als niet daarmee ook bedoeld wordt zijn dat deze verdenking van toepassing is bij de ontruimingsbevoegdheid, geeft blijk van een onjuiste opvatting. Nu de wetstekst van art. 551a Sv doorslaggevend is bij het vaststellen van de omvang van de bevoegdheden, mag de inhoud ervan als leidraad genomen worden. Art. 551a Sv schept: * de bevoegdheid tot binnentreden van de woning bij de verdenking op overtreding van 138a (e.a.) Sr. * de bevoegdheid tot ontruiming bij wederrechtelijk vertoeven. Indien de wetgever de intentie had de ontruimingsbevoegdheid ook bij verdenking van wederrechtelijk vertoeven te doen ontstaan, had hij dit in de wet opgenomen. 5. De AG stelt in zijn conclusie dat in het eerste incidentele cassatiemiddel door zou zijn aangevoerd dat bij de uitleg van bepalingen als de onderhavige niet bij de wetsgeschiedenis te rade zou mogen worden gegaan. Dit geeft blijk van een onjuiste lezing van dit klachtonderdeel. hebben aangevoerd dat een uitleg van 1 Overigens zijn de in art. 551a Sv genoemde bevoegdheid tot betreden en de bevoegdheid tot verwijderen van personen en goederen in het strafrecht een vreemde eend in de bijt. Misschien kan de betredingsbevoegdheid geacht worden op een lijn te staan met de binnentredingsbevoegdheid zoals onder meer omschreven in de Algemene Wet op het Binnentreden, de verwijderingsbevoegdheid lijkt in het Nederlandse strafprocesrecht geen pendant te hebben. Vergelijk onder stringente voorwaarden, die recentelijk weer werden bevestigd door de RvS (ABRS , LJN: BO5718), de sluitingsbevoegdheid van de burgemeester op grond van art 174a GemW, beschreven in "Woonoverlast en de persoonlijke levenssfeer, naar een balans tussen bescherming en beperking " in het NJCM bulletin jaargang 36,3 april/mei 2011 p.307 e.v. Brouwer en Schilder. Pagina 2 van 15

3 bepalingen als de onderhavige op basis van de wetsgeschiedenis in dit geval niet doorslaggevend mag zijn. 6. Het door de AG in overweging 7 genoemde uitgangspunt dat deze bevoegdheid moet worden beoordeeld in de context van het recht of zelfs de verplichting, om bij constatering van dreigende of in gang zijnde strafbare feiten, handelend op te treden om het plegen daarvan te beletten of om daar een einde te maken, kan de onder 4 hierboven verwoorde stellingname van de AG niet rechtvaardigen. Een dergelijke bevoegdheid bestaat immers in zijn algemeenheid niet. Voor zover deze op de algemene taakopvattingen van politie en OM gebaseerd is, heeft Uw Raad daaraan in het Zwolsman-arrest 2 terecht duidelijke grenzen gesteld, namelijk dat de daarop gebaseerde bevoegdheden niet zover mogen gaan dat daarmee vergaande inbreuken op grond- en verdragsrechten worden gemaakt. Deze overweging heeft geleid tot het aangehaalde arrest van Uw Raad van 9 oktober , 4 7. Een dergelijke bevoegdheid kan in ons rechtssysteem niet ingelezen worden. Vaak zal een aanhouding van een verdachte of de inbeslagneming van bepaalde goederen in het kader van strafvorderlijke bevoegdheden de facto tot een beëindiging van dat wat voorlopig als strafbaar handelen wordt aangemerkt leiden, maar een algemeen recht daarop kan daaruit nog niet worden afgeleid. Sterker nog, daar waar gebruikmaking van deze strafvorderlijke bevoegdheden tot gevolg heeft dat de verdachte of een derde, mogelijk ten onrechte, van zijn vrijheid of aanspraken op in beslag genomen goederen wordt afgehouden, zijn waarborgen in de wet opgenomen om te voorkomen dat iemand enkel ten gevolge van een mogelijk onterechte verdenking gedurende langere tijd van deze rechtsgoederen wordt afgehouden, waarbij de wetgever de belangen van de strafvordering tegen die van de belangen van de verdachte of derden bij bescherming van hun rechtsgoederen tegen elkaar heeft afgewogen. 8. De in het geding zijnde grond- of verdragsrechten dwingen tot een handelwijze waarbij de voorkoming van een onterechte inbreuk daarop zo goed mogelijk, en bij wet, gegarandeerd is. Hoe hoger de waarde van het beschermde rechtsgoed, des te intensiever de gevergde waarborgen en hoe minder reeds de enkele dreiging of ingangzetting van vermeend strafbaar handelen de overheid het recht geeft daartegen op te treden indien de mogelijkheid bestaat dat daardoor een onterechte inbreuk op genoemde rechten wordt gemaakt. Daarenboven geldt in ons straf(proces)recht het HR , NJ 1996, 249. NJ 2010, 213. De plaatsing van het verwijderingsartikel in het Wetboek van Strafvordering is vreemd, nu dit wetboek immers bepalingen bevat ter bevordering van het strafrechtelijk onderzoek. Bevoegdheidstoekenning in dat wetboek buiten deze sfeer, roept al snel een associatie met misbruik van bevoegdheden op. Pagina 3 van 15

4 beginsel dat indien kan worden volstaan met een minder ingrijpende maatregel, een verdergaande bevoegdheid niet mag worden gebruikt. 9. Voor zover art. 551a Sv inderdaad beoogt te voorzien in een vermeende lacune ten aanzien van het bestaan van een ontruimingsbevoegdheid, dwingt dat nog niet tot de gevolgtrekking dat daarmee ook beoogd is om, zonder dat voldoende is vastgesteld dat het strafbare feit is gepleegd, alsmede zonder de op grond van het EVRM verplichte individuele belangenafweging, aan te nemen dat de enkele verdenking van art. 138, 138a of 139 Sr de verwijderingbevoegdheid creëert. Daarmee wordt immers een vergaande inbreuk op een fundamenteel grondrecht, namelijk het huisrecht gemaakt, welke later kan blijken ten onrechte of zelfs onrechtmatig te zijn geweest. 10. Het afwegen van het belang van de Staat bij beëindiging van mogelijk strafbare feiten tegen de belangen van burgers die daardoor mogelijk met een onterechte inbreuk op hun grond- en verdragsrechten worden geconfronteerd, vereist een expliciete afweging van de wetgever, die bij de behandeling van de onderhavige wet niet heeft plaatsgevonden en daarin dus ook niet zijn weerslag heeft gevonden. Dit onderwerp is in het wetgevingsproces wel terloops ter sprake gekomen, maar de passages in de parlementaire stukken waarin de Staat en de AG (in overweging 10 van zijn conclusie, overigens zonder aanhaling van de kennelijk in zijn ogen relevante passages daaruit) menen steun te vinden voor het standpunt dat de wetgever dit punt wel onder ogen heeft gezien, getuigen onvoldoende daarvan. 5 De leden van de PvdA-fractie van de Eerste Kamer hebben vragen gesteld over de relatie van de vormgeving van het kraakverbod met de trias politica en met artikel 1 WvSr. Is de voorgestelde bundeling van bevoegdheden waarbij de uitvoerende macht zonder rechterlijk vonnis oordeelt dat sprake is van een overtreding van artikel 138a WvSr en vervolgens op basis van dit oordeel kan acteren niet in strijd met deze trias? 6 Binnen hetzelfde kader zijn de D66-leden kritisch over de formulering van het nieuwe artikel 551a voor het wetboek van strafvordering waarin wordt gefaciliteerd dat een opsporingsambtenaar alle personen die hij ervan verdenkt zich wederrechtelijk op een plaats te bevinden, van de plaats te mogen verwijderen. De leden vragen zich af of deze formulering zich niet leent voor misbruik door bijvoorbeeld verhuurders die in conflict zijn met een huurder. Alleen al bij een vermoeden kan immers een opsporingsambtenaar optreden, terwijl niet iedere huurder in staat is om onmiddellijk gewapend met contracten zijn rechten te beschermen. Is het niet de taak van de rechter-commissaris om een machtiging af te geven voordat tot ontruiming wordt 5 6 In diverse door de Staat aangehaalde passages (Kamerstukken II, vergaderjaar , 31560, nr. 8, p. 18; Kamerstukken II, vergaderjaar , 31560, nr. 9 ) wordt weliswaar de, inmiddels door de Staat verlaten, positie ingenomen dat reeds de enkele verdenking van kraken de toepassing van de verwijderingsbevoegdheid van art. 551a Sv zou rechtvaardigen, maar over de eventuele noodzaak van rechtsbescherming tegen dientengevolge oneigenlijk gebruik en onrechtmatige aantasting van grondrechten wordt met geen woord gerept. Daar waar dit wel gebeurt, (Kamerstukken I, vergaderjaar , 31560, C, p.21), blijft dit van een dusdanig oppervlakkig gehalte dat die vermelding onmogelijk als afweging kan worden aangemerkt. Kamerstukken I, vergaderjaar , nr , nr. C, p.21. Pagina 4 van 15

5 overgegaan? 7. Tevens is door de SP fractie van de Eerste Kamer daarover stelling in genomen Indien de wetgever het punt van de rechtsbescherming tegen onterecht handelen expliciet onder ogen had gezien, dan zou hij zich hebben gerealiseerd dat hij niet, althans niet zonder voldoende onderbouwing daarvan, had kunnen voorbijgaan aan het bieden van voldoende waarborgen tegen het maken van onrechtmatige inbreuken op de rechten van verdachten. Een dergelijk nalaten moet als strijdig met het EVRM worden aangemerkt. 12. De stelling van de AG dat daarmee naar intern Nederlands recht buiten twijfel is gesteld dat de overheid de bevoegdheid heeft om langs deze weg het voortgezette plegen van het strafbaar gestelde kraken te beëindigen, is dan ook onjuist. 13. Ter zijde zij opgemerkt dat ook de in noot 6 van de AG genoemde positieve verplichting om de aanspraak op ongestoord genot van als possessions te kwalificeren rechten te waarborgen, niet tot deze conclusie kan leiden. Wat er ook zij van een dergelijke verplichting -uit de arresten van het EHRM die de AG noemt blijkt deze in ieder geval niet, daar uit deze arresten slechts volgt dat de overheid verplicht is politiebijstand te verschaffen om rechterlijke uitspraken te executeren-, deze kan onmogelijk geacht worden zo ver te gaan dat daartoe, met voorbijgaan aan elke rechtsbescherming, een mogelijk onterechte inbreuk wordt gemaakt op het mogelijk misschien ook wel als possessions aangemerkte, en ieder geval daarmee op een lijn te stellen- huisrecht van de nog slechts verdachte kraker. 14. Nu de wetgever heeft nagelaten rechtsbescherming te bieden, is het daarmee ontstane gebrek in de wet niet eenvoudig door rechtspraak te herstellen. Het eventueel opleggen van de verplichting tot het formuleren van aanvullend beleid door de rechter, volstaat daartoe niet. Immers is het scheppen van een verwijderingbevoegdheid als hier in dit geding vanzelfsprekend slechts legitiem, indien daarbij voldoende belang is gehecht aan de rechtsbescherming van de verdachte kraker en het maken van de vereiste individuele belangenafweging; deze aspecten zijn zo inherent en wezenlijk aan de uitleg en aanvaardbaarheid van de omvang van die bevoegdheid verbonden, dat die afweging niet aan de rechter kan en mag worden overgelaten, en al helemaal niet indien de toegang tot de rechter niet in de wet is vastgelegd Kamerstukken I, vergaderjaar , nr , nr. C, p.23. Naar het oordeel van de leden van de SP-fractie kan het niet zo zijn dat het enkele feit dat de bewoner die huisrecht heeft verworven niet de eigenaar van de woning is voldoende is, om aan dit grondwettelijk en verdragsrechtelijk recht een einde te maken zonder rechterlijk vonnis. In die zin lijkt het voorgestelde art. 551a in strijd met de grondwet en met art. 1 van het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (Kamerstukken I, vergaderjaar , nr , nr. C, p.25). EHRM , Klass c.s./ B.R.D. Pagina 5 van 15

6 15. In dit licht bezien is het standpunt van zoals weergegeven door de AG in overweging 10 helemaal niet zo vergaand als door de AG verondersteld. In de formulering van de ontruimingsbevoegdheid in art. 551a Sv, wordt ongeclausuleerd uitgegaan van schuld aan art. 138, 138a of 139 Sr. Elke vaststelling van voorwaarden of van de verdenkingsgraad waaronder reeds van die bevoegdheid gebruik gemaakt kan worden, terwijl die schuld nog niet vaststaat, ontbreekt. Het is dan een logische conclusie dat het tijdstip van de ontruimingsbevoegdheid pas ingaat op het moment dat die schuld in rechte, en in ons strafstelsel betekent dat ook onherroepelijk, is vastgesteld. Elk ander standpunt is in ieder geval in één opzicht minstens zo vergaand, namelijk dat zonder enige expliciete afweging van de betrokken belangen en het bieden van rechtsbescherming in het concrete geval, voorbij wordt gegaan aan de onschuldspresumptie. Later in deze brief komen hierop nog terug. 16. Het gaat er niet om te betogen dat het de wetgever niet vrij zou staan wetgeving te maken om kraken tegen te gaan, maar om de vraag of de wetgever vrij is om bij het formuleren daarvan voorbij te gaan aan de rechten en waarborgen zoals door het EVRM en in ons nationale recht gesteld en wat, zo de wetgever dat verzuimt, de consequentie daarvan zou moeten zijn. Die consequentie is volgens dat, nu de wetgever aan die waarborgen voorbij is gegaan, bij het ontbreken van een onherroepelijk oordeel van de strafrechter inzake art. 138, 138a of 139 Sr en een belangenafweging (in het concrete geval), geoordeeld moet worden dat de verwijderingsbevoegdheid ex art. 551a Sv ontbreekt, dan wel toepassing daarvan als in strijd met het EVRM moet worden aangemerkt. 17. Het ontbreken van waarborgen als uitvloeisel van een gebrekkig wetgevingsproces waarvan de onderhavige wetgeving het gevolg is, brengt mee dat de rechter de wetgeving kritisch dient te toetsen. Ook de (door gestelde geringe) ernst en omvang van de door kraken bewerkstelligde inbreuk op het eigendomsrecht, dient daarbij betrokken te worden. Dat aspect had bij de afweging die de wetgever moest maken, bij het inachtnemen van de vereisten voortvloeiend uit het EVRM en uit ons nationale recht, een rol moeten spelen. Het is dit aspect dat het voor onaanvaardbaar maakt dat reeds uit de enkele verdenking de bevoegdheid tot ontruiming voortvloeit, terwijl waarborgen en rechtsbescherming ontbreken. 18. In de ogen van dient de vereiste rechterlijke toetsing door de strafrechter te geschieden. Het gaat immers om de vaststelling van schuld aan overtreding van art. 138, 138a of 139 Sr. In de visie van dient de burgerlijke rechter slechts de door het OM gemaakte individuele belangenafweging te toetsen. Dit is immers volgens een cumulatieve voorwaarde voor toepassing van de verwijderingsbevoegdheid zoals genoemd in art. 551a Sv. De volgens Pagina 6 van 15

7 vereiste vaststelling van schuld door de strafrechter, gaat in deze visie logischerwijze aan het intreden van de verwijderingsbevoegdheid vooraf. 19. De stelling dat het OM bevoegd zou zijn tot een dergelijke vaststelling, is flagrant in strijd met de onschuldpresumptie. Voor zover de AG (in overweging 28) voor deze stelling een lans lijkt te breken, gaat hij geheel voorbij aan het daaromtrent door gestelde, waartoe zij diverse voorbeelden uit de praktijk hebben aangehaald. 10 In die overweging wordt de onjuiste veronderstelling betrokken dat meestal wel buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld of de personen die in een pand vertoeven een beroep doen op een plausibele titel die hun vertoeven aldaar niet wederrechtelijk maakt. 11 Het uitgangspunt van de AG dat overtreding van art. 138, 138a of 139 Sr gewoonlijk gemakkelijk en voldoende betrouwbaar kan worden vastgesteld, kan volgens dan ook niet als legitiem uitgangspunt, noch als zogeheten werkhypothese, worden aanvaard. Dat impliceert dat het OM niet als bevoegd tot vaststelling van schuld hieraan kan worden aangemerkt. 20. Dat leidt dan tot de gevolgtrekking dat, bij afwijzing van het door bepleite stelsel van voorafgaande vaststelling van schuld door de strafrechter, het aan de burgerlijke rechter is om, al dan niet in kort geding, en al dan niet onder de voorwaarde van gezag van gewijsde, de schuld aan overtreding van art. 138, 138a of 139 Sr vast te stellen, alsmede op verzoek van betrokkene te toetsen of een concrete afweging van belangen ontruiming van het gekraakte pand in de weg staat. Wat betreft de vaststelling van schuld is hier dus niet (slechts) van een toetsing van de rechtmatigheid van beleid en de individuele toepassing van een bevoegdheid sprake, maar vooreerst ook van de aan het intreden van die bevoegdheid voorafgaande vaststelling van schuld aan de genoemde strafartikelen, welke een constitutief vereiste daartoe vormt. Deze valt dan ook buiten de bevoegdheid van de rechter in kort geding. Ook om andere redenen, zoals reeds op diverse plekken door verwoord, is het kort geding niet het juiste forum voor deze vaststelling Als Uw Raad zou oordelen dat een dergelijke vaststelling dan toch door de burgerlijke rechter zou moeten plaatsvinden, dan dient dat volgens te gebeuren in een bodemprocedure. Aangezien het in de door Staat en AG beoogde rechtsbeschermingsconstructie aan de van kraken verdachte burger is om, ter voorkoming van een eventuele onjuiste toepassing van de ontruimingsbevoegdheid, een verbod op ontruiming te vorderen, in het kader van welke rechtsprocedure dan de vaststelling van de schuld aan de orde komt, kan pas bij het in gezag van gewijsde gaan Zie de incidentele CvA in cassatie, overweging 1.2, vierde alinea. Zoals onder meer bleek uit de onterechte aanzegging tot ontruiming van een pand aan de Menno van Coehoornstraat te Utrecht, welke in dit geding in appel nog aan de orde was. Zie ook punt 3.5 Conclusie van Dupliek van en punt 27 van de schriftelijke toelichting op de incidentele cassatiemiddelen van Onder meer in de incidentele CvA, overweging 3.1, tiende en dertiende alinea. Pagina 7 van 15

8 van een afwijzende rechterlijke beslissing daarop min of meer constitutief de kennelijk uit die afwijzing voortvloeiende aanname van schuld worden afgeleid. 22. Aan de kort geding rechter kan in de visie van geen andere taak toekomen dan het toepassen van de verwijderingsbevoegdheid resoluut te verbieden voordat voorgaande vaststelling van schuld heeft plaatsgevonden, en, zo deze wèl heeft plaatsgevonden, na te gaan in hoeverre een afweging van belangen tussen partijen aan toepassing daarvan in de weg staat. 23. In zijn conclusie lijkt de AG van een andere benadering van de rechterlijke rol hierin uit te gaan, wat overigens gezien de bewoordingen van het bestreden arrest van het Hof, alsmede de door partijen in het geding gebruikte terminologie, weinig verwondering wekt. kunnen de benadering van de AG niet volgen voor zover in overweging 19 van summary judgement, en in noot 13 van summary proceedings wordt gesproken. Voor zover (de advocaten van) bekend, is deze rechtsfiguur niet vergelijkbaar met het Nederlandse kort geding, maar vindt deze plaats als onderdeel van een normale (bodem)-procedure indien een zeker feitenkader evident in een richting wijst, zodat deze dan bij wijze van summary judgement als definitief wordt aangemerkt. Deze rechtsfiguur heeft dus niets uit te staan met interim relief, hetgeen het karakteristieke rechtsdoel van het Nederlandse kort geding is. Welke rol deze termen spelen in de rechtspraak van het EHRM wordt uit de conclusie van de AG niet duidelijk. Uit de rechtspraak van het EHRM blijkt ook niet dat de eisen die aan een summary judgement gesteld worden inter alia kunnen gelden voor het Nederlandse kort geding. Eerder zou men in de Sanoma-zaak, waarin het Nederlandse kort geding wel ter beoordeling van het EHRM lag, het tegendeel kunnen lezen. 24. Ook hebben wel degelijk zaken aangehaald waarin naar het oordeel van het EHRM rechterlijke toetsing voorafgaande aan het maken van een inbreuk op het huisrecht noodzakelijk is Indien meegegaan wordt in de visie van de AG dat de rol van de rechter beperkt is tot toetsing, dan brengt dat mee dat slechts voorafgaande toetsing vereist is indien er sprake is van een arguable claim. Maar dan lijkt de AG zich in de uitleg van dit begrip te verslikken. Weliswaar erkent hij het gegeven dat daarbij een cirkelredenering op de loer ligt en waarschuwt hij in dat kader voor een te snel oordeel dat er geen sprake is van een arguable claim, als ook dat, indien er van een arguable claim sprake is, niet kan worden volstaan met minder dan independent and rigorous scrutiny. Hij ziet in het vervolg van zijn betoog echter over het hoofd dat de genoemde cirkelredenering slechts kan worden voorkomen door een (vrijwel) onbeperkt recht op in ieder geval een vorm van rechterlijke toetsing. Immers dient deze toetsingsmogelijkheid mede om een onafhankelijk oordeel te verkrijgen of er sprake is van een arguable claim. Aan dit 13 Onder meer Mc. Cann vs. UK, EHRM , par. 50; Connors vs. UK, EHRM , par. 92, 94 Pagina 8 van 15

9 vereiste kan in redelijkheid slechts voorbij worden gegaan indien van de kant van betrokkenen, hoewel expliciet daartoe in de gelegenheid gesteld, geen enkele ook maar met enige mogelijkheid als arguable aan te merken argumentatie tegen toepassing van de verwijderingsbevoegdheid wordt ingebracht. Aangezien ook de onjuistheid van een gemaakte belangenafweging een relevant argument kan zijn, zal van een arguable claim in deze zin al gauw sprake zijn Aan de rechter die daarover dan in eerste instantie, eventueel in kort geding, moet oordelen, mag als consequentie van deze standpunten ook weinig ruimte worden overgelaten voor toelating van de gewraakte inbreuk op het huisrecht zonder independent and rigorous scrutiny, welke in het kort geding in ieder geval naar regels van ervaring in de meeste gevallen niet plaatsvindt. 27. In overweging 26 van de conclusie haalt de AG factoren aan welke de omvang en indringendheid van de rechtsbescherming waar art. 13 EVRM aanspraak op geeft, mede zouden bepalen. Deze wijzen, anders dan de weergegeven visie van de AG, grotendeels in de richting van de aanspraak op een omvangrijke en indringende rechtsbescherming. Zo gaat het bij de bevoegdheid van art. 551a Sv om een onomkeerbare zware inbreuk op een fundamenteel verdragsrecht. Daarbij zal zoals gezegd in de regel van een arguable claim sprake zijn en is er geen urgentie bij de toepassing van die bevoegdheden, nu de eigenaren van de panden ten behoeve van wie de Staat deze bevoegdheid wenst toe te passen te allen tijde de reële mogelijkheid hebben om zelf in een kort geding effectief de ontruiming van het pand te bewerkstelligen, mits zij hun spoedeisend belang daarbij aannemelijk maken, en is suspension om die reden dan ook als weinig bezwaarlijk aan te merken. Van onomkeerbare aantasting van de belangen van derden, zoals sprake was in de zaak Chapman, is in onderhavige gevallen in de regel geen sprake De AG wijst een door in het derde incidentele cassatiemiddel verdedigde ruimere aanspraak op rechtsbescherming, ten onrechte af met als argumenten: T.a.v. het 3 e incidentele cassatiemiddel, waarin een effective remedy in de zin van art. 13 EVRM bepleiten, betoogt de AG in punt 64 nogmaals dat hij tot de conclusie is gekomen dat, anders dan het Hof heeft aangenomen, niet geldt dat degenen op wier huisrecht met toepassing van art. 551a Sv inbreuk zou worden gemaakt, in alle gevallen aanspraak kunnen maken op een voorafgaande toetsing in kort geding. De AG laat na te concretiseren in welke gevallen al was het maar bij wijze van voorbeeld een zodanige voorafgaande toetsing in zijn optiek wel aanspraak op zo'n toetsing kan worden gemaakt. En zo komen wij dus geen stap verder. Het lijkt erop dat de AG uit alle macht wil voorkomen dat de consequenties van zijn betoog neerkomen op juist díe regeling die in hun incidentele cassatiemiddelen voorstaan. Het is om die reden dat de AG in een, zoals hij het zelf noemt, cirkelredenering is beland. Chapman vs. UK, nr /95, EHRM Pagina 9 van 15

10 a. bij de ontruiming van "krakers" is weliswaar het respect voor het "home" aan de orde, maar de belangen van de eigenaar ("de belangen die met de beoogde maatregel worden gediend") "respect voor property" prevaleert; 16 b. vaststelling van relevante feiten in zaken betreffende de ontruiming van "krakers" is in veel gevallen geen probleem; c. Naar Nederlands recht bestaat er een aanzienlijke ruimte om naderhand, dus nà een ontruiming, nog aanspraak op rechtsbescherming te maken. In veel gevallen leidt dit niet tot het terugdraaien van de gemaakte inbreuk op het huisrecht, maar wel tot andere vormen van compensatie, aldus de AG in noot 37. Deze remedie in een minder effectieve vorm kan voldoende rechtsbescherming bieden in de zin van art. 13 EVRM, zo betoogt de AG -naar Vlasblom c.s menen ten onrechte-, met de op zijn minst kwestieuze en soms zelfs onjuiste verwijzing naar ondermeer EHRM uitspraken Gebremedhin / Frankrijk rov 53; Shamayer c.s. / Georgië en Rusland; Conka / België / Van de Lanotte c.s. in Handboek EVRM deel 2, 2004, p d. de onschuldpresumptie is niet toepasselijk buiten de context van opsporing van strafbare feiten en strafvervolging. Volgens de AG wordt bij verwijdering op grond van art. 551a Sv niet gehandeld alsof de betrokkenen schuldig worden geacht, omdat de ontruiming alleen gericht is op de feitelijke beëindiging van "gedragingen die ervan verdacht worden strafbare feiten te zijn. e. de onschuldpresumptie staat er niet aan in de weg dat met de verdenkingen rekening wordt gehouden. 17 De onschuldpresumptie geldt niet alleen in het strafrecht. Ook als in een civielrechtelijke procedure in de rechterlijke uitspraak opmerkingen zijn opgenomen De uitlating van mr. Huydecoper in Mr. Magazine : Stel, u was 40 jaar jonger, zou u actief zijn in de kraakbeweging? Zeker niet. Ik draag de sociale huisvesting (en de daarmee verbonden huurwetgeving) een warm hart toe, maar ik heb de aanpak van de kraakbeweging altijd verwerpelijk gevonden. Dat is er met het verloop van de jaren eerder sterker dan zwakker op geworden., roept de vraag op in hoeverre de overwegingen van de AG mede zijn beïnvloed door zijn privé opvattingen. moeten in hun betoog echter uitgaan van een professionele en integere taakopvatting van de AG. De AG verwijst hierbij naar AG Langemeijer in zijn noot onder HR 16 juni 2006 (RvdW 2006, 617, alinea Hij doelt op de overweging van Langemeijer dat het Nederlandse nationale recht evenals het EVRM, art. 6, het onderscheid tussen de vaststelling van schuld aan een strafbaar feit en de vaststelling of sprake is van een verdenking kent. Om tot een veroordeling te kunnen komen moet de strafrechter de vragen van art Sv beantwoorden; het feit moet wettig en overtuigend bewezen zijn (art. 338 e.v. Sv). Voor het toepassen van een strafvorderlijk dwangmiddel is al voldoende dat uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld van deze persoon aan een strafbaar feit voortvloeit, naast uiteraard de bijzondere vereisten die de wet voor toepassing van een bepaald dwangmiddel stelt, aldus Langemeijer. Deze laatste zin is cruciaal: in de Wet kraken en leegstand ontbreken de bijzondere vereisten voor toepassing van ontruiming c.q. verwijdering van (vermeende) krakers en de spullen die zich in het ontruimde pand bevonden. Na deze overweging waarnaar de AG verwijst lezen we: "in de benaderingswijze van de Hoge Raad onthoudt de burgerlijke rechter zich van een oordeel over de schuld of onschuld van de verdachte, maar laat hij dit over aan de door het Wetboek van Strafvordering aangewezen autoriteit. R.o.v. 2.23: "De opvatting dat de in de rechtspraak van de Hoge Raad gestelde eis dat de onschuld van de verdachte uit de einduitspraak in de strafzaak of anderszins uit de stukken van het strafvorderlijk onderzoek blijkt, in strijd is met de onschuldpresumptie lijkt mij in het algemeen niet juist. De essentie van het gebleken onschuldscriterium is, dat de burgerlijk rechter zich onthoudt van het oordeel dat de (gewezen) verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een strafbaar feit en dit oordeel overlaat aan de strafrechter, aldus AG Langemeijer in het door de AG aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 16 juni Pagina 10 van 15

11 waarin de betrokkene strafrechtelijk aansprakelijk wordt gehouden, terwijl hij in de strafzaak is vrijgesproken, kan er, zo ook volgens het EHRM in de zaak Orr, 18 sprake zijn van schending van art. 6 lid 2 EVRM 19. Met de door de AG in zijn conclusie onder 66b aangehaalde zinnen (p.13-14) uit het overigens genuanceerde artikel van Prof. Mr. P. M.P.H. M.C.van Kempen, 20 wil hij beargumenteren dat we er in een effectief strafstelsel niet aan ontkomen in de voorfase een bepaalde mate van verdenking te accepteren voor het gebruik van dwangmiddelen. De waarborgen waaronder deze dwangmiddelen mogen worden gebruikt, moeten dan wel in de wet zijn vastgelegd. f. De door voorgestane verdergaande rechtsbescherming in hun incidentele cassatiemiddelen 3.4, 3.5 en 3.6 is niet verenigbaar met de (eveneens!) zwaarwegende en legitieme belangen die de wetgever met de invoering en toepassing van art. 551a Sv heeft willen dienen. Hierboven hebben al betoogd dat deze in de ogen van de AG zwaarwegende en legitieme belangen die de wetgever voor ogen had met de Wet kraken en leegstand niet in de weg staan aan de door hen bepleite rechtsbescherming. 29. Dat het belang van om beschermd te worden tegen onterechte toepassing van de ontruimingsbevoegdheid door de AG niet als relevant argument in deze afweging wordt aangemerkt, kunnen niet plaatsen. De door de AG ter onderbouwing daarvan genoemde bevoegdheden die de wet aan het OM toekent, maken inbreuk op rechten waartegen geen voorafgaande rechterlijke toetsing mogelijk is. Deze berusten stuk voor stuk, anders dan met betrekking tot de hier in het geding zijnde bevoegdheid, op een uitdrukkelijke onderkenning en afweging van de wetgever van de daarbij betrokken belangen van overheid en burger EHRM 15 mei 2008, nr /04, EHRC 2008, 88, Orr. Degene die strafrechtelijk wordt vervolgd, moet door de vervolgende en rechtsprekende instanties voor onschuldig worden gehouden, totdat zijn schuld wettig is komen vast te staan (art. 6 lid 2 EVRM). Zowel opsporingsambtenaren als het OM en de rechterlijke instanties mogen bij de toepassing van hun bevoegdheden niet van het uitgangspunt uitgaan dat de verdachte schuldig is (zie N. Keijzer, Enkele opmerkingen omtrent de praesumptio innocentiae in strafzaken, in: Naar eer en geweten, 1987, p ; Melai suppl. 147, aant. 18 bij art. 29 Sr). Strafvorderlijke dwangmiddelen kunnen worden toegepast bij een redelijk vermoeden van schuld. Dit lijkt onverenigbaar met de voorgeschreven presumptie van onschuld. De presumptie van onschuld dient echter te worden uitgelegd als een richtlijn voor de attitude van strafvorderlijke autoriteiten: deze mogen er geen blijk van geven de verdachte bij voorbaat als schuldig aan te merken. De verdachte moet een redelijke kans krijgen belastend bewijs/bewijsmateriaal te weerleggen. De bewijslast dient bij de vervolgende instantie te liggen en enige twijfel over de schuld van de verdachte moet in zijn voordeel worden uitgelegd (Corstens 2008, IV.2; Mr 2006, en art. 6 EVRM aant. 11). De onschuldpresumptie heeft betrekking op het formeelrechtelijk schuldbegrip, namelijk dat in het proces schuld niet voortijdig mag worden aangenomen. Pas als door rechterlijke instanties de materiële schuld is vastgesteld, mag de verdachte voor schuldig worden gehouden (J.F.Nijboer, Schuldbegrip en Schuldbeginsel als oriëntatiepunten in het strafrecht, Recht en Kritiek 1989, p ). Zowel het EVRM als het IVBPR garanderen de verdachte het recht op een eerlijke proces, dat onder meer de presumptie van onschuld omvat (art. 6 lid 3 EVRM en art. 14 IVBPR). Strafblad 2011 (p. 8-24). Pagina 11 van 15

12 30. Bovendien miskent de AG met deze zienswijze het onderscheid tussen onjuiste en onrechtmatige toepassing van bevoegdheden. Immers kan een bevoegdheid weliswaar rechtmatig worden toegepast, maar kan achteraf blijken dat deze onjuist, in het normale taalgebruik: onterecht, was. Mogelijk gaat het te ver om bij de beoordeling van de vraag of voorafgaande mogelijkheden tot rechtsbescherming open moeten staan tegen gebruikmaking van bevoegdheden, te betrekken dat deze ook onrechtmatig zouden kunnen worden toegepast. Maar dat is toch zeker niet het geval indien de mogelijkheid tot (achteraf bezien) onjuiste toepassing inherent verbonden is aan de wijze waarop deze bevoegdheid is vormgegeven, bijvoorbeeld door deze te verbinden aan reeds de enkele verdenking van een bepaald strafbaar feit. Zoals gezegd, de afweging of dit aspect tot de dwingende mogelijkheid van voorafgaande rechterlijke toetsing dient te leiden, hoort in beginsel door de wetgever te worden gemaakt. In casu heeft de wetgever met betrekking tot dit aspect zijn taak verzaakt en het past de rechter slechts te constateren dat de wettelijke regeling op deze wijze niet de toets der kritiek kan doorstaan. 31. In onderdeel c van punt 63 gaat de AG er in zijn conclusie van uit dat er geen verschil zou bestaan tussen een onjuiste aanwending van de bevoegdheid tot ontruiming door het OM dan wel een onterechte aanwending van de bevoegdheid. Op grond van de huidige wetgeving is onvoldoende kenbaar op basis van welke criteria het OM tot een verdenking komt en beslist over te gaan tot ontruiming. Deze criteria zijn niet kenbaar en niet in de wet opgenomen. Het enkele vermoeden dat een geldige titel ontbreekt is voor het kenbaarheidsvereiste, welk vereiste ook heeft te gelden voor de toepassing van op het strafrecht gebaseerde bevoegdheden, niet voldoende. 32. Ook met betrekking tot het onomkeerbare karakter van de ten gevolge van een ontruiming te maken inbreuk op het huisrecht komt de AG in een spagaathouding te verkeren. Aan de ene kant neemt hij weliswaar dit onomkeerbare karakter zonder veel omhaal als uitgangspunt aan, alsmede ziet hij dit als belangrijk aspect bij de beoordeling of voorafgaande rechterlijke toetsing vooraf vereist is. Echter stelt hij na veel vijven en zessen dat daaraan niet als (algemene) gevolgtrekking dient te worden verbonden dat voorafgaande rechterlijke toetsing vereist is, met als belangrijkste, zoals gezegd door uitdrukkelijk bestreden, argument dat betrokkenen meestal geen arguable claim zouden hebben. 33. De AG stelt in zijn conclusie dat het Hof onder rechtsoverweging 3.2 met betrekking tot de margin of appreciation terecht alleen in zou zijn gegaan op de voorzienbaarheid. De nadere onderbouwing van de stelling dat er sprake zou zijn van een miskenning van de margin of appreciation werd, zoals de AG zelf in zijn conclusie aangeeft, echter wel degelijk door gegeven. Dit gebeurde echter in de pleitnota in appel onder het kopje noodzakelijk in een democratische samenleving. Het betrof een nadere uitwerking van de margin of appreciation die, of deze nu bij Pagina 12 van 15

13 grief 2 of bij grief 3 behandeling verdiende, op beide punten door het Hof onvoldoende besproken is gebleven. 34. Het Hof heeft zich in rov uitgesproken over hoe de afweging van de proportionaliteit van de ontruiming in een voorliggend geval getoetst zou moeten worden door een onafhankelijk rechter, maar heeft hier in dit kader een te beperkte uitleg gegeven aan de margin of appreciation. hebben in hun pleitnota bij het Hof onder het kopje noodzakelijk in een democratische samenleving verwezen naar hun pleitnota in eerste aanleg (de punten 47 e.v.). Daarin gaan in op de proportionaliteit van de wetgeving in verhouding tot het door de wetgever gestelde doel. Hier is het Hof in zijn uitspraak niet op ingegaan. 35. Voor zover de AG stelt dat 'kraken' in de weg zou staan aan regelmatige distributie en toewijzing van woonruimte, is zijn opvatting onjuist. Panden die onder het reguliere woningdistributiesysteem worden toegewezen staan niet lang leeg. Daarvoor bestaat een te groot tekort aan betaalbare woningen. Uit meerdere onderzoeken is gebleken dat 'kraken' geen negatieve invloed heeft op de distributie van woonruimte. 21 wijzen er voorts op dat het nota bene de overheid zelf is die aanmoedigt dat de regels van het reguliere woningdistributiesysteem worden doorkruist. Nog steeds worden veel panden, kennelijk met alle steun en enthousiasme van diezelfde overheid, bewoond door zgn. anti-krakers. Eigenaren van deze woningen onttrekken hiermee woningen aan het reguliere woningdistributiesysteem. 36. Bij zijn beoordeling van het vierde incidentele cassatiemiddel is de AG in het geheel niet ingegaan op de inhoud van dit middel, nader toegelicht door in punt 5.5 t/m 5.9 van hun schriftelijke toelichting en 3.25 en 3.26 van hun conclusie van dupliek. 37. Het is niet duidelijk waaruit het wezenlijke verschil bestaat tussen de opvatting van de AG en het door het cassatiemiddel van de Staat bestreden oordeel van het Hof. Gechargeerd komt dat erop neer dat de AG een uitzondering op het vereiste van het geven van de mogelijkheid tot voorafgaande rechterlijke toetsing wenst voor die gevallen waarin geen argumenten worden aangevoerd die als een arguable claim zouden kunnen gelden. Aangezien in de visie van al snel aan dit vereiste zal worden voldaan, is het verschil in effect tussen de opvatting van de AG en de opvatting van het Hof de facto verwaarloosbaar klein Rapport van de Raad van Kerken, Nederland, Februari 1978, p. 46, 'Kraken in Nederland en de huidige situatie 1978/2009, Raad van Kerken, p.35 In punt 65 noemt de AG de door Hof Den Haag voorgestane regeling "wijs beleid", en wil hij "opnieuw benadrukken" dat "op de wijze die het Hof als vereist heeft aangenomen", met de in art. 551a Sv gecreëerde bevoegdheid zou moeten worden omgegaan! Het OM moet, zo vervolgt de AG, de ruimte bieden aan de justitiabele om zich op een "arguable claim" te beroepen én "om daarover inderdaad een Pagina 13 van 15

14 38. Daarnaast kan men zich in het licht daarvan afvragen welk belang de Staat heeft bij dit cassatiemiddel, indien in de visie van de AG de vorderingen van uiteindelijk toch dienen te worden toegewezen, zij het om een net iets andere reden dan door het Hof geformuleerd. Die gevolgtrekking vloeit immers onvermijdelijk en in ieder geval voort uit het standpunt van de AG in zijn overwegingen 46 (onder b), 47 en 56 dat betrokkenen een redelijke gelegenheid dient te worden geboden om zich erover uit te laten of men over argumenten beschikt die een arguable claim kunnen opleveren en dat een committent aan dit uitgangspunt formeel, en tenminste op het niveau van een bindend beleidsdocument, dient te worden vastgelegd. Nu daarvan in de onderhavige zaak geen sprake was, kan dan ook de slotsom van de AG ten aanzien van de uitkomst van dit geding niet anders luiden dan het arrest van het Hof De door het cassatiemiddel van de Staat bestreden opvatting van het Hof over de noodzaak om voorafgaande rechtsbescherming in beleidsregels vast te leggen, is naar mening van niet aan te merken als (dragende) motivering voor de beslissing van het Hof; de dragende motivering is dat toepassing van de bevoegdheid van art. 551a Sv jegens onrechtmatig is omdat de wet onvoldoende heeft voorzien in rechtsbeschermende maatregelen. De concretisering van het Hof van de inhoud van het beleid welke daarin zou kunnen voorzien, dient in de ogen van niet als motivering van de beslissing te worden aangemerkt, maar als een advies aan partijen. In ieder geval is deze motivering voor instandhouding van de beslissing niet essentieel en kan de opvatting van de AG aangaande de ontoelaatbaarheid van het gebrek aan rechtsbescherming zelfstandig de beslissing van het Hof dragen, zodat ook als geoordeeld zou worden dat er op dit punt sprake zou zijn van een onjuiste motivering van het Hof, de Staat geen belang heeft bij zijn klacht daarover. Geoordeeld dient dan ook te worden dat dit cassatiemiddel bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden, nu het niet tot een andere uitkomst van het geding kan leiden. 40. Deze zienswijze leidt in de visie van overigens tot de gevolgtrekking dat, althans indien hun zienswijze ten aanzien van het gebrek aan belang bij cassatie op de gronden zoals genoemd in de principale cassatiemiddelen gevolgd wordt, ook het belang bij cassatie op grond van de door ingediende incidentele cassatiemiddelen ontbreekt, daar immers ook de gegrondbevinding van die middelen niet tot een andere uitspraak in de onderhavige zaak kan leiden. Concluderend: 23 gedegen onafhankelijk oordeel uit te lokken vóór er kan worden ontruimd". Voor de onoplettende lezer: hier sprak de AG, niet Van een toewijzing in beperktere omvang, zoals door de AG in overweging 56 gesuggereerd, is dan ook geen sprake. Pagina 14 van 15

15 41. Het oordeel van het Hof in zijn arrest van 8 november 2010 is juist. Terecht heeft het Hof op basis van de stelling dat de Wet kraken en leegstand onvoldoende waarborgen en rechtsbescherming biedt, de vorderingen van toegewezen. Vanuit die optiek komt Uw Raad inderdaad niet aan casseren toe. De opmerkingen van het Hof over welk reparatiebeleid sindsdien gewenst is kunnen in die optiek worden aangemerkt als overwegingen van het Hof ten overvloede. Maar, indien Uw Raad niettemin de in de onderhavige zaak voorgelegde rechtsvragen wenst te beantwoorden, ontkomen we er, althans bij gegrondbevinding van (een van) de principale cassatiemiddelen, niet aan een aantal vragen die feitelijke beantwoording behoeven en die in feitelijke instantie nog niet werden beantwoord, door terugverwijzing alsnog aan het Hof voor te leggen. Dat doet er in de visie van echter niet aan af dat een aantal vragen niet van feitelijke aard is en zeer wel in cassatie reeds door Uw Raad kan worden beslecht. Indien Uw Raad daarvoor kiest, en uitspraak doet op 30 september 2011, zal dat ertoe leiden dat na precies een jaar, de Wet kraken en leegstand trad op 1 oktober 2010 in werking, op een aantal punten aan onzekerheid en onduidelijkheid een einde komt. Het is op deze en in de eerdere processtukken door aangevoerde gronden dat Uw Raad verzoeken het door de Staat ingestelde cassatieberoep te verwerpen en het door hen ingestelde incidentele cassatieberoep gegrond te verklaren. Hoogachtend, M.A.R. Schuckink Kool M.F. van Hulst C.J.M. van den Brûle J.M.G. Hulsman Den Haag, 21 juli 2011 Pagina 15 van 15