De rechtspositionele gevolgen van quasiinbestedingsconstructies,

Transcriptie

1 Mr. A.B.B. Gelderman, dr. mr. F.J. van der Vaart en mr. H. van Essen 1 De rechtspositionele gevolgen van quasiinbestedingsconstructies, een (on)overbrugbaar spanningsveld? Het is aan de orde van de dag: gemeenten die zonder voorafgaande aanbesteding overheids- en/of concessieopdrachten verstrekken aan gelieerde rechtspersonen. Gemeenten in binnen- en buitenland maken in dit kader al jaren dankbaar gebruik van een, inmiddels wettelijke, uitzondering op de aanbestedingsplicht, genaamd quasi-inbesteden. Voor een succesvol beroep op quasi-inbesteden is het noodzakelijk dat aan enkele strikte cumulatieve voorwaarden wordt voldaan. Eén van die voorwaarden is dat een gemeente, al dan niet gezamenlijk met andere aanbestedende diensten, toezicht op de gelieerde rechtspersoon uitoefent zoals op zijn eigen diensten. Dit vereiste toezicht kan evenwel direct gevolgen hebben voor de rechtspositie van het personeel dat werkzaam is of wordt bij een gelieerde rechtspersoon. Meer concreet kan dit vereiste toezicht van cruciaal belang zijn voor het antwoord op de vraag of het personeel dat werkzaam is of wordt bij een gelieerde rechtspersoon ambtenaar of werknemer naar burgerlijk recht blijft of wordt. Terwijl juist het rechtspositionele aspect veelal één van de argumenten is voor gemeenten om overheids- en/of concessieopdrachten te verstrekken aan gelieerde rechtspersonen. Een vooralsnog onoverbrugbaar spanningsveld tussen enerzijds het aanbestedingsrecht en anderzijds het ambtenaren- en arbeidsrecht is het gevolg, hetgeen evenwel op termijn lijkt te gaan veranderen met de inwerkingtreding van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren. 1. Quasi-inbesteden 2 Van inbesteden is sprake in het geval een aanbestedende dienst, zoals een gemeente, zelf de middelen (personeel/ materieel) in huis heeft om bepaalde opdrachten te vervullen en om die reden geen overeenkomst met een andere rechtspersoon hoeft te sluiten om deze opdrachten uit te laten voeren. Men kan hierbij bijvoorbeeld denken aan een gemeentelijke groenvoorziening die onderdeel uitmaakt van een gemeente. In die situatie beschikt de gemeente zelf over het personeel en het materieel om groenopdrachten uit 1 Arnold Gelderman is advocaat aanbestedingsrecht en Frans Jozef van der Vaart is advocaat ambtenaren- en arbeidsrecht bij KienhuisHoving Advocaten en Notarissen te Enschede. Henry van Essen is advocaat ambtenaren- en arbeidsrecht bij Nysingh advocaten notarissen te Zwolle. 2 Over dit onderwerp zijn ook publicaties in de Gemeentestem te vinden. Zie J.C. Binnerts, Opwaarts en horizontaal inbesteden, Gst. 2015/30. Verder Gst. 2013/41, 2013/97, Gst. 2014/108 en Gst. 2009/54. Inbesteden door de gemeente van M.N. s Jacob. te voeren en hoeft zij dus geen opdracht te verlenen aan een derde partij. Omdat in die situatie geen schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel wordt gesloten met een opdrachtnemer, en er dus geen sprake is van een overheidsof concessieopdracht, bestaat er in het geval van inbesteden geen (Europese) aanbestedingsplicht. 3 Met enige regelmaat besluiten gemeenten om bepaalde activiteiten op afstand te zetten en om een privaat- of publiekrechtelijke rechtspersoon op te richten om van daaruit activiteiten te laten verrichten. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan gemeenten die (vaak gezamenlijk, al dan niet (in)direct middels een gemeenschappelijke regeling) de inzameling en verwerking van huishoudelijk afval laten uitvoeren door een aan hen gelieerde rechtspersoon. Maar ook de spiegelbeeldige situatie komt in de praktijk voor. Gemeenten kunnen namelijk ook besluiten om bepaalde activiteiten, die voorheen door marktpartijen in opdracht van de gemeenten werden verricht, naar zich toe te trekken en deze activiteiten te laten uitvoeren door een gelieerde rechtspersoon. Denk hierbij bijvoorbeeld aan gemeenten die samenwerken op het gebied van IT, daar waar de IT diensten eerder werden afgenomen van een marktpartij. 4 In deze situaties hebben de gemeenten zelf niet de middelen in huis om de taken te verrichten, maar brengen de gemeenten de benodigde middelen onder in een rechtspersoon aan wie zij de opdracht geven om bepaalde werkzaamheden te verrichten. In die situatie moet worden beoordeeld of er voor die opdracht al dan niet een (Europese) aanbestedingspl ic ht b e s t a at. 1.1 Het ontstaan van quasi-inbesteding Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in een reeks van arresten bepaald dat een opdracht die door een aanbestedende dienst wordt verleend aan een gelieerde rechtspersoon onder bepaalde strikte cumulatieve voorwaarden niet (Europees) aanbestedingsplichtig is. Het begon allemaal bij het Teckal -arrest 5 uit In de zaak Teckal speelde de Italiaanse Gemeente Viano de hoofdrol. Deze gemeente had het beheer van de verwarmingsinstallaties van een aantal gebouwen van de gemeente, inclusief de levering van brandstoffen, zonder voorafgaande aanbesteding aan de AGAC opgedragen. Concurrent Teckal verzette zich hiertegen en stelde zich bij de Italiaanse rechter op het standpunt dat de Gemeente Viano deze opdracht aan AGAC Europees had moeten aanbesteden. In het kader van deze procedure besloot de Italiaanse rechter om een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie over de uitleg van het Eu- 3 Zie art. 1.1 Aanbestedingswet 2012 voor de definities van overheids- en concessieopdrachten. 4 Rechtbank Utrecht 14 januari 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BG HvJ EU 18 november 1999, C-107/98, ECLI:EU:C:1999:562 (Teckal). 747

2 DE RECHTSPOSITIONELE GEVOLGEN VAN QUASI-INBESTEDINGSCONSTRUCTIES ropese aanbestedingsrecht. Naar aanleiding van de prejudiciële vraag gaf het Hof van Justitie aan dat de (oude) Europese aanbestedingsrichtlijn voor leveringen van toepassing is wanneer een aanbestedende dienst, zoals de Gemeente Viano, een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel wenst te sluiten over de levering van goederen met een lichaam dat formeel van haar onderscheiden is en zelfstandig beslissingen kan nemen, ongeacht of dat lichaam zelf een aanbestedende dienst is. In beginsel bestaat er dus voor dergelijke opdrachten een aanbestedingsplicht. Dit zou volgens het Hof van Justitie slechts anders zijn wanneer het territoriale lichaam op de betrokken persoon toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en deze persoon tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van het lichaam of de lichamen die hem beheersen. Het Teckal -arrest heeft in de jaren daarop veel navolging gekregen. In de uitspraken die op het Teckal -arrest volgden, is onder meer verduidelijkt wanneer een aanbestedende dienst toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en wanneer de gecontroleerde rechtspersoon het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de toezichthoudende aanbestedende dienst. 6 Voorts verduidelijkte het Hof van Justitie in deze latere arresten dat een participatie van privékapitaal in de gecontroleerde rechtspersoon in de weg staat aan een succesvol beroep op quasi-inbesteding. 7 Deze jurisprudentie is in 2014 gecodificeerd in de Europese aanbestedingsrichtlijnen 8 en de Nederlandse wetgever heeft deze richtlijnen per 1 juli 2016 geïmplementeerd in de Aanbestedingswet De voorwaarden voor quasi-inbesteding Voor gemeenten zijn vandaag de dag met name art. 2.24a, 2.24b en 2a.25 Aanbestedingswet 2012 van belang. Deze artikelen bepalen dat er geen (Europese) aanbestedingsplicht bestaat voor overheids- en concessieopdrachten die door een aanbestedende dienst aan een andere rechtspersoon worden gegund indien: (i) de aanbestedende dienst op de betrokken rechtspersoon toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten ( t o e z ic ht- c r it er iu m ); (ii) deze rechtspersoon het merendeel, meer dan 80%, van zijn werkzaamheden verricht in de vorm van taken die 6 Zie onder meer HvJ EU 11 januari 2005, C-26/03, ECLI:EU:C:2005:5 (Stadt Halle), HvJ EU 13 oktober 2005, C-458/03, ECLI:EU:C:2005:605 (Parking Brixen), HvJ EU 11 mei 2006, C-340/04, ECLI:EU:C:2006:308 (Carbotermo), HvJ EU 19 april 2007, C-295/05, ECLI:EU:C:2007:227 (Asemfo), HvJ EU 17 juli 2008, C-371/05, ECLI:EU:C:2008:410 (Commissie/Italië), HvJ EU 13 november 2008, C-324/07, ECLI:EU:C:2008:621 (Coditel), HvJ EU 10 september 2009, C-573/07, ECLI:EU:C:2009:532 (Sea), HvJ EU 29 november 2012, C-182/11 en C-183/11, ECLI:EU:C:2012:758 (Econord), HvJ EU 19 december 2012, zaak C-159/11, ECLI:EU:C:2012:817 (Azienda), HvJ EU 8 mei 2014, zaak C-15/13, ECLI:EU:C:2014:303 (Datalotsen), HvJ EU 19 juni 2014, zaak C-574/12, ECLI:EU:C:2014:2004 (SUCH), HvJ EU 8 december 2016, zaak C-553/15, ECLI:EU:C:2016:935 (Undis Servizi). 7 HvJ EU 11 januari 2005, C-26/03, ECLI:EU:C:2005:5 (Stadt Halle), HvJ EU 13 november 2008, C-324/07, ECLI:EU:C:2008:624 (Coditel), HvJ EU 10 september 2009, C-573/07, ECLI:EU:C:2009:532 (Sea). 8 Art. 17 Richtlijn 2014/23/EU (Concessierichtlijn), art. 12 Richtlijn 2014/24/ EU (klassieke sectoren), art. 28 Richtlijn 2014/25/EU (speciale sectoren). 9 De Richtlijnen hadden eigenlijk uiterlijk 18 april 2016 geïmplementeerd moeten zijn. hem zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende dienst (merendeel-criterium); en (iii) er eventuele wettelijke uitzonderingen daargelaten geen directe participatie van privékapitaal is in de gecontroleerde rechtspersoon ( privékapitaal-criterium ). Wordt aan deze cumulatieve voorwaarden voldaan, dan is er materieel/functioneel gezien geen onderscheid tussen enerzijds inbesteden en anderzijds de situatie waarin een opdracht aan een derde partij wordt vergeven. In die laatste situatie is er sprake van quasi-inbesteden en is de opdracht aan de gelieerde rechtspersoon niet (Europees) aanbestedingsplichtig. Aanbestedende diensten dienen zich bij de toepassing van deze uitzondering op de aanbestedingsplicht goed te realiseren dat deze drie criteria hun oorsprong vinden in de jurisprudentie van het Hof van Justitie en dat deze criteria ook (deels) in lijn met deze jurisprudentie nader zijn uitgewerkt in de Aanbestedingswet Bij een beroep op quasi-inbesteding is het dus zinvol om de wetteksten te lezen in het licht van de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Nu wij ons in dit artikel in het bijzonder richten op de rechtspositionele gevolgen van quasiinbestedingsconstructies, zoomen wij in het hiernavolgende uitsluitend in op het toezicht-criterium Het toezicht-criterium Wanneer oefent een aanbestedende dienst toezicht zoals op zijn eigen diensten uit? Art. 2.24a lid 3 Aanbestedingswet 2012 bepaalt, in lijn met de jurisprudentie van het Hof van Justitie, dat van een dergelijk toezicht sprake is wanneer de aanbestedende dienst zowel op strategische doelstellingen als op belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon een beslissende invloed uitoefent. Deze beslissende invloed kan bijvoorbeeld blijken uit: invloed op investeringen, 10 invloed op de benoeming en ontslag van de besluitvormende organen en/of invloed op de besluitvorming door een goedkeurings- en/of instructierecht. 11 E en indicatie voor een beslissende invloed kan het feit zijn dat alleen de controlerende aanbestedende diensten vertegenwoordigd zijn in het bestuur van de gecontroleerde rechtspersoon en gezamenlijk een beslissende invloed kunnen uitoefenen op de strategische doelstellingen en beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon. De daarbij gehanteerde besluitvormingsprocedure (bijvoorbeeld via meerderheidsbesluitvorming), is irrelevant. 12 Een andere indicatie voor een beslissende invloed kan zijn dat de aanbestedende dienst alleen of tezamen met andere overheidsdiensten het volledige kapitaal van de vennootschap waaraan de opdracht wordt gegund in handen heeft. 13 Waar het op neerkomt, is dat de toezichthoudende aanbestedende dienst(en) de beslissingen van de gelieerde entiteit moet(en) kunnen beïnvloeden. 14 Het toezicht dient daarom structureel, functioneel en effectief te zijn. Een louter for- 10 HvJ EU 13 oktober 2005, C-458/03, ECLI:EU:C:2005:605 (Parking Brixen). 11 HvJ EU 10 september 2009, C-573/07, ECLI:EU:C:2009:532 (Sea). 12 HvJ EU 13 november 2008, C-324/07, ECLI:EU:C:2008:621 (Coditel). 13 HvJ EU 11 mei 2006, C-340/04, ECLI:EU:C:2006:308 (Carbotermo). 14 HvJ EU 11 mei 2006, C-340/04, ECLI:EU:C:2006:308 (Carbotermo). 748

3 DE RECHTSPOSITIONELE GEVOLGEN VAN QUASI-INBESTEDINGSCONSTRUCTIES mele deelneming in een entiteit (een papieren-toezicht ) en/of een toezicht dat slechts op een deel van de werkzaamheden van de entiteit betrekking heeft, is niet voldoende. 15 Te ruime bevoegdheden van het bestuur van de gelieerde entiteit en/of een te grote marktgerichtheid van de entiteit kunnen aan een effectief toezicht in de weg staan Gezamenlijk toezicht en holdingstructuren De jurisprudentie en de wet maken duidelijk dat aanbestedende diensten ook gezamenlijk toezicht op een gelieerde rechtspersoon kunnen uitoefenen. Aanbestedende diensten worden volgens art. 2.24b lid 2 Aanbestedingswet 2012 geacht gezamenlijk toezicht uit te oefenen indien: (i) de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon zijn samengesteld uit vertegenwoordigers van alle deelnemende aanbestedende diensten, waarbij individuele vertegenwoordigers verscheidene of alle deelnemende aanbestedende diensten kunnen ver t e g enwo or d i g en; (ii) deze aanbestedende diensten in staat zijn gezamenlijk beslissende invloed uit te oefenen op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon; en (iii) de gecontroleerde rechtspersoon geen belangen nastreeft die in strijd zijn met de belangen van de controlerende aanbestedende diensten. Van belang in dit kader is dat het bij gezamenlijk toezicht niet relevant is dat het toezicht door de aanbestedende diensten op alle punten exact hetzelfde is. Dit blijkt ook wel uit het feit dat de vertegenwoordigers in de besluitvormingsorganen één of meer aanbestedende diensten kunnen vertegenwoordigen. Bepalend is dat het gezamenlijke toezicht op de gecontroleerde rechtspersoon daadwerkelijk effectief dient te zijn. Het uitgeoefende toezicht mag dus niet uitsluitend berusten op de toezichtbevoegdheid van de aanbestedende dienst die een meerderheidsparticipatie bezit in het kapitaal van de betrokken rechtspersoon. 17 Aangenomen mag worden dat is voldaan aan het vereiste van gezamenlijk toezicht als alle betrokken aanbestedende diensten deelnemen in het kapitaal en deel uitmaken van de bestuursorganen van de gecontroleerde rechtspersoon. Voor gezamenlijk toezicht is verder van belang dat de gecontroleerde rechtspersoon geen belangen nastreeft die in strijd zijn met de belangen van de controlerende aanbestedende diensten. De gecontroleerde rechtspersoon is immers opgericht met als doel taken uit te voeren voor de gezamenlijke aanbestedende diensten. Als de gecontroleerde rechtspersoon activiteiten gaat ontplooien die in strijd zijn met de belangen van de controlerende aanbestedende diensten, bijvoorbeeld door zich op de reguliere markt te richten en over een bepaalde mate van zelfstandigheid beschikt, dan 15 HvJ EU 29 november 2012, C-182/11 en C-183/11, ECLI:EU:C:2012:758 (Econord), HvJ EU 8 mei 2014, zaak C-15/13, ECLI:EU:C:2014:303 (Datalotsen). 16 HvJ EU 13 oktober 2005, C-458/03, ECLI:EU:C:2005:605 (Parking Brixen), HvJ EU 13 november 2008, C-324/07, ECLI:EU:C:2008:621 (Coditel), HvJ EU 10 september 2009, C-573/07, ECLI:EU:C:2009:532 (Sea). 17 HvJ EU 29 november 2012, C-182/11 en C-183/11, ECLI:EU:C:2012:758 (Econord). kan daarmee de voorwaarde van toezicht als op eigen diensten onzeker worden. 18 Ook bij gezamenlijk toezicht geldt dus dat activiteiten voor niet-toezichthoudende partijen (overheden of marktpartijen) marginaal moeten zijn. Is dat niet het geval, dan zet dat niet alleen het vereiste toezicht op losse schroeven, maar dan is het bovendien de vraag of wel aan het merendeel-criterium wordt voldaan. 19 Tot slot maken de jurisprudentie en de wet duidelijk dat toezicht ook uitgeoefend kan worden in een holdingstructuur. Uit art. 2.24a lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012 blijkt dat de aanbestedende dienst in dat geval toezicht zoals op zijn eigen diensten moet uitoefenen op de rechtspersoon die op zijn beurt weer toezicht zoals op zijn eigen diensten uitoefent op de opdrachtverkrijgende rechtspersoon. Wel moeten aanbestedende diensten er rekening mee houden dat een holdingstructuur onder omstandigheden kan leiden tot een verzwakking van het toezicht. 20 Wat betekent dit toezicht in aanbestedingsrechtelijke zin voor de rechtspositie van het personeel dat werkzaam is bij de opdracht verkrijgende entiteit? 2. Rechtspositionele gevolgen van quasiinbesteding Het personeel dat werkzaam is bij een gemeente is in principe ambtenaar, althans dit behoort zo te zijn. Dit is de hoofdregel. 21 Art. 1 lid 1 van de Ambtenarenwet 1929 bepaalt immers dat een ambtenaar degene is die is aangesteld om in openbare dienst werkzaam te zijn. Tot de openbare dienst behoren volgens art. 1 lid 2 van de Ambtenarenwet 1929 alle diensten en bedrijven die door de Staat en de openbare lichamen, waaronder gemeenten, worden beheerd. Volledigheidshalve merken wij op dat een aanstelling, behoudens uitzonderingen, weliswaar een actieve eenzijdige (rechts) handeling vereist van een overheidswerkgever 22, maar dat de wet qua strekking en inhoud de overheidswerkgever eigenlijk geen andere keuze laat. Wordt aan de voorwaarden van art. 1 lid 1 van de Ambtenarenwet 1929 voldaan, dan geldt voor de ambtenaar op basis van art. 125 van de Ambtenarenwet 1929 een rechtspositieregeling, bijvoorbeeld de gemeentelijke rechtspositieregeling, de CAR/UWO, en de rechtsingang bij de bestuursrechter. 18 HvJ EU 13 oktober 2005, C-458/03, ECLI:EU:C:2005:605 (Parking Brixen), HvJ EU 13 november 2008, C-324/07, ECLI:EU:C:2008:621 (Coditel), HvJ EU 10 september 2009, C-573/07, ECLI:EU:C:2009:532 (Sea). Zie ook MvT Kamerstukken II 2015/16, 34329, 3, p HvJ EU 8 december 2016, zaak C-553/15, ECLI:EU:C:2016:935 (Undis Servizi). 20 HvJ EU 11 mei 2006, C-340/04, ECLI:EU:C:2006:308 (Carbotermo). 21 Weliswaar opent art. 134 van de Ambtenarenwet 1929 de mogelijkheid voor bepaalde overheidswerkgevers om personeel op basis van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht in dienst te nemen, maar in deze mogelijkheid dient dan wel te zijn voorzien in de toepasselijke rechtspositieregeling. In de praktijk blijkt dit slechts zeer beperkt het geval te zijn. Art. 2:5 CAR/UWO bepaalt bijvoorbeeld dat gemeenten slechts personeel op basis van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht in dienst kunnen nemen, maar dan louter en alleen voor het bij oproep verrichten van werkzaamheden van een in aard en omvang wisselend karakter. 22 Zie onder meer: CRvB 3 maart 1994, TAR 1994/103 ; CRvB 30 maart 2000, TAR 2000/65 ; en CRvB 28 juli 2005, TAR 2005/

4 DE RECHTSPOSITIONELE GEVOLGEN VAN QUASI-INBESTEDINGSCONSTRUCTIES 2.1 Rechtspositie personeel gelieerde ondernemingen De rechtspositie van het personeel dat werkzaam blijft of wordt bij een gelieerde onderneming, is afhankelijk van de wijze waarop activiteiten door gemeenten op afstand worden gezet. Ingeval de activiteiten worden ondergebracht in een publiekrechtelijke rechtspersoon, bijvoorbeeld door meerdere gemeenten gezamenlijk in een gemeenschappelijke regeling, dan staat onder verwijzing naar voornoemde hoofdregel buiten kijf dat het personeel dat werkzaam is of wordt bij deze publiekrechtelijke rechtspersoon ambtenaar blijft of wordt met dito rechtspositie. Ingeval de activiteiten worden ondergebracht in een privaatrechtelijke rechtspersoon, bijvoorbeeld in een stichting, B.V. of N.V., al dan niet in een holdingstructuur, dan dient per geval te worden beoordeeld wat de rechtspositie van het personeel blijft of wordt. Uit de vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep blijkt namelijk dat ook privaatrechtelijke rechtspersonen tot de openbare dienst kunnen behoren als bedoeld in onder meer art. 1 lid 2 van de Ambtenarenwet 1929, indien sprake is van een op grond van de statuten, feitelijk of anderszins blijkende overwegende invloed van de overheid op de doelstelling, het beheer en het beleid van deze privaatrechtelijke rechtspersoon. 23 Deze overwegende invloed kan bijvoorbeeld blijken uit de invloed van de overheid op: (i) de samenstelling, de benoeming, het ontslag, de bezoldiging en de arbeidsvoorwaarden van het bestuur (en eventueel de Raad van Commissarissen/Raad van Toezicht) van de privaatrechtelijke rechtspersoon; (ii) de financiën, waaronder de begroting, de jaarrekening en de verantwoording, van de privaatrechtelijke rechtspersoon; (iii) het personeelsbeleid, waaronder de aanstelling, het ontslag en de arbeidsvoorwaarden van het personeel, van de privaatrechtelijke rechtspersoon; en/of (iv) belangrijke besluiten van de privaatrechtelijke rechtspersoon, waaronder het wijzigigen van de statuten, het aangaan van bepaalde overeenkomsten en het vaststellen van een bestuursreglement of huishoudelijk reglement, doordat deze besluiten aan goedkeuring van de overheid onderhevig zijn. 23 Zie onder meer: CRvB 6 april 1966, AB 1966, p. 722, CRvB 18 juni 1976, ECLI:NL:CRVB:1976:AM4241 ; CRvB 13 mei 1993, ECLI:NL:CRVB:1993:ZB5285 ; CRvB 22 februari 2001, ECLI:NL:CRVB:2001:AB0474 ; CRvB 6 september 2007, ECLI:NL:CRVB:BB4033 (Diergaarde Blijdorp); CRvB 20 januari 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BP1983 ; CRvB 16 mei 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:CA0376 ; CRvB 28 mei 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:1664 ; CRvB 13 augustus 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:2729. Zie ook CRvB 8 maart 1988, TAR 1988/103, m.nt. A.H. van Zutphen, CRvB 28 september 1989, ECLI:NL:CRVB:1989:AN0677, m.nt. H.Ph.J.A.M. Hennekens, CRvB 13 mei 1993, AB 1993/482, m.nt. H.Ph.J.A.M. Hennekens, CRvB 21 december 1994, TAR 1995/65, m.nt. E.A. van Agt, CRvB 11 maart 1999, TAR 1999/386, m.nt. H.Ph.J.A.M. Hennekens en CRvB 6 september 2007, TAR 2007/196, m.nt. J.A. Spee en L.J.M. Timmermans. Zie verder A.H. van Zutphen, De rechtspositie van de Rijksambtenaar (diss. Leiden), VUGA Uitgeverij B.V. s-gravenhage 1991, p , H.S.P. Stuiver, Aspecten van ambtenarenrecht, Nijmegen: WLP 2007, p. 4-5, S. van Waegeningh, De afbakening van het ambtenaarschap ten opzichte van andere arbeidsverhoudingen, TAR 2008/184 (over Diergaarde Blijdorp) en H.Ph.J.A.M. Hennekens, De rechtspositie van de ambtenaar: enige aspecten van algemene aard, TAR 2011/205. Deze opsomming is niet limitatief, noch cumulatief bedoeld. Steeds zal moeten worden gekeken naar alle feiten en omstandigheden van het geval ten einde te beoordelen of de overheid overwegende invloed heeft op een gelieerde onderneming. In dit kader stellen wij vast dat voor een succesvol beroep op quasi-inbesteding een mate van invloed op de gelieerde entiteit noodzakelijk is, waardoor eveneens sprake zal zijn van een overwegende invloed in voornoemde zin. De gemeente moet immers voor een succesvol beroep op quasi-inbesteding een beslissende invloed uitoefenen zowel op strategische doelstellingen als op belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon. De aanbestedingsrechtelijk vereiste beslissende invloed maakt in wezen dat de gelieerde entiteit aan de leiband moet lopen van de gemeente en gaat in onze optiek nog verder dan de voor het ambtenarenrecht relevante overwegende invloed. Dat betekent concreet dat de privaatrechtelijke rechtspersonen in quasi-inbestedingsconstructies in veel gevallen tot de openbare dienst behoren als bedoeld in onder meer art. 1 lid 2 van de Ambtenarenwet Ingeval een privaatrechtelijke rechtspersoon conform de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep tot de openbare dienst behoort, dan is of wordt het personeel dat werkzaam blijft of wordt bij deze rechtspersoon conform de hoofdregel ambtenaar met een a m b t el ijke r e c ht s p o sit ie. 3. Een (on)overbrugbaar spanningsveld? Wij constateren dat er een spanningsveld aanwezig is tussen het aanbestedingsrecht en het ambtenaren- en arbeidsrecht. Aan de ene kant willen gemeenten graag gebruikmaken van de uitzondering van quasi-inbesteding, waarvoor zij het nodige toezicht moeten uitoefenen op de gelieerde rechtspersoon. Eén en ander nog los van het feit dat de ervaring leert dat gemeenten überhaupt graag de nodige invloed behouden op gelieerde rechtspersonen. Aan de andere kant achten gemeenten het veelal niet wenselijk dat het personeel dat werkzaam is of wordt bij de gelieerde onderneming ambtenaar, met dus een ambtelijke rechtspositie, blijft of wordt. Het initiatief om activiteiten op afstand te zetten is immers onder meer vaak mede ingegeven door de wens om te besparen op de personele kosten, in het bijzonder op de kosten voor boven- en nawettelijke werkloosheidsaanspraken, door het aantal ambtenaren te reduceren. Is dit spanningsveld overbrugbaar? Wij zien beperkte ruimte. De persoon werkzaam bij een quasi-inbestedingsentiteit is immers in openbare dienst werkzaam en dus een ambtenaar. Uitzonderingen hierop zijn moeilijk voorstelbaar, gelet op de zeer beperkte mogelijkheden die op grond van de Ambtenarenwet 1929 en de verschillende rechtspositieregelingen bestaan. Wel stellen wij vast dat er enige vrijheid bij gemeenten bestaat ten aanzien van de keuze voor de toepasselijke rechtspositieregeling. Art. 125 van de Ambtenarenwet 1929 bepaalt immers slechts dát er een rechtspositieregeling dient te worden vastgesteld. Er bestaat dus ook een mogelijkheid om aansluiting te zoeken bij andere rechtspositieregelingen dan de CAR/UWO. Deze mogelijke 750

5 DE RECHTSPOSITIONELE GEVOLGEN VAN QUASI-INBESTEDINGSCONSTRUCTIES uitweg wordt, voor zover ons bekend, in de praktijk nog niet benut. In de praktijk blijken gemeenten veelal meer belang te hechten aan het gebruik kunnen maken van de uitzondering van quasi-inbesteding. Dat het personeel dat werkzaam is of wordt bij de gelieerde rechtspersoon daardoor ambtenaar met een ambtelijke rechtspositie blijft of wordt, wordt veelal voor lief genomen. Erger nog, gemeenten lijken zich van dit laatste veelal niet bewust te zijn. Althans het komt met enige regelmaat voor dat het personeel dat werkzaam is of wordt bij de gelieerde rechtspersoon gewoon een arbeidsovereenkomst krijgt naar burgerlijk recht. Kennelijk leidt dit niet tot veel problemen, gelet op het geringe aantal gerechtelijke procedures dat daarover wordt gevoerd. Niettemin menen wij dat gemeenten hiermee een aanzienlijk, al dan niet vooraf ingecalculeerd, risico nemen, hetgeen verstrekkende (financiële) gevolgen kan hebben. Immers de voor ambtenaren geldende werkloosheids ( wachtgeld -)regeling kent nog steeds een wettelijk, en een nawettelijk deel, dat de normale werkloosheidsregeling (WW) overschrijdt en standaard voor rekening van het bevoegde gezag komt. Werknemers zouden met succes bij de ambtenarenrechter hun ambtelijke status kunnen afdwingen en zodoende uitzicht kunnen krijgen op de meer lucratieve ambtelijke werkloosheidsregeling. Allicht/wellicht lost dit probleem zich in de loop van de tijd op, en wel met de inwerkingtreding van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren. Maar onderwijl is het hoog tijd dat overheden zich het geschetste spanningsveld realiseren, en omgekeerd, in individuele casus, confrères zich realiseren dat zij meer pijlen op hun boog hebben. 4. Wet normalisering rechtspositie ambtenaren Het voornoemde spanningsveld zal in de aankomende jaren gaan afnemen als gevolg van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren. In deze wet wordt de ambtenarenstatus afgeschaft in die zin dat voor aanstelling en ontslag van ambtenaren de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek van toepassing zijn en arbeidsvoorwaarden in een cao worden geregeld. 24 Het vertrekpunt van deze wet is namelijk gelijkwaardigheid in de contractuele relatie van werkgever en werknemer. Met de inwerkingtreding van deze wet, ontstaat de rechtspositie van een ambtenaar niet meer door een publiekrechtelijke aanstelling, maar door een privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst. Dat betekent dat niet langer de ambtenaar is aangesteld in overheidsdienst, maar net als iedere andere werknemer een arbeidsovereenkomst met die overheid heeft, enkele uitzonderingen daargelaten. Bij geschillen is niet langer de ambtenarenrechter bevoegd, maar de kantonrechter (die normaliter al kennis nam van arbeidsgeschillen). De planning is dat de nieuwe wet op 1 januari 2020 in werking zal treden. 25 Tot die inwerkingtreding zal er nog veel moeten worden veranderd. Niet vergeten moet worden dat wij spreken over circa fte s die zijn aangesteld bij gemeenten en gemeenschappelijke regelingen. Voordat hun respectieve rechtsposities vertaald zijn in collectieve arbeidsovereenkomsten, is nog het nodige water door de Rijn gestroomd. En zolang er geen CAO s zijn, blijven de (ambtenaarrechtelijke) rechtspositionele regelingen van kracht. 5. Conclusie Het toezicht op de gelieerde rechtspersonen dat vanuit een aanbestedingsrechtelijk perspectief noodzakelijk is om een succesvol beroep te doen op quasi-inbesteding, een uitzondering op de Europese aanbestedingsplicht, leidt ertoe dat in beginsel ook sprake zal zijn van een overwegende invloed van de gemeente op de doelstellingen, het beheer en het beleid van deze gelieerde rechtspersoon. Gevolg is dat het personeel dat werkzaam is of wordt bij de gelieerde rechtspersoon ambtenaar blijft of wordt. Dit spanningsveld tussen het aanbestedingsrecht en het ambtenaren- en arbeidsrecht lijkt lastig overbrugbaar, al is er wellicht enige ruimte in het van toepassing verklaren van alternatieve rechtspositieregelingen. Met de inwerkingtreding van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren lijkt voornoemd spanningsveld overbrugbaar(der) te worden, althans staat niet langer ter discussie of het personeel ambtenaar of werknemer blijft of wordt. Zover is het echter nog niet en de overheid zal onder andere nog een hele kluif hebben aan het vertalen van de huidige rechtspositieregelingen naar collectieve arbeidsovereenkomsten. Wellicht dat de personen werkzaam bij quasi-inbestedingsentiteiten door deze bijdrage in de Gemeentestem zich zullen realiseren dat ook zij mogelijk recht hebben op een juiste vertaling van hun voorwaarden. 24 Zie verder E. van Meer, Het nieuwe ambtenarenrecht: De wet normalisering rechtspositie ambtenaren, Deventer: Wolters Kluwer 2017, N. Hummel, Het ambtenarenrecht is dood, lang leve het ambtenarenrecht!, ArbeidsRecht 2017/20, M.B. de Witte-van den Haak, Wet normalisering rechtspositie ambtenaren: dogmatisch grotere verschillen dan in praktijk, TAP 2017, 165 en B. Barentsen, Normalisering ambtelijke rechtspositie, NJB 2017/ Kamerstukken II 2016/17, 32550, 60, p