De rol van het portretrecht bij het gebruik van een look-alike in reclame

Transcriptie

1 De rol van het portretrecht bij het gebruik van een look-alike in reclame VvRr: Look-alikes en reclame 10 april 2018 Paul Tjiam

2 De komende 45 minuten: Portretrecht: ratio & geschiedenis Commercieel portretrecht; geboren in de rechtspraak Portretrecht & gebruik look-alike in reclame Parodieverweer Bonus 1 / L_LIVE_EMEA2: v1

3 Disclaimer: met dank aan onderstaande literatuur Beaufort, H.L. de, Het auteursrecht in het Nederlandsche en Internationale Recht (diss Utrecht), 1909, p Beaufort, H.L. de, Auteursrecht, Zwolle: Tjeenk Willink 1932, p Boekman, S. Publicaties van eens anders portret en onrechtmatige mededinging, in: BIE 1966, p Cock Buning, M. de & Lingen, N. van, Tien jaar verder, De parodie-exceptie in de rechtspraktijk, in: AMI 2014/6 Cohen Jehoram, H. AA XIX 1970, p Gerbrandy, S., Kort commentaar op de Auteurswet 1912, Arnhem: Gouda Quint 1986, p Oppenoorth, F., Een lastig portret, in: IER 1986/5 Scholten, P., Opmerkingen over het ontwerp auteursrecht, in: WPNR 1912, nr Schuijt, G. & Visser, D.J.G., Portretrecht voor iedereen, Amsterdam: Mets & Schilt 2003 Schuijt, G., in: Een eigen, oorspronkelijk karakter: Spoorbundel, opstellen aangeboden aan prof. Mr. Jaap H. Spoor, DeLex 2007, Hoofstuk 26, Ceci, n est pas une pipe Spoor/Verkade/Visser, Auteursrecht (derde druk), Deventer: Kluwer 2005, Hoofdstuk 6 Portretrecht Verkade, D.W.F. & Spoor, J.H., Auteursrecht (eerste druk), Deventer: Kluwer 1985, nr. 168 Visser, D.J.G. (red) Commercieel portretrecht 30 jaar t schaep met de 5 pooten, DeLex 2009, met name hoofdstukken van: Richard van Oerle, Jaap Spoor, Gerard Schuijt, Madeleine de Cock Buning en Ebba Hoogenraad Voorhoof, D., de parodie-exceptie als geharmoniseerd EU-concept, in: AMI 2014/6 2 / L_LIVE_EMEA2: v1

4 Het portretrecht Kleine geschiedenis Vóór 1912: geen Nederlandse wettelijke regeling omtrent portretrecht. Portretrecht géén auteursrecht, maar een persoonlijkheidsrecht van de geportretteerde. Twee stromingen: Absoluut: de mensch heeft een vol eigendomsrecht op zichzelf, bijgevolg heeft hij het ook op zijn beeltenis. Rosmini, 1893; tevens Franse en Amerikaanse rechtspraak rond Zie: De Beaufort, 1909, p Tevens: P. Scholten, in: WPNR 1912, nr Genuanceerd: verzet tegen publicatie portret is mogelijk wanneer de publicatie niet in overeenstemming is met de ongereptheid of waardigheid van den afgebeelden persoon. Beaufort en Kohler, zie: De Beaufort, 1909, p / L_LIVE_EMEA2: v1

5 Het portretrecht Juridisch kader: algemeen Het portrechtrecht is geregeld in art Aw. Daarnaast: 30 en 35 Aw. De Auteurswet kent rechten toe aan geportretteerde personen jegens de maker én derden (HR 22 mei 1916, NJ 1916/808). Uit de Memorie van Toelichting 1912 volgt dat onder een portret in de zin van de Auteurswet 1912 ( Aw ) wordt verstaan: een afbeelding van het gelaat van een persoon, met of zonder die van verdere lichaamsdelen, op welke wijze zij ook vervaardigd is. Let op: een portret betreft dus niet de persoon zelf, maar een afbeelding van de persoon. 4 / L_LIVE_EMEA2: v1

6 Het portretbegrip Juridisch kader: het begrip portret? Ontwikkeling van het portretbegrip: van een strikte naar een ruimere uitleg. Van: HR 16 januari 1970, NJ 1970, 220, m.nt. Schuyt (Ja Zuster, Nee Zuster) naar: HR 2 mei 2003, NJ 2004/80 (Breekijzer). 5 / L_LIVE_EMEA2: v1

7 Het portretbegrip Juridisch kader: het begrip portret? Een portret is een herkenbare afbeelding van een persoon. Vgl. HR 30 oktober 1987, NJ 1988/277 (naturiste) en HR 2 mei 2003, NJ 2004/80 (Breekijzer). Ruime opvatting: Techniek van de afbeelding is niet relevant: dit kan zijn een foto, tekening, beeldhouwwerk. Evenmin is noodzakelijk dat het gelaat wordt getoond, de lichaamshouding of een silhouet kan voldoende zijn (identificerende factoren). Een portret is per definitie niet een persoon zelf, maar een hulpmiddel waarmee het beeld van die persoon wordt opgeroepen. Met welke techniek, met welke kunstgrepen dat resultaat wordt bereikt, is van secundair belang. J.H. Spoor, in zijn noot bij: rechtbank Amsterdam (Pres.) 22 december 1994, AMI 1995, p. 137 (Silvia Millecam) 6 / L_LIVE_EMEA2: v1

8 Het recht van de geportretteerde Juridisch kader: verzet geportretteerde mogelijk bij een redelijk belang Amendement kamerlid Drucker: ook bij portretten, die niet in opdracht zijn vervaardigd kan openbaarmaking in hooge mate onbehoorlijk zijn. Een algemene regel is in dezen niet te stellen; alles hangt af van de bijzondere omstandigheden van het geval. Artikel 21 Aw: Is een portret vervaardigd zonder daartoe strekkende opdracht, [ ] dan is openbaarmaking daarvan [ ] niet geoorloofd, voor zoover een redelijk belang van den geportretteerde of, na zijn overlijden, van een zijner nabestaanden zich tegen de openbaarmaking verzet. Redelijk belang van de geportretteerde is de steunpilaar voor zijn bescherming tegen ongewenste publicatie van zijn portret. (Boekman, BIE 1966/2) 7 / L_LIVE_EMEA2: v1

9 Het recht van de geportretteerde Van zedelijk belang naar (eveneens) commercieel belang A. Zedelijk belang Rb Amsterdam 3 december 1923, NJ 1924/232 (gezette Zeeuwse vrouw) Rb Rotterdam 2 maart 1926, W (Roofholen) HR 1 juli 1988, NJ 1988, 1000 (Vondelpark) HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 277 (Naturiste) B. Commercieel belang verzilverbare populariteit Pres. Rb. Rotterdam 14 april 1959, NJ 1959, 648, bevestigd door Hof Den Haag 13 april 1960, NJ 1961, 160 (Teddy Scholten) Pres. Rb. Den Haag 15 april 1964, BIE 1966, 13 (Beatles) HR 19 januari 1979, BIE 1979, 23 ( t Schaep met de vijf Pooten) 8 / L_LIVE_EMEA2: v1

10 Redelijk belang Juridisch kader: redelijk belang Redelijk belang is een belangenafweging: Recht op eerbiediging persoonlijke levenssfeer (art. 8 EVRM; NB: art 8 EVRM biedt ook bescherming aan commerciële belangen) vs. Recht op de vrijheid van meningsuiting en informatievrijheid (art. 10 EVRM) Zie: HR 21 januari 1994, NJ 1994/473 (Ferdi E), HR 14 juni 2013, IER 2013, 60, p. 470 m. nt. PGFAG (Cruijff / Tirion); alsmede m.b.t. art 8 EVRM: EHRM 5 oktober 2010, nr 420/07, NJ 2011/566 (Köpke) en EHRM 16 december 1992, nr /88, NJ 1993/400 (Niemietz). Indien aan het commerciële belang wordt tegemoetgekomen en geen privacybelangen meewegen, zullen in beginsel bijkomende omstandigheden nodig zijn voor het oordeel dat openbaarmaking onrechtmatig is jegens geportretteerde. HR 14 juni 2013, IER 2013, 60, p. 470 m. nt. PGFAG (Cruijff / Tirion) 9 / L_LIVE_EMEA2: v1

11 Commercieel portretrecht Het ontstaan van het commercieel portretrecht 10 / L_LIVE_EMEA2: v1

12 Commercieel portretrecht; geboren in de rechtspraak Het ontstaan van het commercieel portretrecht Commercieel portretrecht komt tot ontwikkeling in de rechtspraak door commercieel portretgebruik. President Rb. Rotterdam 14 april 1959, NJ 1959, 648, bevestigd door Gerechtshof Den Haag 13 april 1960, NJ 1961, 160 (Teddy Scholten / John Harris). Grondslag van het commercieel portretrecht: art. 6:162 BW ingevuld door art. 21 Aw. 11 / L_LIVE_EMEA2: v1

13 Commercieel portretrecht: geboren in de rechtspraak verzilverbare populariteit De Hoge Raad erkent verzilverbare populariteit als redelijk belang in HR 19 januari 1979, BIE 1979, 23 ( t Schaep met de vijf Pooten) 12 / L_LIVE_EMEA2: v1

14 Look-alikes & portretrecht In essentie maakt het geen verschil of zonder toestemming van de geportretteerde (i) een look-alike, (ii) een tekening, of (iii) een afbeelding van de echte geportretteerde, wordt gebruikt. Een look-alike valt onder het portretbegrip, indien: 1. De gelijkenis wordt gebruikt om het beeld van een persoon ( geportretteerde ) op te roepen; en 2. Het is beoogd dat het publiek de gebruikte afbeelding van iemand aanziet voor (het portret van) de geportretteerde. Rb. Amsterdam 6 september 2017, NJF 2017, 437 (Max Verstappen). 13 / L_LIVE_EMEA2: v1

15 Look-alikes & portretrecht Geen dogmatisch verschil gebruik look-alike of echt bekend persoon Immers: wanneer in een reclame gebruik wordt gemaakt van een look-alike of van een afbeelding van een echt bekend persoon); zonder toestemming van de geportretteerde; zonder dat een redelijke vergoeding aan geportretteerde wordt geboden; Dan kan de geportretteerde zich in beginsel met succes tegen deze reclame verzetten. E.e.a. los van andere (privacy)belangen die mee kunnen spelen. Escape voor de reclamemaker? Vrijheid van meningsuiting (parodieverweer). 14 / L_LIVE_EMEA2: v1

16 Portretrecht & gebruik look-alike in reclame Nieuwe Revu/Willeke Alberti en Sonja Barend Look-alike tekening volgens Nieuwe Revu: geen portret van eiseres, doch een spontaan aan de fantasie van de ontwerper ontsproten product, voorstellende een jonge frisse vrouw zonder meer. Pres. Rb. Amsterdam 4 februari 1977, NJ 1977, 280 (Sonja Barend) en Gerechtshof Amsterdam 2 november 1977, NJ 1978, 333 (Willeke Alberti). 15 / L_LIVE_EMEA2: v1

17 Portretrecht & gebruik look-alike in reclame Silvia Millecam/Escom. Bron foto: G. Schuijt en D.J.G. Visser, Portretrecht voor iedereen, Amsterdam: Mets & Schilt 2003, p / L_LIVE_EMEA2: v1

18 Portretrecht & gebruik look-alike in reclame Silvia Millecam/Escom Rechtbank: Partijen zijn het erover eens dat niet Millecam, maar het model Claudia voor de foto heeft geposeerd. De foto kan dan ook uitsluitend een portret zijn van Claudia. [DIT IS DUS ONJUIST!] Oordeel: 1. Geen inbreuk op portretrecht (ex art. 21 Aw); 2. Geen onrechtmatig handelen jegens Silvia Millecam (ex art. 6:162 BW). Pres. Rb. Amsterdam 22 december 1994, AMI 1995, p , m. nt. J.H. Spoor (Silvia Millecam). Veel kritiek op uitspraak, onder andere door Spoor in zijn noot bij de uitspraak.. 17 / L_LIVE_EMEA2: v1

19 Portretrecht & gebruik look-alike in reclame Gouden Gids en Katja Schuurman / Yellow Bear Vzr. Rb. Breda 24 juni 2005, AMI , nr. 14 m. nt. D.J.G. Visser (Gouden Gids en Katja Schuurman / Yellow Bear). 18 / L_LIVE_EMEA2: v1

20 Portretrecht & gebruik look-alike in reclame Gouden Gids en Katja Schuurman / Yellow Bear Portret? Rechtbank (3.19): De vrouw die in de reclame-uitingen voor ilocal.nl staat afgebeeld heeft hetzelfde kapsel en dezelfde haarkleur als [eiseres 2], hetzelfde silhouet, postuur en houding en gelijksoortige hoge hakken. In aanmerking nemend dat de in boekvorm uitgebrachte gids waarop [eiseres 2] staat afgebeeld door Gouden Gids onder alle inwoners van Nederland per post is verspreid, is aannemelijk dat het publiek dat met deze advertentie wordt geconfronteerd nadat ze kennis hebben genomen van Gouden Gids onmiddellijk in de veronderstelling verkeert met [eiseres 2] van doen te hebben. Uit de eigen aanduiding Katja-campagne blijkt dat Yellow Bear ook de bedoeling had te suggereren dat de afgebeelde dame [eiseres 2] was. Er is derhalve sprake van een portret in de zin van art. 21 Auteurswet. Katja Schuurman heeft verzilverbare populariteit redelijk belang (ex art. 21 Aw). 19 / L_LIVE_EMEA2: v1

21 Portretrecht & gebruik look-alike in reclame Gouden Gids en Katja Schuurman / Yellow Bear Het Parodieverweer Yellow Bear: overduidelijk sprake van een look-alike in een humoristisch bedoelde context advertentie [is] feitelijk niet meer dan een onschuldige manier van ilocal.nl om zich als nieuwkomer te lanceren door zich met een vrolijke knipoog af te zetten tegen de gevestigde orde. 20 / L_LIVE_EMEA2: v1

22 Portretrecht & gebruik look-alike in reclame Gouden Gids en Katja Schuurman / Yellow Bear Het Parodieverweer Rechtbank: Anders dan Yellow Bear stelt, is in de onderhavige advertentie geen sprake van humor, maar van een duidelijk zich afzetten tegen Gouden Gids. Door de lookalike van [eiseres 2] af te beelden in een kostuum dat is gemaakt van stof bedrukt met bankbiljetten wordt de indruk gewekt dat Gouden Gids te duur zou zijn. De oproep in de advertentie om de Gouden Gids de rug toe te keren in combinatie met de van achteren afgebeelde lookalike suggereert dat [eiseres 2] aan die oproep gevolg heeft gegeven. Afgezien van (de afwezigheid van) humoristische bedoelingen kan in het onderhavige geval van een parodie geen sprake zijn omdat commerciële concurrentiemotieven een doorslaggevende rol hebben gespeeld en duidelijk sprake is van verwarringsgevaar, terwijl een parodie zich kenmerkt door het ontbreken van concurrentiemotieven en het ontbreken van verwarringsgevaar. 21 / L_LIVE_EMEA2: v1

23 Parodie Wat was parodie? Wanneer sprake van parodie? Parlementaire behandeling bij art. 18b Aw (1 sept. 2009), aanknopingspunten voor de rechter: i. humoristische bedoeling, ii. iii. het ontbreken van verwarringsgevaar, en het ontbreken van concurrentiemotieven. Deze drie voorwaarden zijn bevestigd door rechtbank en hof Amsterdam in de Nijntje Parodie (hof Amsterdam 13 september 2011, IER 2012/15, ov ). 22 / L_LIVE_EMEA2: v1

24 Parodie Deckmyn/Vandersteen HvJEU 3 september 2014, NJ 2016/351, m.nt. Hugenholtz (Deckmyn/Vandersteen). Karikatuur, parodie of pastiche: begrippen uit artikel 5 lid 3 sub k Auteursrecht Richtlijn; parodie is een autonoom Unierechtelijk begrip. A-G Cruz Villalón: Een werk dat, met een spottende intentie, bestanddelen van een duidelijk herkenbaar bestaand werk combineert met voldoende originele bestanddelen, zodat het werk in redelijkheid niet kan worden verward met het oorspronkelijk werk. 23 / L_LIVE_EMEA2: v1

25 Parodie Wat is parodie nu? HvJEU: Artikel 5 lid 3 onder k Richtlijn 2001/29 moet aldus worden uitgelegd dat de wezenlijke kenmerken van de parodie erin bestaan dat enerzijds een bestaand werk wordt nagebootst doch met duidelijke verschillen met het bestaande werk en, anderzijds, aan humor wordt gedaan of de spot wordt gedreven Kortom, parodie heeft volgens Hof drie kenmerken: i. een bestaand werk wordt nagebootst; ii. iii. er bestaan duidelijke verschillen met het bestaande werk; en er wordt aan humor gedaan of de spot gedreven. [NB: het hoeft dus niet komisch of humoristisch te zijn. Louter bespotten valt hier ook onder.] Belangrijk staartje van het Hof: per concreet geval belangenafweging tussen belangen van de maker en de vrijheid van meningsuiting van de gebruiker die zich beroept op de parodie-exceptie. 24 / L_LIVE_EMEA2: v1

26 Parodie Parodie ook voor het portretrecht? D.J.G. Visser, M. de Cock Buning en N. van Lingen pleiten voor een gelijke parodietoets voor het auteursrecht, merkenrecht en modellenrecht. Ik zou menen: ook voor portretrecht. Parodie kan bij voornoemde rechten langs de band van vrijheid van meningsuiting worden ingeroepen, ex art. 11 Handvest en art. 10 EVRM. Het ontbreken van concurrentiemotieven kan een rol spelen bij belangenafweging, maar horen m.i. niet thuis bij de zogenaamde vereisten voor een geslaagd beroep op parodie. 25 / L_LIVE_EMEA2: v1

27 Verstappen/Picnic Screenshots Jumbo-commercial Snel besteld, snel thuisbezorgd met echte Max Verstappen. Screenshots uit het gewraakte reclamefilmpje Als je op tijd bent, hoef je niet te racen van de online supermarkt Picnic. 26 / L_LIVE_EMEA2: v1

28 Verstappen/Picnic Deel 1: conservatoir verhaalsbeslag: Verzoekers achten het zeer onwenselijk dat aan de hand van het portret van verzoeker sub 2 commercieel voordeel wordt getrokken uit de wereldwijde bekendheid die verzoeker sub 2 geniet en menen recht te hebben op een schadevergoeding. Bij het bepalen van de hoogte van de schade dient aansluiting te worden gezocht bij de hoogte van de vergoeding die verzoekers hadden kunnen bedingen bij een dergelijke commercial. Uit een advies van sportmarketingbureau Triple Double is een bedrag van ,-- naar voren gekomen. Ter zekerheid van hun vorderingen wensen verzoekers ten laste van gerekwestreerde conservatoir beslag te leggen onder een viertal banken. Verzoek wordt in twee instanties geweigerd. Rechtbank: ( ) dat de reclame-uiting van gerekwestreerde overduidelijk een humoristisch bedoelde parodie is op de eerdere reclame-uiting van Jumbo. Hof: ( ) dat de commercial duidelijk is bedoeld als een parodie op de eerdere reclamecampagne van Jumbo. Rb. Amsterdam 13 oktober 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:9747 en hof Amsterdam 2 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017: / L_LIVE_EMEA2: v1

29 Verstappen/Picnic Deel 2: bodemprocedure Is look-alike portret van Verstappen? Ja. Is openbaarmaking onrechtmatig? Rechtbank maakt belangenafweging: commerciële belangen van art. 8 EVRM tegen recht op vrije meningsuiting van art. 10 EVRM. Parodie-exceptie ziet op Auteurswet, maar via art. 10 EVRM komt Picnic een zekere vrijheid toe om zich op humoristische wijze te uiten. De rechtbank weegt zwaar dat dat de commercial van Picnic een reclameuiting betreft en een commercieel karakter kent. Conclusie: openbaarmaking onrechtmatig. Schadevergoeding: de vergoeding die Verstappen in redelijkheid zou hebebn kunnen bedingen indien hij zijn toestemming had verleend. Daarbij dient rekening te worden gehouden met (i) de wijze waarop de publicatie op het internet heeft plaatsgevonden, (ii) de timing daarvan, en (iii) de beperkte duur van de publicatie op internet. 28 / L_LIVE_EMEA2: v1

30 Hoe moet het in elk geval niet? Pele/Samsung - Onderhandelingen Pele en Samsung over commercial in de Verenigde Staten lopen stuk. - Samsung besluit look-alike in te zetten, met geel shirt (verwijzing Brazilië) en met voetballers in het beeldscherm. Advertentie verschijnt in New York Times. - Geen humor of parodie. - Pele vordert USD 30 miljoen. - Bron: 29 / L_LIVE_EMEA2: v1

31 Voor volgende keer: sound-alikes & reclame! Sound-alike Gert Jan Dröge Rechtbank Utrecht 4 december 1996, NJ 1998, 43 (Dröge/Vrumona). Sound-alike Koninging Beatrix Rechtbank Amsterdam 7 juli 2000, KG 2000, 15 (Koninging Beatrix/Monsterboard). 30 / L_LIVE_EMEA2: v1

32 Simmons & Simmons LLP Paul Tjiam E: T: +31 (0) Met dank aan: Tiffany Zandbergen E: simmons-simmons.com elexica.com This document is for general guidance only. It does not contain definitive advice. SIMMONS & SIMMONS and S&S are registered trade marks of Simmons & Simmons LLP. Simmons & Simmons is an international legal practice carried on by Simmons & Simmons LLP and its affiliated practices. Accordingly, references to Simmons & Simmons mean Simmons & Simmons LLP and the other partnerships and other entities or practices authorised to use the name Simmons & Simmons or one or more of those practices as the context requires. The word partner refers to a member of Simmons & Simmons LLP or an employee or consultant with equivalent standing and qualifications or to an individual with equivalent status in one of Simmons & Simmons LLP s affiliated practices. For further information on the international entities and practices, refer to simmonssimmons.com/legalresp. Simmons & Simmons LLP is a limited liability partnership registered in England & Wales with number OC and with its registered office at CityPoint, One Ropemaker Street, London EC2Y 9SS. It is authorised and regulated by the Solicitors Regulation Authority. A list of members and other partners together with their professional qualifications is available for inspection at the above address.