Het Europese splitsingsarrest: terug bij af?

Transcriptie

1 Het Europese splitsingsarrest: terug bij af? mr. drs. J.E. Janssen en mr. W. Wolbers LLM * Annotatie bij de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 22 oktober 2013 (C-105/12, C-106/12, C-107/12) 1. Inleiding Op 22 oktober 2013 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) op grond van art. 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) beslist op de verzoeken van de Hoge Raad om een prejudiciële beslissing in de procedures van de Staat der Nederlanden tegen (1) Essent N.V. en Essent Nederland B.V. (hierna tezamen: Essent) (C-105/12), (2) Eneco Holding N.V. (hierna: Eneco) (C-106/12) en (3) Delta N.V. (hierna: Delta) (C-107/12). Het arrest in deze drie gevoegde zaken wordt hierna aangeduid als het splitsingsarrest. 1 Het splitsingsarrest van de grote kamer van het Hof volgt ruim zes maanden na de conclusie van Advocaat-Generaal Jääskinen van 16 april De prejudiciële vragen zijn ingediend door de Hoge Raad bij arresten van 24 februari en luiden: I. Moet art. 345 VWEU aldus worden uitgelegd dat onder een regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten ook de regeling valt van het in deze zaak aan de orde zijnde absoluut privatiseringsverbod zoals is opgenomen in het Besluit aandelen netbeheerders in verbinding met art. 93 Elektriciteitswet 1998 en art. 85 Gaswet, inhoudende dat de aandelen in een netbeheerder uitsluitend binnen de kring van de overheid kunnen worden overgedragen? (hierna: de eerste prejudiciële vraag); II. Indien vraag I bevestigend wordt beantwoord, heeft dat dan tot gevolg dat de regels met betrekking tot het vrij verkeer van kapitaal niet van toepassing zijn op het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten, althans dat aan toetsing van het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten aan de regels met betrekking tot het vrij verkeer van kapitaal niet wordt toegekomen? (hierna: de tweede prejudiciële vraag); III. Zijn de mede aan de Won ten grondslag gelegde doelstellingen om door middel van het tegengaan van kruissubsidiëring in ruime zin (daaronder begrepen de strategische informatie-uitwisseling) transparantie op de energiemarkt te bewerken en concurrentieverstoring te voorkomen, zuiver economische belangen, of kunnen ze mede als belangen van niet-economische aard aangemerkt worden, in die zin dat ze onder omstandigheden als dwingende reden van algemeen belang een rechtvaardiging kunnen vormen voor een beperking van het vrij verkeer van kapitaal? (hierna: de derde prejudiciële vraag). Hierna zal eerst de juridische en feitelijke achtergrond worden geschetst bij het splitsingsarrest (paragraaf 2). Daarna zal worden ingegaan op achtereenvolgens de gecombineerde overwegingen en het antwoord van het Hof op de eerste en tweede prejudiciële vraag (paragraaf 3) en de derde prejudiciële vraag (paragraaf 4). Vervolgens zal (bondig) commentaar gegeven worden op het splitsingsarrest (paragraaf 4) en ten slotte vooruit worden geblikt naar het volgende bedrijf van deze saga (paragraaf 5). 2. Achtergrond Het splitsingsarrest ziet op de verenigbaarheid met het Europees recht, in het bijzonder de artt. 63 en 345 VWEU, van een nationale regeling die verbiedt: 1. dat aandelen van in Nederland actieve beheerders van elektriciteits- of gasdistributienetten aan particuliere investeerders worden verkocht (hierna: het privatiseringsverbod); 2. dat er eigendoms- of zeggenschapsverhoudingen zijn tussen vennootschappen van een groep waartoe een dergelijke distributiebeheerder behoort enerzijds, en vennootschappen van een groep waartoe een onderneming behoort die in Nederland elektriciteit of gas produceert, levert of daarin handelt anderzijds (hierna: het groepsverbod); en 3. dat een dergelijke beheerder en de groep waartoe hij behoort handelingen of activiteiten verricht die strijdig kunnen zijn met het beheer van het betrokken net (hierna: het verbod op nevenactiviteiten). Het privatiseringsverbod is opgenomen in de artt. 93 van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: de E-wet) en 85 van de Gaswet. De privatiseringsbepalingen in de E-wet en de Gaswet zijn onderwerp geweest van veel politiek gekrakeel en meermalen gewijzigd. 3 Ten tijde van de feiten die tot de hoofdgedingen hebben geleid verbood het privatiseringsverbod ver- * Jan Erik Janssen en Wilko Wolbers zijn advocaat bij Stek. Jan Erik is redacteur van dit blad en beide auteurs zijn co-auteur van de vaste rubriek wet- en regelgeving. De auteurs zijn advocaat van een aantal energiebedrijven, maar hebben dit artikel op persoonlijke titel geschreven. 1. Zie over het splitsingsarrest ook JOR 2013/334 met noot G.J. Vossestein en NJ 2014/21 met noot M.R. Mok. 2. Hoge Raad 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BQ9210 (Essent), BQ9212 (Eneco) en BQ9214 (Delta). Deze arresten zijn grotendeels identiek. Omdat alleen in het arrest met betrekking tot Essent ook wordt ingegaan op het verbod op nevenactiviteiten, wordt hierna bij verwijzingen naar overwegingen van de Hoge Raad verwezen naar de overwegingen uit het arrest met betrekking tot Essent. 3. Zie hierover J.E. Janssen, Privatisering Energiebedrijven (1): een chronologie, Tijdschrift Privatisering, 2001, nr. 2, p Nederlands Tijdschrift voor Energierecht Nr. 5/6 december 2013

2 Het Europese splitsingsarrest: terug bij af? vreemding buiten de kring van de overheid, 4 welke kring nader was uitgewerkt in het Besluit aandelen netbeheerders. 5 Met de inwerkingtreding van de Wet van 4 november 2010 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet in verband met het verankeren op het niveau van wet in formele zin van het verbod tot privatisering van netten en netbeheerders 6 heeft het privatiseringsverbod haar huidige vorm gekregen. De verankering van het privatiseringsverbod in de wet was ingegeven om de positie van de Staat in de lopende procedures zo sterk mogelijk te doen zijn. Het verbod op nevenactiviteiten is opgenomen in de artt. 17 E-wet en 10b Gaswet. Het verbod op nevenactiviteiten is in de E-wet en Gaswet opgenomen bij inwerkingtreding van de Wet onafhankelijk netbeheer (hierna: de Won). 7 Het groepsverbod is opgenomen in de artt. 10b E-wet en 2c Gaswet. Het groepsverbod is eveneens in de E-wet en Gaswet opgenomen bij inwerkingtreding van de Won, maar in eerste instantie buiten werking gelaten. Na wederom veel politieke onenigheid is het groepsverbod op 1 juli 2008 in werking getreden. 8 Op grond van het overgangsrecht bij de Won 9 hadden de geïntegreerde energiebedrijven Nuon, Essent, Eneco en Delta tot 1 januari 2011 de tijd om hun organisatie te splitsen in een netwerkbedrijf en een productie- en leveringsbedrijf. Nuon en Essent hebben dat gedaan en het productie- en leveringsbedrijf in 2009 verkocht aan respectievelijk Vattenfall en RWE. 10 De netwerkbedrijven Alliander (voortgekomen uit Nuon) en Enexis (voorgekomen uit Essent) zijn nog in handen van Nederlandse provincies en gemeenten. Essent, Eneco en Delta hebben bij de rechtbank Den Haag een verklaring voor recht gevorderd dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door het groepsverbod in werking te laten treden en dat het groepsverbod in strijd is met het vrij verkeer van kapitaal (thans opgenomen in art. 63 VWEU), het vrij verkeer van vestiging (thans opgenomen in art. 49 VWEU) en art. 1 van het Eerste Protocol bij het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EP EVRM). Daarnaast heeft Essent een verklaring voor recht gevorderd dat het verbod op nevenactiviteiten, althans de leden 2, 3 en 4 van de artt. 17 E-wet en 10b Gaswet, eveneens in strijd zijn met genoemde bepalingen. Bij vonnissen van 11 maart 2009 heeft de rechtbank Den Haag deze vorderingen afgewezen. 11 De energiebedrijven zijn vervolgens met succes van dit vonnis in appèl gegaan. Bij arresten van 22 juni 2010 heeft het gerechtshof Den Haag voor recht verklaard dat de artt. 10b E-wet en 2c Gaswet, alsmede (in het arrest met betrekking tot Essent) de tweede, derde en vierde leden van de art. 17 E-wet en 10b Gaswet in strijd zijn met art. 63 VWEU en bijgevolg onverbindend zijn. 12 Deze arresten kwamen tijdig voor de hiervoor aangehaalde splitsingsdeadline van 1 januari Als gevolg hiervan zijn Eneco en Delta (nog) niet gesplitst. De Staat is tegen deze arresten in cassatie gegaan, hetgeen heeft geleid tot de hiervoor aangehaalde prejudiciële vragen waarop het Hof in het splitsingsarrest heeft beslist. 3. De eerste en tweede prejudiciële vraag: regeling van eigendomsrecht en het Europees recht Gezien het onderlinge verband tussen de eerste en tweede prejudiciële vraag beantwoordt het Hof deze vragen tezamen. Het Hof gaat eerst in op regelingen van eigendomsrecht, waar de eerste prejudiciële vraag op ziet. Art. 345 VWEU bepaalt: De Verdragen laten de regeling van het eigendomsrecht in de lidstaten onverlet. Dit artikel behelst het beginsel dat het Europees recht neutraal staat tegenover regelingen van eigendomsrecht in lidstaten. Het Europees recht verzet zich dus niet tegen de nationalisering of privatisering van ondernemingen door lidstaten. 13 Het privatiseringsverbod verzet zich ertegen dat andere partijen dan de Staat aandelen van regionale netbeheerders in handen krijgen en omvat derhalve een regeling van het eigendomsrecht voor regionale netbeheerders. 14 Die regeling valt onder art. 345 VWEU. 15 De eerste prejudiciële vraag wordt daarmee door het Hof bevestigend beantwoord. Het Hof komt vervolgens aan bij de tweede prejudiciële vraag, te weten of een eigendomsregeling zoals bedoeld in art. 345 VWEU ertoe leidt dat de bepalingen omtrent vrij verkeer van kapitaal niet van toepassing zijn op die regeling. Die vraag beantwoordt het Hof ontkennend. Regelingen van eigendomsrecht ontsnappen niet aan de fundamentele regels van het VWEU, met name niet die inzake het discriminatieverbod, de vrijheid van vestiging en het vrije kapitaal- 4. De leden 2 en 3 van de artt. 93 E-wet en 85 Gaswet luidden: 2. Iedere wijziging met betrekking tot de eigendom van een net/gastransportnet of van de aandelen in een netbeheerder behoeft de instemming van Onze Minister. 3. Onze Minister onthoudt een krachtens het tweede lid vereiste instemming indien de in dat lid bedoelde wijziging met betrekking tot de eigendom van een net/gastransportnet ertoe zou leiden dat een natuurlijk persoon of een rechtspersoon buiten de kring van de overheid rechten op een net/gastransportnet zouden krijgen. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld waarin de kring van natuurlijke personen en rechtspersonen die behoren tot de overheid nader worden aangeduid. Deze ministeriële regeling wordt niet eerder vastgesteld dan vier weken nadat het ontwerp daarvan aan beide Kamers der Staten Generaal is overgelegd. 5. Besluit van 9 februari 2008, houdende regels omtrent het verlenen van instemming met wijzigingen ten aanzien van rechten op aandelen in een netbeheerder als bedoeld in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet (Besluit aandelen netbeheerders), Stb. 2008, Stb. 2010, 759. Deze wet is op 17 november 2010 in werking getreden. Op dezelfde datum is het Besluit aandelen netbeheerders vervallen. 7. Stb. 2007, 13 en Stb. 2007, Stb. 2007/273 en Stb. 2008, Art. VIII van de Won. 10. Zie KamerstukkenII 2008/09, , nr. 72 en Kamerstukken II 2008/09, , nr. 78 voor de bespreking van de splitsingsplannen van respectievelijk Nuon en Essent. 11. Rechtbank s-gravenhage 11 maart 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BH5468 (Delta), BH5469 (Eneco) en BH5470 (Essent). 12. Gerechtshof s-gravenhage 22 juni 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BM8494 (Delta), BH8495 (Eneco) en BH8496 (Essent). 13. Hof 15 juli 1964, Costa, zaak 6/64, Jur. 1964, p en Hof 8 november 2012, Commissie/Griekenland, zaak C-244/11, n.n.g., punt Art. 10b, tweede lid, E-wet en 2c, tweede lid, Gaswet vormen volgens het Hof een uitvloeisel van die regeling, zie splitsingsarrest, punt Splitsingsarrest, punten Nr. 5/6 december 2013 Nederlands Tijdschrift voor Energierecht 275

3 Het Europese splitsingsarrest: terug bij af? verkeer. 16 Een regeling van eigendomsrecht mag dus geen ongerechtvaardigde inbreuk maken op het vrije kapitaalverkeer. 17 Het privatiseringsverbod (alsook het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten) moet derhalve wel degelijk aan de bepalingen omtrent het vrije kapitaalverkeer worden getoetst. Wat betreft deze toets geeft het Hof aan dat het privatiseringsverbod met zich brengt dat geen enkele particuliere investeerder aandelen of deelnemingen in het kapitaal van een Nederlandse regionale netbeheerder mag verwerven. 18 Dat levert een beperking van het vrije kapitaalverkeer op. Ten aanzien van het groepsverbod wijst het Hof erop dat dit verbod ervoor zorgt dat (i) een vennootschap uit een andere lidstaat die deel uitmaakt van een groep waartoe ook een in Nederland handelende producent, leverancier of handelaar behoort, geen aandelen mag verwerven in een regionale netbeheerder 19 en (ii) een vennootschap die deel uitmaakt van een groep waartoe ook een regionale netbeheerder behoort niet mag investeren in een in een andere lidstaat gevestigde onderneming die in Nederland actief is op het gebied van productie, levering of handel of in een groep waarvan een dergelijke onderneming deel uitmaakt. 20 Het groepsverbod beperkt daarmee eveneens het vrij verkeer van kapitaal. Tot slot is ook het verbod op nevenactiviteiten strijdig met het vrij verkeer van kapitaal, omdat als gevolg daarvan wordt uitgesloten dat vennootschappen van een groep waartoe een regionale netbeheerder behoort investeren in ondernemingen in andere sectoren dan netbeheer De derde prejudiciële vraag: gerechtvaardigde beperking van het vrij verkeer van kapitaal? Bij het beantwoorden van de derde prejudiciële vraag roept het Hof in herinnering dat beperkingen op het vrij verkeer van kapitaal alleen kunnen worden gerechtvaardigd door een in art. 65 VWEU genoemde reden of door dwingende vereisten van algemeen belang. Voor die laatste categorie rechtvaardigingen is van belang dat vereisten van zuiver economische aard geen dwingende vereisten van algemeen belang zijn die een beperking kunnen rechtvaardigen. 22 Bij zijn beoordeling maakt het Hof onderscheid tussen het privatiseringsverbod enerzijds, en het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten anderzijds. Wat betreft het privatiseringsverbod merkt het Hof op dat voor de beoordeling of de beperking is ingegeven door dwingende vereisten van algemeen belang rekening gehouden moet worden met het onderliggende belang dat de wetgever heeft willen dienen met zijn keuze tussen overheids- of particuliere eigendom van de beheerder van het elektriciteits- of gasdistributienet. 23 Aan de hand van de onderliggende redenen voor de gekozen regeling moet de nationale rechter beoordelen of het privatiseringsverbod gerechtvaardigd kan worden. 24 De parallel met de zaak Commissie/Portugal, 25 een van de golden shares-zaken, wijst het Hof van de hand aangezien in die zaak sprake was van een geprivatiseerde onderneming waarin de overheid haar doorslaggevende stem wilde behouden, terwijl elke vorm van privatisering van regionale netbeheerders in zijn geheel wordt voorkomen met het privatiseringsverbod. 26 Vervolgens komt het Hof toe aan het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten. Het Hof gaat eerst in op de voorwaarde dat met beide verboden is beoogd de onvervalste mededinging te verzekeren. Het Hof stelt in punt 58 vast dat de deze doelstelling ook ten grondslag ligt aan het VWEU zulks om uiteindelijk de consument te beschermen. Het Hof stelt vervolgens vast dat volgens vaste rechtspraak consumentenbescherming een dwingend vereiste van algemeen belang is. Het Hof merkt ten tweede op dat de doelstelling van de verboden om de zekerheid van de energievoorziening te waarborgen, [ ] een dwingend vereiste van algemeen belang is. 27 Dit is vaste rechtspraak. 28 Tot slot geeft het Hof aan dat ondanks het feit dat het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten niet zijn voorgeschreven door de interne marktrichtlijnen uit het tweede energiepakket 29 (en evenmin door de interne marktrichtlijnen uit het derde energiepakket), de Staat met deze verboden wel de door het tweede pakket beoogde doelstellingen heeft nagestreefd van een open en transparante markt, nietdiscriminatoire en transparante toegang tot het net en eerlijke concurrentie. 30 Aldus concludeert het Hof dat de door de Hoge Raad genoemde doelstellingen zijn aan te merken als dwingende vereisten van algemeen belang en in beginsel de beperkingen van het vrij kapitaal verkeer kunnen rechtvaardigen. 31 Het Hof memoreert echter dat voor een gerechtvaardigde beperking van het vrije kapitaalverkeer deze beperkingen (i) geschikt dienen te zijn om de doelstellingen te bereiken en (ii) niet verder mogen gaan dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelstellingen. 32 Hierover laat het Hof zich niet uit. Het is derhalve aan de Hoge Raad om na te gaan of ook aan deze twee punten is voldaan. 5. Commentaar Dat het Europees recht een regeling van eigendom zoals het Nederlandse privatiseringsverbod onverlet laat, betekent volgens het Hof niet dat die regeling wordt uitgezonderd van toetsing aan de vrij verkeersbepalingen. De stelling 16. Idem, punt 36, met verwijzing naar vaste rechtspraak. 17. Het Hof verwijst naar analogie naar Hof 21 december 2011, Commissie/Polen, zaak C-271/09, n.n.g., punt Splitsingsarrest, punt Idem, punt Idem, punt Idem, punt Hof 16 januari 2003, Commissie/Italië, zaak C-388/01, Jur I-721, punt 22 en Hof 17 maart 2005, Kranemann, zaak C-109/04, Jur. 2005, I-2421, punt Splitsingsarrest, punt Idem, punten 55 en Hof 8 juli 2010, Commissie/Portugal, zaak C-171/08, Jur I Zie ook H.H.B. Vedder, Een streep door de splitsingswet?, NTE 2010, nr. 3/4, p Zie in gelijke zin Hoge Raad 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BQ9210, r.o Splitsingsarrest, punt Hof 10 juli 1984, Campus Oil, zaak 72/83, Jur , punt 34 en 35, Hof 4 juni 2002, Commissie/België, zaak C-503/99, Jur I-4809, punt 46 en Hof 2 juni 2005, Commissie/Italië, zaak C-174/04, Jur I-4933, punt Richtlijn 2003/54/EG betreffende gemeenschappelijke regels voor deinterne markt voor elektriciteit en houdende intrekking van Richtlijn96/92/EG, PbEU 2003, L 176/37; Richtlijn 2003/55/EG betreffendegemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van Richtlijn 98/30/EG, PbEU 2003, L 176/ Splitsingsarrest, punten Idem, punten 66 en Idem, punt Nederlands Tijdschrift voor Energierecht Nr. 5/6 december 2013

4 Het Europese splitsingsarrest: terug bij af? van de Staat dat van een beperking van het vrije kapitaalverkeer geen sprake is omdat in het geval de overheid er bewust voor kiest een onderneming niet te privatiseren er geen sprake kan zijn van vrij kapitaalverkeer gaat dus niet op. 33 De toenmalige minister van Economische Zaken Brinkhorst verwoordde het standpunt van de Staat aldus: Artikel [63, eerste lid, VWEU] wordt wel relevant zodra tot privatisering van de aandelen in een netbeheerder wordt overgegaan. De eigendom van de aandelen treedt dan uit de werkingssfeer van artikel [345 VWEU] en binnen de werkingssfeer van artikel [63 VWEU], omdat zij verhandelbaar worden op een markt waar ook commerciële investeerders actief zijn. 34 Gezien de door het Hof in punt 36 van het splitsingsarrest aangehaalde vaste rechtspraak is het geen grote verrassing dat deze stelling sneuvelt. De Raad van State heeft de minister ook op een deel van deze rechtspraak gewezen, 35 maar de minister niet op andere gedachten kunnen brengen. 36 Het verbaast al helemaal niet dat het privatiseringsverbod, het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten worden aangemerkt als beperkingen van het vrij verkeer van kapitaal. 37 Voldoende is dat de betreffende maatregelen ervoor (kunnen) zorgen dat ondernemers uit andere lidstaten, of andersom, ingezeten ondernemers worden ontmoedigd om te investeren. 38 Dat sprake is van beperkingen van het vrij verkeer van kapitaal is onder meer door de Raad van State al gesignaleerd 39 en wordt, in meer of mindere mate, ook door de Staat erkend. De toenmalige minister van Economische Zaken vervolgde het hiervoor aangehaalde citaat in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel voor de Won aldus: Preluderend op een toetsing van alle randvoorwaarden waaronder de privatisering plaatsvindt, kan ik in ieder geval aangeven dat een verbod zoals vastgelegd in dit wetsvoorstel inderdaad daadwerkelijk of potentieel een belemmering kan vormen voor het vrij verkeer van kapitaal wanneer privatisering van de netbeheerder mogelijk wordt. Een dergelijke belemmering kan alleen worden gerechtvaardigd indien er sprake is van een maatregel die non-discriminatoir wordt toegepast, een dwingende reden van algemeen (nieteconomisch) belang nastreeft en proportioneel is met het oog op het nagestreefde doel. 40 In dit citaat komt tot uitdrukking dat niet alle beperkingen van het vrij verkeer van kapitaal verboden zijn. Uitzonderingen gelden voor beperkingen met het oog op de openbare orde of de openbare veiligheid zoals bedoeld in art. 65, eerste lid, VWEU en voor dwingende vereisten van algemeen belang. Die laatste categorie uitzonderingen speelt in het splitsingsarrest. Het Hof zit daarbij vast aan de formulering van de derde prejudiciële vraag, die enkel betrekking heeft op de doelstellingen van het tegengaan van kruissubsidiëring, het bewerkstelligen van transparantie en het voorkomen van concurrentieverstoring op de energiemarkt. Daardoor kan het Hof geen rekening houden met de door de Staat aangevoerde niet-economische belangen, waaronder het beschermen van afnemers, het garanderen van de leveringszekerheid en het belang dat de netbeheerders zich op hun exclusieve publieke taken concentreren. 41 Interessant is wat ons betreft het gemak waarmee het Hof aanneemt dat sprake is van dwingende vereisten van algemeen belang. Het is vaste rechtspraak dat zuiver economische doelstellingen geen dwingende vereisten van algemeen belang zijn die een beperking van het vrije kapitaalverkeer kunnen rechtvaardigen. 42 Zo is in de rechtspraak van het Hof vastgesteld dat het in algemene zin versterken van de mededingingsstructuur op de (nationale) energiemarkt geen dwingend vereiste van algemeen belang oplevert waarmee een beperking op het vrije kapitaalverkeer kan worden gerechtvaardigd. 43 Van een gerechtvaardigde beperking kan wel sprake zijn wanneer de beperking is ingegeven door economische belangen die een doelstelling van algemeen belang nastreven. 44 In navolging van Advocaat-Generaal Jääskinen wijst het Hof in punt 52 van het splitsingsarrest op dit leerstuk. De reikwijdte van dit leerstuk is evenwel nog niet uitgekristalliseerd. 45 In het licht van het Europese streven naar een interne energiemarkt verbaast het wellicht niet dat het Hof relatief makkelijk aanneemt dat de aangevoerde doelstellingen van het tegengaan van kruissubsidiëring, het bewerkstelligen van transparantie en het voorkomen van concurrentieverstoring op de energiemarkt, dwingende vereisten van algemeen belang zijn. Wanneer echter kritisch wordt gekeken naar deze drie doelstellingen dan valt op dat het overkoepelende doel daarvan is het bijdragen aan de onvervalste mededinging op de Nederlandse energiemarkt. Die doelstelling heeft het Hof tot voor kort altijd afgedaan als een doelstelling van zuiver economisch belang die een beperking op het vrije kapitaalverkeer niet kan rechtvaardigen. 46 Naar ons idee merkt Advocaat-Generaal Jääskinen in zijn conclusie dan ook terecht op dat de aangevoerde doelstellingen op het eerste gezicht motieven van economische aard zijn. 47 De cirkelredenering van het Hof dat de mededinging wordt beschermd om uiteindelijk de consument te beschermen en dat consumentenbescherming een dwingend vereiste van algemeen belang is overtuigt ons niet. Deze vorm van indirecte consu- 33. Zie Hoge Raad 24 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BQ9210, r.o en , sub a. 34. Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p Kamerstukken II 2004/05, , nr. 4, p. 10 en de aldaar in voetnoot 1 aangehaalde rechtspraak. 36. Idem, p Vgl. CBb 2 oktober 2002, ECLI:NL:CBB:2002:AF0365, r.o Zie bijvoorbeeld Hof 23 februari 2006, Erven van Hilten, zaak C-513/03, Jur I-1957, punt Kamerstukken II 2004/05, , nr. 4, p Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p Zie in gelijke zin de conclusie van de Advocaat-Generaal bij het splitsingsarrest, punt Hof 8 juli 2010, Commissie/Portugal, zaak C-171/08, Jur I-6817, punt 71 en Hof 15 april 2010, CIBA, Jur I-2911, punt Hof 2 juni 2005, Commissie/Italië, zaak C-174/04, Jur I-4933, punten Zie bijvoorbeeld Hof 11 september 2008, Commissie/ Duitsland, zaak C-141/07, Jur I-6935, punt De Advocaat-Generaal verwijst in voetnoot 44 van zijn conclusie bij het splitsingsarrest voor een poging tot rationalisering van deze versoepelingen op J. Snell, Economic Aims as Justification for Restrictions on Free Movement, in: Rule of reason: rethinking another classic of European legal doctrine, uitg, A. Schrauwen, Groningen, Europa Law Publishing, Hof 2 juni 2005, Commissie/Italië, zaak C-174/04, Jur I-4933, punt 37 en Hof4 juni 2002, Commissie/Portugal, zaak C-367/98, Jur I-4731, punt Conclusie van de Advocaat-Generaal bij het splitsingsarrest, punt 84. Nr. 5/6 december 2013 Nederlands Tijdschrift voor Energierecht 277

5 Het Europese splitsingsarrest: terug bij af? mentenbescherming heeft het Hof tot op heden nooit eerder als rechtvaardiging beschouwd, ook niet in de zaken waarnaar het Hof in punt 58 van het splitsingsarrest verwijst. Naar ons idee zou hier ook een parallel getrokken kunnen worden met het (Europees) mededingingsrecht. Ook op basis van deze parallel overtuigt de redenering van het Hof ons niet. Het (Europees) mededingingsrecht strekt er immers toe de marktstructuur en de mededingingsvoorwaarden op de markt als zodanig te beschermen. Onvervalste mededinging is dus een doel op zich en consumentenbescherming staat daarbij niet voorop Hoe verder? Dat het Hof vaststelt dat de aangevoerde doelstellingen als dwingende vereisten van algemeen belang geschikt kunnen zijn om een beperking van het vrije kapitaalverkeer te rechtvaardigen, betekent nog niet dat de beperkingen ook zijn toegestaan. Daartoe is, zoals hiervoor opgemerkt, vereist dat de beperkingen ook (i) concreet geschikt zijn om de doelstellingen te bereiken en (ii) niet verder gaan dan noodzakelijk is voor verwezenlijking van die doelstellingen. 49 Over deze toets laat het Hof zich in het splitsingsarrest niet uit. De bal ligt op dit moment weer bij de Hoge Raad. Of de Hoge Raad de zaak zelf afdoet of dat de zaak, wellicht mede omdat een toetsing aan onder meer art. 1 EP EVRM nog niet heeft plaatsgevonden, terugverwijst naar een gerechtshof moet worden afgewacht. In ieder geval zal een Nederlandse rechterlijke instantie moeten toetsen of de beperkingen van het vrij verkeer ook daadwerkelijk geschikt zijn om de doelstellingen van de Won te bereiken en of deze doelstellingen niet op een minder ingrijpende manier bereikt kunnen worden. Precies op deze punten hebben de Raad van State 50 en het gerechtshof Den Haag 51 zich eerder al (zeer) kritisch uitgelaten. 52 Ook uit recent onderzoek dat Delta heeft laten verrichten blijkt de noodzaak van splitsing niet. Daarin wordt betoogd dat splitsing niet heeft geleid tot een toename van de concurrentie en leveringszekerheid op de Nederlandse energiemarkt. 53 Illustratief is ook dat Nieuw-Zeeland, het enige andere land waar tot nu toe een verplichte eigendomssplitsing op distributieniveau is doorgevoerd, een groot deel van deze regelgeving heeft teruggedraaid. De reden daarvoor is dat de gestelde doelstellingen, i.e. een toename van concurrentie op de energiemarkt, niet zouden zijn bereikt. 54 De toenmalige minister van Economische Zaken Brinkhorst heeft in het verleden alternatieven voor de gedwongen splitsing van de hand gewezen vanwege een vermeende toename van de regeldruk en toezichtsinspanningen. 55 Anderzijds heeft de (voorloper van de) Autoriteit Consument en Markt de benodigde toezichtsinspanningen sterk gerelativeerd 56 en heeft de wetgever grotendeels dezelfde publieke belangen al met de aan de Won voorafgaande Implementatie- en Interventiewet 57 geprobeerd te borgen. 58 Aan de geschiktheid en met name de noodzakelijkheid van de in het geschil zijnde aanvullende beperkingen kan naar ons idee dan ook worden getwijfeld. Van een gelopen race lijkt dus nog geen sprake en in zoverre zijn alle partijen tien jaar nadat de minister zijn splitsingsplannen ontvouwde weer terug bij af. 59 Dat is een opmerkelijke en, gezien de ontwikkelingen op de energiemarkten in het laatste decennium en de uitdagingen waarvoor de sector zich geplaatst weet, 60 tevens nogal treurige constatering. 48. Zie bijvoorbeeld Hof 6 oktober 2009, GlaxoSmithKline/ Commissie, gevoegde zaken C-501/06P, C-513/06P, C-515/06P en C-519/06P, Jur I-9291 en Hof 4 juni 2009, T-mobile e.a., zaak C-8/08, Jur I Zie ook het nieuwe art. 2, vijfde lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt: De werkzaamheden van de Autoriteit Consument en Markt hebben tot doel het bevorderen van goed functionerende markten, van ordelijke en transparante marktprocessen en van een zorgvuldige behandeling van consumenten. Zij bewaakt, bevordert en beschermt daartoe een effectieve concurrentie en een gelijk speelveld op markten en neemt belemmeringen daarvoor weg. Zie ook de toelichting bij het amendement (Kamerstukken II 2013/14, , nr. 12) waarmee dit artikel is ingevoerd: De indiener maakt zich zorgen over de rol van de gefuseerde marktmeester. In tegenstelling tot zijn Europese pendant heeft de Nederlandse ACM in zijn missie-statement expliciet opgenomen dat welvaart van consumenten het ultieme doel van de fusieautoriteit is. De indiener wil expliciet duidelijk maken dat het lange termijn doel welvaart vergroten voor de Nederlandse samenleving vooral wordt bereikt via goed functionerende markten. Daartoe voegt hij een zin toe aan artikel 2, vijfde lid, dat het doel van de werkzaamheden van de ACM beschrijft. Deze zin is gebaseerd op het missie statement van het Europese DG Competition: het beschermen van concurrentie en een competitief klimaat. 49. Splitsingsarrest, punt 67 en de daarin aangehaalde rechtspraak. Zie ook Hof 8 juli 2010, Commissie/Portugal, zaak C-171/08, Jur I-6817, punt Kamerstukken II 2004/06, , nr Gerechtshof 22 juni 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BM8494, BM8495 en BM Ook in de literatuur is getwijfeld aan de toelaatbaarheid van het privatiseringsverbod, het groepsverbod en het verbod op nevenactiviteiten. Zie bijvoorbeeld H.H.B. Vedder, Een streep door de splitsingswet?, NTE 2010, nr. 3/4, p. 185; M.M. Slotboom en A. ter Heegde, Slaagt het splitsingsvoorstel voor de Europeesrechtelijke toets?, NTE 2005, nr. 6, p ; en L. Hancher en J.E. Janssen, Uitzonderingspositie energienetten in strijd met EUrecht, Prospect, april 2004, p Zie PricewaterhouseCoopers, Splitsing in de energiesector: een verdeeld of onverdeeld succes?, in opdracht van Delta, vindplaats: media/rapport_splitsing_in_de_energiesector.pdf. 54. Idem, p. 22. Zie ook B. Dessing, D. Helmer, R. Sitompoel en P. Nillesen, Verticale splitsing in de energiesector, Economisch Statistische Berichten 2013, nr & 4675, p Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p NMa, rapportnummer /23 van 4 juni 2007, Onderzoeksrapport inzake publiek en onafhankelijk netbeheer, vindplaats: en als bijlage bij Kamerstukken II 2006/07, , nr Wijziging Elektriciteitswet 1998 en Gaswet in verband met implementatie en aanscherping toezicht netbeheer, Stb. 2004, Kamerstukken II 2003/04, , nr. 3, p Kamerstukken II 2003/04, , nr Zie SEO Economisch Onderzoek, Energiebeleid in onbalans, in opdracht van Eneco, vindplaats: uploads/media/ _energiebeleid_in_onbalans.pdf. 278 Nederlands Tijdschrift voor Energierecht Nr. 5/6 december 2013