IK WIL NIET OP DE FOTO! Over de rechten van de geportretteerde bij het ongevraagde portret.

Transcriptie

1 IK WIL NIET OP DE FOTO! Over de rechten van de geportretteerde bij het ongevraagde portret. C.W. Meindersma Juli 2011

2 IK WIL NIET OP DE FOTO! Over de rechten van de geportretteerde bij het ongevraagde portret. C.W. Meindersma Juli 2011 studentnummer Scriptiebegeleider: mr. T. McGonagle

3 INHOUDOPGAVE INLEIDING 1 1. WETTELIJK KADER VAN HET PORTRETRECHT Artikel 21 Aw Portret Opdracht Openbaarmaking Auteursrechthebbende Redelijk belang Artikel 8 EVRM Privéleven Inmenging Bij wet voorzien Legitiem doel Noodzakelijk in een democratische samenleving Artikel 10 EVRM Informatievrijheid Inmenging Bij wet voorzien Legitiem doel Noodzakelijk in een democratische samenleving Belangenafweging tussen artikel 8 en 10 EVRM Conclusie HET ZEDELIJK BELANG VAN DE GEPORTRETTEERDE Bloot, sex en erotiek Strikte privésfeer, privéleven Bespotting en minachting Diskwalificerende context Gevaarzetting voor de geportretteerde Resocialisatie en rehabilitatie Overige belangen Portretrecht zonder publicatie Conclusie INFORMATIEVRIJHEID Inhoud Context Doel en gevolgen Journalisten Middel Conclusie 54

4 4. HANDHAVING IN HET KORT Voorafgaande toestemming Rectificatie Schadevergoeding Strafrecht Conclusie 60 CONCLUSIE 63 BIBLIOGRAFIE 65 Literatuur 65 Tijdschriften 67 Internetbronnen 70 Rechtspraak 72 EHRM 72 Hoge Raad 73 Gerechtshoven 73 Rechtbanken 73 Regelgeving 75

5 INLEIDING Een filmpje gemaakt van de Scheveningse Dakmoord, met een mobiele telefoon, verscheen op de website van het Algemeen Dagblad en werd overgenomen door Geen Stijl. Door deze media-aandacht is het voor de veroordeelde jongen lastiger om proefverlof te krijgen. Het Openbaar Ministerie gaf een foto van Robert M. vrij om zo iedereen te waarschuwen. Hij was al veroordeeld door de maatschappij voor de bestanden op zijn computer bekeken waren. (Oude) privéfoto s van bekende Nederlanders worden gebruikt om de roddelbladen mee te vullen en bij nieuwsberichten worden foto s uit beeldbanken gebruikt die soms helemaal niet in die context thuis horen. Portretten verschijnen continu op social media zoals facebook, twitter en flickr. Dergelijke situaties, waarvan hierboven een aantal voorbeelden zijn gegeven, zijn niet altijd gewenst. Er worden veel foto s gemaakt van mensen, zonder dat ze er opdracht voor gegeven hebben of zelfs zonder dat ze weten dat de foto gemaakt werd. Die foto kan vervolgens opduiken in de krant, op een poster of op het internet. Dit onderzoek tracht de juridische kaders van het ongevraagde portret helder te krijgen. De onderzoeksvraag is dan ook: Wanneer mag een niet in opdracht vervaardigd portret openbaar gemaakt worden? Om deze vraag te beantwoorden wordt onderzocht 1) welk recht hierop van toepassing is, 2) welke criteria van belang zijn bij de toetsing aan dat recht en 3) hoe deze criteria worden ingevuld. Omdat in de praktijk vooral interessant is hoe dat recht gehandhaafd kan worden, zal ook kort aandacht besteed worden aan de vraag 4) hoe het portretrecht gehandhaafd wordt. Allereerst zal hoofdstuk 1 ingaan op het juridisch kader. Binnen het portretrecht spelen daarbij met name twee belangen. Enerzijds de rechten en belangen van de geportretteerde en anderzijds het belang van de informatievrijheid. Het uitgangspunt daarbij is artikel 21 Auteurswet (Aw) dat het niet in opdracht vervaardigde portret regelt. De verschillende criteria uit dit artikel komen aan bod, waarbij de betekenis en de mogelijke problemen bij de invulling van die criteria besproken worden. Het Europees Verdrag voor de rechten van de Mens (EVRM) werkt rechtstreeks door in de Nederlandse rechtsorde, waardoor het van belang is dit recht in het kader van het portretrecht te bespreken. Het EVRM kent geen specifiek portretrecht, maar kent via artikel 8 EVRM wel een bepaalde bescherming toe aan het portret. Alle criteria uit artikel 8 EVRM zullen tevens belicht worden. Het portretrecht van artikel 21 Aw en het recht op privéleven van artikel 8 EVRM staan niet op zichzelf en dienen binnen een ruimer juridisch kader bezien te worden. Tegenover het portretrecht kunnen belangen van anderen staan die maken dat een portret toch openbaar gemaakt mag worden. Het belang dat het meest in aanraking komt met het portretrecht is dat van de informatievrijheid. Dit wordt geregeld door artikel 7 Grondwet (Gw) en artikel 10 1

6 EVRM. Omdat het recht van informatievrijheid het meest met het portretrecht conflicterende belang is komt enkel dit belang in dit onderzoek naar voren. Aangezien wetten in formele zin volgens artikel 120 Gw niet aan de Grondwet getoetst mogen worden ligt de focus op artikel 10 EVRM. Van dit artikel zullen alle criteria aan bod komen. Aangezien zowel het recht op privéleven (artikel 8 EVRM) als het recht op informatievrijheid (artikel 10 EVRM) grondrechten zijn zal er een belangenafweging plaats moeten vinden. Geen van beide grondrechten weegt bij voorbaat. De laatste paragraaf van hoofdstuk 1 gaat in op deze belangenafweging. Met name twee criteria zijn van belang bij de beantwoording van de hoofdvraag: Het redelijk belang van de geportretteerde en het criterium van de noodzakelijkheid in een democratische samenleving. Hoofdstuk 2 gaat daarom in op het redelijk belang van de geportretteerde. Dit criterium vloeit voort uit artikel 21 Aw en speelt een rol bij de noodzakelijkheidstoets van artikel 8 EVRM. Dit redelijk belang wordt opgesplitst in zeven verschillende categorieën. Hoe deze categorieën spelen binnen het criterium van het redelijk belang wordt nader ingevuld door, met name, rechtspraak. Voorts komt kort het portretrecht zonder publicatie aan bod. Hoofdstuk 3 is gericht op de informatievrijheid. De bespreking van de informatievrijheid zet het portretrecht in perspectief. Het portretrecht is immers geen absoluut recht, maar dient te worden afgewogen tegen andere belangen. Informatievrijheid is het belang dat het meest in conflict komt met het portretrecht en daarom het enige andere belang, dat tegenover het portretrecht kan komen te staan, dat in dit onderzoek aan bod komt. De vraag is of het portretrecht een gerechtvaardigde beperking van de informatievrijheid oplevert. Ter beantwoording daarvan speelt name een rol of die beperking noodzakelijk is in een democratische samenleving. Behalve een aantal factoren die reeds uit artikel 10 EVRM zelf blijken spelen veelal een vijftal andere factoren een grote rol. Deze vijf factoren komen nader aan bod in hoofdstuk 3. Vervolgens geeft hoofdstuk 4 een aantal overwegingen met betrekking tot de handhavingmogelijkheden voor de geportretteerde. Wanneer de geportretteerde in zijn recht blijkt te staan zal deze zijn recht tevens willen halen. Daar zijn verschillende mogelijkheden toe die tot verschillende consequenties leiden. Afhankelijk van het doel dat de geportretteerde wil bereiken zal een keuze gemaakt moeten worden. Een viertal mogelijkheden komen in dit hoofdstuk aan bod. Tot slot zal teruggegaan worden naar de hoofdvraag. Heeft dit onderzoek een antwoord kunnen geven op de vraag wanneer een niet in opdracht gemaakt portret openbaar gemaakt mag worden. 2

7 1. WETTELIJK KADER VAN HET PORTRETRECHT Privacy? Ik heb niets te verbergen, hoor! is een vaak gehoorde reactie. Is dat werkelijk zo? De CEO van een multinational ziet waarschijnlijk toch liever niet de volgende ochtend een foto van hem terug in de Telegraaf, waarop te zien is hoe hij dronken de kroeg uit strompelt. Privacy is een breed begrip, waaronder ook het portret begrepen wordt. Wanneer maakt een geopenbaarde foto werkelijk inbreuk op iemands privacy en wanneer is dit al dan niet geoorloofd? De Volkskrant heeft bijvoorbeeld al regelmatig een rectificatie geplaatst omdat een artikel een andere indruk van de bijgeplaatste foto gaf dan de eigenlijke situatie was. Zo was er de foto van de moeder die met haar kind bij boekhandel Paagman aan een tafel zat. Het bijbehorende artikel ging over het echtscheidingscafé dat daar plaatsvond. De mevrouw was daar in de pauze met haar kind gaan zitten, maar lag niet in een scheiding en had ook niet deelgenomen aan het betreffende café. 1 Het portret dat niet in opdracht werd gemaakt wordt geregeld in artikel 21 Auteurswet (Aw). Daarnaast biedt ook artikel 8 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) op eigen wijze bescherming van iemands portret. 2 Deze artikelen bieden de geportretteerde echter geen vetorecht, ook andere belangen spelen een rol. De meest voorkomende situatie is dat het recht op informatievrijheid van artikel 10 EVRM wordt ingeroepen, op basis waarvan het portret dan juist wel openbaar gemaakt zou mogen worden. Artikel 21 Aw en artikelen 8 en 10 van het EVRM vormen zo gezamenlijk het spanningsveld tussen het recht op een privéleven van een (ongewenst) geportretteerde en de informatievrijheid. In de komende hoofdstukken zal gedetailleerd ingegaan worden op specifieke aspecten van dit spanningsveld, maar voor deze analyse plaats kan vinden zal hierna eerst het kader geschetst worden. Hierna daarom eerst aandacht voor de drie genoemde artikelen. 1.1 Artikel 21 Auteurswet Artikel 21 Auteurswet luidt als volgt: Is een portret vervaardigd zonder daartoe strekkende opdracht, den maker door of vanwege den geportretteerde, of te diens behoeve, gegeven, dan is openbaarmaking daarvan door dengene, wien het auteursrecht daarop toekomt, niet geoorloofd, voor zoover een redelijk belang van den geportretteerde of, na zijn overlijden, van een zijner nabestaanden zich tegen de openbaarmaking verzet. Hieruit kunnen een aantal belangrijke elementen gedestilleerd worden. Dit artikel is van toepassing op portretten, die niet in opdracht zijn vervaardigd. Openbaarmaking van een dergelijk portret, door de auteursrechthebbende, is niet 1 Oorspronkelijk artikel M. Van Hulten, Eerst de emoties, dan de kinderen en de afrekening, De Volkskrant, Donderdag 17 februari 2011, p. 20/21; Rectificatie De hoofdredactie, Rectificatie, De Volkskrant, 19 februari 2011, p.11, In casu heeft De Volkskrant zonder dat daar een Kort Geding aan vooraf hoefde te gaan een rectificatie geplaatst. 2 EHRM 21 februari 2002, nr /98 (Schüssel) 3

8 geoorloofd wanneer de geportretteerde daar een redelijk belang bij heeft. Dit redelijke belang ziet op twee verschillende belangen. Het commercieel belang, dat ziet op het financiële belang dat de geportretteerde kan hebben bij het openbaar maken van het portret. Slechts een beperkte groep personen hierop aanspraak maken. Het andere belang is het zedelijk belang dat met name ziet op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Een beroep van de geportretteerde op dit artikel dient aan bovenstaande elementen getoetst te worden om te bepalen of de geportretteerde al dan niet in zijn/haar (hierna: zijn) recht staat. Hieronder zal op elk element afzonderlijk ingegaan worden en aan de hand van literatuur en jurisprudentie geanalyseerd worden hoe deze elementen geïnterpreteerd worden Portret Artikelen Aw gaan over het portretrecht. Hierin wordt het begrip portret echter niet gedefinieerd. Het enige wat we uit die artikelen kunnen destilleren is dat een portret een afgebeelde personen moet bevatten. Een afbeelding van een dier of voorwerp is dus in elk geval geen portret. Wanneer kan wel gesproken worden van een portret? Er moet in elk geval sprake zijn van een afbeelding. Zo n afbeelding kan op verschillende wijzen zijn ontstaan. Aan de techniek zijn verder geen eisen gesteld. Het kan bijvoorbeeld gaan om een tekening, schilderij, beeldhouwwerk, foto of bewegend beeld. Daarmee is ook een bewerkt beeld een afbeelding. 3 Hoewel tekst of geluid kunnen bijdragen aan de herkenbaarheid van een portret zijn deze op zichzelf dus niet als portret aan te merken. 4 Volgens de Memorie van Toelichting bij de Auteurswet moet de afbeelding het gelaat van een persoon tonen 5. Dit werd in eerste instantie letterlijk toegepast. Zo oordeelde de Hoge Raad over de Ja Zuster/Nee Zuster sleutelhangers in 1970 nog dat er geen sprake was van een portret, aangezien de kleine gezichten van de poppetjes niet leken op het gelaat van de acteurs. 6 Als cadeau bij wasmiddel werden sleutelhangers meegegeven met poppetjes die Zuster Klivia, Gerrit en Opa uit de bekende tv-serie Ja Zuster/Nee Zuster moesten uitbeelden. De poppetjes leken weliswaar niet direct op de acteurs, maar aangezien iedereen wist wie deze rollen vertolkten, zou er wel gesproken kunnen worden van associatie met die acteurs. De Hoge Raad bleef echter, toen nog, bij haar standpunt dat het gelaat overeen moest komen met dat van degene die een beroep doet op artikel 21 Aw. Dit standpunt heeft de Hoge Raad reeds enige tijd verlaten en is min of meer vervangen door het criterium van de herkenbaarheid. De geportretteerde moet voor bekenden herkenbaar zijn. 3 Spoor & Verkade & Visser 2005 p Spoor & Verkade & Visser 2005 p. 306; Schuijt & Visser 2003 p. 124 e.v. Een portretrecht op een stem of tekst wordt niet aanvaardt, maar aanhaken aan de populariteit door middel daarvan kan wel iemands eer en goede naam aantasten en diens privacyrechten daardoor schenden. 5 Spoor & Verkade & Visser 2005 p HR 16 januari 1970, NJ 1970, 220 (Ja Zuster, Nee Zuster) 4

9 De weg naar herkenbaarheid als een belangrijk criterium voor een portret werd geopend met het Naturiste-arrest uit In casu werd een foto van een naturiste geplaatst op de omslag van een naturistengids. Voor het maken van de foto had zij toestemming gegeven, maar niet voor het plaatsen van de foto op de omslag. Doordat het haar van de naturiste voor haar ogen viel waren deze op de foto niet goed zichtbaar. De Hoge Raad overwoog hier dat geen vereiste is dat ook onbekenden van de geportretteerde deze kunnen herkennen naar aanleiding van een dergelijke foto. Enkel herkenning door mensen die de geportretteerde ook daadwerkelijk kennen is voldoende. Verder overwoog de Hoge Raad dat deze herkenning niet enkel door het gelaat tot stand hoeft te komen. Het bekende afbalken of afblokken van ogen, zoals dat veel gebeurt bij verdachten en veroordeelden, is dan ook niet voldoende om niet meer van een portret te kunnen spreken 8. Immers zijn dan veelal nog andere gelaatstrekken te zien en is herkenning bovendien mogelijk door andere identificeerbare factoren waaronder lichaamshouding en -bouw. 9 Van herkenbaarheid is overigens ook sprake indien er enige nadere bestudering voor nodig is. Een persoon hoeft dus niet in één oogopslag herkend te worden. 10 Inmiddels is wel aangenomen dat vrij snel sprake is van herkenbaarheid. Zullen kinderen weinig gemerkt hebben van de wisseling van de wacht in huize Sinterklaas 11, volwassenen zagen acteur Bram van der Vlugt vervangen worden. Ondanks het kostuum en de hoeveelheid visagie werd Bram van der Vlugt toch als hemzelf herkend, erkende ook de President van Rechtbank Amsterdam. 12 Dat een portret van een acteur in zijn of haar rol ook een portret van de acteur zelf kan zijn was al eerder aangenomen door de President van Rechtbank Arnhem. 13 Aangezien de wijze van vervaardigen niet van belang is, kan daarom ook doormiddel van een look-a-like met behulp van photoshop of visagie/grimme en het nabootsen van de typerende lichaamshouding een portret vervaardigd worden van een persoon, terwijl de persoon zelf nooit op de foto gezet is. 14 Er is dan geheel geen sprake van overeenstemmende gelaatstrekken, maar van herkenbaarheid. Dit kan bestaan door enkel de aanwezigheid van andere identificeerbare factoren. De Hoge Raad heeft het geen associatie willen noemen. Hierbij dient opgemerkt te worden dat wanneer iemand toevallig op een ander lijkt er geen sprake is van een portret van die ander. Dat zou er immers toe leiden dat bijvoorbeeld portretten van eeneiige tweelingen ook altijd portretten van elkaar 15 zouden zijn. 7 HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 277 (Naturiste) 8 HR 2 mei 2003, NJ 2004, 80 (Niessen & IPA t. Storms Factory: Breekijzer) 9 Hof Amsterdam 14 januari 1993, AMI , p. 114 (Bokser) 10 Immers moet iemand wel gekend worden voor er sprake kan zijn van herkenning. In welke mate de geportretteerde gekend wordt doet dan ook niet ter zake Pres. Rb. Amsterdam 2 december 1999, KG 2000, 17 (Bram van der Vlugt als Sinterklaas) 13 Pres. Rb. Arnhem 11 november 1988, KG 1989, 5 (Kitty Courbois) 14 Pres. Rb. Amsterdam 22 december 1994, AMI , p. 136 (Sylvia Millecam) waar een Look-a- Like door middel van visagie en expressie zo op de foto is gezet dat er sprake was van een portret van Silvia Millecam; Vrz. Rb. Breda, 24 juni 2005, LJN AT8316 r.o De Gouden Gids gebruikte een portret van Katja Schuurman in een geel pak, alsof deze gemaakt was van Gouden Gidsbladen, op de rug gezien, terwijl Yellow Bear voor haar product ilocal een foto gebruikte, gemaakt met behulp van een model met hetzelfde soort haar en lichaamsbouw en in dezelfde houding gepositioneerd met gelijkende kleding aan. 15 Pres. Rb. Amsterdam 22 december 1994, AMI , p. 136 (Sylvia Millecam) 5

10 Het kan lastig zijn om te constateren of er sprake is van een portret en de kaders zijn niet strikt vastgesteld. Er wordt daarom ook wel gezegd dat een analoge bescherming ex artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW) mogelijk is voor een zogenaamd net-niet portret, 16 een afbeelding die op de grens balanceert van wat volgens de Auteurswet als portret gezien moet worden. De suggestie van een portret zou immers in bepaalde gevallen onrechtmatig kunnen zijn en schade kunnen veroorzaken voor de net-niet geportretteerde. Het strekt voor dit onderzoek te ver hier nader op in te gaan. 17 Samenvattend, het begrip portret is niet strikt afgebakend en is de loop der tijd van een afbeelding van het gelaat van een persoon steeds meer gegaan in de richting van een dusdanige afbeelding dat een natuurlijke persoon hierin herkent kan worden. Herkenbaarheid is echter een subjectief criterium en daarom lastig in te vullen. Voor het vervolg van dit onderzoek zal steeds uitgegaan worden dat er sprake is van een portret. Indien er sprake is van een portret, is uiteraard de afgebeelde persoon de geportretteerde. Het is van belang te weten wie de geportretteerde is, aangezien slechts de geportretteerde of diens nabestaanden 18 zich tegen openbaarmaking van het portret kunnen verzetten. Andere belanghebbenden kunnen zich niet op de bepalingen uit de Auteurswet beroepen. Mocht jegens een derde de openbaarmaking van het portret rechtstreeks onzorgvuldig zijn, is een beroep op basis van onrechtmatige daad nog mogelijk Opdracht (en toestemming) In de Nederlandse regelgeving wordt het portretrecht geregeld in artikelen en 35 Aw. Artikel 19 en 20 gaan over het in opdracht vervaardigde portret. De problemen die naar aanleiding daarvan ontstaan, zijn daarom meestal van verbintenisrechtelijke aard en voor dit onderzoek niet van belang. Interessant, doch veelal onbesproken gelaten, is echter wanneer er daadwerkelijk sprake is van een opdracht. Immers is voor toepassing van artikel 21 Aw vereist dat er juist geen opdracht bestond voor het maken van het portret. Wanneer we weten wanneer er wel sprake is van een opdracht, weten we ook wanneer daar geen sprake van is. Onder in opdracht wordt in elk geval ook verstaan ten behoeve van de geportretteerde 20. Dat wil zeggen dat de geportretteerde zelf niet de opdracht gegeven hoeft te hebben, maar dat de opdracht ook gegeven kan zijn door vrienden, familie of zelfs een redacteur van krant of tijdschrift. Ten behoeve van de geportretteerde sluit echter wel uit dat nog van een in artikelen 19 en 20 Aw bedoelde opdracht sprake zou zijn, wanneer daar niet een positief gevolg voor de geportretteerde aan is verbonden. De opdracht aan de freelance roddeljournalist om een portret te maken van een bekende Nederlander die in vrijetijdskleding het huis uit komt is geen opdracht ten 16 Spoor & Verkade & Visser 2005 p. 308/ Zie Spoor & Verkade & Visser 2005 p. 308 e.v. voor meer uitleg over dit onderwerp. 18 Wie deze nabestaanden zijn wordt nader uitgewerkt in artikel 25a Aw 19 Spoor & Verkade & Visser 2005 p Spoor & Verkade & Visser 2005 p

11 behoeve van die bekende Nederlander, slechts ten behoeve van zijn opdrachtgever. Wanneer er sprake is van opdracht in de zin van artikelen 19 en 20 Aw, zullen eventuele conflicten verder volgens het verbintenissenrecht afgehandeld moeten worden. 21 Verder is toestemming voor het maken van het portret op zich nog niet voldoende om een opdracht of toestemming voor de openbaarmaking daarvan te mogen aannemen 22. Ook poseren voor een portret is nog geen opdracht en staat niet gelijk aan toestemming. Of er toestemming is gegeven voor publicatie en voor welke publicatie(s), moet in principe worden beantwoord naar het verbintenissenrecht. Indien er toestemming is gegeven voor openbaarmaking doet men afstand van zijn portretrecht en is er in die zin een overeenkomst. De geportretteerde kan zich dan niet meer bedenken, zonder verbintenisrechtelijke consequenties te moeten aanvaarden. 23 Voorts geldt tevens dat toestemming voor (eenmalig) openbaar maken niet impliceert dat het portret verder verspreid mag worden, ondanks dat het portret toch al openbaar is. 24 Doorgaans zal geen algemene toestemming gegeven zijn voor openbaarmaking, doch voor een specifiek geval. Ook wanneer bijvoorbeeld de fotograaf een quitclaim 25 laat tekenen zal voldoende duidelijk moeten zijn voor welke wijzen van openbaarmaking dit is. Een té algemene formulering is meestal niet toereikend, aangezien dan niet voldoende inzichtelijk is op welke wijze, op welke plaats en in welke context openbaarmaking kan geschieden. Niet altijd is duidelijk of er werkelijk toestemming is gegeven. Dit zou immers ook mondeling mogen, aangezien teruggevallen mag worden op het algemene verbintenissenrecht, waarbij de vrijheid van het aangaan van verbintenissen en de wijze waarop dat gebeurt voorop staat. De openbaarmaker heeft bij een mondelinge overeenkomst of een erg algemeen gegeven toestemming echter wel een vergewissingsplicht 26 wanneer er sprake kan zijn van privacygevoelige portretten en/of wanneer de openbaarmaking middels een indringend medium plaatsvindt. 27 De openbaarmaker zal moeten nagaan of de geportretteerde begrijpt waar hij toestemming voor heeft gegeven. De openbaarmaker zal er derhalve ook verstandig aan doen de overeenkomst steeds op schrift vast te laten leggen om (bewijs)problemen achteraf te voorkomen. 21 Vrz. Rb. Breda 1 juni 2011, LJN BQ7276 Een recente uitspraak waarbij de fotograaf een (naakt) foto van een zwangere vrouw met haar man in zijn etalage had gehangen. Hij had deze foto eerder van hen in opdracht gemaakt. In de factuur die ondertekend moest worden stond: [fotograaf] mag het beeldmateriaal als voorbeeld gebruiken ter promotie van zijn werk, Als beloning wordt een kopie van het beeldbestand meegeleverd. (Doorhalen indien niet accoord). Gezien deze overeenkomst oordeelde de rechtbank dat er geen sprake was van onrechtmatig handelen of een privacyschending. 22 Schuijt & Visser 2003 p. 40/41 23 Spoor & Verkade & Visser 2005 p. 321/ Vrz. Rb. Amsterdam 3 juni 2004, LJN AP0556 (Deze Week) 25 Een quitclaim, ook wel model release form genoemd, is een door fotografen gebruikt formulier, waar enkel nog naam, datum en soort foto op ingevuld hoeven te worden waarmee de geportretteerde door ondertekening daarvan zijn toestemming geeft om de portretten openbaar te mogen maken. Vaak is dit slechts in algemene zin geformuleerd, soms vult de fotograaf ook in voor welk doeleinde of op welke wijze er openbaar gemaakt zal worden. 26 Amsterdam 7 november 1996, NJ 1998, 715 (Stripquiz) 27 Schuijt & Visser 2003 p. 44/45; meer over indringend medium onder 3.5 7

12 Opdracht ziet hiermee zowel op de opdracht van de geportretteerde of ten behoeve van de geportretteerde als op andere verbintenisrechtelijke overeenkomsten tussen de geportretteerde en de openbaarmaker, zoals toestemming. Is er sprake van een overeenkomst tussen de geportretteerde en de openbaarmaker, dan worden onduidelijkheden over de reikwijdte via het verbintenissenrecht afgehandeld. Wanneer er echter geen sprake is van opdracht of toestemming werkt artikel 21 Aw als vangnet om te bepalen of de openbaarmaking toegestaan was. Wat betreft het navolgende zal er vanuit gegaan worden dat geen sprake is van een opdracht of andere overeenkomst tussen de openbaarmaker en de geportretteerde Openbaarmaking Wat vanwege het portretrecht als openbaarmaking gezien moet worden blijkt niet uit artikel 21 Aw. Volgens artikel 7 Grondwet (Gw) is er in elk geval geen voorafgaande toestemming nodig om openbaar te maken in de drukpers, via radio of televisie of door andere middelen, behoudens ieders verantwoordelijkheid voor de wet. 28 Echter, mogen wetten in formele zin niet getoetst worden aan de Grondwet, volgens artikel 120 Gw. We zullen daarom terug moeten vallen op wat elders over openbaarmaking geregeld is. Er worden grofweg twee vormen van openbaar maken onderscheiden: die van algemene verkrijgbaarstelling van exemplaren, zoals losse prints van foto s en boeken, en die via oog en oor, zoals een expositie, het tentoonstellen in een etalage of reclame in een bushokje. 29 Welke van deze vormen gebruikt wordt bij het openbaar maken van het portret doet niet zozeer ter zake. Openbaar maken moet in het kader van het portretrecht gezien worden binnen het geheel van het auteursrecht al wordt de term betreffende het portretrecht wel ruimer geïnterpreteerd dan voor het openbaar maken van een werk. Naast wat algemeen bekend en aanvaard wordt als openbaar maken, het werk op een of andere manier aan het publiek ter beschikking stellen 30, geeft artikel 12 Aw nog een aantal bijzondere omstandigheden die ook als openbaar maken begrepen moeten worden. Allereerst wordt genoemd het openbaar maken van verveelvoudigingen van het geheel of een gedeelte van het werk. Wat onder een verveelvoudiging wordt verstaan wordt nader uitgewerkt in artikelen Aw. Onder verveelvoudiging wordt onder meer het openbaar maken van een bewerking van het werk verstaan, maar ook het publiceren van bijvoorbeeld een foto. De foto zelf zal immers slechts een bestand, afdruk of negatief zijn, waarbij voor publicatie per definitie verveelvoudiging nodig is. Van openbaar maken van exemplaren (op zichzelf, danwel opgenomen in een groter geheel zoals een tijdschrift) is sprake wanneer deze exemplaren beschikbaar zijn voor het publiek De grondwet biedt ook het recht van vergadering en betoging in artikel 9. Portretten kunnen uiteraard ook op die wijze openbaar gemaakt worden, door bijvoorbeeld portretten en/of bewerkingen daarvan op borden te plakken, zoals veel gebeurd bij protestacties. 29 Van Lingen 2007 p Spoor & Verkade & Visser 2005 p Van Lingen 2007 p. 94 8

13 Of sprake is van een verveelvoudiging op het internet kan soms lastig te bepalen zijn. Wanneer iemand de informatie werkelijk opnieuw plaatst, door het bijvoorbeeld te kopiëren en weer te plakken op de eigen website, zal er sprake zijn van verveelvoudigen. De informatie kan echter ook via zogenaamd hyperlinken 32 overgenomen worden, wat betekent dat er een directe link bestaat naar de bron van de informatie. 33 Daarmee wordt de informatie niet gekopieerd, feitelijk wordt enkel naar de bron verwezen, en in die zin dus ook niet verder verveelvoudigd. Een andere mogelijkheid is echter ook een zogenaamde hotlink 34 plaatsen naar de informatie of het plaatje. De bezoeker van de website kan dan echter niet zien waar het plaatje vandaan komt: van de server van de website zelf of dat het plaatje eigenlijk van een andere server vandaan komt. 35 De vraag is dan hoe dit geïnterpreteerd moet worden. Puur technisch gezien wordt de inhoud dus niet verveelvoudigd, omdat het steeds vanuit dezelfde bron geladen zal worden. Echter, praktisch gezien ziet dit er hetzelfde uit als een kopie van die inhoud, die opnieuw op een andere website is geplaatst. Daarvan is hierboven geconstateerd dat er dan wel sprake is van een verveelvoudiging. 36 Dit is zowel van belang wanneer dergelijke inhoud wordt overgenomen op eigen websites, in reacties op blogs of berichten via social media 37 en andere mogelijkheden om informatie via internet te verspreiden. Ten tweede is er sprake van openbaar maken wanneer het werk, dat nog niet in druk is verschenen, wordt verbreid. De idee is dat het werk zich dan nog in een dermate besloten kring van mensen bevindt dat er nog geen sprake kan zijn van openbaarheid, waarbij in theorie elk willekeurig persoon toegang tot dat werk heeft. Het gaat dan bijvoorbeeld om manuscripten. 38 Die bevinden zich voornamelijk onder de auteur en diens redacteur bij zijn uitgever. Verder valt onder openbaar maken het verhuren of uitlenen van een werk, met uitzondering van bouwwerken en werken van toegepaste kunst. Uitlenen ziet hier enkel op het ter beschikking stellen van het werk op voor het publiek toegankelijke plaatsen. Een boek of CD uitlenen aan familie of vrienden is dus geen openbaarmaking. Werken van toegepaste kunst zijn als het ware praktische kunst, zoals een stoel of een flesje. Zou verhuren of uitlenen van dergelijke zaken een openbaarmaking zijn, dan kan dit praktische bezwaren opleveren. Een huis zou dan niet verhuurd kunnen worden, omdat er dan sprake is van openbaarmaking. Portretten, in welke vorm dan ook, zullen over het algemeen als beeldende kunst, dus geen toegepaste kunst, beschouwd worden, waardoor het verhuren of uitlenen daarvan ook een openbaarmaking van dat werk is In de volksmond wordt dit linken genoemd. In de zin van een link naar een website plaatsen (op een website) of versturen (per ). 33 Engelfriet 2010, p Arnoud Engelfriet heeft het in zijn boek over een inline link, maar dat is een verzamelnaam voor verschillende mogelijkheden om naar content te linken, die allen een ander resultaat kunnen hebben. 35 Dit staat wel in de broncode van de website, maar die zijn lastig leesbaar en zeker niet voor de gemiddelde internetgebruiker te begrijpen. 36 Het levert in elk geval auteursrechtelijke problemen op, omdat er dan ook geen sprake is van naamsvermelding of bronvermelding van de auteur van die inhoud. Artikel 25 lid 1 onder a Aw. 37 Social Media is een term voor persoonlijke en interactieve media op internet, zoals Facebook, Twitter en Google+ 38 Van Lingen 2007 p Spoor & Verkade & Visser 2005, p

14 Een voordracht, op- of uitvoering of voorstelling, waaronder ook een tentoonstelling, worden tevens aangemerkt als een openbaarmaking. Ook hier geldt weer dat het uitgangspunt is dat deze in het openbaar geschieden, waaronder in dit geval tevens wordt begrepen de besloten kring. Er is een uitzondering voor familiaire of daaraan gelijk te stellen kring, waarbij voor de toegang niet wordt betaald. 40 Voorts is er sprake van een openbaarmaking wanneer het werk wordt opgenomen in een radio- of televisieprogramma dat wordt uitgezonden. Hier valt inmiddels ook het uitzenden via internet onder. 41 Deze vorm van openbaar maken spreekt eigenlijk voor zich en behoeft dan ook geen verdere bespreking. Naast de verschillende vormen van openbaar maken, zoals deze hierboven zijn aangegeven, kan nog van belang zijn aan welke groep personen er openbaar gemaakt wordt. Hierboven bleek al enkele keren dat de strikte privésfeer van een groep vrienden of familie niet als publiek gezien wordt en er in dat geval geen sprake is van een openbaarmaking. De plaats van openbaar maken doet niet ter zake. Een werk zou daarmee in de kroeg getoond kunnen worden, zonder dat er sprake is van openbaar maken, omdat de groep aan wie getoond wordt, enkel bestaat uit vrienden of familie. Andersom is ook waar dat wanneer een werk getoond wordt in een zeer besloten plaats zoals een gevangenis of een verpleeghuis, er toch sprake is van openbaar maken, omdat de groep personen geen familie van elkaar zijn en niet beschouwd kunnen worden als een nauw genoeg verbonden groep vrienden. Essentieel is de band tussen de personen aan wie het werk getoond wordt. 42 Dat kan potentieel behoorlijke bewijsproblemen opleveren, maar aangezien de hoofdvraag hier is of een openbaarmaking geoorloofd is en er daarom steeds vanuit gegaan zal worden dat er sprake is van een openbaarmaking, strekt de bespreking van de bewijsproblemen hier te ver. Kortom, openbaar maken kan op verschillende wijzen gebeuren. Waaronder het openbaar maken van verveelvoudigingen, het verbreiden van een niet in druk verschenen werk, het verhuren of uitlenen van een werk, met uitzondering van bouwwerken en werken van toegepaste kunst en de voordracht, op- of uitvoering of een tentoonstelling. Verder kan onder omstandigheden nog van belang zijn aan wie het portret openbaar gemaakt wordt. Binnen familiaire, of daaraan gelijk te stellen, kring is soms wel toegestaan, terwijl openbaarmaking aan personen buiten die kring niet is toegestaan. De plaats van openbaar maken doet niet ter zake Auteursrechthebbende Een portret dat niet in opdracht is gemaakt mag volgens artikel 21 Aw enkel openbaar gemaakt worden door de auteursrechthebbende. Wie dat is hangt van meerdere omstandigheden af. Artikel 1 Aw geeft hier de basis voor: de 40 Spoor & Verkade & Visser 2005, p Spoor & Verkade & Visser 2005, p , p.208 over internet. Zowel als live-stream, waarbij de uitzending via internet bekeken kan worden op hetzelfde moment dat deze ook via televisie beschikbaar wordt gesteld, als on-demand, waarbij op een later moment het beeld opgevraagd kan worden. 42 Van Lingen 2007 p

15 auteursrechthebbende is de maker of diens rechtverkrijgenden. Wie als maker aangeduid kunnen worden staat in artikelen 4 9 Aw. In beginsel is de werkelijke maker, de persoon die het werk vervaardigde, ook de wettelijke maker, eventueel gezamenlijk met de andere vervaardigers van dat werk (artikelen 4 en 5 lid 1 Aw). Dit is echter anders wanneer de maker in feite alleen de uitvoerder is en geen eigen inbreng of creativiteit heeft in het werk. De persoon die wel een creatieve inbreng had en onder wiens leiding en toezicht het werk tot stand is gekomen wordt dan aangemerkt als de maker (artikel 6 Aw). Ook wanneer een werk in dienst van een ander is vervaardigd, is de werkgever de wettelijke maker van dat werk, tenzij werknemer en werkgever anders overeenkomen. Hoewel de werknemer misschien wel alle vrijheid heeft gekregen bij het vervaardigen van het werk (artikel 7 Aw). Artikelen 8 en 9 Aw zijn een soort restbepalingen. Artikel 8 geeft een vermoeden van makerschap door de openbaarmaker, die een openbare instelling, een vereniging, een stichting of een vennootschap is, wanneer deze niet de naam van de natuurlijke persoon als maker noemt. Tegenbewijs is mogelijk. Artikel 9 Aw gaat niet zozeer over de maker of auteursrechthebbende, maar bepaalt dat de uitgever of drukker van een exemplaar van het werk het auteursrecht ten behoeve van de maker mag uitoefenen, indien de naam van de maker niet op het exemplaar staat vermeld. De overdracht van het auteursrecht wordt geregeld in artikel 2 Aw. Aangezien de duur van het auteursrecht net zolang is als het leven van de maker, natuurlijk persoon, plus 70 jaar, worden na het overlijden van de maker, diens erfopvolgers auteursrechthebbende van het werk. Wanneer de maker een niet-natuurlijke persoon was vervalt het auteursrecht 70 jaar na het ontstaan van het werk. Wie de auteursrechthebbende ook is, het auteursrecht kan door middel van een akte worden overgedragen. Het is altijd de rechthebbende die openbaar mag maken. Mocht het werk zijn overgedragen aan bijvoorbeeld een krant, dan mag de krant zelf bepalen wanneer er openbaar gemaakt wordt. Dat de rechthebbende bevoegd is om openbaar te maken, wil niet zeggen dat hij dat ook steeds zelf doet. Veelal zal er openbaar gemaakt worden via een ander. De auteursrechthebbende zal veelal toestemming geven of een licentie overeenkomen waardoor de derde openbaar kan maken. 43 Dat wil zeggen, wanneer een foto bijvoorbeeld via een krant openbaar werd gemaakt, de krant niet automatisch ook de auteursrechthebbende van die foto is. In beginsel zal de geportretteerde in geval van een inbreuk dan ook verhaal moeten halen bij de auteursrechthebbende en niet bij de partij die in de praktijk openbaar heeft gemaakt, zoals in het voornoemde voorbeeld de krant. Dat zou echter ook betekenen dat wanneer diezelfde krant juist zonder toestemming openbaar heeft gemaakt en de auteursrechthebbende in die zin geen blaam treft, de geportretteerde nergens terecht kan. De strafbepaling van artikel 35 Aw werkt echter tegen iedereen die onrechtmatig een portret openbaar maakt. Het is vaste rechtspraak om de strafbepaling van artikel 35 Aw 1. Hij die zonder daartoe gerechtigd te zijn een portret in het openbaar ten toon stelt of op andere wijze openbaar maakt, wordt gestraft met geldboete van de vierde categorie. 43 Spoor & Verkade & Visser 2005, p

16 2. Het feit is eene overtreeding. in te vullen overeenkomstig artikelen 20 en 21 Aw en dat deze bepaling ook jegens derden werkt. 44 Door deze constructie te gebruiken werken de bepalingen van artikelen 20 en 21 ook jegens derden wanneer zij onrechtmatig een portret openbaar maken. Al zou dit niet baten, dan heeft de geportretteerde altijd nog de mogelijkheid via artikel 6:162 BW een actie te starten wegens onrechtmatige publicatie, eventueel ingevuld door artikel 35 Aw. De geportretteerde moet dan echter ook schade aantonen, terwijl dit via het systeem van artikel 35 Aw niet noodzakelijk is Redelijk belang Artikel 21 Aw dient ter bescherming van de persoon, en diens nabestaanden 46, die niet in opdracht werd geportretteerd, maar waarvan het portret vervolgens ongewenst werd openbaargemaakt. Naar de letter van het artikel is een dergelijke openbaarmaking niet geoorloofd wanneer de geportretteerde een redelijk belang heeft bij het niet openbaar maken van het portret. De basis van dit redelijke belang zal hier uiteengezet worden. Hoofdstuk 2 zal meer gedetailleerd ingaan op de verschillende categorieën die nu aangestipt zullen worden. Sinds het Ferdi E. arrest kan slechts sprake zijn van een redelijk belang nadat de belangen van de geportretteerde tegen de belangen van een ander zijn afgewogen. 47 Er zijn met name twee zeer verschillende soorten belangen aan de zijde van de geportretteerde: het commercieel belang en het zedelijke- of persoonlijkheidsbelang. Commercieel belang ziet op een materieel/financieel belang in het geval van commercieel gebruik van het portret. Niet iedereen kan hierop een beroep doen. Slechts een beperkte groep mensen, die de Hoge Raad omschreef als geportretteerden die in de uitoefening van hun beroep een populariteit hebben verworven die van dien aard is, dat een commerciële exploitatie van die populariteit door enigerlei wijze van openbaarmaking van hun portretten mogelijk wordt 48 komt dit toe. Dat zijn bijvoorbeeld bekende acteurs, muzikanten, presentatoren en sporters. Voor politici en andere bekende personen is een dergelijke bescherming (nog) niet aangenomen, maar kan evenmin bij voorbaat worden uitgesloten. 49 Dat deze groep personen beperkt is blijkt ook uit de uitspraak over de joggende moeder. 50 Zij probeerde aanspraak te maken op een commercieel belang, door te argumenteren dat zij anders zelf haar portret had kunnen exploiteren. Dit argument slaagde echter niet, omdat het enkele feit dat de foto verkoopbaar was nog niet leidt 44 Deze constructie werd ook gebruikt in Hof Leeuwarden 4 mei 2010, LJN BM169 (Manon Thomas) 45 Spoor & Verkade & Visser 2005 p Hierna wordt steeds bij geportretteerde ook bedoeld diens nabestaanden conform artikel 25a Aw, tenzij uitdrukkelijk anders aangegeven. 47 Spoor & Verkade & Visser 2005 p. 316/317; HR 21 januari 1994, NJ 1994, 473 (Ferdi E.) 48 Spoor & Verkade & Visser 2005 p Spoor & Verkade & Visser 2005 p. 337 De huidige definitie wordt hier vooral als niet sluitend beschreven en er wordt aangegeven dat er mogelijk nog ruimte is om ook aan andere personen een dergelijke bescherming tot te kennen. 50 Hof Amsterdam 27 januari 2009, AMI nr. 6 (De Rooij-Van den Boogaard/ Hollandse Hoogte (Joggende Moeder)) 12

17 tot een commercieel belang. Mede omdat de foto niet vanwege haar als persoon verkoopbaar is, maar vanwege de voorstelling die op de foto te zien is. Personen die in beginsel aanspraak kunnen maken op deze prestatiebescherming kunnen dat niet voor elke gebruiksvorm. Wel wanneer het portret gebruikt wordt in reclame-uitingen en vermoedelijk ook bij gebruik in producten. Onduidelijk is echter nog of een dergelijke bescherming er ook is, of zou moeten zijn, wanneer het portret in een meer algemene publicatie of ter illustratie of ondersteuning van artikelen in tijdschriften wordt gebruikt. 51 Hoewel betoogd kan worden dat in een dergelijk geval geen sprake meer is van een commercieel belang. Portretrechten zijn in beginsel niet overdraagbaar, omdat het morele rechten zijn. Er kan geen afstand gedaan worden van het redelijke belang, tenzij er toestemming geweest is voor openbaarmaking. Ook het commercieel portretrecht zoals hierboven beschreven lijkt in principe niet overdraagbaar te zijn, hoewel er telkens een vergoeding tegenover staat. Hierover bestaat nog enige discussie. 52 Het zedelijk belang is wat in eerste instantie bedoeld werd met een redelijk belang, zoals geformuleerd in artikel 21 Aw. Of daadwerkelijk sprake is van een zedelijk belang hangt af van de feitelijke omstandigheden van het geval, waaronder de mate van intimiteit die het portret weergeeft en het karakter van de foto en de context waarin deze gepubliceerd is. 53 Wanneer openbaarmaking van het portret leidt tot aantasting van de persoonlijke levenssfeer is er in beginsel sprake van een redelijk belang, in de zin van zedelijk belang. 54 Doch ook bij aantasting van de persoonlijke levenssfeer is er volgens de Hoge Raad nog ruimte voor een belangenafweging. 55 Een aantal categorieën zijn algemeen aanvaard als een mogelijk redelijk belang. 56 Dat wil niet zeggen dat, mocht een portret in een dergelijke categorie vallen, er een redelijk belang is. Dat hangt nog steeds af van de omstandigheden van dat specifieke geval en zal moeten worden afgewogen tegen andere belangen. Deze categorieën zijn, doch niet limitatief: - Bloot, sex en erotiek (2.1) Dit spreekt wel voor zich. Bijvoorbeeld een foto van iemand die naakt aan het zonnebaden is op het strand. - Strikte privésfeer of privéleven (2.2) Dit kan zowel gaan om een privélocatie, zoals een eigen huis, maar ook een privégebeurtenis op een openbare plaats. - Bespotting en minachting (2.3) Bepaalde grappen of persiflages zijn onder bepaalde omstandigheden toegestaan. Bespotting en minachting gaan echter de grens van het redelijke en van wat getolereerd moet worden voorbij. - Diskwalificerende context (2.4) In dit geval kan het portret op zich misschien vrij onschuldig zijn, maar is het de context die de openbaarmaking bezwaarlijk maakt. Zoals de in de inleiding van dit 51 Spoor & Verkade & Visser 2005 p Spoor & Verkade & Visser 2005 p HR 1 juli 1988, NJ 1988, 1000 (Vondelpark); Spoor & Verkade & Visser 2005 p HR 1 juli 1988, NJ 1988, 1000 (Vondelpark) 55 HR 21 januari 1994, NJ 1994, 473 (Ferdi E.) 56 Gielen 2007, p ; Van Lingen 2007 p ; Spoor & Verkade & Visser 2005 p

18 hoofdstuk genoemde situatie van een moeder met haar kind bij een artikel over het echtscheidingscafé, terwijl de betreffende moeder niet aan het scheiden was. - Gevaarzetting voor de geportretteerde (2.5) Dit ziet met name op de persoon van de geportretteerde. Door openbaarmaking van het portret zou de geportretteerde gevaar kunnen lopen. Denk bijvoorbeeld aan de verdachte van een misdrijf die wel vrij op straat rondloopt en door de openbaarmaking gemakkelijker aangevallen kan worden door mensen die hem op straat herkennen. - Resocialisatie en rehabilitatie (2.6) Resocialisatie ziet op (voormalig) gedetineerden die weer terug moeten in de maatschappij. Rehabilitatie ziet op verdachten die zich ook weer in de maatschappij moeten begeven. In beide gevallen is het belangrijk dat de personen weer een baan vinden of mee kunnen doen aan sociale activiteiten. - Overige belangen (2.7) Uiteindelijk blijft er een, in theorie, oneindige restcategorie over. Het gaat dan bijvoorbeeld om foto s die reeds openbaar zijn en belangen van nabestaanden. Op bovenstaande belangen zal nader ingegaan worden in hoofdstuk 2. Zoals gezegd dient altijd een belangenafweging plaats te vinden, omdat het portretrecht geen absoluut recht is. Het belang van de informatievrijheid komt aan bod in hoofdstuk Artikel 8 EVRM Bij de inwerkingtreding van artikel 21 Aw bestond het EVRM nog niet. Wel bestonden er privacy beschermende artikelen in de Grondwet (Gw) 57, maar hier mag conform artikel 120 Gw niet aan getoetst worden. Snel na de inwerkingtreding van het EVRM betrokken Nederlandse rechters artikel 8 EVRM bij hun uitspraken over het portretrecht. 58 Met de keuze van de Hoge Raad om telkens het belang van de geportretteerde af te wegen tegen een ander belang, sluit zij mooi aan bij het spanningsveld tussen enerzijds artikel 8 EVRM dat het privéleven beschermt, en daarmee ook het portretrecht, en anderzijds de informatievrijheid die door artikel 10 EVRM gewaarborgd wordt. Ook daar dient telkens een belangenafweging plaats te vinden. Het EVRM kent geen specifiek portretrechtartikel, maar aangezien het Nederlands portretrecht mede ten doel heeft de privacybelangen van de geportretteerde te beschermen, dient artikel 8 EVRM gedeeltelijk hetzelfde doel. Het EHRM heeft wel expliciet bepaald dat ook de bescherming van iemands portret onder artikel 8 EVRM valt. 59 Om die reden zal hierna de werking van artikel 8 EVRM aan bod komen. Artikel 8 EVRM luidt als volgt: 1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. 57 Zoals artikel 6 over godsdienstvrijheid, artikel 10 eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en artikel 11 ontastbaarheid van het menselijk lichaam. 58 De eerste keer in HR 9 januari 1987, NJ 1987, 928, maar heel expliciet in HR 21 januari 1994, NJ 1994, 473 (Ferdi E.) 59 EHRM 21 februari 2002, nr /98 (Schüssel) 14

19 2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Artikel 8 EVRM biedt in eerste instantie een bepaalde privacybescherming 60, maar regelt ook wanneer er wel inmenging mag zijn. Hierna zal kort uiteengezet worden wat welk criterium inhoudt. Te beginnen met het recht op privacy en vervolgens wanneer er sprake kan zijn van inmenging. Deze inmenging is enkel toegestaan wanneer deze voorzien is bij wet, een legitiem doel dient én noodzakelijk is in een democratische samenleving. Deze elementen zullen ook aangestipt worden. De praktische invulling ervan komt telkens terug, waar relevant, in met name hoofdstuk 2 van dit onderzoek Privéleven Artikel 8 EVRM biedt vier verschillende waarborgen: de eerbiediging van het privéleven 61, het gezinsleven, huis en communicatie. Het portretrecht valt onder de noemer privéleven, die ziet op de relationele en informationele privacy. Relationele privacy waarborgt een bepaalde intimiteit, de right to be left alone, maar ook relaties met andere personen en zelfbeschikking. 62 Het is een morele intimiteit. 63 Populair gezegd: het recht om zelf uit te maken wat je met je eigen leven doet, zonder dat een ander daarin ingrijpt. Informationele privacy gaat onder andere over de verwerking van persoonsgegevens. 64 Wat een persoonsgegeven is volgens artikel 8 EVRM wordt geregeld via het Verdrag inzake gegevensbescherming 65, ook wel aangeduid als het Verdrag van Straatsburg. 66 Dit verdrag is, net als het EVRM, afkomstig van de Raad van Europa. Alle lidstaten van de EU waren op ten tijde van het sluiten van het Verdrag inzake gegevensbescherming ook lid bij de Raad van Europa. 67 De doelstellingen uit dat Verdrag werden echter nauwelijks gehaald. De Europese Commissie vond het wel belangrijk om deze doelstellingen te halen. Aangezien alle lidstaten van de EU ook partij waren bij het Verdrag inzake gegevensbescherming zette de Europese Commissie haar eigen middelen in om de doelen uit het Verdrag in elk geval binnen de EU te halen. Daartoe maakte de 60 Hughes 2009 p p.160, voetnoot 5: het recht op privacy blijkt niet expliciet uit artikel 8 EVRM, maar aangezien het artikel 12 Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens bedoelt te implementeren en het EHRM al meerdere uitspraken heeft gedaan waaruit wel de privacybescherming blijkt, kan algemeen aangenomen worden dat artikel 8 EVRM dit recht beschermt. 61 Kranenborg & Verhey 2011, p Hughes 2009 p , p Vande Lanotte & Haeck 2004 p Vande Lanotte & Haeck 2004 p Verdrag inzake de gegevensbescherming van de Raad van Europa Trb. 1988, 7 66 Kranenborg & Verhey 2011, p. 12, zie p. 17 over de verbinding tussen artikel 8 EVRM en dit verdrag; Alle landen van de EU zijn partij bij het Verdrag van Straatsburg. 67 Inmiddels is het verdrag zo aangepast dat de EU als zodanig lid heeft kunnen worden bij het verdrag. 15

20 Europese Commissie een richtlijn. 68 Ter implementatie van deze richtlijn ontstond in Nederland de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). Hetgeen hierin is geregeld betreft de implementatie van de EU-interpretatie van het Verdrag inzake gegevensbescherming en vormt daarmee een belangrijke aanwijzing voor de uitleg van de invulling van de term persoonsgegeven in de zin van artikel 8 EVRM binnen de Nederlandse rechtsorde. Artikel 1 onder a Wbp regelt wanneer er sprake is van een persoonsgegeven: a. persoonsgegeven: elk gegeven betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare natuurlijke persoon. Dat kan dus ook een portret zijn. 69 Immers is slechts sprake van een portret wanneer die persoon herkenbaar (identificeerbaar) is. Elke persoon moet in bepaalde mate zijn eigen gegevens of andere informatie over hem, waaronder ook foto s, kunnen controleren. 70 Afhankelijk van het gebruik van het portret kan het onder beide soorten vallen. 71 Dit onderzoek zal echter verder ingaan op het gebruik van een portret in de zin van relationele privacy Inmenging Inmenging van enig openbaar gezag is onder bepaalde voorwaarden toegestaan. De eerste vraag is dan wanneer er sprake is van inmenging. In elk geval wanneer actief inbreuk gemaakt wordt op iemands privacy door enig openbaar gezag en er bijvoorbeeld gebruik gemaakt wordt van een effectieve controlemaatregel. 72 Er kan echter ook sprake zijn van inmenging wanneer de overheid nog niet ingrijpt, maar zich die mogelijkheid wel voorbehoudt en in recht heeft vervat: een zogenaamde potentiële controlemaatregel. Deze dreiging kan ertoe leiden dat mensen zich anders gaan gedragen om te voorkomen dat die maatregel hen zal treffen. Die beïnvloeding van het gedrag vormt dan de inbreuk op iemands privacy. 73 Deze beide actieve handelingen van de overheid, die zij in beginsel dient na te laten, worden wel de negatieve verplichting van de staat genoemd. 74 Stilzitten kan echter ook leiden tot inmenging. Wanneer een bepaalde situatie zorgt voor inmenging in het privéleven van een persoon en de overheid zit stil, is het in feite de overheid die (mede) inmengt. Immers had de overheid die inmenging kunnen 68 Kranenborg & Verhey 2011, p ; Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens, PbEU 1995 L 281/1 69 Kranenborg & Verhey 2011, p Alberdingk Thijm 2005 p Hughes 2009 p , p.162; EHRM 24 juni 2004, Mediaforum /8, nr. 27 (Caroline von Hannover); EHRM 11 januari 2005, nr /99 (Sciacca t. Italië) 72 Vande Lanotte & Haeck 2004 p Vande Lanotte & Haeck 2004 p EHRM 24 juni 2004, Mediaforum /8, nr. 27 (Caroline von Hannover) r.o. 57; EHRM 26 november 1994, series A nr. 91 p. 11 (X en Y t. Nederland) 16