In het hier te bespreken arrest wordt van het Hof van

Transcriptie

1 SOCIAAL BELEID Rechtspraak Ontslagbescherming van werkneemsters bij IVF-behandeling De complexe wisselwerking van Europees arbeidsomstandighedenrecht en Europees gelijkebehandelingsrecht Dr. A.G. Veldman In het hier te bespreken arrest wordt van het Hof van Justitie een Salomonsoordeel gevraagd om te bepalen vanaf welk moment in het verloop van een behandeling tot in vitro fertilisatie (IVF), men van een zwangerschap mag spreken. Deze rechtsvraag is van belang om te kunnen vaststellen of een werk neemster die tijdens een IVF-behandeling wordt ontslagen, sociale bescherming kan ontlenen aan Richtlijn 92/85/EEG, welke de veiligheid en gezondheid van de zwangere werkneemster regelt. Het Hof van Justitie dient zich niet alleen in de technieken van kunstmatige voortplanting te verdiepen, maar moet tevens de principiële vraag beantwoorden of het gebod tot gelijke behandeling in de arbeid van Richtlijn 76/207/EEG betekent dat de vrouwelijke werknemer recht heeft op kunstmatige voortplanting zonder nadelige consequenties voor haar beroepsleven. Hoewel het Hof van Justitie breekt met de lijn van voorafgaande jurisprudentie over ontslag en zwanger schap, wordt de toegekende ontslagbescherming beperkt tot het allerlaatste stadium van IVF. In de navolgende bespreking zal tevens worden ingegaan op de implicaties van het arrest voor de lacunes en hindernissen in het nationale arbeidsrecht ingeval van IVF-behandeling. HvJ EG 28 februari 2008, C-506/06, Sabine Mayr tegen Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG, Jur. 2008, Feiten Sabine Mayr werkt als serveerster bij de Bäckerei und Konditorei van Flöckner in Salzburg. In het kader van een behandeling tot in vitro fertilisatie (verder: IVF) is op 8 maart 2005 een eicelpunctie bij Mayr verricht en zijn direct daarna de eicellen in vitro bevrucht. Op 13 maart 2005 zijn de bevruchte eicellen teruggeplaatst in de baarmoeder. Tussen de eicelpunctie en de terugplaatsing heeft de behandelend arts haar ziekteverlof voorgeschreven. Tijdens dit Dr. A.G. Veldman, is universitair hoofddocent (Europees) arbeidsrecht en sociaal beleid, Departement Rechten, Faculteit Recht, Economie, Bestuur en Organisatie, Universiteit Utrecht. verlof, op 10 maart 2005, is haar ontslag aangezegd door Flöckner. Mayr vordert daarop loon van haar werkgever met een beroep op het ontslagverbod gedurende zwangerschap, zoals neergelegd in de Oostenrijkse wetgeving. Flöckner wijst dit af omdat op de dag van de aanzegging van het ontslag er nog geen sprake was van zwangerschap. De rechter moet uitmaken of er sprake is van een zwangerschap ingeval van een in vitro embryo dat nog niet is teruggeplaatst in de baarmoeder. Zou dat het geval zijn, dan zou Mayr als zwangere werkneemster arbeidsrechtelijke bescherming genieten. Rechtskader Europees arbeidsomstandighedenrecht Zwangerschapsrichtlijn 92/85/EEG regelt de veiligheid en gezondheid op het werk van vrouwen tijdens zwangerschap, bevalling en borstvoeding. 2 Naast diverse veiligheids voorschriften en een verplicht zwangerschapsverlof, dwingt deze richtlijn tot de invoering van een ontslagverbod voor zwangere werkneemsters gedurende het begin van hun zwangerschap tot het einde van het zwangerschapsverlof. 3 Vóór de invoering van de Zwangerschapsrichtlijn stelde het Hof van Justitie evenwel ook al regels voor de bescherming van zwangere vrouwen, die nog steeds aanvullend kunnen werken op de Zwangerschapsrichtlijn. Deze jurisprudentie is gebaseerd op Richtlijn 76/207/EEG inzake de gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij aanname, promotie, arbeids voorwaarden en ontslag. Deze richtlijn is inmiddels herzien door Richtlijn 2002/73/EG en zal bovendien in 2009 worden ingetrokken op grond van de zoge- 1 JAR 2008, Richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (tiende bijzondere richtlijn in de zin van artikel 16, lid 1, van Richtlijn 89/391/EEG), Pb. L 348 van 28 november 1992, p Artikel 10. NTER nummer 9 september

2 heten Herschikkingsrichtlijn 2006/54/EG. 4 Deze laatste vormt een samenvoeging van de verschillende seksegelijkheids richtlijnen inzake arbeid, beloning, aanvullende sociale zekerheid en bewijslast. Ratione temporis zijn zowel de herzienings- als herschikkingsrichtlijn niet van toepassing op het hier te bespreken arrest, maar de richtlijnbepalingen waar het hierom gaat, zijn ook niet wezenlijk gewijzigd. De uitspraak behoudt daarom zijn betekenis onder de nieuwe richtlijnen. Europees gelijkebehandelingsrecht Voor zover van belang voor het arrest Mayr, geef ik hier kort de regels weer over zwanger schap en ontslag, zoals die tot nu toe voortvloeiden uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie op basis van Richtlijn 76/207/EEG. 5 In de eerste zaken Dekker en Hertz oordeelde het Hof van Justitie dat ontslag wegens zwangerschap, of een voornamelijk op die toestand gebaseerde reden zoals afwezigheid op het werk, een directe seksediscriminatie vormt omdat dit alleen vrouwen kan treffen. 6 Dit betekent dat het betreffende onderscheid niet objectief gerecht vaardigd kan worden, zoals bij het indirecte onderscheid wel het geval is. Uit latere zaken bleek voorts dat Richtlijn 76/207/EEG bescherming biedt tegen een dergelijk ontslag niet alleen gedurende het zwanger schaps verlof maar gedurende de gehele zwangerschap. De zaak Brown maakte duidelijk dat dit ook geldt voor een ontslag wegens een periode van arbeids on geschikt heid als gevolg van een zwangerschaps gerelateerde ziekte die was gelegen vóór het zwanger schapsverlof. 7 Een dergelijk ontslag hangt samen met het intreden van met de zwanger schap verband houdende risico s en moet dus worden geacht hoofdzakelijk te zijn gebaseerd op de zwangerschap. Een dergelijk ontslag kan alleen vrouwen treffen en vormt derhalve een rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht. 8 Als motivering heeft het Hof van Justitie steeds gewezen op het gezondheidsrisico van ontslag dreiging voor zwangere werkneemsters. Het risico van ontslag kan de lichamelijke en geestelijke staat van de zwangere werkneemster nadelig beïnvloeden, daaronder begrepen het bijzonder ernstige gevaar dat zwangere vrouwen zich gedwon gen kunnen voelen om vrijwillig hun zwangerschap af te breken. 9 Deze risico s eindigen met het einde van de zwangerschap en dat betekent dat Richtlijn 76/207/EEG zich niet verzet tegen een ontslag in verband met zwangerschaps- of bevallings gerelateerde ziekte die zich voortzet of voordoet in een periode gelegen ná het zwangerschapsverlof. Deze ziekteperiode moet als een gewone 4 Richtlijn 2002/73/EG, Pb. L 269 van 5 oktober 2002, p. 15 (implementatietermijn 5 oktober 2005); Richtlijn 2006/54/EG, Pb. L 204 van 26 juli 2006, p. 23 (implementatietermijn 15 augustus 2008). 5 Het HvJ EG geeft zelf een helder overzicht van zijn jurisprudentie in het arrest van 8 september 2005, C-191/03, (McKenna), Jur. 2005, p. I-7631, r.o HvJ EG 8 november 1990, C-177/88 (Dekker), Jur. 1990, I-3941; HvJ EG 8 november 1990, C 179/88 (Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund, ook bekend onder de naam Hertz), Jur. 1990, p. I HvJ EG 13 juni 1998, C-394/96 (Brown), Jur. 1998, p. I Brown, r.o O.a. Brown, r.o. 18; McKenna, r.o Brown, r.o HvJ EG 28 februari 2008, C-506/06 (Mayr), r.o Mayr, r.o ziekteperiode worden aangemerkt, waarvoor dezelfde regels gelden als ingeval van ziekte van een mannelijke werknemer. 10 Prejudiciële vraag In het arrest dat hier aan de orde is, moet het Hof van Justitie uitmaken wanneer een werkneemster die IVF-behandeling ondergaat, een zwangere werkneemster is in de zin van artikel 2 sub a van Richtlijn 92/85/EEG. Dit, met het oog op de toepassing van het in artikel 10 van deze richtlijn neergelegde ontslagverbod gedurende zwangerschap en verlof. Hoewel niet gevraagd door de verwijzende rechter, kan het voor een nuttige uitleg van het gemeen schaps recht eventueel ook van belang zijn welke betekenis moet toekomen aan Richtlijn 76/207/EEG. Als er geen sprake zou zijn van zwangerschap, dan berust het ontslag van Mayr wellicht op de afwezigheid wegens een toestand die verband houdt met, of althans gericht is op, zwangerschap. Oordeel van het Hof van Justitie De Grote Kamer van het Hof van Justitie constateert dat, blijkens zowel de bewoordingen van artikel 10 van Richtlijn 92/85/EEG als het hoofddoel van deze richtlijn, namelijk de verbetering van de veiligheid en gezondheid van werkneemsters tijdens zwangerschap, de door artikel 10 toegekende bescherming tegen ontslag slechts geldt indien de betrokken zwangerschap is begonnen. Hierna wordt overwogen dat uit de vijftiende overweging van de considerans van de richtlijn volgt dat het neergelegde ontslagverbod tot doel heeft om te voorkomen dat het risico van een ontslag dat verband houdt met zwangerschap, een nadelige uitwerking kan hebben op de lichamelijke en geestelijke toestand van zwangere werkneemsters. In die omstandigheden, zo meent het Hof van Justitie, is het duidelijk dat van de vroegst mogelijke datum van het bestaan van een zwangerschap moet worden uitgegaan om de veiligheid en de bescherming van zwangere werkneemsters te waarborgen. 11 Evenwel, zo wordt vervolgd, kan om redenen die verband houden met de inacht neming van het rechtszekerheidsbeginsel, het ontslagverbod van artikel 10 zich niet uitstrekken tot een werkneemster bij wie op de dag van de aanzegging van haar ontslag de in vitro bevruchte eicellen nog niet in de baarmoeder zijn geplaatst. Met verwijzing naar de ingediende opmerkingen en de conclusie van de Advocaat-Generaal Ruiz-Jarabo Colomer, wijst het Hof van Justitie erop dat deze eicellen immers, voordat zij in de baarmoeder van de betrokken vrouw worden geplaatst, in bepaalde lidstaten gedurende kortere of langere tijd kunnen worden bewaard. Mocht de in artikel 10 neergelegde bescherming tegen ontslag voor een werkneemster gelden vóór de terugplaatsing van de bevruchte eicellen, dan zou dit tot gevolg kunnen hebben dat die bescherming zelfs wordt toegekend wanneer deze terug plaatsing om een of andere reden gedurende verscheidene jaren wordt uitgesteld, of wanneer IVF enkel als voorzorg heeft plaatsgevonden en definitief van terugplaatsing is afgezien. Hiermee is Richtlijn 92/85/EEG niet van toepassing op de omstandigheden zoals in het hoofd geding. 12 Het Hof van Justitie onderzoekt vervolgens de relevantie van Richtlijn 76/207/EEG, waarmee het opnieuw de conclusie van de Advocaat-Generaal volgt. Onder aanhaling van de boven reeds uiteengezette jurisprudentie stelt het Hof van Justitie dat een ontslag van een werkneemster wegens zwangerschap, of wegens een voornamelijk op die toestand gebaseerde reden, alleen vrouwen kan treffen en derhalve een directe discriminatie op grond van geslacht 258 NTER nummer 9 september 2008

3 vormt. 13 Aan gezien de verwijzingsbeslissing niet preciseert waarom Flöckner Mayr heeft ontslagen, is het aan de verwijzende rechter om na te gaan gezien het feit dat Mayr werd ontslagen terwijl zij met ziekteverlof was om een IVF-behandeling te ondergaan of een dergelijke behandeling de voornaamste reden voor haar ontslag is geweest. Mocht zij om die reden zijn ontslagen, dan moet worden uitgemaakt of die reden zonder onderscheid voor mannelijke en vrouwe lijke werknemers geldt, of daarentegen uitsluitend voor één van beide geslachten. Herhaald wordt dat eerder is uitgemaakt dat er geen sprake is van directe discriminatie indien een vrouwelijke werknemer in dezelfde omstandigheden als een mannelijke werknemer wordt ontslagen op grond van afwezigheid wegens ziekte. 14 Na deze instructies aan de verwijzende rechter, maakt het Hof van Justitie ook zelf een inhoudelijke afweging: Uiteraard kunnen zowel mannelijke als vrouwelijke werknemers tijdelijk verhinderd zijn hun werk te verrichten doordat zij medische behandelingen moeten ondergaan. De in het hoofdgeding aan de orde zijnde ingrepen, te weten een eicelpunctie en onmiddellijk na de bevruchting de plaatsing in de baarmoeder van de vrouw van de weggenomen eicellen, hebben evenwel enkel rechtstreeks betrekking op de vrouw. Wanneer een werkneemster wordt ontslagen hoofdzakelijk op grond van het feit dat zij dit belangrijke stadium van een IVF-behandeling ondergaat, is bijgevolg sprake van directe discriminatie op grond van geslacht. Dit zou in strijd zijn met de door artikel 2 lid 3 van Richtlijn 76/207/EEG nagestreefde beschermings doelstelling. 15 Op grond van het voorgaande luidt de conclusie dat het verbod op directe seksediscriminatie bij ontslag, zoals neergelegd in de artikelen 2 en 5 van Richtlijn 76/207/EEG, zich verzet tegen het ontslag van een werkneemster die zich in een vergevorderd stadium van IVF-behandeling bevindt, te weten tussen de eicelpunctie en de onmiddellijke plaatsing van de in vitro bevruchte eicellen in de baarmoeder van die werk neemster, voor zover is aangetoond dat het feit dat de betrokkene een dergelijke behandeling heeft ondergaan, de voornaamste reden voor dit ontslag vormt. 16 Commentaar Wat is het begin van zwangerschap? De uitspraak vormt een soort van Salomons oordeel over een embryo. Bij de gewone zwangerschap kan men verschillende stadia onderscheiden: de bevruchting van de eicel door de zaadcel, de afdaling van de bevruchte eicel, die dan al celdelingen doormaakt, in de eileider en uiteindelijk de innesteling of implantatie in het baarmoederslijmvlies. De start van een zwangerschap wordt in de wetenschap doorgaans óf bij de conceptie óf bij de implantatie gelegd. De toepassing van kunstmatige voortplantingstechnieken, zoals IVF, maakt de situatie in zoverre anders, dat het stadium van de conceptie buiten het lichaam van de vrouw plaats heeft. Na plaatsing van de bevruchte eicellen in de baarmoeder neemt de implantatie nog ongeveer 5 dagen. In zijn conclusie meent Advocaat-Generaal Ruiz-Jarabo Colomer dat het begin van de zwangerschap niet kan liggen bij het moment van bevruchting buiten het lichaam van de vrouw. Hij geeft daarvoor een aantal argumenten. 17 Ten eerste, blijkt het de wetenschappelijke mening van het Committee for the Study of Ethical Aspects of Human Reproduction van de International Federation of Gynecology and Obstetrics dat de innesteling van de bevruchte eicel, het begin van de zwangerschap markeert. Ten tweede, wijst de Advocaat-Generaal op het doel van Richtlijn 92/85/EEG dat de verbetering van de veiligheid en de gezondheid van werkneemsters tijdens de zwangerschap beoogt, hetgeen verwijst naar hun fysiologische gesteldheid. Op het moment van een in vitro bevruchting is deze biologische gesteldheid nog niet in het geding. Ten derde, noemt de Advocaat-Generaal de mogelijkheid om de terugplaatsing van embryo s uit te stellen. De Oostenrijkse wetgeving staat bij voorbeeld het bewaren van levensvatbare pre-embryo s toe gedurende een maximum termijn van tien jaar. Het oordeel van het Hof van Justitie berust op het laatste argument. Uit het beschermingsdoel van de zwangerschapsrichtlijn wordt afgeleid dat van de vroegst mogelijke datum van het bestaan van een zwangerschap moet worden uitgegaan, maar vanwege rechtszekerheid kan deze bescherming zich niet uitstrekken tot een werkneemster bij wie de in vitro bevruchte eicellen nog niet in de baarmoeder zijn geplaatst, omdat dit jaren kan worden uitgesteld of de plaatsing geheel niet meer plaatsvindt. Hoewel de uitspraak begrijpelijk is, zijn er wel tegenargumenten mogelijk. Juist vanuit de beschermingsgedachte van de lichamelijke, waaronder ook de geestelijke, toestand van de vrouwelijke werknemer bij voorplanting zal met name bij IVF, waar de succesratio al niet hoog ligt, haar conditie zo goed mogelijk moeten zijn vóór het moment van terugplaatsing van de bevruchte eicel. De behandelend arts had Mayr in de periode tussen de punctie en de terugplaatsing ziekteverlof voor geschreven. Wanneer het Hof van Justitie er vanuit gaat dat ontslagdreiging in verband met zwangerschap een vrouw tot abortus kan doen besluiten, dan mag men ook aannemen dat een gebrek aan arbeids bescherming in deze cruciale periode van de IVF-behandeling de bio logische en geestelijke toestand van de werkneemster nadelig kan beïnvloeden. Voor wat betreft de mogelijkheid van afstel van de terugplaatsing van de bevruchte eicellen, is er op te wijzen dat ook een natuurlijke zwanger schap vrijwillig kan worden afgebroken. De mogelijk heid dat een ontslagverbod zich vele jaren zou uitstrekken bij uitstel, is niet te ontkennen maar heeft misschien weinig relevantie in de praktijk. Het invriezen van eicellen betreft maar een zeer klein percentage van IVF-behandelingen omdat de jarenlange opslag, en de latere kans op een succesvolle terug plaatsing, nog aan veel technische problemen onderhevig is. Bovendien, is het bestaan van een jarenlang ontslagverbod niet vooral een theoretisch vraagstuk? Hoe reëel is het dat in de praktijk een werkneemster hierop beroep zou moeten doen omdat zij dreigt ontslagen te worden door haar werkgever vanwege het jaren geleden laten invriezen van bevruchte eicellen? Desalniettemin, bovenstaande tegenargumenten zijn naar mijn mening onvoldoende overtuigend om een andere uitkomst van het arrest te prefereren. Het lijkt logisch om bij het bepalen van het toepassingsgebied van een richtlijn gericht op de veiligheid en gezondheid van zwangere werkneemsters, tenminste een verband te veronderstellen met het lichaam van de werkneemster waarin het kind zich ontwikkelt. Ook lijkt een duidelijke tijdsafbakening nodig van de periode van bescherming omdat artikel 10 van de zwanger- 13 Mayr, r.o Mayr, r.o Mayr, r.o Mayr, r.o. 52 en dictum van het arrest, tweede alinea. 17 HvJ EG 28 februari 2008, C-506/06, Sabine Mayr tegen Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG, Conclusie Advocaat-Generaal Ruiz- Jarabo Colomer, overwegingen NTER nummer 9 september

4 schapsrichtlijn een zogeheten tijdens -verbod is. Op uitzonderingsgevallen na, verbiedt het ontslag gedurende de zwangerschap en het aansluitende verlof. Het laten aanvangen van de zwanger schap van een werkneemster op het moment van in vitro bevruchting heeft in dat geval als nadeel, zoals het Hof van Justitie ook overweegt, dat het on voldoende zekerheid geeft over de duur van de verplichte beschermingsperiode tijdens zwangerschap. Het Hof van Justitie moet in feite ergens een ondubbelzinnige lijn trekken. Deze lijn is nu zodanig getrokken dat de zwangerschapsrichtlijn geen gezondheidsbescherming biedt bij kunstmatige voortplanting tot het moment van terugplaatsing van de bevruchte eicel in de baarmoeder. Zoals eerder opgemerkt, zou men het laatste strijdig kunnen achten met het doel van de richtlijn omdat het gebrek aan bescherming tussen de punctie en de terugplaatsing de lichamelijke en geestelijke gesteldheid van de vrouw en haar kans op een succesvolle zwangerschap nadelig kan beïnvloeden. Aanvaarding van het laatste argument, roept echter onoverkomelijke afbakeningsproblemen op. Een IVF-behandeling start niet met de eicelpunctie. Voorafgaand hieraan, heeft de vrouw gedurende circa anderhalve maand hormonale behandelingen onder gaan en vaak zijn daarvóór nog andere, mindere ingrijpende technieken geprobeerd. In al deze stadia zal de lichamelijke en geestelijke gesteldheid van de vrouw van invloed kunnen zijn op de kans op voortplanting. Wanneer men dit alles onder de zwangerschapsrichtlijn schaart, dan zou bijgevolg gedurende dit gehele proces een tijdens -ontslagverbod gelden. Het lijkt daarom noodzakelijk om aan de periode van arbeids bescherming enige grens te stellen, omdat deze anders in het extreme geval al zou moet aanvangen zodra men een kinderwens ontwikkelt. Is ontslag wegens een IVF-behandeling discriminatie? Het tweede deel van het Mayr-arrest is met name interessant omdat dit verdergaande implicaties kan hebben voor het nationale arbeidsrecht wanneer werkneemsters moderne vrucht baarheidstechnieken ondergaan, iets wat in Nederland inmiddels bij 1 op de 7 paren voorkomt. 18 Het betreft hier de gevolgen van Richtlijn 76/207/EEG, inzake het discriminatieverbod op grond van sekse in de arbeid. Deze richtlijn levert ingeval van zwangerschap in beginsel een zogeheten wegens -ontslagverbod op. Immers, volgens vaste jurisprudentie vormt het ontslag van een werk neemster wegens zwangerschap, of wegens een voornamelijk op die toestand gebaseerde reden, een directe discriminatie op grond van geslacht omdat het alleen vrouwen kan treffen. Opvallend genoeg, heeft het Hof van Justitie een dergelijk verboden ontslag tot nu toe echter tevens aan een bepaalde periode gebonden, namelijk van het begin van de zwanger schap tot aan het einde van het zwangerschapsverlof. Dit betekent dan ook dat Richtlijn 76/207/EEG het in voorkomende gevallen toestaat om een 18 Gegevens: Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie De oorzaak van deze problematiek ligt overigens voor ongeveer eenderde bij de vrouw, voor eenderde bij de man en in de overige situaties bij beiden, dan wel is de oorzaak onbekend. 19 Vergelijk McKenna, r.o Zie verder A.G. Veldman, Beperking loondoorbetaling ingeval van ziekte en zwangerschap, Nederlands tijdschrift voor Sociaal Recht 2005, nr. 80, pp Conclusie, overweging Hertz, r.o Conclusie, overweging 69. werkneemster te ontslaan wegens een ziekte die zijn oorspong vindt in zwangerschap of bevalling, maar zich voordoet buiten de periode van zwangerschap en verlof. 19 Dit oordeel was opvallend omdat men ook kan redeneren dat een ontslag dat rechtstreeks verband houdt met zwanger schaps gerelateerde ziekte, ongeacht wanneer zich dit voordoet, alleen vrouwen kan treffen en derhalve een directe discriminatie vormt. 20 In Mayr volgt het Hof van Justitie wel de laatst genoemde redenering. Gesteld wordt immers dat de medische ingrepen die Mayr ondergaat enkel betrekking hebben op de vrouw, en dat bijgevolg sprake is van verboden directe discriminatie op grond van geslacht wanneer een werkneemster om hoofdzakelijk deze reden wordt ontslagen. In tegenstelling tot de voorafgaande jurisprudentie is het niet relevant dat het ontslag buiten de periode van zwangerschap en verlof valt en de reden voor het ontslag geen verband houdt met zwangerschap maar met een toekomstige zwangerschap. Deze principiele kant van de zaak is ook door de Advocaat-Generaal onderkend in zijn conclusie. 21 Hij ijvert voor een teleologische uitleg van Richtlijn 76/207/EEG om zo de noodzakelijke bescherming te geven aan vrouwelijke werk neemsters die niet via natuurlijke weg zwanger kunnen worden. Het doel van de gelijkebehandelingsrichtlijn is immers, anders dan de zwangerschapsrichtlijn, niet slechts de gezondheid van de werknemer te waarborgen, maar het (gelijke) recht van de vrouwelijke werknemer om zich te kunnen voortplanten zonder nadelige consequenties voor haar beroepsleven. In beginsel kan de door het EG-Hof gegeven uitleg in Mayr wel tot nieuwe afbakenings problemen leiden. De reden waarom het Hof van Justitie tot nu toe verboden ontslag wegens afwezigheid door een ziekte (of medische behandeling) die zijn oorzaak vindt in zwangerschap, aan een bepaalde periode verbond, lag in de overweging dat het mogelijk is dat een dergelijke ziekte of behandeling zich jaren na de bevalling kan voortzetten. Zo overwoog het Hof van Justitie in Hertz dat wanneer jaren na de bevalling een verbod op ontslag op de werkgever zou rusten, dit tot problemen kan leiden voor zijn personeelsbeleid, maar ook negatieve gevolgen kan hebben voor de tewerkstelling van vrouwen. 22 De zaak Mayr vertoont, althans op het eerste gezicht, overeenkomsten. Het gaat om een afwezigheid die zijn oorsprong vindt in, in dit geval, een medische IVF-behandeling. Het Hof van Justitie heeft zelf opgemerkt dat tussen deze behandeling en de daadwerkelijke zwangerschap jaren kunnen liggen vanwege de mogelijkheid tot uitstel of zelfs afstel van de terugplaatsing van de bevruchte eicellen. Het is daarmee voorstelbaar dat een ontslagverbod wegens IVF zich ook jaren kan uitstrekken, in dit geval voorafgaand aan het daadwerkelijke ontstaan van een zwangerschap. Is het dan niet nodig om het ontslagverbod opnieuw aan een tijdsperiode te verbinden? De Advocaat-Generaal meent van wel. Hij beveelt het Hof van Justitie aan om rustig de tijd te nemen voor de feitelijke elementen die de geboden bescherming in de tijd moeten afbakenen. 23 Het is niet de bedoeling, aldus de Advocaat-Generaal, om voor onbepaalde tijd ontslag be scherming te geven aan iedere vrouw in de vruchtbare leeftijd of met een kinder wens, of zelfs maar aan iedere vrouw die een lange en moeizame procedure van kunstmatige bevruchting is be gonnen. Het Hof van Justitie lijkt dit over te nemen, in zoverre dat het zowel zijn dienaangaande overwegingen als het dictum van het arrest steeds beperkt tot het ontslag wegens seksespecifieke medische ingrepen van een werkneemster die zich in een ver gevorderd stadium van IVF-behandeling bevindt, te weten tussen de eicelpunctie en de onmiddellijke plaatsing van de in vitro bevruchte eicellen 260 NTER nummer 9 september 2008

5 in de baarmoeder. Vooralsnog kan dus niet gezegd worden dat Richtlijn 76/207/EEG zich verzet tegen het ontslag van een werkneemster wegens het ondergaan van een IVF-behandeling, ongeacht het stadium daarvan. Bij dit deel van de uitspraak van het Hof van Justitie is wel een aantal kritische kanttekeningen te plaatsen. Ten eerste is de tijdsduur van het door het Hof van Justitie afgebakende stadium van IVF waarin het ontslagverbod geldt, nog steeds onzeker. Dat komt omdat, zoals het Hof van Justitie zelf zegt, tussen de eicelpunctie en de terugplaatsing uitstel of afstel mogelijk is. Er wordt wel gesteld dat het moet gaan om het vergevorderd stadium van IVF, namelijk tussen de eicelpunctie en de onmiddellijke terugplaatsing in de baarmoeder, maar wat houdt dit dan in? Wat ligt dan het moment dat het ontslagverbod niet meer geldt? Wanneer er enkele maanden tussen de punctie en de terugplaatsing ligt, of enkele weken? Van meer belang nog, is een tweede kanttekening. Het is namelijk de vraag of de beperking van een ontslagverbod tot een bepaald (laatste) stadium van de IVF-behandeling hier wel geboden is. De voorafgaande jurisprudentie, waarin het ontslagverbod steeds beperkt is tot afwezigheid wegens ziekte vallend binnen de periode van zwangerschap en verlof, had betrekking op zwangerschaps- of bevallingsgerelateerde ziekten. Deze kunnen tot langdurige arbeids ongeschiktheid na de bevalling leiden, wat reden was om hieraan niet een onbeperkt durend ontslagverbod wegens arbeids ongeschikt heid te verbinden, alleen omdat de oorsprong van de ziekte in zwangerschap of bevalling ligt. IVF kan echter niet op één lijn worden gezet met dergelijke zwangerschapsgerelateerde ziekte. In feite gaat het niet zozeer om ziekte en, belangrijker nog, de behandeling leidt slechts tot kortdurende afwezigheidsheidsperioden van een dag of enkele dagen, die bovendien, anders dan ingeval van zwangerschapsgerelateerde ziekte, voorzienbaar zijn. Het bezwaar dat een werkgever jarenlang niet zou kunnen overgaan tot ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid omdat deze zijn oorsprong vindt in zwangerschap of bevalling, doet zich kortom in normale omstandigheden niet voor ingeval van afwezigheid wegens een IVF-behandeling. Dit zou er daarom voor pleiten om elk ontslag wegens (afwezigheid tijdens) een IVF-behandeling, ongeacht het stadium daarvan, als directe discriminatie op te vatten. De rechtvaardiging hiervoor moet echter mijns inziens niet zozeer gezocht worden in het feit, zoals het Hof van Justitie in Mayr stelt, dat het gaat om een medische behandeling die alleen vrouwen treft. Er zijn ook medische behandelingen wegens ziekten die alleen mannen treffen. In al deze gevallen zou moeten gelden dat afwezigheid wegens (langdurige) arbeidsongeschiktheid, of het nu een ziekte betreft die alleen mannen dan wel alleen vrouwen kan treffen, hetzelfde behandeld moet worden. Een speciale behandeling van vrouwen, waarbij ziekte of medische behandeling niet vergeleken mag worden met gewone ziekte, is echter op zijn plaats wanneer dit de bescherming van het (gelijke) recht op voort planting van vrouwelijke werknemers dient, zoals in feite ook is af te leiden uit artikel 2 lid 3 van Richtlijn 76/207/EEG. Het is mijns inziens vanuit dit oogpunt dat vruchtbaar heids behandelingen, waaronder IVF, onderscheiden zouden moeten worden van overige sekse specifieke, medische behandelingen. kunnen treffen, kan het een vorm van verboden directe discriminatie zijn wanneer zij vanwege IVF of een afwezigheid op het werk die daar rechtstreeks mee verband houdt, benadeeld zouden worden bij de arbeid. Aangezien de materiële werkingssfeer van Richtlijn 76/207/ EEG zich niet beperkt tot ontslag, geldt dit zowel voor de toegang tot het arbeidsproces, promotie, beroeps opleiding en de arbeidsvoorwaarden inclusief loon. In veel lidstaten is de specifieke situatie van IVF niet nader geregeld in het arbeidsrecht. In België is onlangs door senator Christine Defraigne een initiatiefwetsvoorstel gedaan om de sociale wetgeving te verbeteren, om zodoende verlof met behoud van loon in verband met onderzoek en medische behandeling in het kader van IVF mogelijk te maken en bescherming te bieden tegen ontslag. 24 Ook in het Nederlandse arbeidsrecht is de situatie onduidelijk als het gaat om ontslag bescherming, verlofmogelijkheden voor artsenbezoek en medische behandeling of doorbetaling van loon gedurende noodzakelijke afwezigheden op het werk in het kader van een IVF-behandeling. De Nederlandse belangenvereniging Freya, die zichzelf aanduidt als patiëntenvereniging voor vruchtbaarheidsproblemen, ijvert voor de erkenning van IVF als ziekte. 25 Dit zou recht geven op ziekteverlof gedurende IVF-behandelingen en doorbetaling van tenminste 70% van het loon (artikel 7:629 BW). Hier liggen echter een paar problemen. Het staat, ten eerste, niet vast of een vruchtbaarheidsprobleem als een objectief medisch vast te stellen ziekte of gebrek zal worden aangemerkt. Daar komt bij, zoals boven opgemerkt, 26 dat in een derde van de gevallen de oorzaak bij de man ligt en in nog een derde van de gevallen de oorzaak onduidelijk kan zijn. In deze gevallen komt de vrouw geen ziekteverlof toe. Ten tweede, is het voor de arbeidsrechtelijke definitie van ziekte ook vereist dat het vruchtbaarheidsprobleem rechtstreeks tot gevolg heeft dat de vrouw ongeschikt is om de afgesproken arbeid te verrichten. Gedurende bijvoorbeeld de stadia van de vereiste hormonale behandelingen, de controlebezoeken bij de arts of zelfs in de dagen tussen de eicelpunctie en terugplaatsing in de baarmoeder, waarvoor niet iedere arts rust noodzakelijk acht, kan hoogstwaarschijnlijk niet gezegd worden dat de vrouw medisch niet in staat zou zijn om haar arbeid te verrichten. Wanneer wel sprake zou zijn van ziekte, wat bijvoorbeeld te verdedigen is op de dag van de punctie of de dag van terugplaatsing omdat het hier operatieve ingrepen betreft, dan kunnen er volgende, arbeidsrechtelijke problemen op doemen. Loondoorbetaling op deze dagen valt contractueel uit te sluiten door (maximaal twee) wachtdagen bij ziekte te bedingen. Ook kan de in cao s gebruikelijke loonsuppletie bij ziekte niet van toepassing zijn verklaard op niet-medische noodzakelijke ingrepen. Afwezigheid op het werk wegens artsenbezoek is niet geregeld bij wet. Vaak kennen cao s wel bepalingen die al dan niet betaald verlof toestaan voor noodzakelijk artsenbezoek onder werktijd. Niet iedere werknemer valt echter onder een cao en niet iedere cao kent deze bepalingen. De wettelijke verlofregelingen uit de Wet arbeid en zorg zouden dan uitkomst moeten brengen. De enige verlofvorm die in aanmerking komt, zou het kort verzuimverlof kunnen zijn (artikel 4:1 Wazo). Dit verleent verlof met behoud van loon voor een korte, Implicaties voor nationaal arbeidsrecht Uit het Mayr-arrest valt op te maken dat het recht op gelijke behandeling van mannen en vrouwen in de arbeid gevolgen kan hebben voor werkgevers die vrouwelijke werknemers in dienst hebben die een IVF-behandeling ondergaan. Doordat deze ingrepen alleen vrouwen 24 Zie nieuwssite bericht van 3 mei Freya, Freya vraagt: een vruchtbare discussie. Standpunten over vruchtbaarheid sproblematiek, september 2006, p. 3. Deze position paper is gepubliceerd op 26 Zie noot 19. NTER nummer 9 september

6 naar billijkheid te berekenen tijd, wanneer de werknemer zijn arbeid niet kan verrichten wegens zeer bijzondere persoonlijke omstandigheden. Veelal worden hier echter onverwachte (nood)situaties onder verstaan. Bij cao is dit wel uit te breiden, maar anderzijds is het ook mogelijk om bij cao, voor wat betreft de loonbetaling bij kort verzuimverlof, af te wijken ten nadele van de werknemer (artikel 4:7 Wazo). Bescherming tegen ontslag wegens een IVF-behandeling kan de werkneemster in Nederland ontlenen aan het opzegverbod wegens seksediscriminatie (artikel 7:647 BW). Zoals boven besproken, is uit het arrest Mayr tot nu toe alleen af te leiden dat er sprake is van seksediscriminatie ingeval van een dergelijk ontslag, wanneer de werkneemster zich in een ver gevorderd stadium van IVF-behandeling bevindt, namelijk in de periode tussen de eicel punctie en de onmiddellijke terugplaatsing van de bevruchte eicellen. Dat betekent dat voorafgaand aan de periode gedurende welke beroep mogelijk zal zijn op het opzegverbod tijdens zwangerschap (artikel 7:670 lid 2 BW), het arrest in feite maar maximaal vijf of zes dagen toevoegt aan de ontslagbescherming. Conclusie Gezien het voorafgaande, mag de conclusie luiden dat het arrest Mayr wijst op een tot nu niet nader gereguleerde problematiek in het arbeids recht. Wanneer men het (gelijke) recht van vrouwelijke werkneemsters op niet alleen natuurlijke, maar ook kunstmatige voort planting afdoende wil beschermen, dan zal dat waarschijnlijk een specifieke aanpassing van arbeids rechtelijke (verlof)regelingen vergen, zoals destijds ook voor adoptie en pleegzorg is gebeurd. Vooralsnog strekt het arrest echter niet zo ver, doordat het Hof van Justitie de rechts gevolgen van het seksediscriminatieverbod in de arbeid beperkt tot de omstan dig heden van een werkneemster die zich in een vergevorderd stadium van IVF-behandeling bevindt. Afgewacht zal daarom moeten worden of het Hof van Justitie bereid zal zijn verder te gaan op het nieuw ingeslagen pad. Dat neemt natuurlijk niet weg dat het arrest een goede aanleiding is om de arbeidsrechtelijke positie van werkneemsters die gebruik maken van kunstmatige voortplantingstechnieken, nu reeds onder de loep te nemen op nationaal niveau. 262 NTER nummer 9 september 2008