De bronnen van het internationaal publiekrecht

Transcriptie

1 2 De bronnen van het internationaal publiekrecht Uit het karakter van de internationale samenleving, zoals dat in het vorige hoofdstuk is beschreven, vloeit voort dat er geen centrale instantie is die de rechtsregels vaststelt, zoals dat in een nationale rechtsorde het geval is. Het eigenaardige van het internationaal publiekrecht is dat het hoofdzakelijk wordt vastgesteld door dezelfde entiteiten die eraan onderworpen zijn (een uitzondering doet zich bijv. voor bij de Europese Unie). Het zijn de staten zelf die door het tot uitdrukking brengen van hun wil dan wel instemming de regels tot stand brengen waaraan hun gedrag voortaan zal zijn onderworpen. Die instemming kan op verschillende manieren blijken en wanneer we die manieren gaan categoriseren, komen we tot een opsomming van de formele bronnen van het internationaal publiekrecht, dat wil zeggen de bronnen waaruit we het recht leren kennen. De belangrijkste rechtsbronnen worden vermeld in art. 38 van het Statuut van het Internationaal Gerechtshof, dat bepaalt welk recht het Hof dient toe te passen als het een geschil moet beslechten Gewoonterecht Zoals vrijwel alle recht heeft ook het internationale recht zich allereerst ontwikkeld in de vorm van ongeschreven recht, namelijk door het in de praktijk naleven van bepaalde regels, die als het ware op een stilzwijgende afspraak berusten. Wanneer iedereen een bepaalde handelwijze in acht neemt, kan op een gegeven moment zich de overtuiging vormen dat aldus gehandeld behoort te worden en dat tegen afwijkend gedrag mag worden opgetreden. Dan heeft zich een regel van gewoonterecht gevormd. Niet iedere gewoonte hoeft te leiden tot vorming van een regel van gewoonterecht. Er moet bijkomen de overtuiging dat aldus behoort te worden gehandeld, de zgn. opinio iuris sive necessitatis. Van een regel van gewoonterecht spreken we dus eerst als er van een uniforme praktijk en daarnaast van opinio iuris sprake is. Het is een goede gewoonte bij het overlijden van het staatshoofd van een land waarmee men diplomatieke betrekkingen onderhoudt, van bepaalde openbare gebouwen de vlag halfstok te hangen. Dit is echter geen regel van gewoonterecht omdat het nalaten ervan hoogstens als een onbeleefdheid, een 1. Elementair Internationaal Recht (2007), p

2 2.1 De bronnen van het internationaal publiekrecht inbreuk op de zgn. comitas gentium (onder staten gebruikelijke hoffelijkheid), en niet als een onrechtmatige daad wordt ervaren; de opinio iuris ontbreekt. Zo wordt bij het afbakenen van zeegebieden veelal gebruik gemaakt van de zgn. equidistantielijn, de lijn die op alle punten even ver van het landgebied verwijderd is. Toen Nederland en de Duitse Bondsrepubliek moeilijkheden hadden bij het afbakenen van het continentaal plat op de Noordzee, waarbij Nederland vast wilde houden aan de equidistantielijn hetgeen door Duitsland als onbillijk werd afgewezen, besloten beide landen de kwestie voor te leggen aan het Internationaal Gerechtshof. Met betrekking tot de Nederlandse stelling dat de equidistantielijn deel uitmaakte van het gewoonterecht en dus bindend was, stelde het Hof dat er geen bewijs was dat landen die de equidistantielijn ook al gebeurde dat veelvuldig toepasten, dat deden omdat zij van oordeel waren dat zij verplicht waren dat te doen. 2 Zij konden het bijvoorbeeld doen omdat het een gemakkelijke methode is die hen niet overmatig schaadde. Ook hier dus ontbrak naar het oordeel van het Hof de opinio iuris. Hoe komt men er nu achter of een in de praktijk gevolgde gedragsregel berust op een opinio iuris? Men kan dat afleiden uit verklaringen van regeringsvertegenwoordigers, bijvoorbeeld op internationale conferenties of in nationale parlementen; maar men kan het evenzeer afleiden uit de mate waarin protest wordt aangetekend door andere landen wanneer één land zich niet aan de regel houdt. Het bewijs van het bestaan van een opinio iuris kan derhalve met behulp van velerlei factoren worden geleverd. Een andere vraag is: hoe lang en hoe uitgebreid moet de praktijk zijn voordat tot het ontstaan van een regel van gewoonterecht mag worden geconcludeerd? Ook daar bestaat niet een voor alle tijden en gelegenheden gemakkelijk toepasbaar criterium. Het Internationaal Gerechtshof heeft wel gesproken van de noodzaak van een uniforme, constante en wijdverbreide praktijk, maar met name bij verplichtingen om iets niet te doen of iets na te laten levert dat niet altijd het directe antwoord. Hoewel doorgaans een langdurige praktijk nodig is, hoeft dat niet zonder meer. Toen in 1945 de Amerikaanse president Truman exclusieve rechten claimde op de exploratie en de exploitatie van de bodemschatten in het Amerikaanse deel van het continentaal plat, dat tot op dat moment deel uitmaakte van het regime van de vrije zee zodat iedereen die exploitatie kon verrichten, bleven internationale protesten uit; integendeel, het Amerikaanse voorbeeld vond allerwegen navolging en zo ontstond in snel tempo de regel van gewoonterecht dat een staat aanspraak kan maken op het exclusieve recht van exploitatie van het continentaal plat voor zijn kust. In zo n geval spreekt men wel van instant custom, een regel van gewoonterecht die zeer snel tot stand komt. 2. North Sea Continental Shelf cases, ICJ Rep. 1969, p. 4 e.v., Elementair Internationaal Recht (2007), p. 293; zie ook de uitspraak van het Internationaal Gerechtshof in de Nicaragua case (merits), ICJ Rep. 1986, p. 14 e.v., Elementair Internationaal Recht (2007), p

3 Gewoonterecht 2.1 Toen echter in de jaren vijftig en zestig een aantal staten ertoe overging de territoriale zee enorm uit te breiden, soms wel tot 200 zeemijl uit de kust, rezen er wel protesten en dat verhinderde op dat moment de totstandkoming van een gewoonterechtelijke regel. Als de praktijk wereldwijd is, spreekt men van algemeen gewoonterecht. Gewoonterecht kan zich echter ook binnen een bepaalde regio ontwikkelen. Wereldwijd heeft zich nooit een regel ontwikkeld krachtens welke het een staat vrijstaat politiek vervolgden asiel te verlenen in zijn ambassade, het zgn. diplomatiek asiel, maar een dergelijke praktijk heeft zich wel ontwikkeld op het Latijns-Amerikaanse continent. Kennelijk voorzag het daar, in een regio die gekenmerkt werd door een veelvuldige wisseling van regimes, in een behoefte. 3 Kan een staat voorkomen dat hij door een regel van zich ontwikkelend gewoonterecht gebonden wordt? Jazeker, maar hij moet dan wel van meet af aan van zijn afwijzing doen blijken door afwijkend gedrag dan wel door periodiek herhaald protest. Gewoonterecht ontleent immers zijn rechtskracht aan de veronderstelde (maar stilzwijgende) aanvaarding door de staten. Maakt men duidelijk dat er geen sprake is van aanvaarding, dan onttrekt men zich aan de binding van een regel die wel geldt voor de overige rechtsgenoten. 4 Het spreekt vanzelf dat men in dat geval van zijn kant ook geen naleving van die regel door die overige rechtsgenoten kan claimen. Het nadeel van gewoonterecht is dat het bijna per definitie onduidelijk is en moeilijk bewijsbaar; het is immers ongeschreven recht. Het is wel beschreven (door volkenrechtsgeleerden) en geïnterpreteerd (door nationale en internationale rechters), maar de opvattingen over de exacte inhoud van een ongeschreven rechtsregel kunnen flink uiteenlopen. Vandaar dat men, evenals dat vroeger met het nationale recht gebeurde, ertoe is overgegaan het te codificeren. Gebeurde dat in het nationale recht door het uitvaardigen van wetboeken, die dikwijls in belangrijke mate het voordien geldende gewoonterecht bevatten, in het internationale bestel doet men dat meestal door het sluiten van verdragen. Het gewoonterecht wordt neergelegd in een verdrag, hetgeen een geschreven tekst is, en wint daardoor aan precisie. Indien het ongeschreven recht lacunes bevat, zal men die bij het te sluiten verdrag moeten invullen. Daarnaast past men bij zulk een verdrag het gewoonterecht veelal aan aan de eisen van de tijd. 3. Het Internationaal Gerechtshof concludeerde in een hierop betrekking hebbende zaak dat de praktijk in één bepaald opzicht te weinig uniform was om van gewoonterecht te spreken, doch ging er kennelijk van uit dat, als die uniformiteit er wel was geweest, hier sprake zou zijn van een regel van regionaal gewoonterecht (Asylum case, ICJ Reports 1950, p. 277). In een andere zaak aanvaardde het Hof zelfs bilateraal gewoonterecht (Right of Passage case, ICJ Reports 1960, p. 39). 4. In de Anglo-Norwegian Fisheries case concludeerde het Internationaal Gerechtshof dat een bepaalde rechtsregel Noorwegen niet tegengeworpen kon worden, nu Noorwegen zich altijd verzet had tegen pogingen die regel met betrekking tot dat land toepasselijk te verklaren (ICJ Reports 1951, p. 131). 13

4 2.2 De bronnen van het internationaal publiekrecht Zulk een codificatieverdrag bevat derhalve vrijwel altijd naast codificatie van het gewoonterecht ook elementen van een verdere rechtsontwikkeling. De Commissie voor Internationaal Recht van de Verenigde Naties (International Law Commission), die veel van deze verdragen voorbereidt, heeft in haar taakomschrijving dan ook zowel de codification als de progressive development of international law staan. Zo is het recht inzake de diplomatieke betrekkingen gecodificeerd in het Verdrag van Wenen van 1961, het traditionele zeerecht in de Geneefse Verdragen van 1958 en het recht inzake het sluiten van verdragen zelf in het Weense Verdragenverdrag van Nu is het zo dat een staat niet verplicht kan worden partij te worden bij een verdrag en dat een verdrag alleen bindend is voor partijen bij het verdrag. Een staat nu die geen partij wordt bij het codificatieverdrag blijft gewoon gebonden door het (ongeschreven) gewoonterecht. Hij is niet gebonden aan de regels die in het codificatieverdrag aan het bestaande gewoonterecht zijn toegevoegd en de zuivere codificatie derhalve te boven gaan, doch wel aan de regels voorzover ze de weergave van het geldende gewoonterecht zijn Verdragen Hiermee zijn we geleidelijk gekomen bij de tweede formele bron van internationaal recht: verdragen. Een verdrag is een doorgaans geschreven overeenkomst tussen twee of meer staten, waarbij die staten elkaar rechten toekennen c.q. verplichtingen jegens elkaar aangaan (er bestaan zij het dat dit zelden voorkomt ook mondelinge bindende overeenkomsten). Wordt een verdrag tussen slechts twee staten gesloten, dan noemt men het een bilateraal verdrag; kunnen meer dan twee staten partij worden, dan is het een multilateraal verdrag. Verdragen kunnen ertoe strekken de ene partij iets te laten doen, waartegenover de andere partij een tegenprestatie belooft (bijv. een verdrag over de levering van graan of van wapens). Zulk een verdrag vertoont een zekere overeenkomst met de burgerrechtelijke overeenkomst; we noemen ze dan ook traitéscontrats. Een verdrag kan ook gesloten worden om bepaalde algemeen geldende regels vast te leggen. Zulke verdragen zijn de hiervoor reeds genoemde codificatieverdragen, waarbij geldend gewoonterecht wordt vastgelegd; men kan echter ook nieuwe algemene regels ontwerpen; een voorbeeld daarvan is het Zeerechtverdrag van 1982 dat naast reeds geldend recht ook tal van nieuwe regels bevat. Zulke verdragen lijken op wat we in het nationale bestel als wetten kennen en worden dan ook aangeduid als traités-lois. Men kan ook besluiten bij verdrag een internationale organisatie op te richten waarbij dan het verdrag min of meer als constitutie of grondwet van de 5. Zie voor de weergave van deze gedachte bijvoorbeeld art. 4 van het Weense Verdragenverdrag, Elementair Internationaal Recht (2007), p

5 Algemene rechtsbeginselen 2.3 organisatie fungeert. Als voorbeelden kunnen worden genoemd het Handvest van de Verenigde Naties van 1945, het Verdrag tot oprichting van de Europese Unie van , of het verdrag waarbij in 1998 het in Den Haag gevestigde Internationaal Strafhof werd opgericht. Dergelijke verdragen noemen we traités-constitutions. Uit het zojuist vermelde blijkt dat het begrip verdrag niet meer dan een verzamelbegrip is, een vlag die de meest uiteenlopende lading kan dekken. Ieder verdrag is echter bindend voor alle staten die er partij bij geworden zijn, die het dus krachtens een uitdrukkelijk wilsbesluit aanvaard hebben. Verdragen hebben het voordeel boven gewoonterecht dat de bepalingen ervan doorgaans veel duidelijker zijn geformuleerd en dat men precies weet welke staten door het verdrag gebonden zijn en welke niet. Toch moet men dit onderscheid ook weer niet te absoluut stellen. Wanneer in een verdrag een bepaald rechtsregime is neergelegd dat na de inwerkingtreding van het verdrag algemeen wordt aanvaard, dan kan het in het verdrag bepaalde zich gaan ontwikkelen tot gewoonterecht dat ook voor niet-partijen bij het verdrag verbindend wordt. We moeten dan bekijken of voor wat betreft die staten voldaan is aan de criteria voor de totstandkoming van gewoonterecht. Het kan zelfs gebeuren dat tijdens de opstelling van een verdrag bepaalde regels reeds zo algemeen aanvaard en nagevolgd worden dat die regels al een gewoonterechtskarakter hebben gekregen nog voordat het nieuwe verdrag is gesloten of in werking is getreden. Zo ontstond tijdens de onder auspiciën van de Verenigde Naties van gehouden Zeerechtconferentie een dermate wijd verbreide consensus over het beginsel dat de kuststaat exclusieve rechten mag claimen over de rijkdommen niet alleen van het continentale plat, maar ook van de zich erboven bevindende zee, dat reeds aan het einde van de onderhandelingsfase gezegd kon worden dat iedere staat gerechtigd was tot het afkondigen van een exclusieve economische zone tot 200 mijl uit de kust (zie 4.2.3), ook al is het verdrag waarin die exclusieve economische zone voor het eerst wordt geregeld zelf pas in 1994 in werking getreden. We zien hier een fraai voorbeeld van een gewoonterechtelijke rechtsontwikkeling als gevolg waarvan ook de niet-partijen bij het verdrag gerechtigd zijn tot de instelling van zulk een exclusieve economische zone. 2.3 Algemene rechtsbeginselen Hoewel gewoonte en verdrag verreweg de belangrijkste en meest veelvuldig toegepaste rechtsbronnen zijn, vermeldt lid 1 van het reeds eerdergenoemde art. 38 van het Statuut van het Internationaal Gerechtshof na verdragen en gewoonte ook nog de door beschaafde volkeren erkende algemene rechtsbegin- 6. Verdrag van Maastricht, aangevuld in de Verdragen van Amsterdam, Nice en wellicht binnenkort Lissabon. 15

6 2.4 De bronnen van het internationaal publiekrecht selen. 7 De opvattingen over wat precies onder deze algemene rechtsbeginselen moet worden verstaan lopen nogal uiteen. In de praktijk begrijpt men er echter onder zowel die beginselen die in vrijwel alle rechtsstelsels ter wereld voorkomen en die noodzakelijk zijn voor een goede toepassing van het recht (general principles of law), zoals het beginsel van de goede trouw, of het beginsel dat men niet tot schade van een ander terug mag komen op iets wat men gedaan of gezegd heeft (met een aan het Engelse recht ontleende term noemt men het estoppel), als die beginselen die zich in het bijzonder in de internationale samenleving hebben ontwikkeld (principles of international law), zoals het beginsel van zelfbeschikking voor koloniale volkeren dat zich inmiddels tot een recht op zelfbeschikking (ook buiten koloniale verhoudingen) heeft verhard, of het beginsel dat ieder volk het recht heeft zelf te beslissen over de wijze waarop het zijn natuurlijke rijkdommen zal benutten. De reden voor het opnemen van de algemene rechtsbeginselen, die overigens niet altijd scherp van gewoonterecht zijn te scheiden 8, was om het Internationaal Gerechtshof in de gelegenheid te stellen eventuele lacunes in het bestaande recht aan te vullen. Wanneer een regel of beginsel in vrijwel alle bestaande rechtssystemen voorkomt, mag men gevoeglijk aannemen dat tenzij het internationale recht op dit punt duidelijk van andere rechtsstelsels afwijkt deze regel of dit beginsel ook voor het internationale recht geldt. Daarnaast kan een rechtsbeginsel als de redelijkheid ertoe bijdragen dat de toepassing van het recht ook als eerlijk en billijk wordt ervaren. Zo stelde het Hof in de zaak inzake het Noordzee-continentaal plat dat, wat de rechtsoverwegingen van een rechterlijk college ook mogen zijn, zijn oordelen per definitie rechtvaardig moeten zijn en derhalve in die zin billijk (equitable) Rechterlijke beslissingen en doctrine Als subsidiaire rechtsbron noemt art. 38 van het Statuut van het Internationaal Gerechtshof nog rechterlijke beslissingen en de doctrine. Strikt genomen bindt een rechterlijke uitspraak natuurlijk slechts de partijen in het geding. Wanneer echter een gezaghebbend orgaan als het Internationaal Gerechtshof een rechtsregel in een bepaalde zin uitlegt, zal het effect daarvan niet beperkt blijven tot die partijen. De overige staten zullen immers de neiging hebben zich overeenkomstig de gegeven uitleg te gedragen. Op deze wijze dragen internationale rechters bij tot verdere ontwikkeling van het recht, ook al passen zij formeel slechts het geldende recht toe. Beslissingen van permanente internationale tri- 7. Elementair Internationaal Recht (2007), p. 84. Het begrip beschaafde, dat nog van 1920 dateert, heeft thans geen speciale betekenis meer. Bedoeld wordt de door de statengemeenschap algemeen erkende rechtsbeginselen. 8. Dit geldt met name voor die beginselen die typerend zijn voor de internationale verhoudingen, zoals het eerdergenoemde beginsel van zelfbeschikking, dat genoemd wordt in art. 1, lid 2 van het Handvest van de Verenigde Naties (Elementair Internationaal Recht (2007), p. 71). 9. North Sea Continental Shelf cases, ICJ Reports 1969, p. 48, para

7 Rechterlijke beslissingen en doctrine 2.4 bunalen en in het bijzonder van het Internationaal Gerechtshof zijn zeer gezaghebbend met betrekking tot de betekenis die aan een bepaalde rechtsregel moet worden toegekend zeker gezien de bij rechterlijke organen bestaande neiging zich ook in volgende gevallen aan de eens gegeven interpretatie te houden. In de afgelopen decennia zijn naast het Internationaal Gerechtshof verschillende andere gerechtshoven of tribunalen opgericht, zoals het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, het Internationale Tribunaal voor het Recht van de Zee, het Internationaal Strafhof en de tribunalen voor de berechting van de ernstige misdaden die zijn begaan in het voormalige Joegoslavië en in Rwanda. Door de toename van het aantal internationale rechtsprekende tribunalen kunnen verschillen ontstaan in de uitleg van rechtsregels, maar anderzijds kan een bepaalde uitleg door middel van onderlinge verwijzing juist versterkt worden. Bij gebrek aan een formele hiërarchie tussen de rechtsprekende instanties is het aan de tribunalen zelf om uitspraken van andere tribunalen te volgen. Een voorbeeld waarin de samenhang tussen de uitspraken van verschillende tribunalen duidelijk naar voren komt, is de uitspraak van het Internationaal Gerechtshof in 2007 over de vraag of Servië verantwoordelijk gehouden kan worden voor genocide die in Bosnië-Herzegovina is gepleegd. Het Internationaal Gerechtshof volgt hierin de eerdere uitspraken van het Joegoslavië-Tribunaal en het Rwanda-tribunaal waar het betreft de beoordeling van de vraag of bepaalde gedragingen als genocide kunnen worden gekwalificeerd. 10 Formeel vallen ook beslissingen van nationale rechterlijke instanties onder de definitie van art. 38 en veel regels van internationaal recht zijn in eerste instantie ook door nationale rechters ontwikkeld, bijvoorbeeld op het gebied van de staatsimmuniteit (zie 4.5). Het zal echter duidelijk zijn dat uitspraken van nationale rechters internationaal veel minder gezag hebben. Wel kunnen zij als bewijs dienen dat een bepaalde regel algemeen wordt toegepast. Aan de doctrine dient veel minder belang te worden toegekend. Dat de doctrine als afzonderlijke rechtsbron wordt genoemd heeft te maken met het feit dat het internationale recht zeker in het eerste deel van de vorige eeuw was dat het geval nog een zeer onvolkomen en niet altijd duidelijk rechtsstelsel is, dat gedeeltelijk een gewoonterechtelijk karakter draagt. Deze gewoonte wordt beschreven in de literatuur, waarop dan vervolgens een beroep wordt gedaan door een partij in een geschil, althans als de betrokken schrijver een interpretatie geeft van de rechtsregel die de betrokken partij past. In die zin speelt de doctrine een rol die vergelijkbaar is met de functie van de doctrine in het nationale recht: beide partijen beroepen zich graag op schrijvers die hun respectievelijke stellingen lijken te ondersteunen. 10. Case concerning the application of the Convention on the prevention and punishment of the crime of genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro), judgment of 26 Februari

8 2.5 De bronnen van het internationaal publiekrecht Naast de in art. 38 van het Statuut genoemde rechtsbronnen zijn er nog andere, die ook door het Internationaal Gerechtshof blijkens zijn jurisprudentie als zodanig zijn erkend. 2.5 Besluiten van internationale organisaties Internationale organisaties worden opgericht door staten en hebben alle bevoegdheden die hun door die staten worden toegekend. Dat betekent dat het in beginsel mogelijk is dat internationale organisaties gemachtigd worden besluiten te nemen die de lid-staten binden, ook als deze niet vóór zulk een besluit hebben gestemd. In de praktijk blijken de staten echter uiterst huiverig voor het uit handen geven van (delen van) hun soevereiniteit. Slechts in een zeer beperkt aantal gevallen is bij de oprichting van internationale organisaties aan de organen daarvan de bevoegdheid gegeven de lid-staten te binden. Het belangrijkste voorbeeld van zulk een vergaande overdracht van bevoegdheden vinden we in de Europese Gemeenschap; een ander voorbeeld is de bevoegdheid van de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties om alle lid-staten verplichtende sancties voor te schrijven in geval van een bedreiging of verstoring van de vrede. In de meeste gevallen evenwel kunnen de organen van internationale organisaties slechts aanbevelingen richten tot de lid-staten, die naar hun aard niet verbindend zijn. Dat wil echter niet zeggen dat zulke aanbevelingen (veelal in zgn. resoluties vervat) juridisch geen enkele waarde hebben. Uit zulke resoluties kan, zeker als zij unaniem of met grote meerderheid zijn aanvaard, een bepaalde rechtsovertuiging spreken die, als zij voldoende wordt herhaald en ook in de praktijk wordt geëerbiedigd, kan leiden tot het ontstaan van een regel van gewoonterecht. Die regel is dan formeel echter niet bindend omdat zij vervat is in resoluties van een internationale organisatie doch omdat dan wordt voldaan aan de criteria van gewoonterecht, te weten uniforme praktijk gepaard gaande met opinio iuris sive necessitatis. Resoluties van internationale organisaties kunnen op deze manier een belangrijke bijdrage vormen tot de ontwikkeling van het internationale recht. 11 Zo heeft zich via resoluties van de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties het in het Handvest voorkomende beginsel van zelfbeschikking voor koloniale volkeren verhard tot een recht op zelfbeschikking. 12 Ook voor de rechtsontwikkeling op het gebied van niet in het Handvest genoemde onderwerpen, zoals de zorg voor het milieu, spelen resoluties van de Algemene Vergadering of van belangrijke internationale conferenties vaak een grote rol. De inmiddels als gewoonterecht geaccepteerde verplichting van staten om het 11. Zie hierover bijvoorbeeld het advies van het Internationaal Gerechtshof inzake de rechtmatigheid van de dreiging met en het gebruik van kernwapens, ICJ Reports 1996, p , paras , Elementair Internationaal Recht (2007), p Zie o.a. Res (XV) van de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties, de zgn. Verklaring inzake het Verlenen van Onafhankelijkheid aan Koloniale Landen en Volkeren (1960), Elementair Internationaal Recht (2007), p

9 Eenzijdige handelingen en verklaringen 2.6 milieu van andere staten of van gebieden buiten de rechtsmacht van staten (zoals op volle zee) in acht te nemen bij het ondernemen of toelaten van mogelijk milieubelastende activiteiten, is in belangrijke mate gebaseerd op dergelijke resoluties. 13 Zolang deze verharding tot een regel van gewoonterecht nog niet heeft plaatsgevonden, doch wel gesproken kan worden van een zich geleidelijk uitkristalliserende rechtsovertuiging, spreekt men wel van soft law. Soft law draagt niet alleen bij aan de verdere rechtsontwikkeling door uit te groeien tot nieuwe gewoonterechtsregels, maar kan ook een rol spelen door het beïnvloeden van het gedrag van staten op terreinen waar bindende regels slechts moeizaam tot stand zullen komen als gevolg van belangentegenstellingen tussen staten over onderdelen van een verdrag of als gevolg van de complexiteit van het onderwerp. Binnen het Internationale Atoom Energie Agentschap (IAEA) zijn bijvoorbeeld veel technische standaarden betreffende de veiligheid van het gebruik van kernenergie in de vorm van niet-bindende besluiten aangenomen. Wanneer moet worden vastgesteld of een bepaalde staat voldoende zorgvuldigheid betracht bij het gebruik van kernenergie, kunnen dergelijke standaarden mede een maatstaf vormen voor wat als verantwoordelijk gedrag beschouwd kan worden. Een ander voorbeeld is de gedragscode voor verantwoordelijke visserij aangenomen door de Voedsel- en Landbouworganisatie (FAO). Deze gedragscode geeft staten die visserij op volle zee voor hun vissers willen regelen een aanknopingspunt. Mogelijk groeien dergelijke standaarden en gedragscodes in de toekomst uit tot bindende regelingen. De besluiten die organen van internationale organisaties nemen met betrekking tot de interne aangelegenheden, zoals de toelating of uitstoting van leden of de vaststelling van het budget, zijn wel bindend voor alle lid-staten. Ware het anders, dan zou de organisatie niet kunnen functioneren. Zo is een staat die tegen het budget gestemd heeft, niettemin verplicht het hem opgelegde deel van de contributie te betalen. 2.6 Eenzijdige handelingen en verklaringen Een staat kan zich ook binden door een éénzijdige handeling of verklaring. Wanneer een staat eigener beweging zegt iets te zullen doen dan wel een bepaalde handeling verricht en andere staten doen bepaalde dingen in de overtuiging dat de verklaring of de handeling niet zal worden teruggedraaid, dan zou het onredelijk zijn die andere staten op te laten draaien voor de schade indien toch op die handeling of verklaring wordt teruggekomen. Dit rechtsscheppende of liever verplichtingen scheppende karakter van eenzijdige 13. Zie de 1972 Stockholm Declaratie, in het bijzonder beginsel 21; dit beginsel is in vrijwel dezelfde woorden herbevestigd in beginsel 2 van de 1992 Declaratie van Rio de Janeiro, Elementair Internationaal Recht (2007), p. 94. Zie ook de uitspraak van het Internationaal Gerechtshof inzake de rechtmatigheid van de dreiging met en het gebruik van kernwapens, ICJ Reports 1996, p. 226, para 29, Elementair Internationaal Recht (2007), p

10 2.7 De bronnen van het internationaal publiekrecht handelingen of verklaringen is in 1974 door het Internationaal Gerechtshof uitdrukkelijk erkend in de zaak van de Franse kernproeven in het gebied van de Stille Oceaan. Naar aanleiding van een aantal verklaringen van Franse hoge autoriteiten dat er geen atmosferische kernproeven meer zouden worden genomen, concludeerde het Hof dat Frankrijk aan deze verklaring gebonden was en dat niet-nakoming ervan een schending van een rechtsverplichting zou betekenen. 14 Zulk een binding aan een eenzijdige verklaring mag echter niet al te snel worden aangenomen. Met name moet uit de omstandigheden waaronder de verklaring is afgelegd, duidelijk blijken dat de betrokken staat de bedoeling had zichzelf te binden, waarbij de vorm waarin de verklaring wordt afgelegd er verder niet toe doet. Aanvaarding van de toezegging door anderen is volgens het Hof niet nodig, omdat dit in strijd zou zijn met het puur eenzijdige karakter van de rechtshandeling waardoor de verplichting is ontstaan. Aanvaarding zou immers het geheel van rechten en verplichtingen het karakter van een overeenkomst of verdrag geven. Ook hoeft de verklaring niet direct tot een bepaalde staat te zijn gericht om voor die staat een recht te doen ontstaan. Een algemene verklaring, bijvoorbeeld door een regeringsleider voor de televisie of door de Minister van Buitenlandse Zaken in de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties afgelegd, kan hetzelfde effect hebben. Men zou met een iets andere redenering ook kunnen zeggen dat het Hof hier een algemeen rechtsbeginsel heeft toegepast, namelijk dat van de goede trouw; het zou in strijd zijn met de goede trouw indien een staat zou kunnen terugkomen op een toezegging die hij duidelijk als bindend heeft bedoeld en waarbij dat erop terugkomen schade zou berokkenen aan derden. 2.7 Ius cogens en verplichtingen erga omnes Zoals uit het voorgaande duidelijk zal zijn geworden, wordt in beginsel een staat alleen gebonden zijn wanneer hij stilzwijgend dan wel uitdrukkelijk zijn toestemming heeft gegeven. In de tweede helft van de vorige eeuw is echter het inzicht doorgebroken, dat er bepaalde normen zijn die van zo doorslaggevend belang zijn voor de bescherming van de belangen van de internationale gemeenschap als geheel dat iedere staat erdoor gebonden wordt ongeacht zijn instemming en dat daarvan nimmer mag worden afgeweken. Deze normen raken veelal aan de morele basis van het internationale recht als recht van de internationale samenleving. Een goed voorbeeld hiervan is het verbod op volkerenmoord (genocide). In de huidige internationale samenleving is het niet voorstelbaar dat het internationale recht dergelijk gedrag zou toestaan. Men noemt zulke normen regels van dwingend recht of ius cogens. In art. 53 van het Weens Verdragenverdrag van 1969 is geprobeerd te definiëren wat verstaan wordt onder ius cogens, namelijk een norm die is geaccep- 14. Nuclear Tests cases, ICJ Reports 1974, p , paras

11 Ius cogens en verplichtingen erga omnes 2.7 teerd en erkend door de internationale gemeenschap van staten als geheel, waarop geen inbreuk is toegestaan en die alleen kan worden veranderd door een latere norm met een dwingend karakter. Verdragen die in strijd zijn met een norm van dwingend recht van rechtswege nietig volgens dit artikel. 15 Heel precies is deze definitie niet en laat dus nog vele vragen open. Een probleem hierbij is dat staten niet expliciet hebben vastgelegd wat tot het dwingende recht behoort. Zelfs het Internationaal Gerechtshof heeft zich hierover tot nu toe zeer terughoudend opgesteld. Pas in 2006 erkende het met zoveel woorden dat genocide hiertoe behoort. 16 Daardoor bestaat nogal verschil van mening over de vraag welke regels van internationaal recht dit dwingende karakter hebben. Ten aanzien van bijvoorbeeld het verbod van agressie, van foltering, van rassendiscriminatie, van slavernij en van koloniale overheersing is echter inmiddels een duidelijke communis opinio ontstaan. Bevestiging hiervan is te vinden in de al genoemde rechtspraak van het Internationaal Gerechtshof, maar ook van onder andere het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, het Joegoslavië-Tribunaal en in nationale rechtspraak. Regels van dwingend recht scheppen een verplichting tegenover de gehele internationale gemeenschap. Er wordt dan ook gesproken van een erga omnesverplichting (een verplichting die men heeft tegenover alle anderen). Met betrekking tot de schending van dergelijke verplichtingen heeft het Internationaal Gerechtshof gesteld dat het rechtsbelang van de statengemeenschap als geheel is aangetast en dat derhalve iedere staat bij de naleving van deze verplichtingen belang heeft. 17 De aanduiding ius cogens heeft dus betrekking op het juridische karakter van een norm, terwijl het begrip verplichtingen erga omnes betrekking heeft op de vraag tegenover wie een staat naleving van dergelijke normen verplicht is, of met andere woorden wie in het belang van de internationale gemeenschap maatregelen kan nemen om de handhaving van dergelijke verplichtingen te verzekeren. Moet een staat daadwerkelijk en rechtstreeks in zijn belang getroffen zijn voordat hij in rechte naleving van een regel van dwingend recht kan vorderen of is elke staat hiertoe gerechtigd? De rechtsontwikkeling op dit terrein is in volle gang en weerspiegelt het inzicht dat de internationale gemeenschap meer is dan een verzameling afzonderlijke staten. De internationale gemeenschap kent eigen fundamentele normen en regels (zoals fundamentele mensenrechten en beginselen van humanitair recht) en moet daarnaast meer en meer met gemeenschappelijk optreden het hoofd bieden aan grensoverschrijdende problemen, zoals klimaatverandering, georganiseerde misdaad en terrorisme. Voor de handhaving van internationale rechtsregels bedoeld voor de bescherming van de gemeenschappelijke 15. Elementair Internationaal Recht (2007), p Case concerning armed activities on the territory of the Congo (new application 2002), (Democratic Republic of the Congo v. Rwanda) Jurisdiction and Admissibility, 3 February 2006, para Barcelona Traction case, ICJ Reports 1970, p. 32, para

12 2.7 De bronnen van het internationaal publiekrecht belangen zijn bij gebrek aan een internationaal centraal gezag, de staten zelf verantwoordelijk. Zij moeten onderling uitmaken wie op welk moment en met welke middelen op kan treden tegen een staat die door internationale rechtsregels beschermde belangen schaadt. Op dit punt is nog veel onduidelijk en is de rechtsontwikkeling nog lang niet uitgekristalliseerd. Binnen de VN-Commissie voor Internationaal Recht is in 2001 in het kader van de ontwerp-artikelen inzake staatsaansprakelijkheid, onder andere overeenstemming bereikt over de wijze waarop deze vraagstukken benaderd kunnen worden. Het is evenwel nog zeer de vraag of deze benadering ook voldoende steun geniet binnen de statengemeenschap (zie verder hoofdstuk 7.4). Waar het in het interstatelijke rechtsverkeer nog moeilijk is om precies aan te geven wat dwingende normen van internationaal recht zijn en hoe staten ten opzichte van elkaar op mogelijke schendingen van regels bedoeld voor de bescherming van algemene belangen kunnen reageren, is ten opzichte van schendingen van fundamentele internationale rechtsregels door individuen in de afgelopen jaren grote vooruitgang geboekt. Individuen die zich schuldig maken aan oorlogsmisdaden en schendingen van het internationale humanitaire recht, genocide en aan misdaden tegen de menselijkheid kunnen worden vervolgd voor internationale strafrechtelijke tribunalen, zoals het Joegoslavië- Tribunaal en het Internationaal Strafhof (zie verder hoofdstuk 17.2). De verdere ontwikkeling van het internationale strafrecht zal wellicht bijdragen aan de verdere acceptatie en erkenning van het jus cogens en verplichtingen erga omnes in het rechtsverkeer tussen staten. Ook al wordt duidelijk dat er zich binnen de internationale rechtsorde een gelaagdheid van normen aftekent, waarbij sommige normen een hogere status hebben dan andere, en dat staten zich niet aan de hogere normen kunnen onttrekken, toch moet de nodige voorzichtigheid betracht worden. Het bestaan van een norm van ius cogens en een verplichting erga omnes mag niet te snel worden aangenomen, gezien het nog steeds dominante beginsel dat een staat internationaal slechts verplicht wordt krachtens zijn instemming. Het gaat om werkelijk fundamentele normen en essentiële belangen van de internationale gemeenschap als geheel waarmee vrijwel alle staten in de internationale gemeenschap kunnen instemmen. Literatuur M. Byers, Custom, Power and the Power of Rules, G.H.J. van Hoof, Rethinking the Sources of International Law, M.H. Mendelson, The Formation of Customary International Law, in: Receuil des cours, Académie de droit international, deel 272, p , A. Orakhelashvili, Peremptory Norms in International Law, C. Parry, The Sources and Evidences of International Law, C.J. Tams, Enforcing Obligations Erga Omnes in International Law, M.E. Villiger, Customary International Law and Treaties: A Manual on the Theory and Practice of the Interrelation of Sources, 2e druk,

13 Ius cogens en verplichtingen erga omnes 2.7 Internetadressen (VN algemeen) (links naar juridische VN-adressen) (Internationaal Gerechtshof) 23

14

15 3 Subjecten van internationaal publiekrecht Het internationaal publiekrecht is van oudsher een rechtssysteem waarin staten centraal staan. De inhoud van het recht wordt vooral bepaald door de interactie tussen staten en is in eerste instantie gericht op het bevorderen van vreedzame relaties tussen staten. Het is dus ook niet vreemd dat staten als de primaire subjecten van het internationale recht worden beschouwd. Toch zal niemand meer ontkennen dat inmiddels het internationale recht niet meer alleen om staten draait, maar dat bijvoorbeeld ook internationale organisaties, individuen, multinationale ondernemingen en volken daarin een rol spelen. De centrale vraag hierbij is hoe we de rol van deze nieuwe rechtsdeelnemers moeten beoordelen. Vaak wordt hiervoor aangeknoopt bij het begrip volkenrechtssubjectiviteit ofwel internationale rechtspersoonlijkheid. Hieronder wordt verstaan een status krachtens welke men rechten en plichten onder internationaal recht kan verwerven en op internationaal vlak een claim kan uitbrengen tot veiligstelling van die rechten. De staat is het volkenrechtssubject par excellence. Staten beschikken over een volledige en oorspronkelijke internationale rechtspersoonlijkheid, die inherent is aan hun staat-zijn. Voor de andere rechtsdeelnemers is dit minder vanzelfsprekend. Hun rol in het internationale recht vloeit voort uit de oprichting door staten van internationale organisaties of uit de (geleidelijke) erkenning door staten dat individuen, volken of andere rechtsdeelnemers dragers zijn van internationale rechten, bevoegdheden en plichten. In de dynamiek van de internationale rechtsontwikkeling worden rechten en bevoegdheden toegekend en plichten opgelegd aan niet-statelijke actoren zonder dat stilgestaan wordt bij de formele rol die zij in het internationale recht innemen. Een scherp onderscheid tussen niet-statelijke actoren die wel over internationale rechtspersoonlijkheid beschikken en zij die daarover niet beschikken, kan dan ook niet altijd gemaakt worden en hoeft ook niet altijd gemaakt te worden. Uiteindelijk gaat het immers om de vraag of zij over rechten, bevoegdheden of plichten beschikken en zo ja wat de inhoud hiervan is. 3.1 Staten Wat nu maakt een staat tot staat? Voor de bepaling daarvan worden doorgaans drie min of meer feitelijke criteria gehanteerd. 25

16 3.1 Subjecten van internationaal publiekrecht In de eerste plaats moet er een territoir zijn: een staat is een territoriaal bepaalde gezagseenheid. Voor de grootte van het territoir gelden geen nadere eisen: een mini-staat, zoals Barbados of Andorra, is evenzeer een staat als de Verenigde Staten van Amerika of India. Evenmin is vereist dat het territoir exact bepaalbaar is; van tal van landen zijn de grenzen betwist, zonder dat hun staatzijn daarmee in dubio is. De definitieve grenzen van bijvoorbeeld de staat Israël zijn nog altijd niet vastgesteld, terwijl niemand zal ontkennen dat Israël een staat is. Zo is het lid van de Verenigde Naties, een organisatie die alleen openstaat voor staten. Het tweede criterium is een bevolking die op dat territoir woonachtig is. De staat is immers een territoriaal bepaalde gezagseenheid en dat gezag moet dus over iemand worden uitgeoefend. Ook in dit opzicht zijn geen nadere criteria voor de omvang van die bevolking gesteld; Liechtenstein blijft, in weerwil van het feit dat het een aantal zaken door Zwitserland laat waarnemen, met zijn ruim inwoners een staat en is lid van interstatelijke organisaties zoals de Raad van Europa en de Verenigde Naties. Ten slotte en ook dat is logisch bij een territoriaal bepaalde gezagseenheid dient er een regering te zijn die effectief en daadwerkelijk gezag uitoefent over de op dat territoir woonachtige bevolking. Die regering mag dat gezag niet namens een ander uitoefenen, want dan zou er geen sprake meer zijn van een soevereine staat. Niet van belang is of dat gezag feitelijk onafhankelijk van een ander wordt uitgeoefend (als dat zo zou zijn, zouden er heel wat minder staten zijn dan thans het geval is) mits het formeel maar uit eigen hoofde wordt uitgeoefend. Tijdelijke verstoring van de effectiviteit van het gezag, bijvoorbeeld door interne onrust, burgeroorlog of militaire vijandelijke bezetting, doet het staatskarakter niet verloren gaan. Ook wanneer de interne onrust of burgeroorlog leidt tot langdurige anarchie en het feitelijk ineenstorten van een staat, zoals in Somalië, is men er in de statenpraktijk niet toe overgegaan het staatskarakter te ontkennen of erkenning van de staat in te trekken. Afhankelijk van de politieke opportuniteit wordt veeleer een poging gedaan om door interventies van regionale of mondiale organisaties of door unilaterale interventies een vorm van centraal gezag te herstellen en bijvoorbeeld ernstige schendingen van fundamentele mensenrechten te beëindigen (zie 9.2.3). In de literatuur wordt soms nog een vierde criterium genoemd, waaraan moet zijn voldaan wil men kunnen spreken van een staat, namelijk het vermogen om betrekkingen met andere staten aan te gaan. Het lijkt niet juist dit niet-feitelijke criterium als een zelfstandig criterium te hanteren. Voldoet een entiteit aan de drie feitelijke criteria, dan is het een staat en heeft het als zodanig de bevoegdheid betrekkingen met andere staten aan te gaan. Of hij daartoe daadwerkelijk in staat is, zal mede afhangen van de opstelling van de andere staten, namelijk of deze van hun kant bereid zijn die betrekkingen aan te gaan. Dat zal in belangrijke mate bepaald worden door hun bereidheid de staat als staat te erkennen; doch om als staat erkend te kunnen worden, moet men eerst staat zijn. 26

17 Staten Het ontstaan van staten en het recht op zelfbeschikking Het begin van de moderne statensamenleving wordt met de vrede van Westfalen vaak geplaatst in het midden van de 17e eeuw. De ontwikkeling van het volkenrecht en de toelating van staten tot deze statensamenleving was vooral een Europese aangelegenheid. Pas in de 19e eeuw begon Noord Amerika een rol te spelen, maar het aantal deelnemende staten bleef beperkt. Zo namen aan de Haagse Vredesconferentie van 1899 slechts 26 staten deel (waaronder 6 niet- Europese staten). De Volkenbond startte met 42 leden en liet gedurende zijn bestaan ( ) 21 nieuwe leden toe. In de tweede helft van de 20ste eeuw vindt een ware explosie van staten plaats. De Verenigde Naties telde 51 oorspronkelijke leden; inmiddels is dit aantal tot bijna 200 gegroeid. Veruit de belangrijkste reden voor deze toename is de opkomst van het zelfbeschikkingsrecht en de daarmee samenhangende dekolonisatie, waarmee het ontstaan van staten van een vooral feitelijk gegeven (staten ontstaan en verdwijnen als gevolg van de uitoefening van macht) ook een kwestie van internationaal recht is geworden. Gebaseerd op onder andere de politiek-filosofische idealen van de Amerikaanse en Franse revoluties (John Locke), gedachtengoed van Lenin en de in 1919 in Versailles door de Amerikaanse president Woodrow Wilson naar voren gebrachte ideeën, ontwikkelde zich het aanvankelijk vooral politieke beginsel van zelfbeschikking. De opkomst hiervan moet worden gezien tegen de achtergrond van onvrede die bij volkeren bestond over de wijze waarop over hen macht werd uitgeoefend, ofwel door een binnenlandse elite (bijv. in Frankrijk), ofwel door een vreemde overheerser (bijv. in de Verenigde Staten). Als gevolg van de opname van het zelfbeschikkingsbeginsel in het Handvest van de Verenigde Naties (zie art. 1.2 en 55) kon het uitgroeien tot een recht op zelfbeschikking van koloniale volken, inclusief het recht op de vorming van een onafhankelijke staat. 1 De onderwerping van koloniale volken aan het gezag van de koloniale mogendheden en de ongebreidelde exploitatie van de natuurlijke hulpbronnen werden niet langer meer geaccepteerd. Dit recht is inmiddels algemeen geaccepteerd en erkend in onder andere het identieke art. 1 van het VN-verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten en het VN-verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten, alsmede in de jurisprudentie van het Internationaal Gerechtshof betreffende Namibia, Westelijk Sahara en Oost-Timor. De meeste voormalige koloniën hebben gekozen voor onafhankelijkheid 2 en zijn als staat toegelaten tot de Verenigde Naties, ook al voldeden ze op het moment van toelating niet altijd aan de zojuist besproken criteria voor 1. Zie bijvoorbeeld AV-res. 637 A (VII) van 1952, AV-res (XV) van 1960, Elementair International Recht (2007), p Uiteraard hoeft de uitoefening van dit recht niet te leiden tot onafhankelijkheid, maar kan het ook een ander uitkomst hebben, zoals het voortbestaan binnen het staatsverband van de voormalig kolonisator (Nederlandse Antillen en Aruba) of aansluiting bij een andere staat. Zie AVres (XV)

18 3.1.1 Subjecten van internationaal publiekrecht de vorming van een staat. Zo werd Congo in 1960 onafhankelijk en als lid van de Verenigde Naties toegelaten, terwijl van een effectief gezag absoluut geen sprake was. Het dekolonisatieproces is inmiddels zo goed als voltooid. Het uitroepen van Oost-Timor tot onafhankelijke staat in mei 2002 gaf uitvoering aan de bij referendum geuite wens van de bevolking. Momenteel trekt de kwestie van Westelijk Sahara als één van de laatst overgebleven koloniale vraagstukken de aandacht van de internationale gemeenschap. Marokko dat het gebied na de terugtrekking van kolonisator Spanje heeft bezet, heeft nog immer geen overeenkomst kunnen of willen sluiten met de vertegenwoordigers van de oorspronkelijke bevolking (de bevrijdingsbeweging POLISARIO) en de Verenigde Naties over de modaliteiten van een te houden referendum over de toekomst van het gebied. Het zelfbeschikkingsrecht zoals uitgeoefend door de voormalige koloniën wordt vaak aangeduid als het externe zelfbeschikkingsrecht, aangezien dit een recht op de vorming van een nieuwe staat behelst. Het externe zelfbeschikkingsrecht, het recht dus om een nieuwe staat te vormen, kan natuurlijk ook uitgeoefend worden buiten de koloniale context wanneer daarover overeenstemming bestaat. Het uiteenvallen van de Sovjet-Unie is een voorbeeld hiervan, evenals de opname in 1990 van de Duitse Democratische Republiek in de Bondsrepubliek Duitsland. Het zelfbeschikkingsrecht kent echter ook een interne dimensie. Vele uitbarstingen van geweld buiten de koloniale context zijn gerelateerd aan de wens van een deel van de bevolking van een bestaande staat om zich niet langer aan het gezag van de centrale regering te onderwerpen. Men zoekt wegen om zich af te scheiden van deze staat of in ieder geval een veel grotere mate van autonomie binnen de staat uit te oefenen. Ook hier kan men spreken van een streven naar een recht op zelfbeschikking, maar internationaal-rechtelijk moet hier een duidelijk onderscheid gemaakt worden. In de koloniale context is voorrang gegeven aan het recht op het vestigen van een nieuwe staat boven het recht van een bestaande staat om zijn territoriale integriteit te behouden; buiten deze context krijgt echter de territoriale integriteit voorrang. Oplossingen voor interne problemen dienen vooraleerst gevonden te worden binnen de bestaande staatsstructuren. 3 Een bestaande staat hoeft op grond van het huidige volkenrecht eenzijdige afscheiding door een deel van zijn bevolking niet te accepteren. Wel vereist het interne zelfbeschikkingsrecht dat de staat naast fundamentele individuele mensenrechten ook de collectieve rechten van binnen de staat gevestigde volken en minderheden respecteert. 3. Zie het vijfde beginsel van de gezaghebbende Declaratie inzake de Beginselen van Internationaal Recht betreffende Vriendschappelijke Betrekkingen en Samenwerking tussen Staten, AVres (XXV) van 1970, in het bijzonder de 7e alinea daarvan, Internationaal Elementair Recht (2007), p. 88. Zie voorts Reference re Secession of Quebec, Supreme Court of Canada, International Legal Materials, vol. 37, 1998, p

19 Staten Het interne zelfbeschikkingsrecht krijgt vooral gestalte via het recht op deelname aan het politieke besluitvormingsproces van een staat. Interne zelfbeschikking kan daarom ook als het recht op participatie worden aangeduid. Deze participatie kan in de praktijk op zeer diverse wijzen uitgeoefend worden. Het ontbreken van een betekenisvolle mogelijkheid tot participatie kan als ultimum remedium leiden tot een volkenrechtelijk acceptabele claim op externe zelfbeschikking. Voorbeelden waarin dit het geval was zijn de uitroeping van onafhankelijkheid door Bangladesh (1971) en door Kroatie (1991). Dat de internationale statensamenleving beducht is voor het erkennen van claims op externe zelfbeschikking als gevolg van conflicten binnen een staat, blijkt uit het VNbeleid ten aanzien van Kosovo. Sinds de humanitaire interventie in 1999 door tien NAVO-staten, waaronder Nederland, wordt Kosovo door de Verenigde Naties bestuurd. Lange tijd werd intensief onderhandeld over de toekomst van Kosovo. Uitgangspunt voor de internationale gemeenschap was hierbij het ontwikkelen van een autonome positie van Kosovo binnen Servië. 4 Overeenstemming tussen de naar onafhankelijkheid strevende Albanese bevolkingsgroep en de zich fel tegen afscheiding verzettende Servische regering, bleek niet mogelijk en op 17 februari 2008 riep het door de Albanezen gedomineerde parlement de onafhankelijkheid uit. Inmiddels heeft een aantal voornamelijk Westerse staten, waaronder Nederland, Kosovo als onafhankelijke staat erkend. Er zijn echter ook vele staten fel tegenstander van erkenning van de onafhankelijkheid van Kosovo omdat dit een precedent kan scheppen voor andere volken of bevolkingsgroepen die afscheiding nastreven. De beantwoording van de vraag wanneer het interne zelfbeschikkingsrecht overgaat in een extern zelfbeschikkingsrecht is door de gang van zaken rond Kosovo er in juridische zin niet eenvoudiger op geworden. Bij gebrek aan eenduidige volkenrechtelijke criteria lijken de politieke verhoudingen een beslissende rol spelen. Wel duidelijk is dat in het moderne volkenrecht de annexatie van bestaande staten of de vorming van nieuwe staten met behulp van buitenlandse militaire inmenging, zoals de bezetting van Koeweit door Irak of de Turkse invasie in Noord-Cyprus, verboden is. Dit kan niet leiden tot de legale vorming van een nieuwe staat of samenvoeging met een bestaande staat, ook al voldoet de nieuwe entiteit aan de in de vorige paragraaf behandelde feitelijke criteria voor staat-zijn. Een belangrijk middel in de internationale samenleving om in dergelijke gevallen onrechtmatige staatsvorming tegen te gaan is het onthouden van erkenning Erkenning van staten Volgens een bepaalde theorie, de zgn. constitutieve leer, wordt een staat pas staat door de erkenning als zodanig door de overige leden der statengemeenschap. Nadat aan de drie feitelijke criteria is voldaan, zou derhalve deze feite- 4. Zie VR-res.1244 (1999), Elementair Internationaal Recht (2007), p