Hoge Raad 10 oktober 2003 nr. C02/122HR mrs. Neleman, Aaftink, De Savornin Lohman, Hammerstein, Kop concl. P-G Hartkamp

Transcriptie

1 Volledig arrest Van der Male/Den Hoed Van der Male/Den Hoedt, HR 10 oktober 2003, JAR 2003/263 (C02/122HR) JAR 2003/263 Hoge Raad 10 oktober 2003 nr. C02/122HR mrs. Neleman, Aaftink, De Savornin Lohman, Hammerstein, Kop concl. P-G Hartkamp [BW art. 7:610] [Essentie] Tekst van de schriftelijke arbeidsovereenkomst ten onrechte doorslaggevend geacht voor de conclusie dat sprake was van arbeidsovereenkomst. De vrouw heeft na de echtscheiding een schriftelijke overeenkomst gesloten met een BV waarvan de man aandeelhouder en bestuurder is. Dit is als alternatief voor betaling van alimentatie door de man aan de vrouw geschied. De schriftelijke overeenkomst wordt in de kop aangeduid als arbeidsovereenkomst. Deze overeenkomst bepaalde dat werkneemster met ingang van 1 januari 1995 bij werkgever als administratief medewerkster in dienst zal treden tegen een vastgesteld brutosalaris per maand, voor een 15-urige werkweek, betaalbaar op de laatste werkdag van elke maand, dat de dienstbetrekking wordt aangegaan voor onbepaalde tijd en bevatte tevens een bepaling ter zake van vakantiegeld. De vrouw is door de BV van het begin af aan vrijgesteld van arbeid en heeft nimmer feitelijk de werkzaamheden verricht zoals in de overeenkomst voorzien. Aanvankelijk is maandelijks salaris betaald, maar op een gegeven moment heeft de BV de salarisbetaling stopgezet omdat de vrouw een economische eenheid zou vormen met haar nieuwe partner. De vrouw heeft vervolgens betaling van salaris gevorderd. Het hof heeft geoordeeld dat sprake was van een Volledig arrest - Van der Male/Den Hoed 1

2 arbeidsovereenkomst en heeft de vordering van de vrouw toegewezen. De BV komt van dit oordeel in cassatie. De Hoge Raad overweegt dat het hof ten onrechte de tekst van de schriftelijke arbeidsovereenkomst doorslaggevend heeft geacht voor de conclusie dat sprake was van een arbeidsovereenkomst. Bij het vaststellen van de overeengekomen verplichtingen moet immers op alle omstandigheden van het geval gelet worden en niet alleen op de schriftelijke tekst van de overeenkomst. In dit geval moet ervan worden uitgegaan, zoals het Hof ook heeft vastgesteld, dat partijen nooit de bedoeling hebben gehad aan de schriftelijke overeenkomst uitvoering te geven in dier voege dat de vrouw werkzaamheden zou gaan verrichten voor de BV en staat eveneens vast dat de vrouw nimmer werkzaamheden heeft verricht. De overeenkomst had klaarblijkelijk geen andere strekking dan aan de vrouw een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud te verschaffen. Derhalve bevat de tussen partijen gesloten overeenkomst niet de verplichting tot het verrichten van arbeid en behelst zij evenmin het element van de gezagsverhouding, zodat de overeenkomst niet als een arbeidsovereenkomst kan worden getypeerd. [Tekst] Van der Male BV te Venray, eiseres tot cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel, tegen: Desirée Johanna den Hoedt te Venray, verweerster in cassatie, advocaat: mr. J.I. van Vlijmen. Hof s-hertogenbosch, 8 januari 2002 (...; red.) 4. De beoordeling 4.1. Ambtshalve stelt het hof eerst de bevoegdheid van de kantonrechter aan de orde. Uitgangspunt van de beoordeling van de absolute competentie in eerste aanleg is hetgeen eiseres in de dagvaarding stelt en de uitleg die de rechter aan het gestelde geeft. De werkelijk tussen partijen bestaande rechtsverhouding is daarbij niet van belang. 2 Praktisch Arbeidsrecht

3 In de inleidende dagvaarding van 4 januari 2000 stelt Den Hoedt, kort gezegd, een vordering in op grond van een arbeidsovereenkomst. Verwezen wordt in de dagvaarding naar productie 1 waarboven staat arbeidsovereenkomst. De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 7 juni 2000 de vordering begrepen als een vordering op grond van een arbeidsovereenkomst. De kantonrechter was dan ook terecht bevoegd van de vordering kennis te nemen. In hoger beroep zou de zaak derhalve door de rechtbank te Roermond behandeld moeten worden. De rechtbank heeft in haar vonnis van 7 december 2000 ten onrechte anders geoordeeld en de zaak naar dit hof verwezen. Ondanks de bevoegdheid van de rechtbank te Roermond in hoger beroep, zal het hof om proces-economische redenen de zaak niet terugverwijzen naar de genoemde rechtbank, maar de zaak aan zich houden en afdoen Het hof stelt de volgende feiten vast: - Den Hoedt is gehuwd geweest met Van der Male, bestuurder en aandeelhouder van Van der Male BV; - dit huwelijk is in de loop van 1995 door echtscheiding ontbonden; - als alternatief voor de door Van der Male aan Den Hoedt te betalen alimentatie is er op initiatief van Van der Male een schriftelijke overeenkomst gesloten op 1 januari 1995 tussen enerzijds Van der Male BV als werkgeefster en anderzijds Den Hoedt als werkneemster; - in de schriftelijke overeenkomst wordt deze aangeduid als arbeidsovereenkomst ; - in de overeenkomst staan onder meer de volgende bepalingen: Artikel 1. Werkneemster zal met ingang van 1 januari 1995 bij werkgever als administratief medewerkster in dienst treden. (...). Artikel 2. De dienstbetrekking wordt aangegaan voor onbepaalde tijd (...). Artikel 3.1. Werkneemster treedt bij werkgever indienst tegen een bruto-salaris van ƒ 1.200,= per maand, voor een 15- urige werkweek, betaalbaar op de laatste werkdag van elke maand. 2. Jaarlijks zal omstreeks 1 juli een vakantietoeslag worden uitgekeerd ter grootte van 8% van de in de 12 voorafgaande maanden in dienst van werkgever genoten salaris"; - het overeengekomen salaris bedroeg laatstelijk ƒ 1.361,16 bruto per maand. 2010, Noordhoff Uitgevers bv Volledig arrest - Van der Male/Den Hoed 3

4 - Den Hoedt is door Van der Male BV van begin af aan vrijgesteld van arbeid en heeft nimmer feitelijk werkzaamheden verricht zoals in de overeenkomst voorzien; - Van der Male BV heeft vanaf 1 januari 1995 tot 1 oktober 1999 maandelijks salaris betaald aan Den Hoedt; - Van der Male BV heeft de salarisbetaling stopgezet, omdat zij c.q. Van der Male, bestuurder van Van der Male BV en exechtgenoot van Den Hoedt, van oordeel is dat Den Hoedt een economische eenheid vormt met haar nieuwe partner; - Het verzoek van Van der Male BV van 27 juni 2000 om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden wegens gewichtige redenen is door de kantonrechter te Venlo bij beschikking van 20 juli 2000 afgewezen, kort gezegd, omdat de gestelde verstoorde relatie geen betrekking heeft op de arbeidsrelatie tussen partijen, maar op de persoonlijke relatie tussen de bestuurder van Van der Male BV, de ex-echtgenoot van Van der Male, en Den Hoedt Het gaat in dit geding, kort gezegd, om het volgende: Den Hoedt vordert betaling van het overeengekomen salaris van ƒ 1.361,16 bruto per maand vanaf 1 oktober 1999, vermeerderd met 8% vakantiegeld en de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW over het gevorderde salaris, en voorts vermeerderd met de wettelijke rente over de voorgaande bedragen vanaf de dag dat Van der Male BV in gebreke is aan zijn verplichtingen te voldoen tot aan de dag van de algehele voldoening, met veroordeling van Van der Male BV in de kosten van het geding. Daartegen heeft Van der Male BV diverse verweren aangevoerd die door de kantonrechter verworpen zijn, zodat de kantonrechter de vordering van Den Hoedt heeft toegewezen In de grieven stelt Van der Male BV alle door haar in eerste aanleg gevoerde verweren aan de orde. Uit de eensluidende toelichting op alle grieven blijkt dat de centrale grief van Van der Male BV is dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat tussen partijen op 1 januari 1995 een rechtsgeldige arbeidsovereenkomst tot stand gekomen is. Het hof zal op deze centrale grief eerst ingaan Van der Male BV stelt daartoe dat de overeenkomst niet voldoet aan de dwingendrechtelijke vereisten voor een arbeidsovereenkomst, zoals neergelegd in art. 7:610 BW, omdat er 4 Praktisch Arbeidsrecht

5 nooit sprake is geweest van een gezagsverhouding tussen partijen en evenmin van daadwerkelijk door Den Hoedt verrichte arbeid. De overeenkomst moet gezien worden als een verkapte alimentatieovereenkomst Naar het oordeel van het hof blijkt uit de schriftelijke overeenkomst dat partijen een rechtsgeldige arbeidsovereenkomst zijn aangegaan. Die overeenkomst bevat immers alle dwingendrechtelijke bestanddelen van een dergelijke overeenkomst, en met name ook de gezagsverhouding. De door Van der Male BV gestelde omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst gesloten is ter voldoening door medebestuurder Van der Male van diens alimentatie verplichting jegens zijn ex-echtgenote Den Hoedt doet daaraan niet af. Immers uit de stellingen van partijen blijkt dat de keuze voor de arbeidsovereenkomst als vorm van alimentatie bewust gemaakt is, op initiatief van Van der Male, bestuurder van Van der Male BV, zodat de conclusie van het hof luidt dat de inhoud van de schriftelijke overeenkomst ook daadwerkelijk de bedoeling van partijen weergeeft, hetgeen strookt met het vaststaande feit van de jarenlange betaling van salaris door Van der Male BV aan Den Hoedt. Hebben partijen ter voldoening aan alimentatie een bepaalde overeenkomst gekozen, dan gelden alle rechten en verplichtingen uit die overeenkomst onverkort. Evenmin doet de vaststaande omstandigheid dat Den Hoedt nooit daadwerkelijk werk verricht heeft in het kader van de overeenkomst, aan de rechtsgeldigheid of de kwalificatie van die overeenkomst als arbeidsovereenkomst af, omdat de overeenkomst de rechtsgeldige verplichting tot het verrichten van arbeid door Den Hoedt bevat en vaststaat dat Van der Male BV van begin af aan Den Hoedt heeft vrijgesteld van deze verplichting, hetgeen de werkgeefster om haar moverende redenen rechtensvrij staat te doen, indien de werkneemster zich daarin kan vinden Uit het bovenstaande volgt dat grief 1 faalt. Nu de gestelde feiten ter onderbouwing van de stelling dat de overeenkomst nietig is dan wel vernietigbaar deze conclusie niet kunnen dragen, en verder geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken zijn die de overeenkomst nietig dan wel vernietigbaar maken, faalt grief 2 eveneens. 2010, Noordhoff Uitgevers bv Volledig arrest - Van der Male/Den Hoed 5

6 4.8. Grief 3 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van toerekenbare tekortkoming van Den Hoedt, omdat zij geen arbeid heeft verricht. De grief faalt. Uit de vaststaande feiten blijkt dat Van der Male BV van begin af aan Den Hoedt heeft vrijgesteld daadwerkelijk arbeid te verrichten. Aldus is geen sprake van toerekenbare tekortkoming op grond van het niet verrichten van arbeid Grief 4 richt zich tegen de toewijzing van de vorderingen in conventie en de afwijzing van de vordering in reconventie. Deze grief faalt eveneens, omdat deze oordelen van de kantonrechter rechtstreeks voortvloeien uit het oordeel dat tussen partijen een rechtsgeldige arbeidsovereenkomst is gesloten, met welk oordeel het hof het eens is Nu alle grieven falen, zal het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen Van der Male BV zal door het hof in de kosten van de procedure in hoger beroep worden veroordeeld, omdat zij in het ongelijk is gesteld. (...; red.) Conclusie Procureur-Generaal, (mr. Hartkamp) Feiten en procesverloop 1. In cassatie dient te worden uitgegaan van de volgende feiten. Verweerster in cassatie, Den Hoedt, is gehuwd geweest met Van der Male, bestuurder en aandeelhouder van eiseres tot cassatie, Van der Male B.V. Dit huwelijk is in de loop van 1995 door echtscheiding ontbonden. Als alternatief voor de door Van der Male aan Den Hoedt te betalen alimentatie is op initiatief van Van der Male een schriftelijke overeenkomst gesloten op 1 januari 1995 tussen enerzijds Van der Male B.V. als werkgeefster en anderzijds Den Hoedt als werkneemster. In de schriftelijke overeenkomst wordt deze aangeduid als arbeidsovereenkomst. In de overeenkomst staan onder meer de volgende bepalingen: Artikel 1. Werkneemster zal met ingang van 1 januari 1995 bij werkgever als administratief medewerkster in dienst treden. (...) Artikel 2. De dienstbetrekking wordt aangegaan voor onbepaalde tijd (...) Artikel 3.1. Werkneemster treedt bij werkgever in dienst tegen een brutosalaris van ƒ 1.200,= per maand, voor een 15-urige werkweek, 6 Praktisch Arbeidsrecht

7 betaalbaar op de laatste werkdag van elke maand Jaarlijks zal omstreeks 1 juli een vakantietoeslag worden uitgekeerd ter grootte van 8% van de in de 12 voorafgaande maanden in dienst van werkgever genoten salaris. Het overeengekomen salaris bedroeg laatstelijk ƒ 1.361,16 bruto per maand. Den Hoedt is door Van der Male B.V. vanaf het begin vrijgesteld van arbeid en heeft nooit feitelijk werkzaamheden verricht zoals in de overeenkomst voorzien. Van der Male B.V. heeft vanaf 1 januari 1995 tot 1 oktober 1999 maandelijks salaris betaald aan Den Hoedt. Van der Male B.V. heeft de salarisbetaling stopgezet, omdat zij, c.q. Van der Male, bestuurder van Van der Male B.V. en ex-echtgenoot van Den Hoedt, van oordeel is dat Den Hoedt een economische eenheid vormt met haar nieuwe partner. Het verzoek van Van der Male B.V. van 27 juni 2000 om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden wegens gewichtige redenen is door de kantonrechter te Venlo bij beschikking van 20 juli 2000 afgewezen, kort gezegd omdat de gestelde verstoorde arbeidsrelatie geen betrekking heeft op de arbeidsrelatie tussen partijen, maar op de persoonlijke relatie tussen Den Hoedt en de bestuurder van Van der Male B.V., de exechtgenoot van Den Hoedt. 2. In dit geding vordert Den Hoedt van Van der Male B.V. betaling van het overeengekomen salaris van ƒ 1.361,16 bruto per maand vanaf 1 oktober 1999, vermeerderd met 8% vakantiegeld en de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het gevorderde salaris, en voorts vermeerderd met de wettelijke rente over de voorgaande bedragen vanaf de dag dat Van der Male B.V. in gebreke is aan zijn verplichtingen te voldoen tot aan de dag van de algehele voldoening, met veroordeling van Van der Male B.V. in de kosten van het geding. Deze vordering is door de kantonrechter te Venray toegewezen met matiging van de wettelijke verhoging tot 10%. In hoger beroep heeft het gerechtshof te 's-hertogenbosch dit vonnis bekrachtigd bij arrest van 8 januari Het verweer van Van der Male B.V. dat in werkelijkheid geen sprake was van een arbeidsovereenkomst, doch van een verkapte alimentatieovereenkomst, werd in beide instanties verworpen. 2010, Noordhoff Uitgevers bv Volledig arrest - Van der Male/Den Hoed 7

8 3. Tegen het arrest van het hof heeft Van der Male B.V. (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Den Hoedt heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten. Vervolgens hebben zij geconcludeerd voor re- en dupliek. Bespreking van het cassatiemiddel 4. Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, waarvan het derde is verdeeld in twee subonderdelen. Het middel is in al zijn onderdelen gericht tegen r.o. 4.6 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft overwogen: 4.6. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de schriftelijke overeenkomst dat partijen een rechtsgeldige arbeidsovereenkomst zijn aangegaan. Die overeenkomst bevat immers alle dwingendrechtelijke bestanddelen van een dergelijke overeenkomst, en met name ook de gezagsverhouding. De door Van der Male B.V. gestelde omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst gesloten is ter voldoening door medebestuurder Van der Male van diens alimentatieverplichting jegens zijn ex-echtgenote Den Hoedt doet daaraan niet af. Immers uit de stellingen van partijen blijkt dat de keuze voor de arbeidsovereenkomst als vorm van alimentatie bewust gemaakt is, op initiatief van Van der Male, bestuurder van Van der Male B.V., zodat de conclusie van het hof luidt dat de inhoud van de schriftelijke overeenkomst ook daadwerkelijk de bedoeling van partijen weergeeft, hetgeen strookt met het vaststaande feit van de jarenlange betaling van salaris door Van der Male B.V. aan Den Hoedt. Hebben partijen ter voldoening aan alimentatie een bepaalde overeenkomst gekozen, dan gelden alle rechten en verplichtingen uit die overeenkomst onverkort. Evenmin doet de vaststaande omstandigheid dat Den Hoedt nooit daadwerkelijk werk verricht heeft in het kader van de overeenkomst, aan de rechtsgeldigheid of de kwalificatie van die overeenkomst als arbeidsovereenkomst af, omdat de overeenkomst de rechtsgeldige verplichting tot het verrichten van arbeid door Den Hoedt bevat en vaststaat dat Van der Male B.V. van begin af aan Den Hoedt heeft vrijgesteld van deze verplichting, hetgeen de werkgeefster om haar moverende redenen rechtens vrijstaat te doen, indien de werkneemster zich daarin kan vinden. 8 Praktisch Arbeidsrecht

9 5. Onderdeel 1 bevat de klacht dat het hof heeft miskend dat indien partijen hun overeenkomst een arbeidsovereenkomst noemen, doch bij de feitelijke uitvoering van die overeenkomst niet wordt voldaan aan alle dwingendrechtelijke vereisten die de wet aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst stelt, die overeenkomst niet als arbeidsovereenkomst kan worden aangemerkt. Dit volgt volgens het onderdeel uit HR 14 november 1997, NJ 1998, 149, waarin is beslist dat een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt indien deze in de praktijk voldoet aan de eisen van een arbeidsovereenkomst, ook al hebben de partijen de overeenkomst anders genoemd. Deze leer dient te worden doorgetrokken naar het onderhavige - spielgelbeeldige - geval, aldus het onderdeel. Voor het geval het hof dit niet zou hebben miskend, klaagt het onderdeel over onbegrijpelijkheid van s hofs kwalificatie van de overeenkomst als arbeidsovereenkomst. Onderdeel 3 bevat een uitwerking van de klacht van onderdeel 1; die klacht wordt in dit onderdeel toegespitst op het vereiste van een gezagsverhouding (subonderdeel 3a) en het vereiste dat gedurende zekere tijd arbeid moet worden verricht (subonderdeel 3b). De klacht houdt in dat het hof heeft verzuimd te onderzoeken of de schriftelijke gezagsverhouding respectievelijk de papieren verplichting arbeid te verrichten ook daadwerkelijk in de praktijk bestonden en dat het hof zich wat deze dwingendrechtelijke vereisten betreft uitsluitend heeftgebaseerd op de bewoordingen van de overeenkomst. 6. De onderdelen 1, 3a en 3b treffen naar mijn mening doel voorzover zij erover klagen dat het hof de tekst van de schriftelijke arbeidsovereenkomst doorslaggevend heeft geacht. Daarmee heeft het hof hetzij miskend dat bij het vaststellen van de overeengekomen verplichtingen niet de schriftelijke tekst van de overeenkomst beslissend is, maar dat het daarbij aankomt op alle omstandigheden van het gegeven geval, hetzij zijn oordeel dat de overeenkomst de verplichting tot het verrichten van arbeid en de indiensttreding van Den Hoedt bij Van der Male B.V. bevat onvoldoende met redenen omkleed. De in het onderhavige geval vaststaande omstandigheden dat de onderhavige overeenkomst is gesloten als alternatief voor alimentatie en dat Den Hoedt door Van der Male B.V. van meet af 2010, Noordhoff Uitgevers bv Volledig arrest - Van der Male/Den Hoed 9

10 aan is vrijgesteld van arbeid en dat Den Hoedt nimmer feitelijk werkzaamheden heeft verricht zoals in de overeenkomst voorzien, nopen mijns inziens - bij gebreke van uit de gedingstukken blijkende omstandigheden die in de richting van het tegendeel wijzen - tot de conclusie dat de tussen partijen gesloten overeenkomst niet de verplichting tot het verrichten van arbeid en evenmin het element van de gezagsverhouding bevat. Van een arbeidsovereenkomst kan daarom geen sprake zijn. 7. Onderdeel 2 richt een motiveringsklacht tegen de overweging van het hof in de tweede alinea van r.o. 4.6 dat (...) uit de stellingen van partijen blijkt dat de keuze voor de arbeidsovereenkomst als vorm van alimentatie bewust gemaakt is, op initiatief van Van der Male, bestuurder van Van der Male B.V., zodat de conclusie van het hof luidt dat de inhoud van de schriftelijke overeenkomst ook daadwerkelijk de bedoeling van partijen weergeeft (...). Volgens het onderdeel is onbegrijpelijk dat het hof uit zijn vaststelling dat uit de stellingen van partijen blijkt dat zij de bedoeling hadden als vorm van alimentatie een arbeidsovereenkomst te sluiten, de gevolgtrekking heeft kunnen maken dat het de bedoeling van partijen was om daadwerkelijk een arbeidsovereenkomst te sluiten. Uit eerdergenoemde vaststelling vloeit volgens het onderdeel - mede in het licht van het feit dat Den Hoedt nimmer werk heeft verricht - veeleer voort dat partijen de bedoeling hadden om een alimentatieovereenkomst, althans een overeenkomst sui generis, te sluiten, en deze overeenkomst slechts een arbeidsovereenkomst te noemen. Ook dit onderdeel slaagt voorzover het is gericht tegen het oordeel van het hof dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Ik verwijs naar het hierboven sub 6 opgemerkte. 8. De gegrondheid van de onderdelen in voege als hierboven vermeld kan echter naar mijn mening niet tot algehele vernietiging van het bestreden arrest leiden. Immers, het feit dat partijen niet werkelijk de indiensttreding van Den Hoedt bij Van der Male B.V. hebben beoogd, laat onverlet s hofs oordeel dat de keuze voor de onderhavige overeenkomst als vorm van alimentatie bewust is gemaakt. Voorzover dit oordeel ziet op de in de schriftelijke overeenkomst opgenomen bepalingen betreffende salaris, pensioen en vakantietoeslag is het niet onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken. Ik wijs in het bijzonder op de door Den 10 Praktisch Arbeidsrecht

11 Hoedt als produktie 2 bij de inleidende dagvaarding in het geding gebrachte salarisspecificatie waarop bruto salaris, tariefgroep, premie Ziekenfondswet, opbouw vakantiegeld, pensioenpremie, VUT-premie etcetera staan vermeld en op het vaststaande feit dat Van der Male B.V. vanaf de datum waarop de overeenkomst is gesloten, 1 januari 1995, tot 1 oktober 1999 maandelijks het overeengekomen salarisbedrag heeft betaald aan Den Hoedt. Uit de gedingstukken blijkt niet dat Van der Male B.V. haar andersluidende standpunt heeft onderbouwd. Nu s hofs oordeel dat de schriftelijke overeenkomst de werkelijke bedoeling van partijen weergeeft in zoverre standhoudt, moet worden aangenomen dat sprake is van een overeenkomst sui generis. De reden die Van der Male B.V. in de feitelijke instanties heeft opgegeven voor haar wens tot het staken van haar uit de overeenkomst voortvloeiende betalingsverplichtingen, is dat Den Hoedt samenleeft met een ander als ware zij gehuwd; de alimentatieplicht van Van der Male zou daarom ingevolge artikel 1:160 BW zijn geëindigd. Op een eigensoortige regeling, die geen alimentatie-overeenkomst is, is artikel 1:160 BW evenwel niet van toepassing. Het hof heeft dan ook terecht de toewijzing van de vordering tot nakoming van de in die overeenkomst opgenomen betalingsverplichtingen van Van der Male B.V. bekrachtigd. De door Den Hoedt gevorderde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW is echter ten onrechte toegewezen. Die bepaling is immers niet van toepassing op de onderhavige overeenkomst, nu deze geen arbeidsovereenkomst is. Dit betekent dat het arrest van het hof dient te worden vernietigd voorzover het hof de toewijzing door de kantonrechter van de (gematigde) wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW heeft bekrachtigd. De Hoge Raad kan de zaak m.i. zelf afdoen door het vonnis van de kantonrechter op dit punt te vernietigen en de gevorderde wettelijke verhoging alsnog af te wijzen. 2010, Noordhoff Uitgevers bv Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het Gerechtshof te 's Hertogenbosch van 8 januari 2002, doch uitsluitend voorzover daarbij de toewijzing van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW door de kantonrechter is bekrachtigd; tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter Volledig arrest - Van der Male/Den Hoed 11

12 te Venlo van 7 juni 2000 voorzover het die toewijzing betreft; tot afwijzing van de vordering tot het betalen van de wettelijke verhoging; en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige. Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie - verder te noemen: Den Hoedt - heeft bij exploit van 4 januari 2000 en bij herstelexploit van 14 januari 2000 eiseres tot cassatie - verder te noemen: Van der Male B.V. - gedagvaard voor de kantonrechter te Venlo en gevorderd bij vonnis, voor zoveel wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Van der Male B.V. te veroordelen om aan Den Hoedt te betalen het salaris ter hoogte van ƒ 1.361,16 bruto per maand vanaf 1 oktober 1999, te vermeerderen met 8% vakantiegeld en voorts de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW over het gevorderde salaris en voorts Van der Male B.V. te veroordelen tot voldoening van de wettelijke rente over alle gevorderde bedragen vanaf de dag dat Van der Male B.V. in gebreke is aan haar verplichtingen te voldoen tot aan de dag der algehele voldoening. Van der Male B.V. heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd bij vonnis de litigieuze overeenkomst tussen partijen te vernietigen, althans nietig te verklaren, subsidiair te ontbinden op grond van verwijtbare tekortkoming, en meer subsidiair te verklaren voor recht dat Van der Male B.V. met ingang van de maand oktober 1999 niet (langer) verplicht is de betalingen aan Den Hoedt te voldoen zoals die door haar gevorderd worden in conventie. Den Hoedt heeft in reconventie de vordering bestreden. De kantonrechter heeft bij vonnis van 7 juni 2000 in conventie en in reconventie de vordering van Den Hoedt in conventie toegewezen met matiging van de wettelijke verhoging tot 10%, dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het over en weer meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Van der Male B.V. hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Roermond. De rechtbank heeft bij vonnis van 7 december 2000 de zaak voor beoordeling en beslissing in hoger beroep verwezen naar het gerechtshof te 's-hertogenbosch. 12 Praktisch Arbeidsrecht

13 Bij exploit van 16 januari 2001 heeft Van der Male B.V. de zaak doen aanbrengen bij voormeld hof met oproeping van Den Hoedt ten einde voort te procederen. Bij arrest van 8 januari 2002 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. (...; red.) 2010, Noordhoff Uitgevers bv 2. Het geding in cassatie (...; red.) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Den Hoedt is gehuwd geweest met Van der Male, bestuurder en aandeelhouder van Van der Male B.V. ii. Dit huwelijk is in de loop van 1995 door echtscheiding ontbonden. iii. Als alternatief voor de door Van der Male aan Den Hoedt te betalen alimentatie is op 1 januari 1995 op initiatief van Van der Male een schriftelijke overeenkomst gesloten tussen enerzijds Van der Male B.V. als werkgeefster en anderzijds Den Hoedt als werkneemster. iv. De schriftelijke overeenkomst wordt in de kop aangeduid als arbeidsovereenkomst. v. In de overeenkomst staan onder meer de volgende bepalingen: Artikel 1. Werkneemster zal met ingang van 1 januari 1995 bij werkgever als administratief medewerkster in dienst treden. (...) Artikel 2. De dienstbetrekking wordt aangegaan voor onbepaalde tijd (...). Artikel 3.1. Werkneemster treedt bij werkgever in dienst tegen een bruto-salaris van ƒ 1.200,= per maand, voor een 15- urige werkweek, betaalbaar op de laatste werkdag van elke maand. 2. Jaarlijks zal omstreeks 1 juli een vakantietoeslag worden uitgekeerd ter grootte van 8% van de in de 12 voorafgaande maanden in dienst van werkgever genoten salaris." vi. Het overeengekomen salaris bedroeg laatstelijk ƒ 1.361,16 bruto per maand. vii. Den Hoedt is door Van der Male B.V. van het begin af aan vrijgesteld van arbeid en heeft nimmer feitelijk werkzaamheden verricht zoals in de overeenkomst voorzien. Volledig arrest - Van der Male/Den Hoed 13

14 viii. Van der Male B.V. heeft vanaf 1 januari 1995 tot 1 oktober 1999 maandelijks salaris betaald aan Den Hoedt. ix. Van der Male B.V. heeft de salarisbetaling stopgezet, omdat zij dan wel Van der Male van oordeel was dat Den Hoedt een economische eenheid vormt met haar nieuwe partner. x. Het verzoek van Van der Male B.V. van 27 juni 2000 om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden wegens gewichtige redenen is door de kantonrechter te Venlo bij beschikking van 20 juli 2000 afgewezen, kort gezegd, omdat de gestelde verstoorde relatie geen betrekking heeft op de arbeidsrelatie tussen partijen, maar op de persoonlijke relatie tussen de bestuurder van Van der Male B.V., de ex-echtgenoot van Den Hoedt, en Den Hoedt Den Hoedt heeft zich op het standpunt gesteld dat de tussen haar en Van der Male B.V. gesloten overeenkomst een geldige en beide partijen bindende overeenkomst is. Zij heeft betaling van salaris gevorderd met ingang van 1 oktober 1999, te vermeerderen met vakantiegeld en met de wettelijke verhoging, dit alles mét vergoeding van rente en met veroordeling van Van der Male B.V. in de proceskosten. De kantonrechter heeft deze vordering toegewezen (doch de proceskosten gecompenseerd). De rechtbank heeft geoordeeld dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst maar van een verkapte alimentatieovereenkomst tussen de directeur van Van der Male B.V. en Den Hoedt en heeft de zaak voor beoordeling en beslissing in hoger beroep naar het hof verwezen. Het hof oordeelde dat de rechtbank bevoegd was omdat partijen een arbeidsovereenkomst hadden gesloten en de kantonrechter de vordering had begrepen als een vordering op grond van een arbeidsovereenkomst, doch heeft de zaak om proces-economische redenen niet teruggewezen maar aan zich gehouden en afgedaan. Het heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd Het hof heeft in rov. 4.6 geoordeeld dat uit de schriftelijke overeenkomst blijkt dat partijen een rechtsgeldige arbeidsovereenkomst zijn aangegaan omdat die overeenkomst alle dwingendrechtelijke bestanddelen van een dergelijke overeenkomst bevat, en met name ook de gezagsverhouding. Daaraan doet volgens het hof niet af de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst gesloten is ter voldoening door Van der Male, 14 Praktisch Arbeidsrecht

15 bestuurder van Van der Male B.V., van diens alimentatieverplichting jegens Den Hoedt, omdat uit de stellingen van partijen blijkt dat de keuze voor de arbeidsovereenkomst als vorm van alimentatie bewust gemaakt is, op iniatief van Van der Male, zodat de inhoud van de schriftelijke overeenkomst ook daadwerkelijk de bedoeling van partijen weergeeft; hebben partijen ter voldoening aan alimentatie een bepaalde overeenkomst gekozen, dan gelden alle rechten en verplichtingen uit die overeenkomst onverkort. Aan de rechtsgeldigheid of de kwalificatie als arbeidsovereenkomst doet volgens het hof evenmin af de omstandigheid dat Den Hoedt nooit daadwerkelijk werk heeft verricht in het kader van de overeenkomst, omdat de overeenkomst de rechtsgeldige verplichting tot het verrichten van arbeid door Den Hoedt bevat en vaststaat dat Van der Male B.V. van begin af aan Den Hoedt heeft vrijgesteld van deze verplichting, hetgeen de werkgeefster om haar moverende redenen rechtens vrijstaat te doen, indien de werkneemster zich daarin kan vinden De onderdelen 1, 3a en 3b van het middel klagen terecht dat het hof ten onrechte de tekst van de schriftelijke arbeidsovereenkomst doorslaggevend heeft geacht voor de conclusie dat sprake was van een arbeidsovereenkomst. Bij het vaststellen van de overeengekomen verplichtingen moet immers op alle omstandigheden van het geval gelet worden en niet alleen op de schriftelijke tekst van de overeenkomst. In dit geval moet ervan worden uitgegaan, zoals het Hof ook heeft vastgesteld, dat partijen nooit de bedoeling hebben gehad aan de schriftelijke overeenkomst uitvoering te geven in dier voege dat Den Hoedt werkzaamheden zou gaan verrichten voor Van der Male B.V. en staat eveneens vast dat Den Hoedt nimmer werkzaamheden heeft verricht. De overeenkomst had klaarblijkelijk geen andere strekking dan aan Den Hoedt een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud te verschaffen. Derhalve bevat de tussen partijen gesloten overeenkomst niet de verplichting tot het verrichten van arbeid en behelst zij evenmin het element van de gezagsverhouding, zodat de overeenkomst niet als een arbeidsovereenkomst kan worden getypeerd Uit 3.4 volgt dat onderdeel 2 evenzo slaagt, nu dit onderdeel eveneens gericht is tegen het oordeel van het hof dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. 2010, Noordhoff Uitgevers bv Volledig arrest - Van der Male/Den Hoed 15

16 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-hertogenbosch van 8 januari 2002; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Den Hoedt in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van der Male B.V. begroot op 246,69 aan verschotten en 1.590,= voor salaris. 16 Praktisch Arbeidsrecht