BW (oud) art. 7A:1639o, 1639p, 1639s; BW art. 7:677, 678, 681

Transcriptie

1 Volledig arrest Schoenmaker NJ 1999/643 Hoge Raad 12 februari 1999, nr , C97/211 (Mrs. Mijnssen, Korthals Altes, Neleman, Herrmann, Van der Putt- Lauwers; A-G Spier; m.nt. PAS) RvdW 1999, 33 BW (oud) art. 7A:1639o, 1639p, 1639s; BW art. 7:677, 678, 681 [Essentie] Arbeidsovereenkomst. Ontslag; dringende reden; schadevergoeding? De vraag of de gevolgen van de beëindiging van de dienstbetrekking voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de beëindiging, behoort te worden beantwoord in het kader van de vraag of sprake is van een dringende reden. Is deze vraag bevestigend beantwoord, dan is geen plaats meer voor het oordeel dat het ontslag niettemin kennelijk onredelijk is en dat de werkgever deswege schadevergoeding verschuldigd is. Dit geding betreft de vraag of een terecht op staande voet gegeven ontslag toch kennelijk onredelijk is omdat de gevolgen van het ontslag voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever daarbij. Het onderhavige geschil moet worden beoordeeld naar het vóór 1 april 1997 geldende recht, nu het gaat om een vóór dat tijdstip gegeven ontslag. Daarbij verdient echter te worden aangetekend dat het vóór dat tijdstip geldende recht op het stuk van het einde van de arbeidsovereenkomst, voor zover in dit geding van belang, niet afwijkt van het thans geldende recht. Blijkens art. 1639o lid 1 is de werkgever niet schadeplichtig indien hij de dienstbetrekking doet eindigen om een dringende aan de werknemer onverwijld medegedeelde reden. Daarmee laat zich, Volledig arrest - Schoenmaker 1

2 hoewel de bewoordingen van art. 1639s lid 1 en lid 2 onder 2 zich daartegen niet verzetten, bezwaarlijk rijmen dat een wegens een dringende reden gegeven ontslag desondanks kennelijk onredelijk kan zijn en op die grond wel tot schadeplichtigheid van de werkgever kan leiden. Een dergelijk systeem past ook overigens niet in de wettelijke regeling van het einde van de arbeidsovereenkomst in het BW. De vraag of de gevolgen van de beëindiging van de dienstbetrekking voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de beëindiging, behoort te worden beantwoord in het kader van de vraag of sprake is van een dringende reden. Is deze laatste vraag bevestigend beantwoord, dan is geen plaats meer voor het oordeel dat het ontslag niettemin kennelijk onredelijk is op de in art. 1639s lid 2 onder 2 vermelde grond. Een verplichting van de werkgever tot schadevergoeding in geval van ontslag wegens een dringende reden op de grond dat beëindiging van de dienstbetrekking kennelijk onredelijk is om de in art. 1639s lid 2 onder 2 vermelde reden, laat zich niet verenigen met de in art. 1639o lid 3 voorziene mogelijkheid dat de werknemer in geval van een ontslag wegens een dringende reden jegens de werkgever schadeplichtig is en evenmin met de omstandigheid dat de wet, anders dan bij ontbinding wegens verandering in de omstandigheden, niet voorziet in de mogelijkheid van een schadevergoeding bij of na ontbinding wegens een dringende reden op verzoek van de werkgever. De rechtbank had, zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, bij haar beoordeling van de vraag of sprake was van een dringende reden als bedoeld in art. 1639p de persoonlijke omstandigheden van de werknemer moeten afwegen tegen de aard en de ernst van de dringende reden. De rechtbank heeft echter nagelaten ervan blijkt te geven dat zij een dergelijke afweging heeft verricht. Door zulks na te laten heeft de rechtbank hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij haar oordeel dat sprake is van een dringende reden, onvoldoende gemotiveerd. [Tekst] S., te U., eiseres tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerster, adv. mr. R.A.A. Duk, tegen E., te H., verweerder in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiser, adv. mr. E. Grabandt. 2 Praktisch Arbeidsrecht

3 Rechtbank: 3. Feiten 3.1 De kantonrechter is onder 1 van zijn vonnis uitgegaan van de volgende feiten: Eiser is van juni 1979 tot 30 augustus 1994 in dienst geweest van gedaagde, laatstelijk als chef afdeling orthopedische schoentechniek tegen een salaris van ƒ 4.477,23 bruto per maand. Eiser is op 30 augustus 1994 ontslagen. De opzegtermijn bij regulier ontslag bedraagt drie maanden. 3.2 Tegen deze overweging is geen grief gericht, zodat ook de rechtbank uitgaat van deze feiten. 4. Beoordeling 4.1 De grieven stellen het geschil tussen partijen in volle omvang aan de orde. 4.2 De kern van het geschil is of E. om een dringende reden is ontslagen. Hierop is het voor 1 april 1997 geldende recht van toepassing. 4.3 Eerder heeft E. in rechte zich beroepen op de nietigheid van zijn ontslag. Thans stelt hij dat het ontslag een dringende reden ontbeert. 4.4 Het stond E. vrij op zijn eerdere stellingname terug te komen. Hij heeft zijn recht daartoe niet verwerkt. Bijzondere omstandigheden die tot een tegengesteld oordeel leiden zijn niet gesteld of gebleken. 4.5 Voor de vraag of sprake was van een dringende reden zijn de volgende feiten van belang. Deze feiten zijn enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) betwist, mede in aanmerking genomen een verslag van 30 augustus 1994 van E. (productie 8 bij conclusie van eis) en een medische verklaring van M.M. van Hemert van 30 augustus 1994 (productie 1 bij verweerschrift ex artikel 116 Rv). Op 30 augustus 1994 heeft de dochter van de directeur van S., naar de rechtbank begrijpt namens S., jegens E. een aanmerking gemaakt op diens overschrijding van de koffiepauze. Hierop heeft E. die dochter uitgescholden. Als reactie heeft de dochter thee in het gezicht van E. gegooid. Hierop heeft E. de dochter in een houdgreep buiten de deur gezet. Nadat vervolgens de echtgenote van de directeur van S. bij E. verhaal kwam halen en zelfs een hamer in de hand had genomen maar weer had weggelegd, heeft E. met (de 2010, Noordhoff Uitgevers bv Volledig arrest - Schoenmaker 3

4 steel van) een hamer op haar arm geslagen. Voormelde medische verklaring houdt in dat de betrokken arts op de bewuste dag bij bedoelde echtgenote heeft waargenomen forse kneuzingen van de rechter onderarm, pols en bovenarm, zich onder andere uitend in diverse haematomen. 4.6 Hoezeer ook de reactie van de dochter onjuist was, het haar in een houdgreep buiten de deur zetten was buiten proportie. Het ernstigst is evenwel de mishandeling van de echtgenote. Ook indien rekening wordt gehouden met het feit dat E. zich door haar uitgedaagd heeft gevoeld, levert deze mishandeling een dringende reden voor ontslag op. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel ervan moet worden uitgegaan dat het door genoemde arts waargenomen letsel het gevolg is van het handelen van E. Ten onrechte bagatelliseert E. deze - niet geringe - mishandeling als een tik op de vingers. Van S. kan niet worden gevergd E. na deze mishandeling nog langer in dienst te houden. 4.7 Bij het bestaan van een dringende reden is de door E. gevorderde wettelijke schadeloosstelling van ƒ ,23 bruto niet toewijsbaar. 4.8 In beginsel wel toewijsbaar is diens vordering van ƒ 7.697,34 bruto wegens niet genoten vakantiedagen. 4.9 Onder verwijzing naar artikel 7A:1639o jo 7A:1639r BW beroept S. zich ter verrekening op een tegenvordering van ƒ , Dit beroep wordt terecht gedaan. Door te handelen als bovenvermeld heeft E. door zijn schuld aan S. een dringende reden gegeven voor ontslag. E. is terzake schadeplichtig Subsidiair betoogt E. dat ondanks het bestaan van een dringende reden het ontslag toch kennelijk onredelijk is omdat de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van S. daarbij Dit betoog is, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, juist. Als bijzondere omstandigheden gelden dat zijdens S. substantieel is bijgedragen aan de escalatie voorafgaande aan de mishandeling van de echtgenote, voorts het langdurig dienstverband, de leeftijd van E. en de toenmalige verwachting dat het hem moeilijk zou vallen binnen afzienbare termijn elders een gelijk inkomen te verdienen als gevolg waarvan aannemelijk was 4 Praktisch Arbeidsrecht

5 dat hij een aanmerkelijk inkomensverlies zou lijden, welke verwachting uitgekomen is De rechtbank zal E. naar billijkheid een schadevergoeding van ƒ toekennen. Hierbij wordt ermee rekening gehouden dat de vordering van E. wegens niet genoten vakantiedagen is verrekend en wordt ervan uitgegaan dat S. zijn vordering op grond van artikel 7A:1639o lid 3 niet verder geldend zal maken Partijen zijn wederzijds uitvoerig ingegaan op de al jarenlang gespannen arbeidsverhouding en vooral op de oorzaak daarvan. Voor de beslissing van deze zaak is een en ander niet rechtstreeks van belang. Nu terzake in hoger beroep ook geen gespecificeerde bewijsaanboden zijn gedaan, gaat de rechtbank aan de desbetreffende stellingen voorbij. 5. Slotsom 5.1 Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. S. dient aan E. een schadevergoeding te betalen van ƒ bruto. De grieven behoeven geen afzonderlijke behandeling. 5.2 De proceskosten worden gecompenseerd nu beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld. (enz.) Principaal cassatiemiddel: Schending van het recht, in bijzonder van artt. 7A:1639o en 1639s BW (oud), danwel verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen grond voor vernietiging vormt, doordat de Rechtbank heeft overwogen als in rov en 4.13 van het vonnis waarvan beroep is neergelegd en mede op grond daarvan heeft beslist als in het dictum van dat vonnis is omschreven, ten onrechte en in strijd met het recht in verband met het navolgende. De Rechtbank aanvaardt in rov. 4.5 en 4.6 van het vonnis waarvan beroep dat E. aan S. een dringende reden heeft gegeven voor het ontslag op staande voet; daaraan verbindt de Rechtbank in rov. 4.7 terecht de conclusie dat de door E. van S. gevorderde wettelijke schadeloosstelling niet toewijsbaar is. Vervolgens neemt de Rechtbank aan dat gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval desalniettemin het ontslag kennelijk onredelijk is. De Rechtbank neemt daartoe een aantal omstandigheden in aanmerking. Het oordeel van de Rechtbank op dit laatste punt is rechtens onjuist omdat (het wettelijk systeem meebrengt dat) een terecht op 2010, Noordhoff Uitgevers bv Volledig arrest - Schoenmaker 5

6 staande voet gegeven ontslag, als waarvan hier sprake is, niet kennelijk onredelijk kan zijn. Dat geldt ook indien de gevolgen van dat ontslag voor de werknemer (te) ernstig zijn. Zou dat al anders zijn, dan zijn de omstandigheden die de Rechtbank in rov in aanmerking neemt, onvoldoende om een afwijking te rechtvaardigen van de hoofdregel dat een ontslag op staande voet dat terecht is gegeven, niet kennelijk onredelijk kan zijn jegens de door dat ontslag getroffen werknemer. In elk geval is het oordeel van de Rechtbank met de enkele verwijzing naar de betrokken omstandigheden onvoldoende met redenen omkleed. Voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel: Schending van het recht, althans verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat de Rechtbank heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden vonnis, in het bijzonder in de r.o. 4.5 en 4.6 daarvan, zulks ten onrechte op grond van het navolgende. In de r.o. 4.5 en 4.6 komt de Rechtbank tot de conclusie dat E. aan S. een dringende reden heeft gegeven voor het ontslag op staande voet. Ten onrechte betrekt de Rechtbank in de afweging niet, althans onvoldoende, door de Rechtbank zelf vastgesteld, en door E. gestelde en niet onjuist bevonden, omstandigheden, die mede een rol spelen, althans dienen te spelen, bij beantwoording van de vraag of déze werknemer, alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemende, aan déze werkgever een dringende reden heeft gegeven die het ontslag op staande voet rechtvaardigt. Daarbij gaat het om omstandigheden als die door de Rechtbank in r.o in een ander verband zijn aangemerkt, te weten dat zijdens S. substantieel is bijgedragen aan de escalatie voorafgaande aan de mishandeling van de echtgenote, en/of het langdurig dienstverband en/of de leeftijd van E., en/of de toenmalige verwachting dat het hem moeilijk zou vallen binnen afzienbare termijn elders een gelijk inkomen te verdienen als gevolg waarvan aannemelijk was dat hij een aanmerkelijk inkomensverlies zou lijden, welke verwachting uitgekomen is, alsmede de door E. gestelde en niet onjuist bevonden omstandigheid dat op de inzet, vakbekwaamheid en kennis van E. gedurende het lange dienstverband geen enkele kritiek is geleverd (zie laatstelijk mva in hoger beroep sub 10). Het gaat hier om omstandigheden die mede betrokken dienen te worden in de afweging leidend tot het 6 Praktisch Arbeidsrecht

7 antwoord op de vraag of sprake is van een dringende reden. Uit de beslissing van de Rechtbank blijkt zulks niet, althans onvoldoende. De beslissing is dan ook rechtens onjuist, althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie - verder te noemen: E. - heeft bij exploit van 24 februari 1995 eiseres tot cassatie - verder te noemen: S. - gedagvaard voor de Kantonrechter te Utrecht en gevorderd hetgeen hierna in 3.2 is vermeld. S. heeft de vordering bestreden. De Kantonrechter heeft bij vonnis van 27 maart 1996 S. veroordeeld om aan E. te betalen een bedrag van ƒ ,57 bruto, alsmede een bedrag van ƒ , wegens kennelijk onredelijk ontslag, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis heeft S. hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Utrecht. Bij vonnis van 7 mei 1997 heeft de Rechtbank voormeld vonnis van de Kantonrechter vernietigd; opnieuw rechtdoende heeft de Rechtbank S. veroordeeld om aan E. te betalen een bedrag van ƒ en het meer of anders gevorderde afgewezen. (...) 2. Het geding in cassatie (...) 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) E. is van juni 1979 tot 30 augustus 1994 in dienst geweest van S., laatstelijk als chef afdeling orthopedische schoentechniek, tegen een salaris van ƒ 4.477,23 bruto per maand. (ii) E. is op 30 augustus 1994 op staande voet ontslagen. (iii) De opzegtermijn bij regulier ontslag bedraagt drie maanden. (iv) Aan het ontslag op staande voet is het volgende voorafgegaan. Op 30 augustus 1994 heeft de dochter van de directeur van S. namens S. jegens E. een aanmerking gemaakt op diens overschrijding van de koffiepauze. Hierop heeft E. die dochter uitgescholden. Als reactie heeft de dochter thee in het gezicht van E. gegooid. Hierop heeft E. de dochter in een houdgreep buiten de deur gezet. Nadat vervolgens de echtgenote van de directeur van S. bij E. verhaal kwam halen en een hamer in de hand had genomen 2010, Noordhoff Uitgevers bv Volledig arrest - Schoenmaker 7

8 maar weer had weggelegd, heeft E. met (de steel van) een hamer op haar arm geslagen. (v) Een door de huisarts M.M. van Hemert op 30 augustus 1994 opgemaakte geneeskundige verklaring houdt in dat de betrokken arts op de bewuste dag bij bedoelde echtgenote heeft waargenomen forse kneuzingen van de rechter onderarm, pols en bovenarm, zich onder andere uitend in diverse haematomen. (vi) Bij beschikking van 6 februari 1995 heeft de Kantonrechter op verzoek van S. de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover deze nog bestaat, ontbonden met ingang van die datum op de grond van de voor het ontslag op staande voet gegeven dringende reden E., die zich in het kader van de onderhavige procedure niet op het ontbreken van een voorafgaande ontslagvergunning beroept, stelt zich op het standpunt dat het hem gegeven ontslag onregelmatig en kennelijk onredelijk is. Op grond daarvan vordert hij a) de in art. 7A:1639o lid 4 (oud) BW bedoelde schadeloosstelling ten bedrage van ƒ ,23 bruto (drie maanden salaris), b) ƒ 7.697,34 bruto als vergoeding in geld van door hem bij het einde van zijn dienstverband opgebouwde en nietgenoten vakantiedagen, e) ƒ ,90 bruto als schadevergoeding op grond van art. 1639s (oud) en d) ƒ ,07 aan buitengerechtelijke incassokosten, één en ander te vermeerderen met wettelijke rente. S. heeft tot haar verweer aangevoerd - voor zover in cassatie van belang - dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven en dat E. deswege schadeplichtig is. Zij heeft zich op verrekening beroepen van de haar toekomende schadevergoeding met de vordering van E. ter zake van niet genoten vakantiedagen en zij heeft bestreden dat E. aanspraak kan maken op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De Kantonrechter heeft geoordeeld, samengevat weergegeven, dat de slag met de hamer op zichzelf een dringende reden voor ontslag zou opleveren, maar dat gelet op het langdurige dienstverband, de vaktechnische vaardigheden en de inzet van E. en hetgeen zich heeft afgespeeld vóór het gegeven ontslag, toch onvoldoende grond bestond voor het gegeven ontslag op staande voet, althans niet zonder dat dat ontslag in dit geval gepaard zou zijn gegaan met een redelijke vergoeding. Op dezelfde gronden heeft de Kantonrechter 8 Praktisch Arbeidsrecht

9 geoordeeld dat het ontslag kennelijk onredelijk is, althans bij gebreke van betaling van een redelijke vergoeding. De onder a en b vermelde vorderingen heeft hij vervolgens toegewezen en de onder d vermelde vordering heeft hij afgewezen. De onder c vermelde vordering heeft hij toegewezen tot een bedrag van ƒ De Rechtbank heeft geoordeeld dat er voor S. wel een dringende reden was om E. te ontslaan. Daartoe heeft zij, samengevat weergegeven, overwogen dat, hoezeer ook de reactie van de dochter onjuist was, het haar in de houdgreep buiten de deur zetten buiten proporties was, dat evenwel het ernstigst is de mishandeling van de echtgenote van de directeur van S., dat ook indien rekening gehouden wordt met het feit dat E. zich door haar uitgedaagd heeft gevoeld, deze mishandeling een dringende reden voor ontslag oplevert en dat van S. niet kan worden gevergd E. nog langer in dienst te houden. Met betrekking tot het subsidiaire betoog van E., dat ondanks het bestaan van een dringende reden het ontslag toch kennelijk onredelijk is omdat de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van E. daarbij, heeft de Rechtbank geoordeeld dat dit betoog, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, juist is. Als bijzondere omstandigheden gelden, aldus de Rechtbank in rov. 4.12, dat zijdens S. substantieel is bijgedragen aan de escalatie voorafgaande aan de mishandeling van de echtgenote, voorts het langdurig dienstverband, de leeftijd van E. (geboren 14 mei 1958) en de toenmalige verwachting dat het hem moeilijk zou vallen binnen afzienbare termijn elders een gelijk inkomen te verdienen als gevolg waarvan aannemelijk was dat hij een aanmerkelijk inkomensverlies zou leiden, welke verwachting uitgekomen is. De Rechtbank heeft vervolgens, met vernietiging van het vonnis van de Kantonrechter, naar billijkheid een schadevergoeding toegekend van ƒ Daarbij heeft de Rechtbank ermee rekening gehouden dat de vordering van E. wegens niet genoten vakantiedagen is verrekend met de tegenvordering die S. op grond van art. 1639o lid 3 (oud) toekomt, aangezien E. door zijn schuld aan S. een dringende reden voor ontslag heeft gegeven. Voorts is de Rechtbank daarbij ervan uitgegaan dat S. die (tegen)vordering niet verder geldend zal maken. 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 2010, Noordhoff Uitgevers bv Volledig arrest - Schoenmaker 9

10 4.1. Het middel keert zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat, gelet op de bijzondere omstandigheden, ondanks het bestaan van een dringende reden het ontslag toch kennelijk onredelijk is omdat de gevolgen van het ontslag voor E. te ernstig zijn in vergelijking met het belang van S. daarbij. Dit oordeel is, aldus het middel, onjuist omdat (het wettelijk systeem meebrengt dat) een terecht op staande voet gegeven ontslag, als waarvan hier sprake is, niet kennelijk onredelijk kan zijn en dat dit ook geldt indien de gevolgen van dat ontslag voor de werknemer (te) ernstig zijn. Subsidiair bevat het middel een motiveringsklacht Bij de beoordeling van de rechtsklacht moet worden vooropgesteld dat het onderhavige geschil moet worden beoordeeld naar het vóór 1 april 1997 geldende recht, nu het gaat om een vóór dat tijdstip gegeven ontslag. Daarbij verdient echter te worden aangetekend dat het vóór dat tijdstip geldende recht op het stuk van het einde van de arbeidsovereenkomst, voor zover in dit geding van belang, niet afwijkt van het thans geldende recht Blijkens art. 1639o lid 1 is de werkgever niet schadeplichtig indien hij de dienstbetrekking doet eindigen om een dringende aan de werknemer onverwijld medegedeelde reden. Daarmee laat zich, hoewel de bewoordingen van art. 1639s lid 1 en lid 2 onder 2 zich daartegen niet verzetten, bezwaarlijk rijmen dat een wegens een dringende reden gegeven ontslag desondanks kennelijk onredelijk kan zijn en op die grond wel tot schadeplichtigheid van de werkgever kan leiden Een dergelijk systeem past ook overigens niet in de wettelijke regeling van het einde van de arbeidsovereenkomst in het BW. Een dringende reden voor de werkgever bestaat ingevolge art. 1639p in daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de dienstbetrekking te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag òf van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking 10 Praktisch Arbeidsrecht

11 heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst toch gerechtvaardigd is. De vraag of de gevolgen van de beëindiging van de dienstbetrekking voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de beëindiging, behoort derhalve te worden beantwoord in het kader van de vraag of sprake is van een dringende reden. Is deze laatste vraag bevestigend beantwoord, dan is geen plaats meer voor het oordeel dat het ontslag niettemin kennelijk onredelijk is op de in art. 1639s lid 2 onder 2 vermelde grond. Tenslotte verdient nog aantekening dat een verplichting van de werkgever tot schadevergoeding in geval van ontslag wegens een dringende reden op de grond dat beëindiging van de dienstbetrekking kennelijk onredelijk is om de in art. 1639s lid 2 onder 2 vermelde reden, zich niet laat verenigen met de in art. 1639o lid 3 voorziene mogelijkheid dat de werknemer in geval van een ontslag wegens een dringende reden jegens de werkgever schadeplichtig is en evenmin met de omstandigheid dat de wet, anders dan bij ontbinding wegens verandering in de omstandigheden, niet voorziet in de mogelijkheid van een schadevergoeding bij of na ontbinding wegens een dringende reden op verzoek van de werkgever Het in 4.3 en 4.4 overwogene leidt tot de slotsom dat de rechtsklacht gegrond is. 5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1. Nu uit hetgeen bij de beoordeling van het principaal beroep is overwogen volgt dat het oordeel van de Rechtbank dat, ofschoon sprake was van een dringende reden voor het ontslag, het ontslag toch kennelijk onredelijk was, geen stand kan houden en de beslissing van de Rechtbank derhalve moet worden vernietigd, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, vervuld De Rechtbank had, zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 4 is overwogen, bij haar beoordeling van de vraag of sprake was van een dringende reden als bedoeld in art. 1639p de persoonlijke 2010, Noordhoff Uitgevers bv Volledig arrest - Schoenmaker 11

12 omstandigheden van de werknemer moeten afwegen tegen de aard en de ernst van de dringende reden. De Rechtbank heeft echter nagelaten ervan blijk te geven dat zij een dergelijke afweging heeft verricht; met name heeft zij niet ervan blijk gegeven dat zij de omstandigheden vermeld in haar rov heeft betrokken in haar beoordeling van de vraag of sprake was van een dringende reden als hiervoor bedoeld. Door zulks na te laten heeft de Rechtbank hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij haar oordeel dat sprake is van een dringende reden als voormeld, onvoldoende gemotiveerd. Het middel, dat hierover klaagt, treft derhalve doel. 6. Beslissing De Hoge Raad: In het principale en het incidentele beroep: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Utrecht van 7 mei 1997; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Amsterdam; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. [Mening] Conclusie A-G mr. Spier: 1. Feiten 1.1. Van E. is van juni 1979 tot 30 augustus 1994 in dienst geweest bij S, laatstelijk als chef afdeling orthopedische schoentechniek. Op 30 augustus 1994 is hij ontslagen. Bij regulier ontslag bedraagt de opzegtermijn drie maanden (rov. 3.1 Rechtbank) Aan het ontslag gingen de volgende incidenten vooraf. De dochter van de directeur van S. had een aanmerking gemaakt op de overschrijding door E. van diens koffiepauze. Hierop heeft E. de dochter uitgescholden. De dochter heeft als reactie thee in het gezicht van E. gegooid. Vervolgens heeft E. de dochter in een houdgreep buiten de deur gezet Hierop is de vrouw van de directeur van S. bij E. verhaal komen halen. Zij heeft daarbij een hamer in de hand genomen, maar deze weer neergelegd. E. heeft met de steel van een hamer op haar arm geslagen. Op die bewuste dag heeft een arts forse kneuzingen aan haar rechter onderarm, pols en bovenarm waargenomen, zich onder andere uitend in diverse haematomen. 12 Praktisch Arbeidsrecht

13 De Rechtbank neemt aan dat dit letsel is veroorzaakt door E. (rov. 4.6). 2. Verloop van de procedure 2.1. E. stelt zich in deze procedure op het standpunt dat sprake is van een onregelmatig en kennelijk onredelijk ontslag. Op grond daarvan vordert hij van S. - voorzover thans nog van belang - de wettelijke schadeloosstelling en schadevergoeding krachtens art. 7A:1639s (oud) BW. Deze laatste stelt hij op ƒ , De Kantonrechter te U. wijst aan E. een schadeloosstelling toe, omdat er naar zijn oordeel geen sprake was van een dringende reden voor ontslag. Bovendien acht hij het ontslag kennelijk onredelijk. Hiervoor kent hij een vergoeding toe ten bedrage van ƒ S. is in hoger beroep gekomen. In haar vonnis oordeelt de Rechtbank dat er een dringende reden voor ontslag aanwezig is, bestaande uit het in een houdgreep buiten de deur zetten van de dochter van S. en de mishandeling van mevrouw S. Daarom kan E. geen aanspraak maken op de wettelijke schadeloosstelling (rov ). Integendeel: E. heeft zijn werkgever een dringende reden gegeven en is deswege schadeplichtig (rov. 4.10) Daarnaast acht de Rechtbank het ontslag gezien de bijzondere omstandigheden van het geval kennelijk onredelijk. Hiervoor kent de Rechtbank een vergoeding toe ten bedrage van ƒ (rov en 4.13) Ten aanzien van de bijzondere omstandigheden overweegt de Rechtbank het volgende: Als bijzondere omstandigheden gelden dat zijdens S. substantieel is bijgedragen aan de escalatie voorafgaande aan de mishandeling van de echtgenote, voorts het langdurig dienstverband, de leeftijd van E. en de toenmalige verwachting dat het hem moeilijk zou vallen binnen afzienbare termijn elders een gelijk inkomen te verdienen als gevolg waarvan aannemelijk was dat hij een aanmerkelijk inkomensverlies zou lijden, welke verwachting is uitgekomen" (rov. 4.12) De Rechtbank acht de stellingen over de oorzaak van de gespannen arbeidsverhouding niet rechtstreeks van belang. Zij constateert (kennelijk ten overvloede) dat ter zake door partijen geen bewijs is aangeboden (rov. 4.14). 2010, Noordhoff Uitgevers bv Volledig arrest - Schoenmaker 13

14 2.7. S. heeft tijdig cassatieberoep ingesteld; het beroep is door E. tegengesproken. Hij heeft voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld. 3. Bespreking van het principale middel Is de kwestie al door de Hoge Raad beslecht? 3.1. De eerste vraag die beantwoording behoeft is of de kwestie van de samenloop tussen ontslag op staande voet en kennelijk onredelijk ontslag niet reeds door de Hoge Raad is beslecht in het arrest Elmar/Felix. NOOT 1 Het antwoord luidt m.i. ontkennend. Uw Raad nam aan dat het Hof - anders dan het middel leerde - geen dringende reden had aangenomen. NOOT 2 In de onderhavige zaak moet, in elk geval bij de beoordeling van het principale middel, uitgangspunt zijn dat er wél een dringende reden is. De letter van de wet 3.2. De wet lijkt steun te bieden voor de opvatting van de Rechtbank. Art. 7A:1639s lid 1 BW spreekt immers van al of niet met inachtneming van de wettelijke bepalingen. Ook het arrest Arts/Kuijpers wijst op deze algemene bewoordingen. NOOT Het komt mij voor dat aan de letterlijke bewoordingen der wet ten deze geen doorslaggevende betekenis toekomt. Luttmer-Kat heeft er op gewezen dat er goede grond is aan te nemen dat de wetgever niet aan het probleem dat in deze procedure speelt heeft gedacht. NOOT 4 Zij beroept zich op Levenbach die nauw bij de totstandkoming van het nieuwe ontslagrecht was betrokken. Volgens Levenbach ontstaat geen schadeplichtigheid als tussentijds verbroken wordt wegens een dringende reden; hoewel ook dan naar de letter beroep op kennelijke onredelijkheid open zou blijven, is het vanzelfsprekend uitgesloten, dat een reden van zo dringend karakter (is), dat hij tussentijdse beëindiging op staande voet rechtvaardigt, tevens toch een kennelijk onredelijke beëindiging zou meebrengen. NOOT Levenbach maakt expliciet onderscheid tussen gevallen waarin wél en waarin geen dringende reden bestaat. In het laatste geval kan een vordering zowel worden gebaseerd op het nietinachtnemen van de regels inzake opzegging als op kennelijke onredelijkheid van het ontslag. NOOT 6 In deze opvatting, waartoe ik mij om de hierna vermelde redenen bekeer, is het arrest Elmar/Felix geen beletsel de door de Rechtbank aanvaarde samenloop in de ban te doen. 14 Praktisch Arbeidsrecht

15 De wonderlijke consequenties van samenloop 3.5. Bij de bespreking van het middel moet worden bedacht dat het resultaat waartoe de Rechtbank is gekomen enigszins opmerkelijk mag heten. Voor het geval nog een arbeidsovereenkomst zou bestaan heeft ontbinding daarvan met ingang 6 februari 1995 plaatsgevonden. Op grond van de dringende reden heeft de Kantonrechter daaraan (uiteraard) NOOT 7 geen vergoeding verbonden. NOOT Voor het geval sprake is van een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van verandering in de omstandigheden zal de hoogte van de vergoeding moeten worden bepaald op grond van redelijkheid en billijkheid. Voor een aanvullende kennelijk onredelijk ontslag-procedure is alleen onder bijzondere omstandigheden plaats. NOOT 9 Er is geen reden om voor ontbinding wegens een dringende reden een voor de werknemer gunstiger regel aan te nemen, in dien zin dat hij op ruimere schaal een kennelijk onredelijk ontslagprocedure zou kunnen entameren. NOOT In de opvatting van de Rechtbank zou de werknemer er beter van worden wanneer de dringende reden zou worden aanvaard. Dan immers komt de voorwaardelijke ontbinding zonder toekenning van een vergoedingniet aan de orde en resteert de vraag of door een werknemer een vordering gebaseerd op kennelijk onredelijk ontslag kan worden ingesteld wanneer sprake is van een geldig ontslag op staande voet. De consequentie dat een werknemer beter af is/kan zijn bij een geldig ontslag op staande voet dan bij een ongeldig kan niet aanstonds bekoren. De wenselijkheid van een doorzichtig en hanteerbaar stelsel 3.8. Een tweede opmerking vooraf is dat het zeker in ontslagzaken m.i. wenselijk is dat een werkbaar en doorzichtig stelsel van rechtsbescherming wordt opgetrokken. Een systeem waarin partijen elkaar kunnen bestoken met vorderingen op talloze grondslagen, waarbij telkens andere vragen rijzen eist maatschappelijk een onnodig hoge tol. Zeker voor de werknemer, maar ook bij kleine(re) werkgevers is er een in het oog springend belang mee gediend dat ontslagkwesties zonder onnodige complicaties ten einde kunnen worden gebracht Voor een ander oordeel is slechts plaats ingeval de vorderingen/procedures een verschillend rechtskarakter hebben, 2010, Noordhoff Uitgevers bv Volledig arrest - Schoenmaker 15

16 des dat daarin verschillende vragen spelen en de rechtsgevolgen anders zijn geregeld. NOOT In casu doet die situatie zich m.i. niet voor. Immers zal bij de beoordeling van een ontslag op staande voet rekening moeten worden gehouden met andere factoren dan alleen de gedraging die de oorzaak van het ontslag vormde. NOOT Ook zou ik niet willen uitsluiten dat een gedraging die op zich een dringende reden vormt, gezien de bijkomende omstandigheden, alleen een ontslag op staande voet rechtvaardigt wanneer de werkgever zich de belangen van de werknemer voldoende aantrekt. NOOT 13 Men zou kunnen tegenwerpen dat het, in deze benadering, de voorkeur verdient om een door de wetgever geplaveide weg (van het kennelijk onredelijk ontslag) te bewandelen. Ik erken dat daarvoor iets valt te zeggen. De schaduwzijde is de al gememoreerde processuele complicatie. Daarom is er m.i. meer voor te zeggen om in het kader van een en dezelfde procedure alle in aanmerking komende vragen onder ogen te zien Hier komt bij dat het voor niet in het (arbeids)recht geverseerden moeilijk valt uit te leggen waarom een gedraging (mede tegen de achtergrond van de overige relevante feiten en omstandigheden) wél voldoende grond is voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst, doch dat deze beëindiging nochtans kennelijk onredelijk kan zijn. Zoals we zagen drong Levenbach dat reeds aan. Hij is daarin begrijpelijkerwijs door anderen bijgevallen. NOOT 14 Doel en strekking van art. 7A:1639o (oud) BW Met name Kuip heeft betoogd dat de regeling van de dringende reden vooral beoogt de werkgever een mogelijkheid te bieden een einde te maken aan een onhoudbare toestand. De dringende reden legitimeert daarmee slechts de onmiddellijke beëindiging. NOOT 15 In uitzonderlijke situaties NOOT 16 is er ruimte voor een vergoeding krachtens art. 7A:1639s (oud) BW. NOOT Klaarblijkelijk is dit betoog gebaseerd op de gedachte dat bij de vraag of sprake is van een dringende reden louter acht mag worden geslagen op de gedragingen die tot het ontslag hebben geleid. Hiervoor (3.10) werd reeds vermeld dat bij beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden alle omstandigheden moeten worden meegewogen. Een opvatting die trouwens ook door 16 Praktisch Arbeidsrecht

17 Kuip wordt bepleit. Zijn betoog hinkt daardoor enigszins op twee gedachten. Bestaat behoefte aan samenloop? Kuip s benadering heeft eerst goede zin wanneer zich omstandigheden laten denken waarin een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst geboden/wenselijk is, terwijl het desondanks kennelijk onredelijk zou zijn om de gevolgen daarvan ten volle af te wentelen op de werknemer. Ik heb mij het hoofd gebroken over mogelijke casusposities waarin zulks zou spelen. Ik ben tot de slotsom gekomen dat ze vrijwel niet te bedenken zijn Om mijn gedachtegang enigszins inzichtelijk te maken ter illustratie enkele gevallen die in de rechtspraak hebben geleid tot het enerzijds aanvaarden van een dringende reden en anderzijds van een kennelijk onredelijk ontslag In de eerste plaats dringt de onderhavige procedure zich op. Ik erken dat het voor de werknemer triest is dat hij op staande voet is ontslagen; ook dat de gevolgen ernstig voor hem kunnen zijn. Wanneer men evenwel meent - daarop ziet het incidentele middel NOOT 18 - dat sprake is van een dringende reden, dan is m.i. niet kennelijk onredelijk dat de werknemer zonder vergoeding huiswaarts is gezonden. Ontslag op staande voet is nu eenmaal ingrijpend. Niet zelden wordt men bevangen door een (zeker) gevoel van compassie met de werknemer. Het zou evenwel te ver voeren dat een ernstig mishandelde werkgever NOOT 19 nog een vergoeding zou moeten betalen In de literatuur heeft de zaak Schmidt/Délifrance NOOT 20 enig stof doen opwaaien. Deze gaat over een ontslag op staande voet in verband met (kort gezegd) belangenverstrengeling van een directeur. Het geldige ontslag op staande voet werd kennelijk onredelijk geoordeeld op grond van de bijzondere omstandigheden. NOOT 21 Ik voel mij niet geroepen een oordeel te vellen over de vraag of de Rechtbank in die zaak terecht heeft aangenomen dat sprake was van een dringende reden. Daarop komt het immers niet aan. Bij de beoordeling van de dringende reden moet, als gezegd, rekening worden gehouden met de gevolgen van het ontslag en de voorgeschiedenis. Is dat gebeurd, dan is er voor een vergoeding redelijkerwijs geen plaats meer. De belangenverstrengeling is dan, ook bezien tegen de achtergrond van de overige omstandigheden, ontoelaatbaar en rechtvaardigt de ernstige gevolgen van het 2010, Noordhoff Uitgevers bv Volledig arrest - Schoenmaker 17

18 ontslag op staande voet. Oordeelt men dat er geen sprake is van een dringende reden, dan kan de werkgever ontbinding vragen en kan hij de werknemer tussentijds op non actief stellen (zoals in de zaak Délifrance ook enige tijd is gebeurd). Zie ook hieronder sub Het voert te ver om ook andere zaken uitvoerig de revue te laten passeren. NOOT 22 Ik volsta ermee op te merken dat daarvoor m.i. hetzelfde geldt als onder 3.18 betoogd. De schaduwzijden van samenloop Zeker bij het onder 3.10 beschreven uitgangspunt is het, bij de aanwezigheid van een dringende reden en bij de huidige stand van het arbeidsrecht, m.i. niet aangewezen de ex werknemer een vergoeding toe te kennen Ik tracht dit nader toe te lichten. Zou men een andere benadering kiezen, dan bestaat een gerede kans dat dit talloze nieuwe procedures aanzuigt. Aldus wordt het ontslagrecht niet alleen gecompliceerder, de gevolgen kunnen moeilijk worden overzien. Inhoudelijk zal er wellicht weinig veranderen, doch het vooruitzicht van veel nieuwe procedures is hoogst onaantrekkelijk. Bij ontslag op staande voet bestaat behoefte aan zo snel mogelijk duidelijkheid over de gegrondheid daarvan. Partijen kunnen daarna weer gaan werken aan een betere toekomst in plaats van hun aandacht en energie te besteden aan het onfortuinlijke verleden. NOOT Het is evenwel niet alleen dit enigszins rechtspolitieke argument dat tot deze conclusie voert. Wanneer een reden ernstig is, doch onvoldoende om de arbeidsovereenkomst terstond te slaken, kan de werkgever de weg van de ontbinding bewandelen. Deze procedure gaat snel en is efficiënt. Acht hij de situatie werkelijk onhoudbaar, dan kan de werknemer op non actief worden gesteld. Vindt deze laatste dat onterecht, dan kan hij daartegen opkomen (zoals in de praktijk ook wel gebeurt). Deze marsroute is m.i. bevredigender dan de geest uit de fles halen door het aanvaarden van een samenloop tussen een geldig ontslag op staande voet en een kennelijk onredelijk ontslag procedure. Argumenten ontleend aan het wettelijk stelsel Twee belangrijke argumenten kunnen nog worden ontleend aan het wettelijk stelsel. Het zou ongerijmd zijn een werknemer die zijn wederpartij een dringende reden voor ontslag op staande voet 18 Praktisch Arbeidsrecht

19 verschaft, aanspraak te geven op een vergoeding, terwijl art. 7A:1639w lid 8 (oud) BW zo n vergoeding niet toelaat als de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden wegens een dringende reden. NOOT Uit artikel 7A:1639t (oud) BW vloeit voort dat een werknemer bij kennelijk onredelijk ontslag herstel van zijn dienstbetrekking kan vorderen. Het kan niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest dat een dergelijke vordering kan worden toegewezen bij een terecht ontslag op staande voet. NOOT 25 Te minder omdat zelfs de voorstanders van de samenloop doel en nut van het ontslag op grond van een dringende reden vermelden dat de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang ten einde komt. Argumenten ten gunste van samenloop Het lijkt goed aandacht te besteden aan enkele nog niet besproken tegenargumenten, waarbij opmerking verdient dat de voorstanders van de mogelijkheid om een terecht ontslag op staande voet te combineren met een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag duidelijk in de minderheid zijn. NOOT Kuip erkent - in overeenstemming met hetgeen hiervoor werd bepleit - dat de gevolgen van een ontslag op staande voet kunnen meespelen bij de afweging of er sprake is van een dringende reden. Nochtans acht hij dit niet toereikend en bovendien onzuiver. Immers, de rechter beslist zèlf met welke omstandigheden hij rekening zal houden. Aan de gevolgen van het ontslag komt daarbij doorgaans slechts beperkte betekenis toe. NOOT 27 Hij meent dat het zuiverder is de gevolgen van het ontslag los te koppelen van de vraag of er een dringende reden voor ontslag op staande voet bestaat. Wanneer twee werknemers om dezelfde dringende reden terecht op staande voet zijn ontslagen, dan kan het billijk zijn aan één van hen een schadevergoeding toe te kennen, omdat de gevolgen van het ontslag voor hem kennelijk onredelijk zijn. NOOT 28 Dat de ene werknemer wel en de andere niet op staande voet zou kunnen worden ontslagen zou niet aanspreken. Van den Heuvel geeft als voorbeeld twee stelende koks. De ene heeft een lang dienstverband, de ander niet. NOOT In het bijzonder deze laatste uiteenzetting acht ik niet klemmend. Mij ontgaat waarom een ontslag op staande voet van een werknemer met een lang onberispelijk dienstverband over een 2010, Noordhoff Uitgevers bv Volledig arrest - Schoenmaker 19

20 kam zou moeten worden geschoren met dat van een werknemer wiens eerste daad een greep in de wijnkelder is. Voor zover Van den Heuvel ervoor bedoelt te pleiten dat ongelijke gevallen gelijk moeten worden behandeld veroordeelt zulks zich zelf. Slotsom Uit het voorafgaande moge volgen dat ik de hoofdklacht van het principale middel gegrond acht. Ik kom daarmee niet toe aan de subsidiaire klacht die aanvoert dat de door de Rechtbank genoemde omstandigheden onvoldoende zijn om een samenloop te rechtvaardigen. Korte bespreking van de subsidiaire klacht Voor het geval Uw Raad zou menen dat een samenloop in beginsel wél mogelijk is, ga ik kort op de subsidiaire klacht in De Rechtbank heeft in casu een kennelijk onredelijk ontslag aangenomen op de grond dat de werkgever substantieel aan de escalatie voorafgaande aan de mishandeling heeft bijgedragen, mede gelet op de leeftijd van E., de lengte van het dienstverband en de ernst van de gevolgen. Aldus heeft de Rechtbank gedeeltelijk de in art. 7A:1639s lid 2 onder 2 (oud) BW genoemde omstandigheden laten meewegen. Haar vonnis geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voor het overige zo zeer verweven met een waardering van de feiten dat voor een toetsing in cassatie slechts in beperkte mate ruimte is. Onbegrijpelijk is haar afweging niet. Daarop lopen de restklachten stuk. 4. Bespreking van het incidentele middel 4.1. Het incidentele middel is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale middel slaagt. Deze voorwaarde is m.i. vervuld. Het middel strekt ten betoge dat de Rechtbank bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden ten onrechte geen acht heeft geslagen op: * de substantiële bijdrage van S. aan de escalatie voorafgaande aan de mishandeling van diens vrouw; * het langdurig dienstverband; * de leeftijd van E.; * de verwachting dat E. moeilijk een baan met een vergelijkbaar inkomen zou kunnen krijgen; * de inzet en vakbekwaamheid van E Het middel klaagt er niet over dat geen acht is geslagen op het uitvoerige betoog dat - samengevat - de werksfeer en - 20 Praktisch Arbeidsrecht

21 omstandigheden bij S. abominabel waren, zulks door toedoen van haar directeur en zijn familie. Een betoog waarop de werkgever trouwens heeft geriposteerd met een even verdrietig stemmend exposé over gedragingen van E. Deze kwestie blijft mitsdien rusten Het middel betoogt terecht dat de Rechtbank, althans in het kader van de beoordeling van de dringende reden, nauwelijks ingaat op de genoemde omstandigheden. Alleen - het middel ziet dat over het hoofd en mist in zoverre feitelijke grondslag - de uiteenzetting over de bijdrage van S. aan de escalatie heeft zij expliciet meegewogen (rov. 4.5). Voor het overige volstaat de Rechtbank ermee te beklemtonen dat de gedragingen van E. in haar ogen hoogst ernstig zijn. Daarbij wijst zij in het bijzonder op - in cassatie niet bestreden -: * het buiten proportionele in een houdgreep buiten de deur zetten van dochter S.; * de mishandeling van mevrouw S.; * de ernst van het letsel ( niet geringe ), terwijl kennelijk meeweegt dat E. meent dit letsel te moeten bagatelliseren Het bestreden vonnis moet klaarblijkelijk aldus worden begrepen dat de zojuist genoemde omstandigheden zo ernstig zijn dat zij sowieso een dringende reden opleveren. Aldus verstaan is haar oordeel m.i. niet onbegrijpelijk, noch ook geeft het blijk van een onjuiste rechtsopvatting. NOOT 30 Volgens Uw Raad kan zelfs betrokkenheid bij een vechtpartij (bij een klant) waarvoor de werknemer geen verwijt treft een dringende reden opleveren. NOOT Vermelding verdient nog dat in de eigen stellingen van E. de toedracht als volgt zou zijn geweest. Op zeker moment gooide mevrouw S. haar hamer weg en riep: sla me dan, sla me dan. Dat heeft E. vervolgens gedaan. NOOT 32 Het toebrengen van ernstig letsel zonder noodzaak - waarvan naar in cassatie moet worden aangenomen sprake was - kan m.i. een dringende reden opleveren. Zeker wanneer dat geschiedt nadat eerst een werknemer in een houdgreep is verwijderd. Daaraan doet niet af dat de Rechtbank er beter aan had gedaan om met zoveel woorden op de door E. aangevoerde verweren in te gaan Voor deze benadering kan m.i. steun worden gevonden in het arrest Van der Wal/Junius. NOOT 33 Het ging in die zaak om een 2010, Noordhoff Uitgevers bv Volledig arrest - Schoenmaker 21

22 ontslag wegens werkweigering. Door de werknemer werd aangevoerd dat, gezien de ernstige gevolgen van het ontslag voor hem, van dit wapen slechts gebruik gemaakt had mogen worden als ultimum remedium. NOOT 34 Uw Raad benadrukt dat werkweigering, voorzien in art. 7A:1639p (oud) BW, in beginsel een dringende reden oplevert. Onder bijzondere omstandigheden kan dat anders zijn Uw Raad verwerpt de opvatting dat een ontslag op staande voet ter zake van werkweigering in de regel niet mogelijk zou zijn ingeval de werknemer voordien naar tevredenheid heeft gefunctioneerd. Wanneer dat geldt voor werkweigering zal het eveneens (zo niet a fortiori) mogen worden aanvaard ingeval van ernstige mishandeling, eveneens expliciet in art. 7A:1639p lid 2 onder 5 (oud) BW als dringende reden vermeld Resteren de ernst van de gevolgen. Ook hier kan het arrest Van de Wal/Junius m.i. richtsnoer zijn. De Hoge Raad formuleerde het aldus: dat de Hoge Raad niet ervan overtuigd is dat daarbij (...) het buitengewoon en voor de werknemer bezwarend karakter van het ontslag op staande voet onvoldoende in het oog wordt gehouden (rov. 3.6) Datzelfde geldt hier. De Rechtbank beklemtoont de bijzondere ernst van de gedragingen en de gevolgen van de ernstige mishandeling. Mede in aanmerking genomen dat vergelijkbare omstandigheden in de zojuist bedoelde zaak onvoldoende werden geacht om het ontslag ongeldig te maken zal ook in casu moeten worden aangenomen dat er onvoldoende grond is voor de overtuiging dat de Rechtbank de belangen van E. heeft veronachtzaamd Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de Rechtbank impliciet een voldoende begrijpelijk oordeel heeft gegeven over de stellingen van E. NOOT 35, dan wel dat hij belang mist bij de klacht. Het middel loopt daarop stuk. 5. Afdoening 5.1. Omdat het incidentele middel faalt, moet ervan worden uitgegaan dat sprake is van een geldige dringende reden. Nu, zoals onder 3 betoogd, een samenloop tussen een geldig ontslag op staande voet en een vordering geënt op een kennelijk onredelijk ontslag juridisch niet mogelijk is, ligt de desbetreffende vordering 22 Praktisch Arbeidsrecht

23 voor afwijzing gereed. Datzelfde geldt voor de vorderingen, gebaseerd op een niet rechtsgeldig verleend ontslag op staande voet E. heeft voorts aanspraak gemaakt op een vergoeding ter zake van niet genoten vakantiedagen. De Rechtbank heeft - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat deze vordering wegvalt tegen de tegenvordering van S. (rov in samenhang met rov. 4.9). NOOT 36 Daarom zal ook deze vordering moeten worden afgewezen, hetgeen de Rechtbank in haar dictum abusievelijk heeft nagelaten Onderzoek van feitelijke aard is niet meer nodig. Daarom kan Uw Raad deze zaak m.i. zelf afdoen De Rechtbank heeft de kosten gecompenseerd, kennelijk in beide instanties. Nu E. m.i. in het ongelijk moet worden gesteld (immers dient zijn vordering geheel te worden afgewezen) zal hij in de kosten van drie instanties moeten worden veroordeeld. Conclusie Het principale middel acht ik gegrond; het incidentele middel faalt. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vorderingen van E. moeten worden afgewezen met veroordeling van E. in de kosten in drie instanties. 2010, Noordhoff Uitgevers bv Noot: Dringende reden, kennelijk onredelijk ontslag In ons wetboek komen diverse regelingen voor die bij de beëindiging van een arbeidsovereenkomst tot toepassing kunnen komen en het is dan telkens de vraag hoe deze met elkaar in overeenstemming kunnen worden gebracht. De wegens dringende reden op staande voet ontslagen werknemer (art. 7:677 lid 1 jo art. 678 lid 2 onder e BW) stelde een eis tot schadevergoeding in gebaseerd op kennelijk onredelijk ontslag (art. 7:681 lid 1). Van kennelijk onredelijk ontslag is o.m. sprake wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de beëindiging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de beëindiging (art. 7:681 lid 2, aanhef en onder b BW). Dit nu deed zich hier volgens de eiser voor. De dringende reden voor ontslag komt voort uit een incidentele gebeurtenis. Aan Volledig arrest - Schoenmaker 23