Samenvatting Handels en insolventierecht

Transcriptie

1 Samenvatting Handels en insolventierecht Jan Wesemael 1

2 INHOUDSTAFEL HOOFDSTUK 1 ALGEMENE INLEIDING... 8 AFDELING 1: HANDELSRECHT: NOTIE EN AFBAKENING WAAROM NOOD AAN HANDELSRECHT? HANDELSRECHT: AFBAKENING SITUERING TEN OPZICHTE VAN ANDERE RECHTSTAKKEN Handelsrecht en economisch recht Handelsrecht en burgerlijk recht Handelsrecht en consumentenrecht RECHTSBRONNEN VAN HET HANDELSRECHT eeuw Gewoonte Formele ontmanteling van het wetboek van koophandel (recentere evolutie) HOOFDSTUK 2 DE HANDELAAR/DADEN VAN KOOPHANDEL AFDELING 1: DE HANDELAAR Zowel natuurlijke als rechtspersonen kunnen handelaar zijn Daden van koophandel Winstoogmerk Ondernemingsgewijze activiteit? Het moet gaan om een beroepsmatige activiteit: hoofd of bijberoep: Toerekening van handelsactiviteit? Geheime/ongeoorloofde activiteit AFDELING 2: BEOORDELING BIJ NATUURLIJKE EN RECHTSPERSONEN NATUURLIJKE PERSOON RECHTSPERSONEN ONEIGENLIJKE VZW S AFDELING 3: OBJECTIEVE DADEN VAN KOOPHANDEL EERSTE CATEGORIE: PRODUCTIE ACTIVITEIT Verrichtingen van industriële ondernemingen (art. 2, 4 e streepje W. Kh.) Verrichtingen van openbare/particuliere werken (art. 2, 5 e streepje W. Kh) Ambachtelijke activiteiten TWEEDE CATEGORIE: DISTRIBUTIE ACTIVITEIT (ART. 2, 1 E EN 2 E STREEPJE W. KH.) Aankoop om te verkopen Verkoop ingevolge zulke aankoop Aankoop om te verhuren + erop volgende verhuur Huur om weder te verhuren + erop volgende verhuur BIJZONDER GEVAL: apothekers (art. 2bis W. Kh.) Ondernemingen van leveringen Ondernemingen van openbare verkopingen DERDE CATEGORIE: DIENSTVERLENINGSACTIVITEIT Ondernemingen van vervoer Ondernemingen van zaakwaarneming en zaakbezorging (art. 2, 5 e streepje W. Kh.) Ondernemingen van openbare schouwspelen Bank en wisselverrichtingen/verrichtingen van openbare banken

3 5. Onderneming van premieverzekering VIERDE CATEGORIE: HANDELSTUSSENPERSONEN Handelsagent (zie infra) Commissionair Makelaar Bijzonder geval: vastgoedbemiddeling door notaris (< vastgoedmakelaar) VIJFDE CATEGORIE: ENKELVOUDIGE DADEN VAN KOOPHANDEL Algemeen Opsomming UITOEFENING HANDELSACTIVITEIT: BIJZONDERE GEVALLEN De minderjarige De echtgenoot Gevolgen van beroepsverbod Specifieke onverenigbaarheden DE HANDELSZAAK Algemeen Juridische kwalificatie Kenmerken Pand op handelszaak HANDELSNAAM HOOFDSTUK 3 RECHTSGEVOLGEN VAN HET STATUUT HANDELAAR AFDELING 1: ALGEMEEN VERMOEDEN VAN COMMERCIALITEIT AFDELING 2: PUBLICITEIT: KRUISPUNTBANK ONDERNEMINGEN ONTSTAAN EN BESTAANSREDEN WERKING KBO PRINCIPE: INSCHRIJVING VOORAFGAAND AAN DE START VAN DE ACTIVITEIT Welke handelaren? (art. 33 j 2,4 ) Waar? Vermeldingen bij inschrijving Vermeldingen van ambtswege Rol van het ondernemingsloket Rechtsgevolgen van inschrijving in KBO/handelsregister Publiciteitswerking KBO/handelsregister Sanctieregeling Andere publiciteitsmaatregelen Bekendmaking huwelijksgoederenstelsel AFDELING 3: SOEPELER BEWIJSREGELEN PRINCIPE: ART. 25, 1 E LID W. KH Algemeen Toepassingsgebied = handelsverbintenissen «Gemengde» handelingen Afwijkende regeling BIJZONDERE COMMERCIËLE BEWIJSMIDDELEN Boekhouding De factuur

4 AFDELING 4: VERPLICHT GEBRUIK VAN GIRAAL GELD AFDELING 5: VERMOEDEN VAN HOOFDELIJKHEID AFDELING 6: VORMELOZE INGEBREKESTELLING AFDELING 7: BIJZONDERE REGELING BIJ BETALINGSACHTERSTAND PRINCIPE 1: BETALINGSTERMIJN VORDERINGEN = 30 DAGEN PRINCIPE 2: RECHT OP NALATIGHEIDSINTEREST PRINCIPE 3: DE SCHULDEISER HEEFT RECHT OP SCHADELOOSSTELLING BIJ BETALINGSACHTERSTAND AFDELING 8: BEVOEGDHEID RECHTBANK VAN KOOPHANDEL PRINCIPE: ART. 573, LID 1, 1 E LID GER. W UITBREIDING 1: VOORBEHOUDEN BEVOEGDHEDEN (ART. 574 GER. W.) UITBREIDING 2: BEVOEGDHEID M.B.T. ENKELVOUDIGE DADEN VAN KOOPHANDEL HOOFDSTUK 4 COMMERCIEEL INSOLVENTIERECHT AFDELING 1: ALGEMEEN KADER: PATHOLOGIE EN VERDWIJNING VAN DE ONDERNEMING VRIJWILLIGE VERDWIJNING Natuurlijke persoon Rechtspersoon GEORGANISEERDE MECHANISMEN Preventieve mechanismen ( continuïteit) Curatieve mechanismen ( discontinuïteit) Probleem: bevoegdheid in de federale staatsstructuur? AFDELING 2: PREVENTIEVE MECHANISMEN: OPSPORING EN BEGELEIDING SCREENING/BEGELEIDING DOOR AGENTSCHAP ONDERNEMEN BEGELEIDING DOOR KAMERS VOOR HANDELSONDERZOEK Gegevensverzameling rechtbank van koophandel Depistage BEWARENDE MAATREGELEN MINNELIJK AKKOORD Begrip Regeling minnelijk akkoord in WCO AFDELING 3: GERECHTELIJKE REORGANISATIE ALGEMEEN Doelstellingen WCO Krachtlijnen van de gerechtelijke reorganisatie TOEGANGSVOORWAARDEN Art. 3 WCO: toepassingsgebied ratione personae Continuïteitsbedreiging (art. 23, lid 1 + art. 24, 2 WCO) Mogelijkheid tot behoud continuïteit van onderneming of een deel ervan (cf. art. 16) Beoordeling moraliteit ondernemer? Geen vroegere aanvraag binnen 3 jaar voorafgaand aan verzoek INLEIDING REORGANISATIEPROCEDURE Aanvraag schuldenaar Gevolgen indiening verzoekschrift (art. 22) Uitspraak OPSCHORTING Betekenis

5 2. Gevolgen ten aanzien van de handelaar Gevolgen van lopende overeenkomsten (art. 35 e.v. WCO) Situatie van samenloop? (concursus creditorum) Nuancering door de Wet Financiële Zekerheden (Wet 15 december 2004) DOELSTELLING 1: GERECHTELIJKE REORGANISATIE DOOR MINNELIJK AKKOORD (ART. 43 WCO) DOELSTELLING 2: GERECHTELIJKE REORGANISATIE DOOR COLLECTIEF AKKOORD Beschrijvend gedeelte Bepalend gedeelte Goedkeuring door schuldeisers Akkoordzitting Beslissing rechtbank Uitvoering plan DOELSTELLING 3: OVERDRACHT VAN DE ONDERNEMING ONDER GERECHTELIJK GEZAG (ART ) Achtergrond Initiatief (art. 59 WCO) Aanstelling gerechtsmandataris (art. 60 WCO) Verloop van de overdracht Gevolgen van overdracht LOOPBRUGGEN TUSSEN REORGANISATIEPROCEDURES Loopbruggen met faillissement Overgang naar faillissement AFDELING 4: FAILLISSEMENT ALGEMENE BEMERKINGEN Historiek Kenmerken: VOORWAARDEN FAILLISSEMENT Handelaar Duurzaam ophouden te betalen ( staking van betaling ) Wankelen van het krediet INLEIDING VAN DE FAILLISSEMENTSPROCEDURE initiatiefgerechtigden FAILLISSEMENTSVONNIS Inhoud van het faillissementsvonnis Voorbeeld: bekendmaking in de bijlagen van het Belgisch Staatsblad RECHTSGEVOLGEN VAN HET FAILLISSEMENT TEN AANZIEN VAN HET VERMOGEN VAN DE GEFAILLEERDE Buitenbezitstelling (art. 16, lid 1 F.W.) Samenloop van de schuldeisers en vorming van de boedel Stopzetting maatregelen van tenuitvoerlegging Opeisbaarheid van termijnschulden (art. 22, lid 1 F.W.) Stuiting van de loop van de intresten (art. 23 F.W.) De wettelijke hypotheek (art. 57, lid 3 F.W.) RECHTSGEVOLG VAN HET FAILLISSEMENT OP VOORHEEN GESTELDE HANDELINGEN Beginsel: behoud van de handelingen Gemeenrechtelijke tegenwerpelijkheid Handelingen gesteld tijdens de verdachte periode

6 7 RECHTSGEVOLGEN T.A.V. LOPENDE OVEREENKOMSTEN Voor de curator Voor de wederpartij van de gefailleerde Bijzondere gevallen RECHTSGEVOLGEN TEN AANZIEN VAN DE PERSOON VAN DE GEFAILLEERDE Buitenbezitstelling: patrimoniaal Nieuwe activiteit Briefwisseling Strafsancties bij faillissement ADMINISTRATIE VAN HET FAILLISSEMENT Curator Rechter commissaris Vergadering van schuldeisers Openbaar ministerie Rechtbank van koophandel HET VERLOOP VAN DE FAILLISSEMENTSPROCEDURE Voorbereidende handelingen Beheer van de boedel Bijzondere vereffeningsregimes Einde faillissementsprocedure GEVOLGEN VAN DE SLUITING VAN HET FAILLISSEMENT DE VERSCHOONBAARHEID Algemeen De voorwaarden Gevolgen van verschoonbaarheid HOOFDSTUK 5 HANDELSCONTRACTEN AFDELING 1: HANDELSDISTRIBUTIE PROBLEEMSTELLING: HOE GEPRODUCEERDE GOEDEREN/DIENSTEN BIJ GEBRUIKER BRENGEN? Eigen netwerk: Ander netwerk: JURIDISCHE OMKADERING AFDELING 2: HANDELSAGENTUUR JURIDISCH KADER NOTIE CONSTITUTIEVE ELEMENTEN DE OVEREENKOMST VAN HANDELSAGENTUUR: VORMVEREISTEN VERBINTENISSEN VAN DE AGENT Belangen principaal behartigen/loyaal en te goeder trouw handelen (art. 6) Bijzonder geval: delcrederebeding (art. 25) Andere verbintenissen VERBINTENISSEN VAN DE PRINCIPAAL VERGOEDING VAN DE AGENT (ART WET HANDELSAGENTUUR) Modaliteiten (art. 9) Vaste vergoeding Variabele vergoeding: commissie EINDE VAN DE HANDELSAGENTUUROVEREENKOMST

7 1. Gemeenrechtelijke gronden Specifieke gronden in Handelsagentuurwet Gevolgen van de beëindiging AFDELING 3: COMMISSIE COMMISSIEOVEREENKOMST: NOTIE HOOFDSTUK 6 BEGRIPPEN VAN HET VERZEKERINGSRECHT LAND EN ZEEVERZEKERINGSOVEREENKOMSTEN STRUCTUUR VAN DE WLVO Algemene bepalingen Bepalingen van toepassing op alle verzekeringsovereenkomsten Verplichtingen van de verzekeringnemer Verplichtingen van de verzekeraar Duur en verlenging van de overeenkomst Eenzijdige wijziging van de premie/polisvoorwaarden Einde van de overeenkomst Nietigheid van de overeenkomst Verval van de overeenkomst Beëindiging INDEMNITAIRE VERZEKERINGEN Verzekerbaar belang Verzekering ten behoeve van een derde Omvang van de verzekeringsprestatie Samenloop van verzekeringen (art. 45 WLVO) Subrogatie (art. 41 WLVO) Onderverzekering en overzekering (art WLVO) AANSPRAKELIJKHEIDSVERZEKERING FORFAITAIRE VERZEKERINGEN

8 Hoofdstuk 1 AFDELING 1: Algemene inleiding Handelsrecht: notie en afbakening Het handelsrecht is het recht van de handelaren. Het regelt het statuut/gedrag van een bepaalde categorie van personen en de onderlinge betrekkingen tussen de personen die een commerciële activiteit uitoefenen. Het is gegroeid vanuit de internationale zeehandel uit de 17 e, 18 e eeuw en men wou weg van de zware regelen van het burgerlijk recht, vb. inzake bewijs. De handelaren waren zelf bereid om naar een soepeler statuut over te stappen. Onderling weten zij namelijk beter dan de regering wat goed is voor hen en hoe zij het best hun activiteiten konden uitoefenen. 1 Waarom nood aan handelsrecht? Het handelsrecht is het recht van de handelaren. Het regelt het statuut/gedrag van een bepaalde categorie van personen en de onderlinge betrekkingen tussen de personen die een commerciële activiteit uitoefenen. - Men had voor handelaren behoefte aan het soepeler regelen van transacties. Bewijs Overdracht van rechten Zekerheden: handelaren kunnen makkelijker zekerheden?stellen?, waardoor zij sneller krediet zullen krijgen van de bank en dus makkelijker hun economische activiteit zullen kunnen uitoefenen. - Behoefte aan informatie over handelaren: het is belangrijk te weten onder welke regels de persoon met wie men contracteert, valt. Handelsregister Kruispuntbank van ondernemingen: hier kan men zien wie handelaar is, waar ze gevestigd zijn, hoeveel verschillende vestigingen er bij één bepaalde handelaar horen, Boekhouding is ZEER belangrijk: deze genereert belangrijke info aan potentiële kredietverleners, leveranciers, - Behoefte aan organisatie van onderneming in moeilijkheden Gerechtelijke reorganisatie: een poging de bedrijvigheid te redden. Faillissement: Voornamelijk geënt op de relatie tussen de handelaars. Ondernemingen in moeilijkheden zijn immers vaak rotte appels in het systeem en zullen de normale concurrentie verstoren door hun prijzen zodanig te verlagen om toch nog van hun producten af te geraken. Dit heeft ook effect op andere handelaren die (tijdelijk) cliënteel verliezen door de verlaging van de prijzen. Ook als bescherming van de schuldeisers: bij het faillissement wordt geregeld hoe de schulden zullen worden uitbetaald. 8

9 2 Handelsrecht: afbakening Handelsrecht is niet het recht van de handel. Dit wordt geregeld door het economisch recht, hetgeen veel ruimer is dan het handelsrecht. Handelsrecht is wel het recht van de handelaar/handelsdaden. Handelaar is geen synoniem van onderneming!!!! - NIET handelaar: de land en mijnbouw (= ontginnen van natuurlijke rijkdommen). Zij zijn geen vragende partij om eigen regelen te verkrijgen => zij hebben een eigen wetmatigheid in het burgerlijk recht (voor landbouw bestaat ook wel aparte regelgeving). Landbouwers vallen ook steeds meer onder het handelsrecht. - NIET handelaar: vrije beroepen/intellectuele beroepen: de vrije beroepers (advocaten, artsen, architecten, ) vonden dat zij verheven waren boven het statuut van ordinaire handelaar. Zij hadden het doel mensen van dienst te zijn en niet zuiver de gedacht om winst te maken. Daardoor wilden zij niet onder de soepele regeling opgenomen worden. Ze zijn eventueel wel onderworpen aan andere economische wetgeving: bijv. architect = onderneming voor toepassing mededingingswetgeving. - NIET handelaar: overheidsentiteiten met economische activiteit (bijv. overheidsondernemingen). Zij worden geacht algemeen belang te dienen. Het zijn wel ondernemingen, maar vallen niet volledig onder het handelsrecht. Meestal wordt in de wet die het overheidsbedrijf reguleert, bepaald wanneer het handelsrecht van toepassing is d.m.v. kwalificatie van hun activiteiten als daden van koophandel. Men zal dan aan het vrijer bewijsrecht onderworpen zijn, maar niet aan het faillissement, hetgeen er voor zorgt dat deze niet failliet kunnen verklaard worden. Vroeger werkte men vooral aan de hand van Regiëen : deze waren autonome overheidsbedrijven, die aan geen specifieke regelgeving onderworpen waren. Zo had je bijvoorbeeld de Regie van Telefonie en Telegrafie, nu Belgacom (= naamloze vennootschap die wel nog steeds publiekrechtelijke activiteit heeft maar ook moet voldoen aan de regelen van het vennootschapsrecht). TOEPASSING: Cass. 16 juni 2007: een leverancier van de NMBS roept de onontvankelijkheid van de vordering van de NMBS in, omdat de NMBS niet is ingeschreven in het handelsregister (verplichting voor handelaren). De NMBS argumenteerde dat zij geen handelaar was, maar Cass. heeft beslist dat door het feit dat in de wet staat de NMBS daden van koophandel verricht, meer wordt geneigd naar het statuut van handelaar en zij dus ook de verplichting hebben om in te schrijven in het handelsregister. - NIET handelaar: non profitsector (vzw s, o.m. in culturele en gezondheidssector) Vaak zijn inconsistenties De afbakening van het handelsrecht is vaak een inzet van belangenstrijd: de vraag wie onder het handelsrecht valt, hangt eerder af van de economische belangen van een bepaalde categorie en hun interesse om onder het handelsrecht te vallen (vb. apothekers => art. 2bis W.Kh.). 9

10 3 Situering ten opzichte van andere rechtstakken 1. Handelsrecht en economisch recht Het handelsrecht heeft als basis het liberalisme: men heeft vooral de vrijheid van de handelaren op het oog. Het economisch recht organiseert de economische betrekkingen en het gedrag van de partijen die in het economisch verkeer optreden en is van dwingende aard (in de regel zelfs van openbare orde), vb. mededingingsrecht er worden grenzen gesteld aan de vrijheid economische activiteiten te verrichten = interventionisme. Het economisch recht heeft dus een ordenende en een sturende werking. Zo worden bepaalde economische activiteiten gesubsidieerd en andere niet, om het uitoefenen van die activiteiten aan te moedigen. Ook in het handelsrecht wordt het liberalisme beperkt: de informatieverplichting, de gerechtelijke reorganisatie en het faillissement zijn sturende elementen die de vrijheid beperken. Vandaag de dag zijn het handelsrecht en het economisch recht met elkaar verweven. Hierom zou het handelsrecht een onderdeel moeten worden van het economisch recht en is het als aparte rechtstak steeds moeilijker verdedigen. Je mag ook niet altijd afgaan op de titel van een wet om te besluiten tot handels of economisch recht. Zo heb je recent de wetgeving betreffende de bestrijding van de betalingsachterstand bij handelstransacties, waarbij de titel laat vermoeden dat het gaat om handelsrecht. Het toepassingsgebied is echter veel ruimer, waardoor de wet onder het economisch recht valt. 2. Handelsrecht en burgerlijk recht A. DE CIVILISTEN Zij zijn de mening toegedaan dat het handelsrecht een uitzonderingsrecht is. Hierdoor zou men voor alles wat niet werd geregeld in het handelsrecht moeten terugvallen op het burgerlijk recht. B. DE COMMERCIALISTEN Volgens de commercialisten is het handelsrecht een autonome rechtstak. Bij het zich voordoen van nieuwe situaties kan men dus voortbouwen op de bestaande regelgeving van het handelsrecht en de autonome rechtstak langzamerhand uitbreiden. Terugvallen op het burgerlijk recht is uit den boze. Hoofdelijkheid wordt in het burgerlijk niet vermoed en moet dus steeds uitdrukkelijk bedongen zijn. In het handelsrecht daarentegen is niks geregeld omtrent de hoofdelijkheid en is men teruggevallen op de gewoonte, waarbij de hoofdelijkheid bij handelaars wel vermoed wordt (de hoofdelijkheid is dus gegroeid vanuit de eigenheid van het handelsrecht). 3. Handelsrecht en consumentenrecht Het consumentenrecht is ingevoerd ter bescherming van zwakkere personen omdat het burgerlijk recht niet voldoende bescherming bood tegen de complexe economische activiteiten. De Wet Markpraktijken is daar een voorbeeld van: hierbij worden consumenten beschermd ten aanzien van producenten en vrije beroepers (deze vielen niet onder het toepassingsgebied van deze wet, maar het GwH heeft daar anders over beslist). 10

11 Een handelaar is NOOIT een consument (geen onderscheid tussen de eenmanszaak kruidenier en de supermarktketen)!!! 4 Rechtsbronnen van het handelsrecht eeuw De codificatie in het wetboek van koophandel (oorspronkelijk was ook het vennootschapsrecht hier een onderdeel van, maar dit is later in een apart wetboek gegoten). 2. Gewoonte vb. de rekening courant, de wijze van berekening van intrest 3. Formele ontmanteling van het wetboek van koophandel (recentere evolutie) Er komt steeds meer en meer wetgeving buiten het handelsrecht om, zoals commercieel insolventierecht, vennootschappen, Het aannemen van nieuwe wetten gaat veelal gepaard met de schrapping uit het Wetboek van Koophandel (vb. Wet van 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomsten die een inperking meebracht van het toepassingsgebied van titel X) 11

12 Hoofdstuk 2 AFDELING 1: De handelaar/daden van koophandel De handelaar In de wet wordt nog gebruikt gebruik gemaakt van de term kooplieden, waarmee men vanzelfsprekend handelaren bedoelt. Het toepassingsgebied van het wetboek van koophandel wordt omlijnd door art. 1 W. Kh. Het verwijst naar daden van koophandel, die limitatief in de wet worden opgesomd (althans de objectieve daden van koophandel). De opsomming zoals ze vandaag de dag nog bestaat, is het gevolg van het belang van de industriële activiteiten bij het ontstaan van het wetboek (industriële revolutie), met als gevolg dat er redelijk veel inconsequenties en leemtes in te vinden zijn. Het begrip handelaar is dus beperkend gedefinieerd en vertrekt bijvoorbeeld niet van een ondernemingsdefinitie zoals wel het geval in de wet marktpraktijken en de mededingingswetgeving. Ondernemingen zijn dan alle personen (zowel natuurlijke als rechtspersonen) die economische activiteiten uitoefenen => men kan makkelijker mee evolueren met de tijd omdat wat wordt verstaan onder economische activiteiten afhangt van de maatschappij. De invulling ervan is dus beter voor interpretatie vatbaar. Waarom dit in het handelsrecht niet zo is, is het gevolg van het feit dat bepaalde categorieën van personen niet aan de soepelere regeling willen onderworpen zijn (vb. vrije beroepers), hetgeen aan de hand van een ondernemingsdefinitie wel het geval zou zijn. 1. Zowel natuurlijke als rechtspersonen kunnen handelaar zijn 2. Daden van koophandel 3. Winstoogmerk Objectieve daden van koophandel zijn diegene die limitatief opgesomd zijn in art. 2 W. Kh. Enkel deze komen in aanmerking om te bepalen wie handelaar is!!! Subjectieve daden van koophandel: alle daden die een handelaar stelt zullen als daden van koophandel worden beschouwd (art. 2, in fine W. Kh.) => de volledige economische activiteit zal onder de soepelere regeling vallen Dit staat niet in de definitie, maar is inherent aan daden van koophandel. Zo heeft ook het Hof van Cassatie beslist in een arrest van 1973, het zogenaamde zwembadarrest : een pastoor exploiteerde een zwembad waar de parochianen konden gaan zwemmen. Deze exploitatie genereerde een omzet, met dewelke de pastoor de diensten, die hij stelde ten gunste van de parochie, te financieren. Op een gegeven moment stelt de pastoor een rechtsvordering in tegen een wanbetaler en de verweerder roept de onontvankelijkheid van de eis in. Het argument hiervoor was dat de pastoor een daad van koophandel verrichtte (onderneming van openbare schouwspelen) en dat hij bijgevolg dus moest ingeschreven zijn in het handelsregister. Dit (de inschrijving) was in casu niet het geval, met als gevolg dat de eis onontvankelijk moest zijn (handelaars die niet zijn ingeschreven, kunnen namelijk geen ontvankelijke eis instellen). 12

13 Het Hof heeft echter beslist dat de pastoor geen handelaar was omdat hij met het uitbaten van het zwembad geen persoonlijke winst nastreefde. - Dit zal duidelijk zijn bij natuurlijke personen - Bij rechtspersonen zal de vennootschap persoonlijke winst nastreven indien zij met winstoogmerk handelt, met de bedoeling deze te verdelen onder de aandeelhouders. Het zijn dus in principe de aandeelhouders die winst beogen. - LET OP: er is een verschil tussen winst maken en winst nastreven: vzw s kunnen bijvoorbeeld winst maken zonder dat zij als handelaar worden aanzien, omdat zij niet het winstoogmerk hebben (dus geen winst nastreven). Het VRG bijvoorbeeld baatte een café uit, dat inkomsten genereerde, maar men had niet de bedoeling winst te maken voor de leden, men had deze inkomsten enkel nodig voor het financieren van de activiteiten. BEPALEND ZAL ZIJN HET WINST NASTREVEN, NIET HET FEIT DAT JE WERKELIJK WINST MAAKT. 4. Ondernemingsgewijze activiteit? - Enkel vereist voor bepaalde daden van koophandel - Veronderstelt een infrastructuur, organisatie en het als dusdanig naar buiten brengen van de activiteit aan de hand van publiciteit 5. Het moet gaan om een beroepsmatige activiteit: hoofd of bijberoep: Een zekere repetitiviteit/continuïteit wordt verondersteld en is steeds bepalend voor het statuut van handelaar, MAAR niet voldoende: het moet steeds beroepsmatig gebeuren (terwijl de ondernemingsgewijze uitoefening slechts voor enkele daden van koophandel van belang is). Bijberoep wordt in de rechtsleer onderverdeeld in twee categorieën: Aanvullend beroep = een activiteit die je naast de hoofdactiviteit stelt en die op zichzelf genomen ervoor zorgt dat je handelaar bent. Als de hoofdactiviteit en de nevenactiviteit in elkaars verlengde liggen, zal het principe accessorium sequitur principale gelden (zie infra) Bijkomstig beroep = activiteit die functioneel samenhangt met de hoofdactiviteit, vb. tandarts die protheses verkoopt aan zijn cliënteel zou in principe als handelaar kunnen aanschouwd worden, maar hangt zeer nauw samen met de hoofdactiviteit (op grond van deze bijkomstige activiteit zal men niet als handelaar kunnen gekwalificeerd worden). 6. Toerekening van handelsactiviteit? A. HANDEL DOOR VERTEGENWOORDIGER Handelingen van de lasthebber worden toegerekend aan de lastgever, vb. winkeluitbater die iemand inschakelt om in naam en voor rekening van de winkeluitbater te handelen => de ingeschakelde is 13

14 geen handelaar, wel de principaal. Dit is anders in het geval van de handelsagent, waarbij deze handelt in eigen naam maar voor rekening van een ander. De handelsagent zal zelf handelaar zijn. i. Toepassing: bestuurder orgaan in vennootschap Het orgaan van een vennootschap zal zelf geen handelaar zijn, alsook de aandeelhouders niet. Hierop bestaat één belangrijke uitzondering: de vennoten van een VOF die een handelsdoel heeft, zullen zelf als handelaar beschouwd worden en zullen bij faillissement van de vennootschap persoonlijk failliet verklaard worden (niet het geval bij CVOA). ii. Makelarij/commissie = daad van koophandel! iii. Geveinsde vertegenwoordiging/naamlening Bij geveinsde vertegenwoordiging wordt de schijn gewekt dat de persoon die commerciële activiteiten stelt, in naam en voor rekening van een ander handelt, terwijl deze in werkelijkheid voor zichzelf handelt. Dit is geoorloofd als geen wettelijke bepaling wordt geschonden en geen schade aan derden wordt berokkend. Bij naamlening wordt de naam van iemand anders geleend, teneinde zelf niet met de zaak geassocieerd te worden. Vb. je wil een winkel uitbaten waar seksspeeltjes verkocht worden, maar je wil niet persoonlijk met de winkel geassocieerd omdat je reputatieschade wil vermijden. Je vraagt aan iemand anders of je zijn naam mag lenen voor het uitbaten van de winkel. Degene die niet met de zaak wil geassocieerd worden, wordt de achterman genoemd. Ook de naamlening moet geoorloofd zijn, wat bvb. niet het geval is indien de achterman een rechterlijk verbod heeft om een commerciële activiteit uit te oefenen en dit via naamlening toch doet. In beide gevallen hebben derden een keuzerecht: zij kunnen zich baseren op de geveinsde situatie of op de werkelijkheid (art BW). 7. Geheime/ongeoorloofde activiteit Ook geheime of ongeoorloofde activiteiten beletten niet dat iemand als handelaar kan worden aanzien en dus failliet kan worden verklaard. AFDELING 2: Beoordeling bij natuurlijke en rechtspersonen 1 Natuurlijke persoon Bij natuurlijke personen kijkt men voor de beoordeling naar de werkelijke activiteit 2 Rechtspersonen In principe kijkt men naar het statutaire doel om te bepalen of je al dan niet handelaar bent of niet. Vanaf 1 van de doelen in de statuten omschreven een handelsdoel is, is de rechtspersoon handelaar. Men zal enkel naar het werkelijke doel kijken in volgende gevallen: 1. Als het statutaire doel onduidelijk is, kijkt men naar het werkelijke doel van de vennootschap om het statutaire doel te kunnen interpreteren. 2. Als het statutaire doel ab initio geveinsd is, zal men slechts kijken naar het werkelijke doel 14

15 Vereniging: geen winstoogmerk Vennootschap: steeds winstoogmerk, ongeacht het een burgerlijk dan wel een handelsdoel betreft! Vb. arrest Cass. 2001: enkele personen hadden een boekhoudkantoor opgericht, maar na verloop van tijd bleek dat zij in wezen in de vastgoedsector zaten en gebouwen opkochten en met winst doorverkochten. De vraag rees of deze rechtspersoon toch niet als handelaar mocht aanzien worden (in principe niet, want statutair doel was een burgerlijk doel). Er is beslist dat rechtspersonen met een burgerlijk doel toch als handelaar kunnen aanzien worden, indien dat burgerlijk doel van bij aanvang geveinsd is. 3 Oneigenlijke vzw s Niets belet een vzw om winst te maken, voor zover zij die winst gebruiken voor het niet lucratief doel. Een onderscheid moet gemaakt worden tussen: 1. Handelsdoel in de statuten => dit brengt de nietigheid van de vzw mee (niet retroactief) 2. Statutair doel is geen handelsdoel maar het werkelijk doel wel => de vzw wordt ontbonden en het overschot zal aanzien worden als een commerciële maatschap. De maatschap zelf zal dan niet failliet verklaard kunnen worden omdat deze geen rechtspersoonlijkheid heeft, maar de maten afzonderlijk zullen op zichzelf dan wel failliet verklaard kunnen worden, omdat zij handelaar zijn. AFDELING 3: Objectieve daden van koophandel - Limitatieve opsomming: je kan niet naar analogie of bij uitbreiding andere activiteiten als daden van koophandel beschouwen, maar in de rechtspraak worden de daden van koophandel ruim geïnterpreteerd. - Alleenstaande/ondernemingsgewijze verrichtingen - Steeds winstoogmerk vereist - Soms bijzondere intentie vereist: voor objectieve daden van koophandel moet in sommige gevallen de intentie aanwezig zijn om ze te stellen (niet voor subjectieve daden van koophandel, want deze komen niet in aanmerking om iemand als handelaar te kwalificeren). - (evt. art. 3 W. Kh.: maritieme sector) 1 Eerste categorie: productie activiteit 1. Verrichtingen van industriële ondernemingen (art. 2, 4 e streepje W. Kh.) Het gaat om ondernemingsgewijze activiteiten en het is de nijverheid waarbij arbeid en kapitaal aangewend worden om grondstoffen om te vormen tot goederen, op een georganiseerde manier (met machines). 15

16 NIET: i. Extractiebedrijven, vb. diamantmijnen, kolenmijn, zolang ze zich beperken tot het louter extraheren van de grondstoffen. Vanaf verdere verwerking zal het een handelsactiviteit zijn. ii. Landbouwactiviteit, zolang de productie gebeurt met uitsluitend eigen middelen, vb. vetmesters kweken varkens met voeding die ze gaan inkopen om ze vet te mesten => geen landbouwactiviteit maar handelaar. Voorwaarde: verwerking voortbrengselen eigen grond Vb. kippenkweker met eigen voeder Vb. verwerking van aardappelen tot chips 2. Verrichtingen van openbare/particuliere werken (art. 2, 5 e streepje W. Kh) - Krachtens een aannemingsovereenkomst - Ongeacht de hoedanigheid van de opdrachtgever (particulier, handelaar, overheid) - Ongeacht de werken betrekking hebben op roerende dan wel op onroerende goederen - In de rechtspraak interpreteert men dit ruim: vb. verhuur frigo s voor opslag van fruit door fruitkweker, trainer en verzorger van andermans renpaarden, crematieonderneming met aanverwante diensten. 3. Ambachtelijke activiteiten - Dit is enkel een daad van koophandel mits het gepaard gaat met levering van koopwaar. - Vereist hoofdzakelijk materieel werk ( dus geen intellectuele arbeid) - Zuiver ambachtelijke activiteiten vallen NIET onder daden van koophandel (het gaan in principe om een huur van diensten), dit zijn activiteiten waarbij dingen hersteld/veranderd worden, zonder koopwaar te leveren: vb. een kapper die uitsluitend het haar knipt van zijn klanten, zal geen handelaar zijn, maar als hij bijvoorbeeld in zijn/haar salon haarproducten stelt met de bedoeling ze te verkopen, of ze gebruikt in het haar van de klanten en dit verrekent in de prijs, zal de kapper eventueel wel als handelaar kunnen aanzien worden. DE AFBAKENING IS DUS NIET STEEDS EENVOUDIG TE MAKEN. Nog voorbeelden van zuiver ambachtelijke activiteiten: meubels restaureren, prostitutie, tuinieren. - Het gaat over het algemeen over alleenhandelende natuurlijke personen. - WEL bijvoorbeeld goudsmid, diamantslijper 2 Tweede categorie: distributie activiteit (art. 2, 1 e en 2 e streepje W. Kh.) 1. Aankoop om te verkopen - Zowel roerende als onroerende goederen, maar bij onroerende goederen is een onderneming vereist: vb. een Belg die een huis aangekocht had en terug wil verkopen zal er niet onder vallen!!! Bij OG gaat het dus om alle verrichtingen van ondernemingen die tot doel hebben een onroerend goed, na aankoop, met winst te verkopen. - Er is een bijzondere intentie vereist op het ogenblik van de aankoop = de intentie moet er zijn om de aangekochte goederen met winst door te verkopen. - Winstoogmerk vereist - De hoedanigheid van de tegenpartij is irrelevant - Ook als de gekochte zaak verwerkt wordt en dan pas doorverkocht => handelaar 16

17 2. Verkoop ingevolge zulke aankoop - Gezien de formulering zodanige aankoop is het duidelijk dat het eerste en het tweede streepje samen moeten gelezen worden. Zodanige verwijst namelijk naar het 1 e streepje! Iemand die bijvoorbeeld oude postkaarten erft en op ebay de postkaarten systematisch verkoopt = iemand die zijn eigen bezittingen verkoopt en niet als handelaar kan worden beschouwd. - De termen aankoop en wederverkoop moeten ruim worden begrepen: elke handeling onder bezwarende titel, koop verkoop, ruil, inbreng in vennootschap, overdracht van schuldvordering, - T.a.v. verrichtingen van handelaars moet de koper (= de handelaar die het goed aankoopt en dan terug zou verkopen) bewijzen dat het niet om een handelsdaad gaat: handelaars vallen immers onder het vermoeden van commercialiteit voor alle handelingen - T.a.v. de verrichtingen van niet handelaars moet de eiser (= de verkoper) bewijzen dat het wel om een handelsdaad gaat 3. Aankoop om te verhuren + erop volgende verhuur Enkel als het gaat om roerende goederen, zoals bijvoorbeeld een roerende leasing (= huurovereenkomst met betrekking tot roerende goederen in het kader van een professionele economische activiteit). NOOIT: aankoop van onroerende goederen om te verhuren!! zij kunnen nooit het statuut van handelaar krijgen, want de verhuur is volgens de wetgever het normaal beheer van goederen. Het kan eventueel wel een professionele activiteit zijn, maar kan enkel in een burgerrechtelijke vennootschap worden ondergebracht (aannemers vallen steeds onder handelsrecht). 4. Huur om weder te verhuren + erop volgende verhuur Ook hier gaat het uitsluitend om onroerende goederen. MERK OP: Kopen en verkopen wordt ruim geïnterpreteerd. Zo kunnen inbrengen in vennootschappen ook onder daden van koophandel vallen en kunnen verzamelaars als handelaar beschouwd worden als ze bij aankoop de bedoeling hebben om deze met winst door te verkopen! 5. BIJZONDER GEVAL: apothekers (art. 2bis W. Kh.) Apothekers werden traditioneel niet als handelaar beschouwd. Vandaag wordt een onderscheid gemaakt tussen de apothekers die uitsluitend farmaceutische producten verkopen en zij die (bijkomend) andere producten verkopen. De eerste categorie is geen handelaar, de tweede wel => voor de volledige activiteit zullen zij als handelaar beschouwd worden, met toepassing van de leer van de subjectieve daden van koophandel (dus ook met betrekking tot verkoop van farmaceutische producten). 6. Ondernemingen van leveringen - Leveren van diensten of goederen tegen een vooraf bepaalde prijs - Wordt zeer ruim geïnterpreteerd: zo kan het uitbaten van een rusthuis een handelsactiviteit uitmaken, alsook de uitgave van een dagblad, het uitbaten van een horecazaak, rijschool: de 17

18 rechtspraak is niet eensgezind wanneer rijschool zich enkel beperkt tot het bijbrengen van theoretische vaardigheden, zal ze geen handelaar zijn (1 geval in de rechtspraak) - In 2010 werd een art. 2ter W. Kh. ingevoerd, hetwelk onthaalouders viseerde de met winstoogmerk uitgevoerde activiteit van onthaalouder zou vallen onder ondernemingen van levering MAAR onthaalouders waren niet allen op dezelfde wijze georganiseerd, vb. sommigen waren zelfstandig en anderen waren in opdracht van Kind en Gezin. De laatste categorie was geen handelaar, want zij waren niet zelfstandig => enkel de zelfstandige onthaalouders moesten kennis van bedrijfsbeheer kunnen voorleggen en konden failliet verklaard worden. Dit was een vreemde situatie en daarom heeft de wetgever art. 2ter W. Kh. ingevoerd. Dit artikel stelt nu dat zelfstandige onthaalouders geen handelaar zijn, indien ze erkend zijn door Kind en Gezin. Ook kan je uit het artikel afleiden dat het enkel gaat om natuurlijke personen, dus als je de activiteit onderbrengt in een vennootschap, lijkt het erop dat art. 2ter W. Kh. niet van toepassing is. - NIET: individueel aangepaste diensten/goederen, zoals bijvoorbeeld het terbeschikkingstellen van een rolstoel, 7. Ondernemingen van openbare verkopingen - Met betrekking tot roerende goederen - De hoedanigheid van veilingsonderneming is irrelevant - Verkoopstechniek is irrelevant (opbod of afslag). 3 Derde categorie: dienstverleningsactiviteit 1. Ondernemingen van vervoer - Alle soorten van vervoer (ter land, ter zee en in de lucht) - Zowel personen als goederenvervoer - Hoedanigheid tegenpartij is irrelevant - Winstoogmerk vereist (winstoogmerk ALTIJD vereist!!!) => bijvoorbeeld Responsible Young Drivers niet 2. Ondernemingen van zaakwaarneming en zaakbezorging (art. 2, 5 e streepje W. Kh.) In deze categorie vallen de ondernemingen die andermans belangen op een georganiseerde manier behartigen. Voorbeelden: i. Octrooibureau ii. Publiciteitsagentschap iii. Ingenieur studieburelen iv. Juridische advies en invorderingskantoren v. Incassoburelen vi. Evt. juridische advieskantoren NIET: vrije beroepers (advocaat, notaris, deurwaarder, architect, accountant: in de wet op de accountants staat dat het steeds een burgerlijke activiteit is). NIET: intellectuele prestaties zonder commerciële organisatie 18

19 3. Ondernemingen van openbare schouwspelen Hieronder valt de gehele commercieel georganiseerde sportieve en vrije tijdssector < ondernemingsgewijze activiteit Ook hier is het winstoogmerk steeds vereist NIET: louter artistieke, wetenschappelijke schouwspelen, vb. cineast, kunstenaar WEL: organisator van colloquia die de bedoeling heeft om winst te maken en dus niet louter kennis over te dragen (gebeurt steeds meer en meer t.o.v. vroeger: toen werden colloquia enkel georganiseerd om kennis over te dragen). 4. Bank en wisselverrichtingen/verrichtingen van openbare banken - Elke verrichting = daad van koophandel - Bankverrichting: o ontvangst deposito s en met dat geld kredieten verlenen (voornaamste taak van banken) o dienstverlening rond effecten - Wisselverrichtingen: wisselen van euro s tegen andere munten, contant of op termijn. - Openbare banken? Ze zijn allemaal geprivatiseerd, dus het is enkel relevant voor de Nationale Bank van België. De NBB is een publiekrechtelijke instelling die beursgenoteerd is en de activiteiten die zij stelt zijn daden van koophandel => de NBB valt onder het handelsrecht. Openbare banken waren geen handelaar, maar hun activiteiten werden wel als daden van koophandel aanzien. Wanneer de overheid nu de geprivatiseerde banken opkoopt, zullen zij ook nog steeds een privaat bedrijf blijven (vb. Dexia). 5. Onderneming van premieverzekering - Premieverzekering: wel daad van koophandel (= het afwentelen van financiële risico s). - Onderlinge verzekering: vb. OMOB (= Onderlinge Maatschappij der Openbare Structuren). Het gaat om onderlinge verzekeringsverenigingen. Zij hebben dezelfde finaliteit als de premieverzekering maar een aantal personen verzekeren elkaar voor risico (vb. brand op kot). Er is sprake van solidariteit. Alle verzekerden zijn in dat geval tegelijk ook verzekeraar. Het is geen daad van koophandel, zelfs als deelnemers handelaar zijn. 4 Vierde categorie: handelstussenpersonen 1. Handelsagent (zie infra) De handelsagent is een lasthebber die handelt in naam en voor rekening van derden, maar toch zelf als handelaar wordt aanzien. Hij wordt ingezet voor het bemiddelen en het afsluiten van zaken. Als men dit met winstoogmerk uitoefent en een zekere bestendigheid van de activiteit aanwezig is, zal men als handelaar aanzien worden. Het is iemand die op zelfstandige wijze onderhandelt om zelf meer te verdienen! Zijn eigen activiteit maakt hem dus handelaar, de activiteit van de opdrachtgever maakt niets uit. Zo kan de handelsagent bijvoorbeeld voor meneer pastoor Bijbels verkopen, zonder dat de pastoor enig 19

20 winstoogmerk heeft, maar enkel het verkondigen van het geloof tot doel heeft, terwijl de handelsagent wel winstoogmerk heeft. 2. Commissionair Personen die handelen in eigen naam maar voor rekening van een derde. Vb. veilingen: de veilingmeester treedt heel vaak op als commissionair (het veilinghuis is wederpartij van de koper, de eigenaar wordt aan de koper niet bekendgemaakt) Vb. beursvennootschap bij de uitvoering van een beursorder: iemand geeft een aankooporder aan de beursvennootschap voor 100 aandelen => de beursvennootschap gaat het order in de markt inbrengen en gaat in eigen naam de aandelen kopen, terwijl iedereen weet dat een derde de aandelen in zijn bezit zal krijgen (maar die derde is onbekend). Het voordeel is dat de beursvennootschap zelf instaat voor overeenkomst die zij gesloten heeft => de beursvennootschap zal moeten betalen MAAR alle vermogensrechtelijke gevolgen komen aan de opdrachtgever toe. Het voorwerp van de verrichting is een daad van koophandel! 3. Makelaar De persoon die de partijen waartussen een overeenkomst zal worden gesloten, bijeenbrengt en tussen hen bemiddelt. Het is niet de makelaar maar de opdrachtgever zelf die de overeenkomst zal sluiten. Als dit met winstoogmerk en beroepsmatig gebeurt => men is handelaar. Het kan zowel gaan om roerende als om onroerende goederen! 4. Bijzonder geval: vastgoedbemiddeling door notaris (< vastgoedmakelaar) Het probleem: de notarissen zijn bedrijvig in de verkoop uit de hand, waarbij zij een vergoeding kregen van 2 à 3% van de verkoopprijs en daarbovenop een ereloon ontvingen, hoewel in het wettelijk statuut van de notaris een principieel verbod is opgenomen om daden van koophandel te stellen. Dit was een doorn in het oog van de handelaars vastgoedbemiddelaars (de notaris was vroeger ook niet BTW plichtig, de handelaars wel). De vastgoedmakelaars raakten steeds beter en beter georganiseerd en in 1993 worden bij KB de vastgoedmakelaars erkend. Dit KB werd niet van toepassing verklaard op personen die waren onderworpen aan bijzondere wetgeving of aan gebruik (= vastgoedbemiddeling is een gevestigd gebruik onder de notarissen) => de notarissen moesten zich niet laten registreren voor vastgoedbemiddeling. In 2006 kwam er een deontologische regeling voor notarissen, bekrachtigd in een KB => er werden beperkingen gesteld op de vastgoedactiviteit van de notarissen. Zij hadden er namelijk zelf belang bij te bepalen hoever de bemiddeling kon gaan, om zeker niet als handelaar aanzien te worden: i. De notaris kan vastgoedbemiddeling doen wanneer de verkoop ertoe leidt dat diezelfde notaris ook de authentieke akte zal verlijden. ii. Er mag geen sprake zijn van actieve prospectie = geen klanten actief verwerven om huis te kunnen verkopen (vb. geen reclame maken). iii. De notaris mag niet rechtstreeks in concurrentie treden met vastgoedmakelaars! 20

21 De beroepsinstantie van de vastgoedmakelaars was niet tevreden en deze stapt naar de Raad van State, afdeling Bestuursrechtspraak om het KB te laten annuleren. De RvS verwerpt op 6 mei 2009 het annulatieberoep: de notaris mag geen daden van koophandel stellen en, maar de vastgoedbemiddeling is geen daad van koophandel in de zin van art. 2 W. Kh., voor zover de daad van koophandel accessoir is t.o.v. de notarisactiviteit (= verlijden notariële akten). Op 11 juni 2010 heeft Cassatie zich echter ook uitgesproken over een gelijkaardige zaak: een Henegouwse notaris sprong nogal soepel om met de regeling om aan vastgoedbemiddeling te doen en ging actief op zoek naar mensen voor verkoop + hij liet in de overeenkomst zetten dat de akte ook bij hem moest verleden worden, zodat er een verband was met de vastgoedbemiddeling en de notarisactiviteit. Als gevolg hiervan ging de beroepsinstantie van vastgoedmakelaars naar voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg om een stakingsvordering in te dienen. De rechtbank heeft de vastgoedmakelaars gelijk gegeven: in casu was de notariële activiteit, volgens de appelrechter, accessoir en niet omgekeerd en moest de notaris dus als handelaar aanzien worden. MAAR Cass. heeft beslist: notaris mag bemiddelen in vastgoed indien hij eveneens optreedt als instrumenterend notaris in de beslissing staat nergens expressis verbis dat de bemiddeling accessoir moet zijn, dus de noodzaak van het accessoir karakter van de bemiddeling kan zeer in vraag worden gesteld. 5 Vijfde categorie: enkelvoudige daden van koophandel 1. Algemeen De enkelvoudige daden van koophandel vallen onder het handelsrecht, ook al worden de daden gesteld door een niet handelaar. Dit is van belang voor de eventuele bevoegdheid van de rechtbank van koophandel (die in principe enkel bevoegd is voor geschillen tussen en tegen handelaren) en voor de eventuele toepassing van de soepelere bewijsregelen + toepassing regelen handelspand i.p.v. burgerlijk pand. 2. Opsomming A. VERBINTENISSEN UIT WISSELBRIEVEN/ORDERBRIEFJES VALT WEG B. AANKOOP HANDELSFONDS OM HET TE EXPLOITEREN Het handelsfonds (= handelszaak) is een feitelijke algemeenheid: het is het geheel van goederen die dienen tot de uitoefening van een handelsactiviteit. De aankoop van een handelsfonds zou aan het handelsrecht ontsnappen omdat de aankoper nog geen hoedanigheid van handelaar heeft => de wetgever heeft bepaald dat de aankoop ook een daad van koophandel is, ook al is de aankoper nog geen handelaar (dus ongeacht de hoedanigheid van handelaar = enkelvoudige daad van koophandel).!!!er moet wel steeds een exploitatie op volgen (vb. 2 echtgenoten kopen samen een handelszaak, maar slechts 1 van de echtgenoten zal de handelszaak uitbaten => enkel de uitbatende echtgenoot zal handelaar zijn). Wat met voorbereidende handelingen? Je wil bvb. zelf een bakkerij uit de grond stampen in principe zijn de voorbereidende handelingen, zoals de aankoop van machines, geen commerciële activiteiten, MAAR de rechtspraak is weinig eenduidig. 21

22 1) 1 e strekking: er kan slechts sprake zijn van commerciële activiteiten van zodra de commerciële activiteit start. 2) 2 e strekking: men gaat uit van de functionele band tussen de voorbereidende handelingen en de latere handelsactiviteiten om tot de conclusie te komen dat ook de voorbereidende handelingen commerciële activiteit zijn. 6 Uitoefening handelsactiviteit: bijzondere gevallen 1. De minderjarige In de regel kan geen handelsactiviteit door minderjarigen worden uitgevoerd. De sanctie hiervoor is de relatieve nietigheid. De ouders van de minderjarige zouden dus de nietigheid kunnen vorderen van de handelsactiviteit en daarmee gepaard gaande dus ook de nietigheid van de verschillende verbintenissen die de minderjarige reeds zou hebben aangegaan. Dit zou dus negatieve gevolgen kunnen hebben voor de tegenpartij(en) (ook al is het de bedoeling de minderjarige te beschermen). Tot 1990 was de grens voor de meerderjarigheid 21 jaar. In het W. Kh. werd toen al een lagere volwassenheidsgrens ingevoerd van 18 jaar. Boven de 18 jaar mochten minderjarigen handelsactiviteiten uitvoeren, mits machtiging van hun ouders of van de jeugdrechtbank. Zonder toestemming gold nog steeds de sanctie van de relatieve nietigheid. Vanaf 1990: de grens voor de meerderjarigheid was 18 jaar. Art. 6 W. Kh. zegt dat minderjarigen geen daden van koophandel mogen stellen. De sanctie indien zij dat toch doen, is niet de relatieve nietigheid: de handelingen zijn geldig, MAAR het zullen burgerlijk handelingen zijn (de nietigheid kan niet worden ingeroepen. Bij overlijden van de ouders, zie art. 407 BW. 2. De echtgenoot - Art. 10 W.Kh.: gehuwde vrouw is geen handelaar indien enkel ondergeschikt t.o.v. echtgenoot- handelaar slechts handelaar als ze afzonderlijk handel drijft, of als ze gezamenlijk eenzelfde zaak uitbaten. - Ratio legis: eigen goederen vrouw beschermen tegen handelsschulden echtgenoot - Gevolgen: Als koopvrouw zich persoonlijk verbindt => handelaar Als echtgenoten samen handel drijven: hoofdelijkheid Buiten deze twee bijzondere gevallen zijn er geen beperkingen < Decreet d Allarde. 3. Gevolgen van beroepsverbod Het beroepsverbod dat door de rechter kan opgelegd worden, is het gevolg van volmachtenbesluit KB nr. 22 van De wetgever heeft aan de rechterlijke macht de mogelijkheid willen geven om een beroepsverbod op te leggen of een verbod op te leggen om als bestuurder van een vennootschap op te treden. Het beroepsverbod had oorspronkelijk geen beperkingen, MAAR GwH: je mag niet meer onbeperkt in de tijd een verbod opleggen. Dit zorgt namelijk voor ongelijkheid. Het beroepsverbod is nu beperkt in de tijd (max. 10 jaar) en de rechter kan een verbod opleggen (i.t.t. vroeger, toen het verplicht was het verbod op te leggen). 22

23 1) Bepaalde strafrechtelijke feiten (= misdrijven) (opsomming, zie KB nr. 22): voor mensen die onbetrouwbaar waren in economische betrekkingen, vb. valsmunters => verbod om een bestuursmandaat uit te oefenen in een vennootschap. 2) Faillissementsmisdrijven of kennelijk grove fout : in het vennootschapsrecht zijn de bestuurders aansprakelijk voor het netto passief van de vennootschap indien zij een kennelijk grove fout hebben begaan + op basis van het KB kunnen zij een verbod opgelegd krijgen een bestuursmandaat uit te oefenen of persoonlijke handel op te zetten. 4. Specifieke onverenigbaarheden - Beperkingen op uitoefening handelsactiviteit voor bepaalde personen, vanuit hun functie of beroep - Voorbeelden: o Advocaat, gerechtsdeurwaarder, notaris o Leden rechterlijke macht o Bepaalde overheidsambtenaren (bijv. lid Rekenhof) 7 De handelszaak 1. Algemeen - Historisch: antwoord op behoefte aan valorisatie van handelsactiviteit i. bij overname: de overdrager zal proberen om alles samen te verkopen omdat dit vaak meer opbrengt dan de verkoop van de verschillende bestanddelen afzonderlijk. Alle goederen samen zijn meer functioneel dan ieder bestanddeel op zichzelf => hogere waarde. ii. als zekerheid: de wet van 25 oktober 1919 is er gekomen als een maatregel na WO I om de economische activiteiten terug op gang te brengen. Met de handelszaak werd een eigen nieuwe zekerheid gecreëerd op het geheel van de goederen die iemand aanwendt met het oog op het makkelijker kunnen vaten van alle functionele bestanddelen van de handelszaak (de economische waarde van de individuele bestanddelen is lager dan de goederen samen omdat zij op zichzelf niet veel nut hebben). - Fragmentaire wetgeving, maar geen juridische definitie: i. Wet 25 oktober 1919: pand op handelszaak ii. Fiscaal - handelszaak is een functionele term, die het samenvoegsel van goederen aanduidt die door een handelaar (fysieke en rechtspersonen) gebruikt wordt voor de uitoefening van de handelsactiviteit. Art. 2 Wet Handelspand (deze wet is de enige waar aanduiding wordt gegeven van wat een handelszaak kan zijn) geeft een exemplatieve opsomming van de bestanddelen: i. Lichamelijke goederen: voorraden, meubilair, ii. Onlichamelijke goederen: cliënteel, handelsnaam, merken, recht huurceel (het recht op huur van iemand op een handelspand), handelsinrichting, uithangbord, schuldvorderingen, iii. Het gaat zowel om roerende als om onroerende goederen! - Je kan contractueel bepalen wat in de handelszaak ondergebracht is. 23

24 2. Juridische kwalificatie A. HANDELSZAAK = RECHTSPERSOON? Als de handelszaak als een afzonderlijke rechtspersoon zou gekwalificeerd worden, zou deze in het rechtsverkeer kunnen optreden en zou ze in rechte kunnen worden aangesproken (vb. in Frankrijk tot de jaren 60). Voor het bestuur van de rechtspersoon zou men dan ook beroep moeten doen op een orgaan. Dit is niet het geval, voor de handelszaak als rechtspersoon bestaat geen enkele wettelijke grondslag. De handelszaak is slechts een onderdeel van de rechtspersoon en kan dus steeds afzonderlijk verkocht worden. B. HANDELSZAAK = JURIDISCHE ALGEMEENHEID? Een rechtsalgemeenheid is een in rechte erkend vermogen, dus een geheel van activa en de daarbijhorende passiva. C. HANDELSZAAK = FEIITELIJKE ALGEMEENHEID De feitelijke algemeenheid is een verzameling van activa (= goederen/rechten) met een gemeenschappelijke bestemming = de handelsactiviteit. Je kan ook contractueel bepalen dat bepaalde passiva zullen worden overgedragen. De bedoeling van de handelszaak is een geheel van goederen te benoemen (het is een ad hoc verzameling van functionele goederen). Op die manier zal bij onduidelijkheid een abstract criterium voorhanden zijn om te bepalen wat in de algemeenheid zat. 3. Kenmerken A. ONLICHAMELIJK Art BW is dus niet van toepassing, dit is enkel van toepassing op lichamelijke roerende goederen. LET OP: art BW is wel van toepassing op de individuele bestanddelen van de handelszaak! Er kan geen beslag gelegd worden op de handelszaak als dusdanig, enkel op de individuele bestanddelen. B. ROEREND - Het voorrecht van de onbetaalde verkoper is toepasselijk. Een voorrecht is een door de wet gecreëerd recht van voorrang op andere SE t.a.v. de tegeldemaking van de goederen van een SA ( < art. 7 8 Hyp.W. waar het principe van gelijkheid tussen SE wordt verwoord. Een voorrecht is daar dus een afwijking op). Vb. bij de verkoop van een televisie zal de verkoper een voorrecht hebben op de televisie, dus als de verkoper niet betaald wordt, zal hij voorrang krijgen op andere SE bij de tegeldemaking van de televisie. Zo zal ook bij de verkoop van een handelszaak, de verkoper een voorrecht hebben op de handelszaak, dus op alle bestanddelen die daarin vervat zijn. 4. Pand op handelszaak - De algemene regel voor een pand: vuistpand = de pandhouder heeft de feitelijke macht over de goederen maar de SA kan de goederen niet meer gebruiken => dit zou niet opportuun zijn bij een handelszaak. Daarom heeft men in de wet van 25 oktober 1919 het bezitsloos pand ingevoerd => de handelaar heeft wel nog de mogelijkheid om zijn goederen aan te wenden. Het nadeel is dat derden SE moeten weten dat iemand voorrang heeft bij 24

25 wanbetaling => deze moeten hiervan op de hoogte gebracht worden. Daarom is een publiciteitsregel ingevoerd, waardoor de inpandgeving dient te worden ingeschreven in een bijzonder register op het hypotheekkantoor. - De begunstigden van een pand handelszaak kunnen enkel kredietinstellingen zijn (= banken) - Een gevolg van de publiciteitsregeling is de mogelijkheid om een volgrecht toe te kennen => het pand kleeft aan de zaak. Bij verkoop van de handelszaak zal het pand deze volgen, omdat de koper moet weten dat er een pand rust op de handelszaak. Men zal over het algemeen wel proberen om de verkoopprijs zo te bepalen dat het krediet kan afbetaald worden, zodat het pand op de handelszaak verdwijnt (als het krediet afbetaald is, is er geen enkele reden meer voor het voortbestaan van het pand). 8 Handelsnaam De handelsnaam is ten eerste te onderscheiden van een merknaam, een vennootschapsnaam en een domeinnaam. Het is de feitelijke benaming waaronder een handelaar het geheel van zijn activiteiten voert, vb. BNP Paribas Fortis is de handelsnaam van Fortis Bank NV. (een vennootschap kan ook meerdere handelsnamen hebben voor verschillende activiteiten). Het is een puur feitelijke situatie en heeft een publicitaire en onderscheidende functie. De handelsnaam wordt beschermd, want deze heeft een intrinsieke economische waarde. Het gaat om een niet formele bescherming ( <- > domeinnaam, merknaam, vennootschapsnaam). Het volstaat niet om een handelsnaam op te nemen in vb. statuten om aan te tonen dat het jouw handelsnaam is, je moet hem ook effectief gebruiken naar buiten toe. Als je ophoudt hem te gebruiken, kan iemand anders deze gebruiken, zonder dat je je daar nog kunt tegen verzetten (ondanks het feit dat deze naam evt. in de statuten vermeld staat). Bij onrechtmatig gebruik wordt de verwarring in concreto beoordeeld, dus men kijkt naar alle feitelijke omstandigheden, zoals: benaming, uitgeoefende activiteit en de afstand tussen de ondernemingen. Bij onrechtmatig gebruik van een vennootschapsnaam wordt de verwarring in abstracto beoordeeld. De handelsnaam verschilt van een merk, omdat dit laatste de onderscheidende benaming is van een bepaald product of een bepaalde groep van producten en de productbescherming is absoluut! Er wordt bijvoorbeeld niet gekeken naar de afstand tussen de bedrijven die de producten produceren, als iemand een merknaam gebruikt die niet van hem is, is dit sowieso onrechtmatig. Vb. een Nederlandse vennootschap 2ehands.be voert activiteiten in België en in België heeft iemand anders een vennootschap opgericht met de domeinnaam tweedehands.be. Dit was in wezen een soort doorkliksite naar ebay. Per doorverwijzing kreeg deze vennootschap een vergoeding van ebay. 2ehands stapt naar de voorzitter van de rechtbank van koophandel en vraagt de stopzetting van het gebruik van de naam en de overdracht van de domeinnaam. De rechter oordeelde dat tweedehands.be ook een handelsnaam was, aangezien de vennootschap met deze benaming naar buiten treedt en taalkundig is er een wezenlijk verschil tussen 2ehands.be en tweedehands.be, maar toch kan niet ontkend worden dat door het gebruik van die benaming verwarring ontstaat. 25

26 Hoofdstuk 3 AFDELING 1: Rechtsgevolgen van het statuut handelaar Algemeen vermoeden van commercialiteit - Principe: art. 2, in fine W. Kh. ( subjectieve daden van koophandel) - Het feit dat een algemeen vermoeden is ingevoerd, houdt in se een omkering van de bewijslast in. Nu moet de wederpartij niet meer bewijzen dat het een daad van koophandel is, maar moet de handelaar bewijzen dat het geen daad van koophandel is. - Ratio legis: bescherming tegenpartij, zodanig dat deze niet telkens moet nagaan of het al dan niet een daad van koophandel betreft. LET OP: er moet altijd vastgesteld worden dat iemand handelaar is, vooraleer men kan spreken van subjectieve daden van koophandel. - Algemene draagwijdte: contractuele/(quasi- ) delictuele verbintenissen. Als een bakker bijvoorbeeld een fietser aanrijdt, zal de schadevergoeding die hij ten gevolge hiervan moet betalen, in hoofde van de bakker als een daad van koophandel worden aanzien. - Vermoeden weerlegbaar als oorzaak vreemd aan handel. De oorzaak moet NIET in de verbintenisrechtelijke betekenis van het woord worden gezien. Je moet beoordelen of de activiteit nodig is voor de uitoefening van de handel of niet. - Vb. een bakker die zijn auto verkoopt: de verkoop van de auto zal in hoofde van de bakker principieel als een daad van koophandel aanzien worden, tenzij de bakker kan bewijzen dat de auto enkel werd gebruikt om zijn kinderen mee naar school te voeren of voor andere private doeleinden. Als de auto zowel voor commerciële als private doeleinden werd gebruikt, zal men moeten kijken naar de overwegende finaliteit om te zien of het gaat om een daad van koophandel of niet. - Vb. als de handelaar al zijn handelsactiviteiten gestopt heeft, kan ook geen sprake meer zijn van daad van koophandel. - Bepaalde rechtshandelingen kunnen in de ogen van de ene partij commercieel zijn en in de ogen van de andere partij niet commercieel zijn, vb. bakker die een fietser heeft aangereden: de schadeplicht is een daad van koophandel t.a.v. de bakker maar niet t.a.v. de fietser; als je een krediet aangaat, zal dit in hoofde van de bank een daad van koophandel zijn, maar voor de particulier zullen de burgerlijke regelen gelden. daden van koophandel kleven dus aan de persoon, niet aan de handeling. - Bij een rechtspersoon volgt de kwalificatie als handelaar het statutair doel. De rechtspersoon kan geen rechtshandelingen stellen buiten zijn doel AFDELING 2: Publiciteit: Kruispuntbank Ondernemingen 1 Ontstaan en bestaansreden - Handelsregister: vnl. identificatie van handelaren en handelsactiviteiten. Om aan de voordelen deel te mogen nemen, moest men zich dus kenbaar maken op een plaats waar elke belanghebbende naartoe kon gaan en dit gebeurde aan de hand van een handelsregister, dat toen nog op de rechtbank van koophandel van elk arrondissement werd 26

27 bijgehouden. De inschrijving was dus plaatsgebonden, je kon je enkel inschrijven op de rechtbank van jouw regio. - Handelsregisterwet KB 20 jul 1964 = codificatie van de bestaande regeling. - Thans opgeslorpt door de Kruispuntbank Ondernemingen (KBO): Wet 16 januari 2003 Handelsregister is deeldatabank van KBO, met gegevens van handels- en ambachtsondernemingen 2 Werking KBO - Verplichte inschrijving van elke rechtspersoon of vestigingseenheid, via ondernemingsloket Handelaar; vrij beroep; vzw; BTW- plichtigen,... - Gevolg: toekenning ondernemingsnummer = identificatienummer van de onderneming: de wet hecht zeer veel belang aan het kenbaar maken hiervan. Komt overeen met BTW- nummer Voor handelaar: geldt als inschrijvingsnummer HR - Aanvoer gegevens in KBO: Via erkende ondernemingsloketten Via griffie Rb. Kh. (bijv. vennootschappen; vzw) Door de KBO is een onthechting gebeurt van elke fysieke locatie en kan men zich overal inschrijven via erkende ondernemingsloketten. De meeste gegevens worden dus rechtstreeks door de handelaar zelf aan het KBO meegedeeld, maar bepaalde informatie komt van externe bron. Zo zal de griffie van de rechtbank van koophandel bijvoorbeeld zelf aan het KBO de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder doorgeven of de oprichting van vennootschappen en vzw s doorgeven aan de KBO. - Toegang tot gegevens: via ondernemingsloketten; beperkt via internet KBO public search. 3 Principe: inschrijving voorafgaand aan de start van de activiteit 1. Welke handelaren? (art. 33 j 2,4 ) - Natuurlijke personen of rechtspersoon die handelsactiviteit uitoefenen + buitenlandse entiteiten die in België vestigingseenheid - UITZ.: vennoten VOF of werkende vennoten van een gewone commanditaire vennootschap. Deze vennoten zijn ook in persoonlijke naam handelaar => wanneer de VOF zich aanmeldt zal de inschrijving ook de identiteit van de vennoten bevatten, waardoor de vennoten zelf niet meer afzonderlijk moeten inschrijven (dit is in wezen een impliciete bevestiging door de wetgever van de gevestigde rechtspraak dat de vennoten van een VOF zelf handelaar zijn). 2. Waar? - Vroeger: In arrondissement van hoofdinrichting + bijhuizen - Nu: irrelevant - > bij ondernemingsloket naar keuze 3. Vermeldingen bij inschrijving - Identificatiegegevens van de handelaar: deze gegevens zijn een puur informatief gegeven. De vraag of iemand bvb. het werkelijk bevoegd orgaan is van een vennootschap, moet steeds beantwoord worden aan de hand van de vennootschapsakte. - Voorgenomen activiteit: aan de hand van een NACEBEL nomenclatuur. 27

28 vroeger was dit enkel belangrijk om te achterhalen welke activiteiten werden uitgeoefend, nu is een bijkomende reden dat je als handelaar, om een handelsactiviteit te mogen opstarten, het bewijs moet kunnen leveren van ondernemersvaardigheden alvorens je een inschrijving krijgt. De ratio legis achter die ondernemersvaardigheden is dat veel mensen die incompetent waren handelaar konden worden: 1. Basiskennis bedrijfsbeheer dat IEDEREEN moet geven (zit vervat in het diploma hoger onderwijs en in sommige diploma s van het secundair onderwijs) 2. Specifieke beroepsbekwaamheid (vastgelegd op sectoraal of intersectoraal niveau) de belangen van bepaalde beroepsgroepen zijn in het spel. 3. Specifieke vereisten: vb. vergunning voor een bankactiviteit (ook min ) 4. Vermeldingen van ambtswege Bijvoorbeeld gerechtelijke onbekwaamverklaring, faillissement, 5. Rol van het ondernemingsloket - Overwegend passieve rol: geen inhoudelijke, enkel formele controle van gegevens: het personeel moet niet nagaan of de informatie die de personen die handelaar willen worden geven, juist is. - Maar: ondernemingsloket moet inschrijving weigeren als geen bewijs van ondernemersvaardigheden Bij weigering: beroep mogelijk bij Vestigingsraad (Wet 11 mei 2003). 6. Rechtsgevolgen van inschrijving in KBO/handelsregister A. VERMOEDEN DAT INGESCHREVENE OVER DE VEREISTE ONDERNEMERSVAARIGHEDEN BESCHIKT - Het is een weerlegbaar vermoeden, dus er gebeurt een omkering van bewijslast: de derden die met handelaar contracteerden, zullen bewijs moeten leveren dat men geen handelaar is (vb. aan de hand van een vals diploma of een vergissing van het ondernemingsloket). - Sanctie bij inschrijving zonder vaardigheden: Geldboetes (strafrechtelijk) Rechtbank kan de sluiting van de handelsinrichting bevelen B. INSCHRIJVING IN HANDELSREGISTER = VERMOEDEN VAN HANDELAAR - Ratio legis: het onderzoek dat derden moeten doen, wordt sterk vereenvoudigd! - Het vermoeden is weerlegbaar door betrokkene (= pseudo handelaar) of derde: o Vb. gestopt met handelsactiviteit en vergeten uitschrijven uit het handelsregister (moet in principe geschrapt worden, maar geen sanctie als je dit niet doet) o Vb. per vergissing denken dat je handelaar bent, maar een puur burgerlijke activiteit. o Een handeling waarover betwisting gaat, heeft niets met handelsactiviteit te maken. - De inschrijving heeft geen constitutieve werking => enkel een vermoeden! De hoedanigheid van handelaar wordt enkel beoordeeld op basis van art. 1 2 W. Kh. 7. Publiciteitswerking KBO/handelsregister - Verplichte melding ondernemingsnummer door handelaar op documenten, aan uitstalraam, in dagvaardingen, Ratio legis: mensen moeten dit nummer kunnen kennen om handelaar verder te kunnen identificeren. 28

29 - Ingeschreven onderneming: toegang tot alle gegevens in KBO < wet 8 december Toegang door derden: Kosteloze raadpleging van gegevens van handelsregister bij ondernemingsloket + afschriften tegen betaling 8. Sanctieregeling A. UITOEFENING ACTIVITEIT ZONDER «ONDERNEMERSVAARDIGHEDEN» - Strafsancties - evt. Rechterlijk bevel tot sluiting van de onderneming B. GEEN INSCHRIJVING ALS HANDELS OF AMBACHTSONDERNEMING - Strafsancties, maar deze worden zelfden toegepast. - Civiele sancties: mogelijkheid om in rechte op te treden als eiser wordt aan banden gelegd (art. 14 KBO wet) 1. Verzuim vermelding ondernemingsnummer in dagvaarding => rechter beslist termijn voor regularisatie en als men niet regulariseert, zal de eis ambtshalve onontvankelijk worden verklaard. 2. Handelaar heeft inschrijving, maar niet voor de betrokken activiteit => onontvankelijk van de eis inroepen in limine litis (vb. in 1 e conclusie) door de verweerder. Als de verweerder dit niet doet, gaat de vordering gewoon door. 3. Handelaar heeft geen inschrijving in handelsregister => onontvankelijkheid van de ingestelde eis, ambtshalve door de rechtbank opgelegd. - Een handelaar kan wel verweer voeren tegen een vordering ingesteld door de SE, ook al is de handelaar niet ingeschreven, MAAR in de nieuwe wetgeving is niet opgenomen dat een handelaar geen tegeneis kan instellen tegen een vordering van de SE (in de oude wetgeving stond dat tegeneis onontvankelijk was). GwH: indien je de wet moet lezen dat enkel een vordering onontvankelijk is en niet de tegenvordering, dan is dit in strijd met grondwettelijk gelijkheidsbeginsel. 9. Andere publiciteitsmaatregelen - Vennootschapsdossier o Handelsvennootschappen o Burgerlijke vennootschappen Gegevens opgenomen in Rechtspersonenregister van Kruispuntbank. Via KBO kan je toch aan een aantal gegevens die vaak relevant zijn doordat de KBO bijvoorbeeld gelinkt is aan het rechtspersonenregister! Er bestaat geen link via de KBO naar o.a. financiële gegevens (zoals bvb. de jaarrekening). 10. Bekendmaking huwelijksgoederenstelsel De ratio legis hiervan is dat SE informatie moeten hebben om te weten wat het onderpand is waarop hij kan tenuitvoerleggen (vb. bij gemeenschap van goederen zal de gehele gemeenschap als onderpand dienen voor de schuldeisers, bij scheiding van goederen enkel het deel van de echtgenoot met schulden). - Modaliteiten van bekendmaking: 29

30 - Mededeling aan griffie Rb. Kh. Notaris als handelaar huwt - Handelaar zelf als gehuwd en later handelaar wordt mededeling aan griffie Rb. Kh. - Griffie Rb.: mededeling aan KBO (?) - Sanctie: geldboete/aansprakelijkheid notaris als hij nalaat het mee te delen aan KBO - Maar: geen effect op tegenwerpelijkheid huwelijksvoorwaarden: de tegenwerpelijkheid van het huwelijkscontract volgt louter uit het voldaan zijn van de gemeenrechtelijke formaliteiten, vb. scheiding van goederen: de schuldeiser zal geen beslag kunnen leggen op de goederen van de mede echtgenoot, MAAR derden die misleid zijn als gevolg van de niet neerlegging kunnen wel schadevergoeding vragen. AFDELING 3: Soepeler bewijsregelen 1 Principe: art. 25, 1 e lid W. Kh. 1. Algemeen Het artikel is ingevoerd omdat men het voor handelaars noodzakelijk achtte dat met voldoende zekerheid en vlotheid het bewijs moest geregeld worden (men wou een soepelere regeling dan het vrij strikte burgerlijk bewijsregime: bedoeling om een rechtshandeling met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid te kunnen bewijzen). Het bewijsformalisme = de vorm van de handeling is enkel voorgeschreven ter titel van bewijs. Het bestaansformalisme = als niet aan de vorm is voldaan, zal de handeling niet bestaan. - Ontvankelijkheid van alle bewijsmiddelen - Rechter beoordeelt vrij de bewijswaarde = wordt de rechtshandeling door het aangevoerde middel van bewijs voldoende bewezen? Geen beperking qua bedrag Geen hiërarchie (bijv. Getuigenis tegen geschrift) - Het staat de rechter volledig vrij om te bepalen wat als bewijsmiddel wordt aanvaard en welke waarde hij/zij aan het soort bewijs geeft. - In art. 25 staat dat ook getuigen handelsverbintenissen kunnen bewijzen van oudsher wordt aanvaard dat dit ook slaat op alle andere bewijsmiddelen! 2. Toepassingsgebied = handelsverbintenissen - Verbintenissen die handelaars aangaan in de uitoefening van hun activiteit, ongeacht t.a.v. wie: andere handelaar, overheid, particulier, Als het gaat om een verbintenis van een niet handelaar t.a.v. handelaar => je moet altijd het bewijsregime respecteren van de persoon t.a.v. wie je de handeling stelt!! Als je tegenover een handelaar staat in een procedure, zal je dus het vrije bewijsregime van art. 25 kunnen toepassen. - Verbintenissen uit eenmalige daden van koophandel Cass. 6 november 2008: het ging over een persoon die bleek handelaar geweest te zijn, maar die recentelijk zijn handelsactiviteit stopgezet had. Hij verhuurde zijn handelszaak nu aan iemand anders, MAAR 30

31 hij had nog enkele inkopen gedaan en een tijdje later betwist de koper zelf de koop. De vraag die rees was: In welke mate kan het vrije bewijsregime uit het handelsrecht toegepast worden? Het principe is namelijk dat het burgerlijk bewijsrecht geldt aangezien de koper geen handelaar meer was. Cassatie heeft echter beslist dat: zelfs als je geen of niet langer koopman bent, geldt art. 25 W. Kh. Bezwaarlijk kan hieruit echter worden afgeleid dat elke, zelfs geïsoleerde aankoop van goederen door een niet handelaar onder de regel van de bewijsvrijheid zal vallen, zelfs indien bij de aankoop van het goed de bedoeling voorligt het goed weder te verkopen. Het Hof steunt zijn beslissing immers op de omstandigheid dat de hoeveelheid door de eiser aangekochte goederen niet uitsluitend kon gebruikt worden voor landbouw en niet kon losgezien worden van de handelsactiviteit. Men heeft dus geoordeeld dat hij nog niet effectief gestopt was met de handelsactiviteit. 3. «Gemengde» handelingen - Bewijs tegen particulier: volgens B.W. - Bewijs tegen handelaar: art. 25 W. Kh 4. Afwijkende regeling - art. 25, 2 e lid in fine W. Kh.: behoudens de uitzonderingen bepaald voor bijzondere gevallen. -!!!art. 66, lid 1 en 2 W. Venn. => handelsvennootschappen met rechtspersoonlijkheid moeten bij geschrift worden opgesteld overeenkomstig de regelen van art BW. 2 Bijzondere commerciële bewijsmiddelen 1. Boekhouding - Alle handelaren zijn verplicht een boekhouding te voeren => de handelingen zijn traceerbaar van dag tot dag. Wel dient men er rekening mee te houden dat de boekhouding een soort eenzijdige notering van handelingen is die je ZELF beweert te hebben gesteld. - Boekhouding als bewijsmiddel: A. ART BW: BEWIJSKRACHT TEGEN DE BOEKENDE HANDELAAR - t.a.v. handelsverbintenissen kan de boekhouding gebruikt worden als bewijs tegen de handelaar (de eiser kan de boekhouding gebruiken, ongeacht zijn eigen hoedanigheid MAAR tegenbewijs is mogelijk. De boekhouding wordt in dat geval gekwalificeerd als een buitengerechtelijke bekentenis. Ook een gebrekkige of onvolledige boekhouding kan als bewijs worden aangenomen. (art BW zegt dat een handelaar zijn boeken niet kan inroepen tegen een niet handelaar. Dit kan wel tegen een andere handelaar, zie infra. B. ART. 20 W. KH.: BEWIJSKRACHT IN HOOFDE VAN DE EISENDE HANDELAAR - het moet gaan om een regelmatige boekhouding (en is dus strenger dan art BW) en de boekhouding als bewijsmiddel wordt gekwalificeerd als een vermoeden (!!! Geen begin van bewijs door geschrift. Hiervoor is namelijk vereist dat het geschrift uitgaat van diegene tegen wie het bewijs wordt gebruikt. ) - Als beide handelaren hun boekhouding gebruiken en ze beweren aan de hand daarvan beiden iets anders => de rechter zal de wil van de partijen moeten achterhalen aan de hand van andere mogelijke bewijsmiddelen (zoals bvb. getuigen). 31

32 C. PROCEDURE - Bewijs door handelaar: vrijwillige voorlegging - Bewijs tegen handelaar: een bevel van de rechtbank is vereist omdat de boekhouding van een handelaar geen publiek stuk is waar iedereen zomaar aan kan (art W. Kh.). o Bevel tot overlegging van volledige boekhouding in limitatief aantal gevallen, opgesomd in art. 21 W. Kh. (faill., echtscheiding, erfenis) o Bevel tot openlegging van de boekhouding (kan voor alle geschillen worden bevolen) Geen afgifte, enkel onderzoek van stukken Vaak onderzoek door deskundige Bij weigering ontstaat het vermoeden dat de weigerende partij iets te verbergen heeft => rechter kan aanvullende eed opleggen aan tegenpartij (art. 24 W. Kh.) 2. De factuur - = een geschrift, opgesteld door een leverende handelaar, die een beschrijvende staat bevat van geleverde koopwaar of gepresteerde diensten en prijs, en die een bevestiging vormt van een schuld lastens de geadresseerde. Zij wordt afgeleverd aan een klant, die erbij wordt uitgenodigd te betalen. - Het gebruik van de factuur is handelsrechtelijk bekeken een gebruik, maar fiscaalrechtelijk is het een verplichting, meer bepaald voor de BTW plichtigen: je moet facturen uitschrijven om BTW die je hebt betaald te kunnen aftrekken. (banken: niet BTW plichtig). - Art. 25 W. Kh. spreekt enkel over koop verkoop, maar men neemt aan dat andere verrichtingen zoals bvb. een aanneming van werk kunnen worden bewezen aan de hand van een factuur. A. INHOUD FACTUUR IS MINSTENS: - Aanduiding leverancier - Aanduiding klant - Aanduiding prestatie - Aanduiding verschuldigde som - + enkele vermeldingen voorgeschreven door bijzondere wetten B. BEWIJSKRACHT VAN DE FACTUUR: - Principe: aanvaarde factuur = bewijs van (ver)koop Naar analogie: ook voor andere verrichtingen, MAAR Cass. 24 januari 2008: De in art. 25, tweede lid, W. Kh. neergelegde regel dat de aanvaarde factuur het bewijs van de overeenkomst oplevert, geldt enkel voor de handelskoop. Voor andere handelscontracten, zoals aanneming van werk, kan de rechter uit de aanvaarding van de factuur een feitelijk vermoeden putten en er het bewijs in vinden dat de schuldenaar zijn akkoord heeft gegeven met de in de factuur vermelde verbintenis. Aangezien feitelijke vermoedens krachtens art B.W. worden overgelaten aan het oordeel en het beleid van de rechter, is een dergelijk vermoeden weerlegbaar. Wettelijk vermoeden = een vermoeden door de wet opgelegd, dat niet door de rechter naast zich kan worden neergelegd. De wet bepaalt dus het rechtsgevolg van het vermoeden. 32

33 Feitelijk vermoeden = een vermoeden dat wordt afgeleid enkel uit de feitelijke omstandigheden. Het staat de rechter vrij het door een partij voorgelegde vermoeden te aanvaarden. i. Bewijskracht tegen de leverancier: - Factuur = buitengerechtelijke bekentenis m.b.t. bestaan van de overeenkomst => de klant heeft daarom recht op een factuur door leveringen van een handelaar + andere vermeldingen op factuur Leverancier kan tegenbewijs leveren - Rechtspraak: klant heeft recht op factuur - Bewijs van betaling? Ondertekening door leverancier Bijzondere vermelding + ondertekening > Maar: steeds tegenbewijs mogelijk: niet de juiste weergave van de overeenkomst tussen partijen, of van de valsheid ervan. ii. iii. Bewijskracht tegen klant: - De klant is handelaar: Hangt af van de aanvaarding van de factuur: deze zal expliciet of stilzwijgend kunnen gebeuren. De stilzwijgende aanvaarding zal moeten blijken uit omstandigheden => na de aanvaarding kan je niet meer tegen de factuur ingaan. De aanvaarding creëert een wettelijk vermoeden, maar is steeds weerlegbaar door de klant. - De klant is geen handelaar: De overeenkomst dient bewezen te worden volgens de regels van het burgerlijk recht De aanvaarde factuur is hooguit een vermoeden of een buitengerechtelijke bekentenis. Geen uitdrukkelijke aanvaarding => zelfs de betaling is geen afdoend bewijs dat de factuur aanvaard is. Aanvaarding factuur door klant: - Uitdrukkelijke aanvaarding => doorgaans geen probleem - Stilzwijgende aanvaarding = niet protesteren: hoe snel men moet protesteren om te voorkomen dat de factuur als aanvaard wordt beschouwd, zal afhangen van de feitelijke omstandigheden. De rechter zal geval per geval beoordelen of het protest wordt gedaan binnen een redelijke termijn. Het is ook logisch dat je pas kan protesteren vanaf het moment je de factuur ontvangen hebt! Het bewijs van versturing moet dan geleverd worden door de leverancier. Dit kan best door middel van een aangetekend schrijven, maar dit gebeurt niet veel, dus zal men dit moet bewijzen door middel van de concrete omstandigheden. (MERK OP: de leverancier kan niet het bewijs leveren van versturing door te zeggen dat de tegenpartij niet kan bewijzen dat het niet verzonden. Dit zou indruisen tegen het principe actori incumbit probatio. MAAR: als de klant geen handelaar is, zal het stilzwijgen omstandig moeten zijn = door een aantal begeleidende omstandigheden wordt aangetoond dat de klant door zijn stilzwijgen heeft aanvaard, vb. de goederen zijn door de klant reeds 33

34 geconsumeerd. Het is steeds een feitelijke aangelegenheid + de rechter zal NOOIT aannemen dat een niet handelaar de factuur heeft aanvaard door het louter stilzwijgen. - Als je als handelaar een factuur krijgt waarnaar je niet gevraagd hebt, moet je daartegen sowieso protesteren + protest moet steeds gemotiveerd zijn! Als je als niet handelaar zo n factuur krijgt, moet je niets doen! - De handelaar wordt ook niet geacht te protesteren als de factuur kennelijk onregelmatig is, of als de factuur manifest laattijdig werd opgestuurd! In deze gevallen zal de factuur niet de bewijswaarde hebben van art. 25 W. Kh. C. WAT KAN WORDEN BEWEZEN MET FACTUUR? i. Algemeen - Bestaan overeenkomst zoals vermeld op factuur - Aanvaarding van levering? Verschillende hypotheses: o Levering gaat factuur vooraf: protest factuur slaat enkel op factuurvoorwaarden (prijs, betalingsvoorwaarden, ). De klant kan niet meer het bestaan zelf van de overeenkomst betwisten. o Levering samen met factuur: aanvaarding = conformiteit levering + bestaan en voorwaarden overeenkomst o Factuur gaat levering vooraf: aanvaarding factuur is geen aanvaarding conformiteit geleverde zaak - Cass. 7 juni 2005: De rechter kan krachtens art. 25, tweede lid, W. Kh. inzake handelsverrichtingen, waaronder de handelskoop, uit de aanvaarding van de factuur een feitelijk vermoeden putten en er het bewijs in vinden dat de schuldenaar zijn akkoord heeft gegeven met de in de factuur vermelde verbintenis. Dit geldt ook wanneer de aanvaarde factuur is gestuurd in uitvoering van een schriftelijke overeenkomst, maar daarvan gedeeltelijk afwijkende verbintenissen inhoudt. 1 ii. Algemene verkoopsvoorwaarden op factuur Deze staan meestal in kleine lettertjes op de keerzijde van de factuur afgedrukt en zijn dikwijls in het nadeel van de klant. De essentiële vraag is of de klant heeft toegestemd met de algemene voorwaarden. Hierbij wordt in de rechtspraak vaak een onderscheid gemaakt tussen handelaren en niet handelaren! - De voorwaarden moeten leesbaar zijn en, gezien deze meestal op de achterkant van de factuur staan, moet er op de voorkant van de factuur een verwijzing naar de achterkant zijn. - De klant mag de toepassing van de algemene voorwaarden van de leverancier niet vooraf uitdrukkelijk hebben uitgesloten - Vandaag de dag doen zich zeer vaak situaties voor waarbij de algemene voorwaarden op de website staan: je gaat minstens op de factuur een verwijzing moeten hebben (ervan uitgaande dat de klant toegang tot internet heeft, hetgeen de dag van vandaag zeer waarschijnlijk is) + ook best een clausule op de factuur opnemen dat de klant instemt met de 1 R. HOUBEN, De aanvaarding van de factuur en de bewijswaarde van de aanvaarde factuur inzake handelskoop, R.W , 1097 (noot onder Cass. 7 januari 2005). 34

35 algemene voorwaarden. Over het algemeen aanvaardt de rechtspraak niet dat de factuur zelf de algemene voorwaarden niet bevat. - Vb. 1 de leverancier roept de gewijzigde algemene voorwaarden in. Deze algemene voorwaarden staan enkel op de laatste factuur en de drie voorafgaande jaren heeft de leverancier andere algemene voorwaarden gehanteerd. In dat geval zal de rechtspraak verwachten dat één of andere verwijzing op de factuur staat. - Vb. 2 beide partijen hebben algemene voorwaarden. Welke voorwaarden moet men dan nemen? Opnieuw is hier de essentiële vraag over welke voorwaarden wilsovereenstemming bestaat? Het is een moeilijke feitenkwestie die door de rechter soeverein dient beoordeeld te worden. Zo kan bijvoorbeeld een indicatie zijn voor het feit dat de tweede algemene voorwaarden van toepassing zijn, het feit dat deze door de andere partij niet geprotesteerd werden. - De klant moet de taal van de algemene voorwaarden machtig zijn Ten aanzien van klant niet handelaren gelden de voorwaarden des te sterker. Een remedie voor de leverancier zou kunnen zijn: bij het sluiten van de overeenkomst of zelfs op voorhand de algemene voorwaarden meedelen (beter dan te wachten op de facturatie), bijvoorbeeld op de bestelbon en met uitdrukkelijke verwijzing op de voorkant naar de achterzijde (duidelijk geschreven) + clausule opnemen dat klant uitdrukkelijk aanvaardt. Met betrekking tot de bestelbon gelden t.a.v. consumenten, ingevolge de Wet Marktpraktijken, bijzondere regelen. Art. 79 WMP bepaalt: Bij verkoop is elke onderneming verplicht een bestelbon af te geven wanneer de levering van het goed of de verlening van de dienst, of een deel daarvan, uitgesteld wordt en er door de consument een voorschot wordt betaald. De gegevens van de bestelbon binden hem die de bon heeft opgemaakt, ongeacht algemene of bijzondere, andere of strijdige voorwaarden. De Koning kan de vermeldingen vaststellen die op de bestelbon moeten voorkomen. D. OVERDRACHT VAN FACTUREN (ART. 13 TOT EN MET 17 WET 25 OKTOBER 1919) Het is mogelijk om de factuur als actief bestanddeel te gebruiken om krediet te verkrijgen bij de bank. De ratio legis was dat men aan handelaren de mogelijkheid wou geven om een schuldvordering over te dragen door het overdragen van de AANVAARDE factuur en zo krediet konden verkrijgen. (cf. gemeen recht art BW: tot 1994 moest de betekening aan de schuldenaar gebeuren bij gerechtsdeurwaardersexploot). De handtekening van de overdrager moet op de factuur staan als bewijs van de overdracht aan de bank. Het mogelijk maken van het endossement van de factuur, toonde ook aan dat men in het handelsrecht steeds zocht naar soepelere regelen om de economische activiteit te stimuleren. Het toepassingsgebied zijn alle vorderingen waarvoor gewoonlijk facturen worden opgemaakt. LET OP: enkel endossement aan kredietinstellingen valt onder het toepassingsgebied van deze wet. Net zoals in het gemeen recht, moet ook hier de schuldenaar ter kennis gebracht worden van het feit dat de factuur overgedragen is aan een kredietinstelling. Het rechtsgevolg van het endossement is dat de vordering die uit de factuur voortvloeit, wordt overgedragen en dat alle excepties en verweermiddelen blijven bestaan. 35

36 => de banken springen voorzichtig om met deze vorm van overdracht en gaan regelmatig een risicopremie inlassen om zich te beschermen. De rechtspraak aanvaardt dat, als het endossement niet volgens de regels van deze wet gebeurt, het toch nog kan gezien worden als een gemeenrechtelijke overdracht van een schuldvordering (art BW). AFDELING 4: Verplicht gebruik van giraal geld Dit wordt geregeld in het KB nr. 56 van 10 november Men gaf de voorkeur aan giraal geld, eerder dan aan bankbiljetten, omdat men wou vermijden dat winkeliers veel cash geld in de kassa zouden hebben. - Elke handelaar moet een bankrekening hebben (of een rekening bij De Post) - Als je geen rekening hebt, kan je in principe niet inschrijven in het handelsregister, maar gezien het feit dat het personeel van het ondernemingsloket de echtheid van de bankrekening niet moet onderzoeken, kan je in principe een vals rekeningnummer opgeven. - Het is verplicht: o Giraal geld te ontvangen boven BEF: dit geldt enkel voor handelsschulden tussen handelaars en de sanctie is eventueel art BW. o Te betalen met giraal geld als men iets wil aanschaffen van boven de (deze grens wordt dit jaar nog verlaagd tot 5000). Op die manier wil men witwaspraktijken bestrijden. In de toekomst zou de grens nog verlaagd worden tot !!!!! Mag een handelaar de verplichting om een bankrekening te hebben gebruiken om een bank te verplichten een rekening te openen? NEEN, er bestaat wel zoiets als een basisbankdienst, maar dit geldt enkel t.a.v. particulieren. Ten aanzien van handelaars zijn de banken, op basis van de contractsvrijheid, niet verplicht een rekening te openen. AFDELING 5: Vermoeden van hoofdelijkheid - Gemeen recht: principe van schuldsplitsing (art B.W.) - Handelsrecht: vermoeden van hoofdelijkheid o Gewoonte contra legem: bevordert handelsverkeer o Bevestigd door Hof van Cassatie => algemeen rechtsbeginsel o Je kan van dit vermoeden telkens contractueel afwijken en bijvoorbeeld toch de schuldsplitsing bedingen! (het is immers slechts een weerlegbaar vermoeden = omkering van bewijslast). o Enkel voor verbintenissen van handelaars o De ratio legis is om de kredietwaardigheid van handelaren te verhogen een leverancier zal sneller leveren als hij weet dat hij zijn schuld volledig kan verhalen op de handelaren waar hij mee gecontracteerd heeft. 36

37 AFDELING 6: Vormeloze ingebrekestelling - Gemeen recht: art B.W. aanmaning (bij deurwaardersexploot) of gelijkgestelde akte; - Handelsrecht: ook andere wijze van verwittiging is toegelaten, ook als niet bij overeenkomst voorzien AFDELING 7: Bijzondere regeling bij betalingsachterstand - Wet 2 augustus De ratio legis was het omzetten van een Europese richtlijn, waarbij men de schuldeisers wou beschermen tegen wanbetalers, voornamelijk met de bedoeling om kleinere ondernemingen te beschermen (tegen 2013 moet echter de nieuwe richtlijn van 2011 omgezet worden, die de bestaande regelgeving zal vervangen). - Van toepassing op alle betalingen tot vergoeding van handelstransacties = transacties tussen ondernemingen of tussen ondernemingen en aanbestedende overheden (= elke overheid die aan de aanbestedingswet is onderworpen). - tegen vergoeding heeft niets te maken met daden van koophandel, ook de non profitsector valt onder het toepassingsgebied van deze wet. - Een onderneming is elke organisatie die handelt in het kader van haar zelfstandige economische of beroepsmatige activiteit (handelaars, vrije beroepers, vzw s). - Cass.: de verplichting tot betaling van schadevergoeding valt hier niet onder, ook niet de vergoeding tot beëindiging van een overeenkomst, of de uitwinningsvergoeding. -!!!! het betalen van een vergoeding door een verzekeraar, vb. voor brandschade, valt niet onder het toepassingsgebied van deze wet, omdat dit de prestatie zelf betreft. De laattijdige levering van premies valt WEL onder het toepassingsgebied! - Art. 3: geen afbreuk aan bijzondere wetten inzake insolventieprocedures => deze wetten gaan de mogelijkheid om vergoedingen te krijgen, beperken of uitsluiten, vb. bij faillissement heeft men in principe geen recht op intresten + vorderingen op grond van de wisselbrief of van een cheque. 1 Principe 1: betalingstermijn vorderingen = 30 dagen - Vanaf wanneer de termijn begint te lopen, kan je vinden in art. 4 van deze wet: het komt erop neer dat de termijn begint te lopen vanaf het laatste moment waarop zeker is dat de betaling moet gebeuren. - Je mag afwijken van de wettelijke betalingstermijn, maar op verzoek van de schuldeiser kan steeds overgegaan worden tot herziening van afwijkende bedingen, wanneer zij kennelijke onbillijkheid creëert jegens de schuldeiser. De rechter moet tevens nagaan of de schuldenaar objectieve redenen heeft voor deze langere betalingstermijn. Het gaat enkel over de hypothese dat hij een langere betalingstermijn moet ondergaan. Als het gaat om een kortere betalingstermijn, zal de schuldenaar steeds op basis van het gemeen recht uitstel van betaling kunnen vragen (art. 1244, 2 e lid BW). 37

38 - Vanaf 2013 zal de overheid kunnen afwijken van deze betalingstermijn, maar enkel in bepaalde sectoren (zoals bijvoorbeeld de gezondheidssector) en de termijn zal nooit meer mogen bedragen dan 60 dagen. 2 Principe 2: recht op nalatigheidsinterest - loopt van rechtswege en zonder ingebrekestelling vanaf betalingsachterstand o interestvoet: superinterest referentie- interestvoet ECB + 7% + afronden Voor 1 e semester 2012: 8% - Afwijking bij overeenkomst mogelijk - Herziening van contractuele afwijkingen: - Naar boven: kennelijke onbillijkheid - Naar beneden: toepassing art B.W. - Ondergrens? wettelijke interest of superinterest? In de rechtsleer wordt over het algemeen aanvaard dat de matigingsbevoegdheid van de rechter slechts kan gaan tot de superinterest, terwijl in art BW sprake is van de wettelijke interestvoet ( = 3,75%). 3 Principe 3: de schuldeiser heeft recht op schadeloosstelling bij betalingsachterstand - Redelijke schadeloosstelling voor relevante invorderingskosten: o Initieel: alle kosten, inclusief advocatenkosten en - honoraria (! Art Ger.W.) niet: rechtsplegingvergoeding voor zover transparant en in verhouding Plafonnering bij K.B. (mogelijk) Artikel 6 wordt opgeheven bij art. 4 Wet 21 februari 2010 (BS 11 maart 2010), met ingang van een door de Koning te bepalen datum!!! Zolang de Koning geen datum bepaalt, blijft het artikel van toepassing. o Gerechtskosten Afwijking bij overeenkomst mogelijk: het doel van dit schadebeding is om de buitengerechtelijke kosten te begroten en zeker vergoed te zien, zonder dat hieromtrent discussie kan bestaan. In dit schadebeding zet je best ook onverminderd de mogelijkheid om advocatenkosten te vorderen. Op die manier beperk je de schadeposten die door het beding gedekt zijn en blijf je vrij om de advocatenkosten naast de schadevergoeding uit het schadebeding te vorderen! Het gaat heel vaak om een procentueel bedrag, gekoppeld aan een minimumbedrag = een eenmalige, forfaitaire som (het geeft de indruk dat het gaat om een rentebeding, maar niets is minder waar!). AFDELING 8: Bevoegdheid rechtbank van koophandel - Dit is een gevolg van de Franse Revolutie: reeds dan bestonden rechtbanken van koophandel, die echter uitsluitend bestonden uit lekenrechters. 38

39 1 Principe: art. 573, lid 1, 1 e lid Ger. W. - De rechtbank van koophandel is steeds samengesteld uit 1 beroepsrechter en 2 lekenrechters. De beroepsrechter schrijft de vonnissen en de lekenrechters hebben eerder een adviserende bevoegdheid. - Dit is ENKEL op het niveau van eerste aanleg. In hoger beroep is het hof uitsluitend samengesteld uit beroepsmagistraten (er worden wel raadsheren toegevoegd die uit de praktijk (voornamelijk advocaten) komen, maar dit is met de bedoeling de gerechtelijke achterstand weg te werken). - Principe: enkel geschillen tussen kooplieden. Je moet dus als eiser aantonen dat de verweerder een handelaar is, hetgeen blijkt uit de inschrijving in het handelsregister ( weerlegbaar vermoeden van commercialiteit => omkering bewijslast). Als de verweerder toch geen handelaar blijkt te zijn, zal de rechtbank van koophandel zich onbevoegd verklaren en de zaak doorverwijzen naar de bevoegde rechtbank. - MAAR: art. 573, lid 2 Ger. W.: als het gaat om een facultatieve daad van koophandel, heb je als eiser (niet handelaar) de keuze: ofwel breng je het geschil voor de rechtbank van koophandel, ofwel voor de bevoegde burgerlijke rechter, vb. je koopt een televisie van een handelaar. - Cass.: als het geschil dateert van toen beide partijen handelaar waren, is de rechtbank van koophandel bevoegd, zelfs al is het geschil aanhangig gemaakt op het moment dat één van de twee partijen geen handelaar meer was. - De rechtbank van koophandel is exclusief bevoegd boven de 1860 (voor andere rechtbanken => onbevoegdheid) - Het moet betrekking hebben op daden van koophandel in hoofde van de verweerder: dit zijn in principe alle handelingen door de handelaar gesteld (ten gevolge van de leer van de subjectieve daden van koophandel), tenzij de verweerder kan bewijzen dat de handeling vreemd was aan de handelsactiviteit 2 Uitbreiding 1: voorbehouden bevoegdheden (art. 574 Ger. W.) - Ongeacht de hoedanigheid van de partijen en de waarde van de vordering - Van openbare orde - Voorbeelden: Het gehele contentieux over vennootschappen met handelsvorm (zowel burgerlijke als handelsvennootschappen) Commercieel insolventierecht: door dit uitsluitend aan de bevoegdheid van de rechtbank van koophandel te onderwerpen, creëert men het voordeel dat geschillen omtrent 1 faillissement bij 1 rechter gecentraliseerd worden => versnippering wordt tegengegaan en een bepaalde rechtszekerheid wordt geschapen. 3 Uitbreiding 2: bevoegdheid m.b.t. enkelvoudige daden van koophandel Het gaat hier enkel over wisselbrieven, ongeacht de hoedanigheid van de partijen, als het gaat over een bedrag van meer dan

40 Hoofdstuk 4 AFDELING 1: onderneming Commercieel insolventierecht Algemeen kader: pathologie en verdwijning van de 1 Vrijwillige verdwijning - Motieven: andere activiteiten, moeilijkheden, je zit reeds met schulden, 1. Natuurlijke persoon De natuurlijke persoon kan gewoon de deuren sluiten en probeert dan doorgaans het geheel (= de handelszaak) over te dragen => men kan ook de waarde rekenen van de continuïteit van onderneming (zoals onder meer de klanten die daar zullen blijven komen), waardoor het geheel meer waard zal zijn dan de som van de individuele bestanddelen van de zaak. 2. Rechtspersoon De stopzetting van een rechtspersoon zal doorgaans resulteren in een vereffening de activa worden overgedragen of de rechtspersoon zelf wordt overgedragen door de overdracht van de aandelen (= share deal). De overnemer zal moeten zien wat er allemaal inzit van mogelijke risico s (= de zogenaamde due diligence). 2 Georganiseerde mechanismen 1. Preventieve mechanismen ( continuïteit) - Preventief bedrijfsbeleid gebeurt op het niveau van de gewesten: in Vlaanderen is hiervoor het Agentschap Ondernemen - Depistage = techniek die gebruikt wordt door de rechtbank van koophandel om ondernemingen te screenen en er eventueel toe aan te zetten een gerechtelijke reorganisatie te doen ( kamers voor handelsonderzoek ) - Minnelijk akkoord = een akkoord tussen schuldenaar en bepaalde schuldeisers. In principe komt hier geen rechter aan bod MAAR een zekere juridische bescherming kan aan de overeenkomst gegeven worden (zie later) - Gerechtelijke reorganisatie < Wet Continuïteit Ondernemingen 2. Curatieve mechanismen ( discontinuïteit) - Gerechtelijke ontbinding - Faillissement 3. Probleem: bevoegdheid in de federale staatsstructuur? Het economisch beleid is een bevoegdheid van de gewesten. Hieronder valt alles wat met de ondersteuning van ondernemingen te maken heeft. Depistage is in principe ook een ondersteuningsmechanisme, waardoor het onder de bevoegdheid van de gewesten zou vallen, maar men heeft er de noemer organisatie van het justitioneel bestel op gekleefd, waardoor het federaal is. 40

41 Het handelsrecht, waaronder ook het zuiver commercieel insolventierecht (faillissement en gerechtelijke reorganisatie), is een federale aangelegenheid. Dit is uitdrukkelijk te lezen in de Bijzondere Wet Hervorming Instellingen. AFDELING 2: Preventieve mechanismen: Opsporing en begeleiding In principe is er geen veralgemeende controle van overheidswege. Men kan nochtans modellen uitwerken waaruit je met zekere waarschijnlijkheid kan afleiden dat een onderneming naar moeilijkheden afstevent, maar hiervan wordt geen gebruik gemaakt. Een ratio analyse op jaarrekeningen gebeurt wel, maar niet in het kader van het opsporingsbeleid. Enkel privé ondernemingen, zoals banken, gebruiken deze jaarrekeningen om te zien of een onderneming wel voldoende solvabel en of zij dus krediet willen verstrekken aan de onderneming. 1 Screening/begeleiding door Agentschap Ondernemen - Deze materie verandert vrij veel en is geregeld op gewestelijk niveau! - Hebben onder andere als taak om subsidies te verlenen aan ondernemingen, de ondernemingen beleidsmatig te sturen en het preventief bedrijfsbeleid - Vroeger gebeurde dit door de V.C.P.B. (= Vlaamse Commissie voor Preventief Bedrijfsbeleid): men voerde systematisch screeningen door van ondernemingen met meer dan 100 werknemers, op basis van faillissementspredictiemodellen. - Zowel vroeger als nu is er nog steeds geen dwang gekoppeld aan de beslissingen genomen door het Agentschap Ondernemen, het is louter informatief. - In 2004 werd het Vlaams Agentschap Ondernemen opgericht - In 2008 werd het Vlaams Agentschap Ondernemen vervangen door het Agentschap Ondernemen + Comité Preventie Bedrijfsbeleid sterk verbonden met de sociale partners. - Zij houden zich bezig met ondernemingsbegeleiding op het bestuurlijk niveau, op basis van vrijwillige aanmelding van ondernemingen of op basis van klachten, voornamelijk uit werknemershoek (vakbonden) of uit de ondernemingsraad. Het Comité geeft ook adviezen aan het Agentschap Ondernemen over bepaalde sectoren of regio s. 2 Begeleiding door kamers voor handelsonderzoek - Ontstaan doordat de rechtbank van koophandel te Brussel vond dat zij een soort rol hadden te spelen in het opsporen van ondernemingen in moeilijkheden. Andere rechtbanken hebben dit voorbeeld gevolgd. Tot 1997 kon een handelaar ambtshalve failliet verklaard worden. De aanbevelingen die volgden uit de depistage werden dus beter gevolgd, het faillissement werd namelijk als drukkingsmiddel gebruikt. - In 1997 werd het ambtshalve faillissement afgeschaft: dan werden in elke rechtbank van koophandel kamers voor handelsonderzoek ingericht, die de ondernemingen in hun ressort moesten onderzoeken. 1. Taken: a) Algemene opvolging ON en Doel: bewerkstelligen continuïteit van de onderneming en bescherming SEs b) ambtshalve onderzoek ON en waarvan de continuïteit is bedreigd 41

42 1. Gegevensverzameling rechtbank van koophandel Het protest van de wisselbrief (via de Nationale Bank van België), voorzover deze nog gebruikt wordt, werd van oudsher aanzien als een heel belangrijk signaal dat de onderneming in moeilijkheden. Men ging er namelijk van uit dat wisselbrieven altijd betaald werden. RSZ en BTW achterstallen zijn ook een belangrijke indicatie voor de moeilijkheden van een onderneming. Dit zijn in principe de kosten die door ondernemingen het eerst voldaan worden, omdat men met de sociale zekerheid en de BTW administratie geen uitstel van betaling kan overeenkomen, in tegenstelling met andere, normale schuldeisers. Het is een teken van moeilijkheden vanaf het moment dat er twee betalingen laattijdig zijn (er zijn dan dus reeds 6 maand gepasseerd alvorens deze gegevens verwerkt worden). 42

43 2. Depistage De depistage gebeurt steeds door de kamers voor handelsonderzoek van de woonplaats van de onderneming in moeilijkheden. Zij stellen een onderzoek in als zij, op basis van de gegevens die hen voorliggen, van oordeel zijn dat de onderneming op het eerste gezicht bedreigd is. De rechter in de kamer voor handelsonderzoek zal de schuldenaar oproepen en verhoren. Hij kan eveneens alle andere personen verhoren van wie hij de mening nuttig acht (vb. commissaris revisor van de onderneming, de bankier bij wie de onderneming kredieten heeft lopen, ), MAAR hij mag geen paniek zaaien bij de schuldenaar door te veel mensen te verhoren. De rechter kan ook ter plaatse gaan afstappen bij de ondernemer, als deze tot tweemaal toe niet verschenen is (art. 12, laatste lid WCO). Van de hierboven vergaarde informatie wordt een verslag opgemaakt: als uit het onderzoek blijkt dat er ernstige continuïteitsproblemen zijn, zal de kamer de ondernemer adviseren om een reorganisatieprocedure op te starten (men kan de onderneming NIET verplichten dit te doen). Ook kan blijken dat de onderneming zich in staat van faillissement bevindt (of aan de voorwaarden van de gerechtelijke ontbinding voldoet). In het verslag wordt aangegeven dat de onderneming in staat van faillissement is en het verslag wordt doorgestuurd naar de procureur des Konings, die dan kan beslissen om de onderneming in faillissement te dagvaarden. Als er indicaties zijn dat de onderneming wordt leeggeroofd door de ondernemer zelf, kan de voorzitter deze handelaar uit het beheer van de onderneming zetten en zelf iemand aanstellen (= bewindvoerder). 43

44 LET OP: de rechter in een kamer voor handelsonderzoek kan niet in een eventuele faillissementsprocedure m.b.t. een door haar onderzochte onderneming betrokken worden, dit om de onpartijdigheid van de rechter te waarborgen. 3 Bewarende maatregelen A. AANSTELLING ONDERNEMINGSBEMIDDELAAR (ART. 13 WCO) - Op verzoek schuldenaar - Aan geen enkel vormvoorschrift onderworpen - faciliteren van (minnelijke) reorganisatie: in principe is geen rechterlijke tussenkomst nodig om een bemiddelaar aan te stellen, maar door het feit dat de bemiddelaar is aangesteld met tussenkomst van de rechter, krijgt hij een sterkere onderhandelingsmacht. - Sterk voluntaristisch B. AANSTELLING GERECHTSMANDATARIS (ART. 14 WCO) - Verzoek van elke belanghebbende om een voorlopig bewindvoerder aan te stellen (hier is in principe geen wettelijke bepaling nodig, want het zou zelfs kunnen op grond van het feit dat de voorzitter van de rechtbank sowieso voorlopige maatregelen mag nemen). - Voorwaarden: o Kennelijke en grove tekortkoming van schuldenaar o Gevaar voor continuïteit van de onderneming o Aanstelling door Vz. Kh. - Vb. Lernout & Hauspie, Brinx Belgium (niet o.g.v. art. 14 WCO, wel o.g.v. beheersontneming in het kader van een faillissement). 4 Minnelijk akkoord 1. Begrip - Louter conventionele regeling- > wilsvrijheid o Totstandkoming/uitvoering/beëindiging: volgens regelen van verbintenissenrecht o Onderhandeling: evt. met bijstand van ondernemingsbemiddelaar - Maar: risico (voor SE) op betwisting van de overeenkomst bij later faillissement: wanneer de onderneming toch nog in faillissement terechtkomt, kan de uitwerking van de overeenkomst betwist worden door de curator, omdat de gelijkheid van de schuldeisers door die overeenkomst in het gedrang komt. o gunstregeling voor bepaalde SEs (<- > gelijkheid schuldeisers) 2. Regeling minnelijk akkoord in WCO In 2009 is er een wettelijke regeling gekomen omtrent minnelijke akkoorden, om een soort safe haven te creëren voor de schuldeiser die een minnelijk akkoord aangaat met de onderneming. De ratio legis was dat men zoveel mogelijk wilde stimuleren dat de ondernemer schuldenaar zelf met de schuldeisers zou onderhandelen, zonder een beroep te moeten doen op de rechtbank MAAR akkoorden mogen niet zodanig voordelig zijn dat zij niet overeind zouden blijven bij faillissement => aan voorwaarden onderworpen: - Het akkoord dient gesloten te worden met minimum 2 schuldeisers - Het akkoord moet neergelegd worden ter griffie: 44

45 o o Akkoord buiten reorganisatie: vermelding doel akkoord + inschrijving in bijzonder register (het register is NIET openbaar) (art. 15, lid 3 WCO) Akkoord binnen reorganisatie: rechter stelt akkoord vast + beëindigt procedure (art. 43 WCO) - > Akkoord is niet publiek Wanneer de handelaar failliet verklaard wordt => curator gaat kijken naar de verdachte periode : als je als schuldeiser weet dat schuldenaar reddeloos verloren is en toch nog extra zekerheden vraagt => dit is een inbreuk op de gelijkheid van schuldeisers. Als het echter duidelijk gaat om een minnelijk akkoord, is er geen toepassing van art. 8 Faill. W. en van art. 17, 2 Faill. W.: dit artikel laat de curator toe om een betaling kort voor het faillissement niet te erkennen. AFDELING 3: Gerechtelijke reorganisatie 1 Algemeen = vorm van dwang opleggen aan de schuldeisers om de schuldenaar gedurende een bepaalde tijd gerust te laten. Het is namelijk zo dat als een onderneming failliet gaat, bepaalde delen van de onderneming nog overgekocht worden, maar steeds aan een lagere prijs dan indien men niet failliet verklaar zou geweest zijn. De idee van de reorganisatie is dat minder van die waarde verloren gaat voordelig voor de schuldeisers, maar ook voor de werknemers. INSOLVABILITEIT HERSTRUCTUREREN Continuïteit LIQUIDEREN ( = verloren ond.) Discontinuïteit (vroeger enkel optreden bij discontinuïteit en voor de rest werd volledig aan de markt overgelaten) De gerechtelijke reorganisatie gaat uit van een openportaalbenadering (de beoordeling van de continuïteitsperspectieven wordt niet langer bij aanvang doorgevoerd, maar pas na de opening van de reorganisatieprocedure): men wil ondernemingen de mogelijkheid bieden om zo eenvoudig mogelijk tijdelijk bescherming te krijgen. Als gevolg hiervan zijn de voorwaarden om toegelaten te worden slechts miniem (<- > gerechtelijk akkoord: men kon geen akkoord krijgen als men zich in staat van faillissement bevond). Zodra je dus hard kan maken dat slechts een klein deel van de onderneming nog te redden valt, is het voldoende om toegelaten te worden tot de gerechtelijke reorganisatie. Vb. een fabrikant van tweewielers heeft hiermee een goed draaiende onderneming en beslist op een gegeven moment om uit te breiden naar elektrische fietsen. Hij doet hiervoor zware investeringen, maar niemand is geïnteresseerd in zijn elektrische fietsen. Hierdoor heeft hij zware 45

46 verliezen geleden => er is nog steeds een reddingskans voor een deel van de activiteit (gewone fietsen). Hij kan dus naar de rechter stappen om een gerechtelijke reorganisatie te vragen en op die manier het hele deel rond de elektrische fietsen proberen te verkopen (aan iemand die er wel verstand heeft bvb.) Wanneer een onderneming een beroep wil doen op de procedure zal hij onder meer moeten aangeven wat het doel is van de reorganisatie. 1. Doelstellingen WCO A. VOORKOMING FAILLISSEMENT - Tijdig ingrijpen! - (WGA: gerechtelijk akkoord enkel voor niet- failliete handelaar) - WCO: mogelijk alternatief voor faillissement: art. 23, lid 4 WCO: staat van faillissement belet akkoord niet) B. BEHOUD ECONOMISCHE SUBSTANTIE (CF. ART. 16 WCO) - Continuïteit van de ON, of van een deel ervan ook reorganisatie mogelijk als onderneming in globo insolvabel is, maar continuïteit van onderdelen kan behouden blijven - > geen curatele, wel (optionele) begeleiding - Herstel van de ON - > reorganisatieplan - evt. overdracht van de ON 2. Krachtlijnen van de gerechtelijke reorganisatie A. TIJDELIJK MORATORIUM OP SCHULDEN - Ondernemer wordt afgeschermd van bestaande schuldeisers - > Opschorting - Maar: onderneming blijft functioneren - > continuïteit Handelaar blijft aan hoofd van onderneming: hij blijft in het bezit van de activa = debtor in possession (<- > faillissement: de ondernemer verdwijnt en er wordt een curator in de plaats gesteld. Het doel is hier immers om de onderneming te ontmantelen). facultatieve bijstand door gerechtsmandataris (art. 27 WCO): vaak iemand die kennis van zaken heeft (iemand met bedrijfseconomisch inzicht) (<- > WGA: verplichte bijstand door commissaris inzake opschorting ) B. DOEL VAN DE OPSCHORTING: GERECHTELIJKE REORGANISATIE - Kan bestaan uit hetzij: o Minnelijk akkoord behoud onderneming bij dezelfde ondernemer o collectief akkoord o overdracht onder gerechtelijk gezag (substituut voor faillissement) o je kan ook doelstellingen combineren, vb. bepaalde divisie verkopen en de rest herstructureren (zie vb. fietsen) o je kan ook van het ene naar het andere gaan: vb. als je ziet dat een minnelijk akkoord niet meer kan lukken, kan je overstappen naar een collectief akkoord. - Doel: herstel solvabiliteit (= in staat om met activa de passiva te dekken) en rendabiliteit (= winst genereren) van de onderneming 46

47 o o Betalingsregeling met schuldeisers Nieuwe geldmiddelen/afstoten deel onderneming 2 Toegangsvoorwaarden 1. Art. 3 WCO: toepassingsgebied ratione personae - Handelaar (art. 1 W.Kh.): bepalend is of ze o.g.v. art. 1 W. Kh. als handelaar kunnen beschouwd worden, niet of ze in het handelsregister van de KBO zijn ingeschreven. - Landbouwvennootschap (burgerlijke entiteiten, gezien hun statutair doel) - Burgerlijke vennootschap met handelsvorm o Uitz. (art. 4): lid vrij beroep (W. 2 aug. 2002: voor zover niet onder Wet Handelspraktijken) (o.m. advocaat, deurwaarder, architect,...) o Maar: burgerlijke entiteit die onder Wet Handelspraktijken valt, valt onder WCO (o.m. privé- onderwijs, syndicus, vastgoedvennootschap) - NIET: o Natuurlijke personen die, zelfs met winstoogmerk, een burgerlijke activiteit voeren (eventueel collectieve schuldenregeling) o Burgerlijke rechtspersonen die geen winst nastreven, zoals VZW s. - Gevolg: o Mogelijkheid tot depistage o Toegang tot procedure gerechtelijke reorganisatie 2. Continuïteitsbedreiging (art. 23, lid 1 + art. 24, 2 WCO) - Onmiddellijk of op termijn: de schuldenaar moet met moeilijkheden kampen die de continuïteit van zijn onderneming bedreigen - Bij rechtspersoon: Vermoeden als netto- actief < 50% kapitaal (+ op vennootschapsrechtelijk vlak: alarmbelprocedure) MAAR kan ook oordelen dat onderneming in moeilijkheden is als het netto actief nog niet onder 50% van het kapitaal gezakt is. Het bestuursorgaan moet, wanneer uit de balans een overgedragen verlies blijkt, of de resultatenrekening gedurende twee opeenvolgende boekjaren verlies aangeeft, de toepassing van de waarderingsregelen in de hypothese van continuïteit verantwoorden in het jaarverslag. Als het orgaan dit niet doet, kan dat leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid (art. 528 W. Venn.) De commissaris revisor die bij de uitoefening van zijn controlewerkzaamheden ten aanzien van de vennootschap gewichtige en overeenstemmende feiten vaststelt die de continuïteit van de onderneming in het gedrang kunnen brengen, moet de bestuurder hiervan schriftelijk en omstandig op de hoogte brengen. Als de raad van bestuur hier niet passend op reageert => commissaris revisor kan het meedelen aan de rechtbank van koophandel = bijkomend gegeven om een depistage onderzoek te starten. - Staat van faillissement is geen beletsel voor verzoek! <- > WGA: strikte scheiding tussen gerechtelijk akkoord en faillissement Eenmaal failliet verklaard, kan men niet meer de gerechtelijke reorganisatie aanvragen! 47

48 - Er zijn ook situaties waarbij de onderneming op het moment zelf nog geen probleem heeft, maar die ten gevolge van bvb. schadeclaims in de toekomst grote schulden kunnen bijkrijgen. De onderneming kan op dat moment ook reeds bescherming zoeken tegen schuldeisers - De rechtbank moet het ook niet heel grondig gaan onderzoeken (slechts prima facie onderzoek). 3. Mogelijkheid tot behoud continuïteit van onderneming of een deel ervan (cf. art. 16) - Maar: geen beoordeling bij verzoek - > openportaalbenadering o Beoordeling gebeurt later en kan leiden tot vervroegde beëindiging van de procedure o Bij de invoering van de wet dachten verscheidene rechters dat de openportaalbenadering tot mislukkingen zou leiden Vb. 1: een onderneming heeft geen enkel continuïteitsprobleem, omdat ze gewoon niks meer doet (zij heeft enkel nog bepaalde activa in haar bezit) => als er geen continuïteit meer is, is er geen aantasting en geen bedreiging voor de activieteit en het is juist de bedoeling van de WCO om ondernemingen te laten voortbestaan in het handelsverkeer doctrine is het hier mee eens. Vb. 2: bepaalde rechters gingen uit van de vraag of het beter was om een reorganisatieprocedure dan wel in een faillissementsprocedure te beginnen. De rechters moeten volgens hen immers de mogelijkheid hebben om hierover te beslissen en zich te laten leiden door de maatschappelijke kost, d.i. o.a. de kost die de schuldeisers zullen hebben (voor sommige ondernemingen zou het namelijk meer kosten om gerechtelijke reorganisatie te doen dan voor andere). Het is in wezen een beoordeling van de kans dat men er terug bovenop geraakt dat zou niet mogen, want de openportaalbenadering is juist om te vermijden dat rechters al te snel beslissingen zouden nemen. - Behoud van continuïteit van een deel van de onderneming => evt. vereffeningsscenario voor andere onderdelen 4. Beoordeling moraliteit ondernemer? - WGA: geen kennelijk kwade trouw (bijv. afwezigheid boekhouding, duidelijke incompetentie, fraude ) Maar: geen beletsel voor voorlopige opschorting indien garanties voor verwijdering bestuur tijdens procedure - WCO (art. 28): bij kennelijk kwade trouw of kennelijk grove fout: mogelijke aanstelling voorlopige bestuurder Voor de duur van de opschorting Op verzoek van belanghebbende of OM => Moraliteitsbeoordeling valt volkomen weg: los van iedere schuld van de ondernemer, het doel is enkel om de onderneming te redden (volgt uit het feit dat de gerechtelijke reorganisatie geen beschermingsmechanisme is voor de ondernemer, enkel voor de onderneming als geheel van rechtsverhoudingen, waarbij het de voorkeur geniet dat deze niet zomaar verbroken worden. Het kan dus ook perfect dat de ondernemer vervangen wordt. 48

49 5. Geen vroegere aanvraag binnen 3 jaar voorafgaand aan verzoek - Om te vermijden dat ondernemingen na een gerechtelijke reorganisatie al te lichtzinnig te werk konden gaan en zomaar terug van de voordelen van de gerechtelijke reorganisatie konden genieten. De gerechtelijke reorganisatie is er namelijk steeds op gericht dat de onderneming nadien terug een gezond leven zal leiden. - Uitz.: verzoek tot overdracht onder gerechtelijk gezag 3 Inleiding reorganisatieprocedure In principe kan alleen de schuldenaar de procedure inleiden: de schuldeisers, het openbaar ministerie en concurrenten hebben in beginsel geen mogelijkheid de schuldenaar te dwingen. Externe belanghebbenden kunnen ENKEL de overdracht onder gerechtelijk gezag vorderen MAAR enkel als onderneming in staat van faillissement is. MAAR via de aanstelling van een gerechtsmandataris (art. 14 WCO) kan je wel de gerechtelijke reorganisatie op gang brengen als de rechtbank dit aan de gerechtsmandataris heeft opgedragen, kan deze eventueel de reorganisatieprocedure instellen. De procedure gebeurt in een zekere beslotenheid. 1. Aanvraag schuldenaar - De aanvraag gebeurt bij eenzijdig verzoekschrift: in tegenstelling tot wat met betrekking tot het eenzijdig verzoekschrift in het gerechtelijk wetboek vermeld staat, moet het niet verplicht ondertekend zijn door de advocaat (< makkelijke toegang tot reorganisatie). - Men moet bevoegd zijn om namens de schuldenaar op te treden: bij natuurlijke personen zal dit doorgaans de persoon zelf zijn, bij rechtspersonen zal dit de raad van bestuur of de zaakvoerder zijn, of een gedelegeerd bestuurder die zal moeten aantonen dat hij door een interne beslissing van de raad van bestuur die bevoegdheid gekregen heeft. Vb. een reorganisatieverzoek van iemand die bestuurder ging worden => onontvankelijk verklaard (want hij was nog geen bestuurder, stond nog niet in BS). - Gegevens in het verzoekschrift (art. 17 WCO): 1. Gegevens die reeds in het verzoekschrift moeten staan: a) De oorzaken van de problemen b) Het doel van de gerechtelijke reorganisatie (collectief akkoord, minnelijk akkoord, overdracht onder gerechtelijk gezag) c) Huidige financiële toestand: Natuurlijke persoon: kopie van de laatste 2 aanslagbiljetten Rechtspersoon: neerlegging van de twee recentste jaarrekeningen d) Gerechtelijk elektronisch adres 2. Gegevens die reeds in het verzoekschrift mogen vermeld staan, maar die later ook nog mogen aangeleverd worden (binnen de 14 dagen vanaf de neerlegging van het verzoekschrift): art. 17, 2, 5 tot en met 9. - Een handelaar die niet in staat is die gegevens te verstrekken, is het niet waard in de procedure te blijven (leidt meestal tot faillissement). 49

50 2. Gevolgen indiening verzoekschrift (art. 22) - Geen faillietverklaring mogelijk (of indien vennootschap, ook niet gerechtelijk ontbonden) o Geldt ongeacht de doelstelling van het verzoek tot gerechtelijke reorganisatie o Verzoek kan ook dienen als verdedigingsmechanisme tegen vordering in faillietverklaring: als het openbaar ministerie bijvoorbeeld beslist om een onderneming te dagvaarden in faillissement, kan de ondernemer een verzoekschrift tot gerechtelijke reorganisatie indienen en indien dat wordt aanvaard, zal de failissementsprocedure geschorst worden voor zolang de reorganisatie duurt. o Cf. ook art. 7 Faill.W. - Verbod tegeldemaking ingevolge uitoefening middel van tenuitvoerlegging o bv. uitvoerend beslag - Geen publiciteit tav schuldeisers: cf. ook behandeling in raadkamer (tenzij verzoek tot openbaarheid vanwege SA) MAAR bij grotere ondernemingen: algemeen gekend. Ook kan het zijn dat bepaalde schuldeisers kennis hebben van de reorganisatie, omdat zij reeds gepoogd hebben een minnelijk akkoord te sluiten met de onderneming dat op niks uitgedraaid is - Aanduiding gedelegeerd rechter (art. 18) o Verslag over ontvankelijkheid/gegrondheid verzoek o filteren van manifeste misbruiken procedure o Waakt over naleving van de wet - > signaalfunctie aan rechtbank o filteren van slecht evoluerende procedures - Uitspraak rechtbank binnen 10 dagen (art. 24) 3. Uitspraak A. VERWERPING AANVRAAG - ofwel: staat van faillissement evt. nieuwe vordering overdracht onder gerechtelijk gezag geen rechtstreekse faillietverklaring, enkel na nieuwe vordering (door SE of PdK) - ofwel: geen toestand faillissement behoud status quo evt. begeleiding B. INWILLIGING AANVRAAG - Wanneer de rechtbank van oordeel is dat de vorm en grondvoorwaarden voor een reorganisatie voldaan lijken - Opening reorganisatieprocedure: opschorting 50

51 4 Opschorting Het reorganisatieplan moet op de akkoordzitting goedgekeurd worden door 2/3 van de schuldeisers (= bijzondere meerderheid). Als het goedgekeurd wordt, zal de rechtbank het plan homologeren (de rechtbank komt dus niet tussen in de onderhandelingen tussen de schuldeisers en de schuldenaar). Er zijn twee soorten schuldeisers: - Buitengewone (= preferente) schuldeisers: deze moeten allemaal hun toestemming geven, anders kan het plan niet doorgaan veto recht - Gewone schuldeisers: deze kunnen in de minderheid gedwongen worden. Het kan dus zijn dat sommigen onder hen het plan gewoon moeten ondergaan, zonder dat zij daarin toegestemd hebben 1. Betekenis - Observatieperiode (max maanden): initieel maximum 6 maanden MAAR kan verlengd worden tot maximum 12 maanden zo worden meer kansen aan de onderneming gegeven (in uitzonderlijke omstandigheden en wanneer het belang van de schuldeisers dit toelaat, kan zelfs nog een verlenging van 6 maanden toegestaan worden, maar dit is nog niet gebeurd in gepubliceerde rechtspraak). o Inventarisatie situatie ON > mededeling/betwisting schuldvorderingen o Opmaak reorganisatieplan - Geen curatele op handelaar (i.t.t. bij faillissement) - Optioneel: aanstelling gerechtsmandataris (art. 27) o In principe blijft de schuldenaar volledig het bestuur van zijn onderneming voeren o Op verzoek van SA o Op verzoek (en op kosten) van belanghebbende derde: door het feit dat het op eigen kosten is, zal dit bijna nooit op verzoek van een belanghebbende derde gebeuren. 51

52 o Taak: bijstand SA in reorganisatie (bijv. bij opstellen reorganisatieplan) - Bij kennelijk grove fout/kennelijk kwade trouw: evt. aanstelling voorlopig bestuurder (art. 28 WCO) o Neemt beheer van de onderneming over => deze voorlopige bewindvoerder zal tevens een reorganisatieplan moeten uitwerken en ter stemming aan de schuldeisers voorleggen. 2. Gevolgen ten aanzien van de handelaar A. OPSCHORTING MIDDELEN TENUITVOERLEGGING (ART. 30 WCO): Moratorium t.a.v. bestaande SE s voor schuldvorderingen in de opschorting (zie art. 2 c) WCO) Schuldvorderingen ontstaan VOOR vonnis opening reorganisatie (= oude schulden) Schuldvordering t.g.v. verzoekschrift of beslissingen in kader van procedure (bijv. ontbindende voorwaarde; schuldvergelijking) Geldt voor alle schuldeisers (zowel gewone als buitengewone SEs) Buitengewone SE = hypothecair, bijzonder bevoorrecht (miv pandhoudend) en SE- eigenaar (o.m. verkoper met eigendomsvoorbehoud; leasinggever): SE eigenaar = een houder van een vorderingsrecht ten aanzien van de schuldenaar en tegelijkertijd eigenaar van een goed dat verband houdt met de vordering, vb. een verkoop met beding van eigendomsvoorbehoud => de eigendomsovergang wordt vooruitgeschoven in de tijd => door de opschorting kan deze het goed niet terugkrijgen door een revindicatievordering in te stellen! Leasing = in wezen een financieringsovereenkomst, vb. leasing van een auto: je sluit een contract met een leasingmaatschappij (speciaal statuut) waarbij jij het gebruik krijgt van de auto en die gebruikswaarde moet je maandelijks betalen. Het totaal van de maandelijkse betalingen zal overeenstemmen met de totale waarde voor het gebruik van het goed + bedrag dat overeenstemt met de financieringskosten. Een leasingovereenkomst zal altijd voorzien in een aankoopoptie, waarbij aan de lessee de mogelijkheid gegeven wordt de auto aan te kopen tegen de restwaarde. Het voordeel van een leasing t.o.v. een bankkrediet is dat de eigendom bij een leasing bij de leasingmaatschappij blijft => bij wanbetaling zal, meestal via een ontbindend beding, de overeenkomst ontbonden worden => de leasingmaatschappij zal het goed kunnen terugclaimen, want de eigendom ligt bij haar. (DOOR DE OPSCHORTING ZAL DE LEASINGMAATSCHAPPIJ NIET KUNNEN REVINDICEREN) Niet: nieuwe SE s < nieuwe overeenkomst 52

53 Niet: bij opeenvolgende prestaties: schuldvordering m.b.t. prestaties na openverklaring procedure, vb. energieleveringen na de openverklaring van de procedure: de bedragen die daarvoor betaald moeten worden, zijn wel nog vatbaar voor middelen van tenuitvoerlegging. De intrest van een lening die verschuldigd is voor bedragen van na de opschorting, is een nieuwe schuld (=> wel dwanguitvoering mogelijk) MAAR kapitaal zelf is een oude schuld en valt dus onder de opschorting.!!! SA kan vrijwillig schuldeisers betalen om belangrijke rechtsbetrekkingen in stand te houden die belangrijk zijn voor de continuïteit van de onderneming. Uitzonderingen: Borgen, garantieverbintenissen en medesa s (art. 33, lid 2 WCO), onverminderd toepassing regelen kosteloze borgtocht: iemand die borg staat, kan niet van de opschorting genieten, want de reorganisatie is een persoonlijke situatie van de schuldenaar. De regelen van kosteloze borgtocht geven bescherming in het geval dat de verbintenissen duidelijk in wanverhouding staan met het vermogen (waardoor de borg nietig verklaard kan worden) + als de borg een natuurlijke persoon is en hij wordt aangesproken MAAR hij kan helemaal niet betalen, dan kan hij een beroep doen op de collectieve schuldenregeling (als uiteraard aan de toelatingsvoorwaarden is voldaan). Afwijkingen bijzondere wetgeving (cf. Art. 7 WCO: Wet Financiële Zekerheden: zie verder). B. VERBOD BESLAGLEGGING - T.a.v. schulden in de opschorting - Zowel bewarend als uitvoerend (i.t.t. de gevolgen van de indiening van het verzoekschrift, waarna bewarend beslag wel nog mogelijk is), ook geen derdenbeslag. - vanaf vonnis toekenning opschorting - Vroeger gelegde beslagen behouden hun bewarende werking => SA kan er niet meer over beschikken, MAAR: rechtbank kan opheffing bevelen (bv. beslag op voorraden), indien handlichting geen beduidend nadeel toebrengt aan SE. C. GEEN FAILLIETVERKLARING MOGELIJK (ART. 30 LID 2 WCO) Vereist eerst beëindiging opschorting (art. 41 WCO) 3. Gevolgen van lopende overeenkomsten (art. 35 e.v. WCO) - Principe: continuïteit (art WCO) o Dwingende regel: niettegenstaande andersluidende contractuele bepaling o Maar: SA kan zelf beslissen lopende overeenkomst niet langer uit te voeren => initiatief tot verdere uitvoering/beëindiging bij SE - => ontbindende voorwaarden die verwijzen naar reorganisatie, zijn onmogelijk. 53

54 - => neutralisering van schadebedingen, om te vermijden dat niet betaling zou leiden tot een te sterke schuldtoename. Je kan wel nog reële schade vorderen => verzaking aan schadebeding. - Sanctie wanprestatie SA? o De normale sanctiemechanismen kunnen in principe toegepast worden: de schuldeiser kan immers niet gedwongen worden in de toekomst voor u te presteren! (ook al zou de nieuwe schuld buiten de opschorting vallen) ENAC Ontbinding (EXAMEN): vb. een computer wordt verkocht en de facturatie gebeurt na 30 dagen. De verkoper is zijn eigendom kwijt MAAR er volgt geen betaling => deze koper heeft een bijzonder voorrecht (= buitengewone schuldeiser) MAAR hij is gebonden door de opschorting en kan dus geen middelen van tenuitvoerlegging aanwenden. Niets belet hem echter dat hij de ontbinding van de overeenkomst vordert. Hierdoor ontstaan restitutieverbintenissen en zal de koper de computer moeten teruggeven. STEL NU dat de computer verkocht wordt onder beding van eigendomsvoorbehoud. Als de schuldeiser vaststelt dat de koper niet betaalt, kan hij geen betaling afdwingen (want gerechtelijke reorganisatie) + de verkoper is nog steeds eigenaar van de computer MAAR hij kan geen revindicatievordering instellen want door opschorting heeft hij geen middelen van tenuitvoerlegging! De gewone verkoper heeft paradoxaal genoeg meer recht dan de verkoper met een beding van eigendomsvoorbehoud: de gewone verkoper kan immers via de ontbinding zijn goed terugkrijgen, terwijl de verkoper met beding van eigendomsvoorbehoud de eigendom nog heeft, maar het goed niet kan terugkrijgen tijdens de opschorting. Hetzelfde geldt voor leasingovereenkomsten: men zou ook gebonden moeten zijn door de opschorting, dus de ontbinding kan in wezen ook niet leiden tot restitutie van het goed => je zou niet mogen aanvaarden dat de sanctie bij eigendomsoverdragende contracten en bij leasingovereenkomsten de ontbinding zou zijn. Vb. 1: een klassieke verkoop: eenmalige levering stookolie van liter voor De stookolie werd geleverd, maar de betaling is er nog niet doorgekomen. De wet betalingsachterstand handelstransacties bepaalt dat vanaf de dag na de 30 e dag de nalatigheidsintresten begint de nalatigheidsinterest te lopen. De schuldenaar vraagt de reorganisatie en krijgt die => opschorting middelen tenuitvoerlegging (niets belet uiteraard dat je naar de rechter stapt voor uitvoerbare titel maar de tenuitvoerlegging ervan kan niet gebeuren). De schuldeiser heeft een vordering in de opschorting: intrest. Art. 3 van de wet betalingsachterstand bepaalt: geen afbreuk aan bijzondere wetten inzake insolventieprocedures => de opschorting geldt ook voor de interesten die moeten betaald worden MAAR de interesten blijven wel doorlopen, want de WCO bepaalt niets hieromtrent. Als een schadebeding is opgenomen met betrekking tot de redelijke invorderingskosten, zal men zich hierop evenmin mogen beroepen, want valt eveneens onder de opschorting. De schuldeiser kan dan wel nog de werkelijke schade vorderen, maar dan verzaakt hij aan het schadebeding. 54

55 Vb. 2: er wordt een leasingovereenkomst gesloten voor 48 maand. Deze wordt perfect uitgevoerd, iedere maand worden de betalingen gedaan. De schuldenaar kan echter vele andere schuldeisers niet betalen, vraagt de reorganisatie aan en verkrijgt die. De leasingovereenkomst wordt echter wel perfect uitgevoerd => de leasingmaatschappij kan niet de ontbinding van de overeenkomst vorderen. Wat echter met de op de opschorting volgende prestaties? 1. 1 e strekking gaat uit van de vergelijking met een huurovereenkomst: de nieuwe maandbetalingen zijn de tegenprestatie van een prestatie van de leasingmaatschappij na de opschorting gedaan voor de schuldenaar => nieuwe betalingen zijn nieuwe schulden en vallen buiten de opschorting 2. 2 e strekking gaat uit van de vergelijking met een financieringsovereenkomst: de overeenkomst bepaalt dat je op voorhand een bepaald bedrag krijgt en dat je dat bedrag op termijn moet afbetalen => alle schulden die je nog moet betalen, zijn allemaal op hetzelfde moment ontstaan, namelijk op het moment van de contractsluiting => alle schulden zijn oude schulden en vallen dus allemaal in de opschorting (voor de ontbinding, zie supra). Vb. 3: een kredietovereenkomst wordt gesloten: 1. Een klassiek terugbetalingskrediet van => je moet een interest betalen (vergoedende interest), vb. van 500/maand. Er wordt een reorganisatie toegestaan: de overeenkomst blijft in principe doorlopen, MAAR de schuldenaar heeft 2 maand betalingsachterstand => op basis van wanprestatie kan men de ontbinding van de overeenkomst vorderen (dat is de enige mogelijkheid voor de bankier, want dwanguitvoering kan niet meer). De interesten die na de reorganisatie verschuldigd zijn, zijn nieuwe schulden want zij zijn de prijs voor nieuwe prestaties => de vergoedende interest valt buiten de opschorting (i.t.t. de nalatigheidsinterest) 2. Een krediet met aflossing van kapitaal van : op 10 jaar tijd wordt dat bedrag in gelijke schijven terugbetaald (maandelijks 1000) en je moet telkens interest betalen op het stuk van het kapitaal dat nog ontleend is => de interest wordt kleiner naarmate meer kapitaal wordt afgelost (eerste maand: interest op een bedrag van , tweede maand: interest op een bedrag van , enz.) Het kapitaal dat je maandelijks moet terugbetalen, is een schuld die ontstaan is bij het begin van het contract => valt onder de opschorting. De interesten die moeten betaald worden, zijn echter nieuwe schulden en vallen dus buiten de opschorting. In realiteit wordt men vaak met 1 bedrag geconfronteerd => de rechter zal moeten bepalen wat kapitaal is en wat interest is. 4. Situatie van samenloop? (concursus creditorum) Aanvaarden dat een gerechtelijke reorganisatie een situatie van samenloop creëert, heeft verregaande gevolgen. Fixatie rechten schuldeisers: 1. Zekerheidsrechten kunnen door de schuldenaar nog worden verleend (vb. pand) of door de schuldeiser worden gevestigd (vb. uitvoering hypothecair mandaat), maar zijn niet tegenstelbaar aan de concurrente schuldeisers, zodat ze geen effect hebben zolang de samenloop duurt. 55

56 2. Schuldvergelijking is, anders dan tussen verknochte schuldvorderingen, uitgesloten; bij een rekening courantverhouding is het niet langer mogelijk een debetstand aan te zuiveren ten koste van andere schuldeisers van gelijke of hogere rang 3. Het ontbindingsrecht van onbetaalde verkoper wordt aan banden gelegd door de werking van art. 20, 5, 7 e lid Hyp. W. 4. Onmogelijkheid voor individuele schuldeisers om nog een zijdelingse vordering in te stellen 5. Onmogelijkheid voor de onderaannemer om ten aanzien van de bouwheer de rechtstreekse vordering uit te oefenen voor hetgeen hij ten aanzien van de hoofdaannemer, die een voorlopige opschorting heeft gekregen, heeft gepresteerd. In de klassieke opvatting van het Hof van Cassatie vertoont de samenloop een dubbel kenmerk: 1. De verhaalsrechten van de chirografaire schuldeisers worden geblokkeerd 2. De beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar wordt aan banden gelegd.!! De WCO roept hooguit een situatie van quasi samenloop in het leven, waaraan slechts in beperkte mate de gevolgen van een klassieke samenloop kleven. In de mate de reorganisatie de aanspraken van schuldeisers via opschorting van middelen van tenuitvoerlegging aan banden legt, speelt een vorm van fixatie van hun vorderingen: de schuldeisers in de opschorting kunnen niet eenzijdig, en ten nadele van concurrente schuldeisers in de opschorting voldoening krijgen lastens het patrimonium van de schuldenaar. Deze quasi samenloop is evenwel in dubbel opzicht beperkt: ze strekt zich niet uit tot de schuldeisers of voor de schulden ontstaan na de toekenning van de voorlopige opschorting (art WCO); evenmin belet de opschorting dat de schuldenaar propria motu overgaat tot betaling van welbepaalde schuldeisers in de opschorting (art. 33, lid 1 WCO). De aanzuivering van de schulden vindt tot slot plaats onder de voorwaarden en modaliteiten van het reorganisatieplan dat ter goedkeuring aan de schuldeisers wordt voorgelegd. Concreet zullen de door de tegenstanders van de samenloop theorie onderkende mogelijkheden, in de situatie van quasi samenloop uitoefenbaar zijn (zie cursus p. 132). 5. Nuancering door de Wet Financiële Zekerheden (Wet 15 december 2004) - Deze wet is er gekomen ter omzetting van een EU richtlijn: de Belgische wetgever heeft het toepassingsgebied wel ruimer gemaakt dan de normale interbancaire betrekkingen waarvoor de richtlijn bedoeld was. - De afwikkeling van zekerheden moest zo soepel mogelijk kunnen gebeuren zodat banken niet in de problemen kwamen door de problemen van andere financiële instellingen. - België vond het noodzakelijk deze richtlijn een ruimer toepassingsgebied te geven: elkeen die financiële zekerheden verschaft aan een ander. - De wet trekt zich niks aan van samenloop of opschorting. A. TEGELDEMAKING VAN FINANCIËLE ZEKERHEDEN i. Financiële zekerheden - Financiële zekerheden: zekerheden op girale geldtegoeden of financiële instrumenten (geld op rekening, aandelen op effectenrekening en andere effecten, ) - Zekerheden: pand of eigendomsoverdracht tot zekerheid. Eigendomsoverdracht tot zekerheid wordt normaal niet aanvaard als zekerheid in het Belgisch recht (ten gevolge van 56

57 het numerus clausus beginsel, waardoor geen zekerheden mogen worden gecreëerd, tenzij door de wet), maar bij financiële zekerheden heeft deze wel een wettelijke basis. De eigendomsovernemer is volwaardig eigenaar van de zaak en mag hier in principe ook vrij over beschikken, maar als de overeenkomst goed wordt uitgevoerd is hij verplicht het goed terug te geven of zaken van dezelfde soort terug te geven. - ZELFS financiële zekerheden t.a.v. natuurlijke personen, maar eigendomsoverdracht tot zekerheid kan niet bij natuurlijke personen, enkel bij rechtspersonen. Ook compensatie (nettingovereenkomsten) kan niet bij natuurlijke personen. ii. Situatie bij gerechtelijke reorganisatie - Vroeger: je kon èn in geval van wanprestatie het pand te gelde maken of de eigendom over het goed behouden èn je kon voorzien in een ontbindende voorwaarde louter en alleen met betrekking tot reorganisatie. - De feitelijke begunstigden zijn de financiële instellingen t.a.v. commerciële schuldeisers - Door de wet van 26 september 2011 kan men nog enkel het goed tegelde maken of zich toe - eigenen in geval van wanprestatie door de schuldenaar => de mogelijkheid tot een ontbindende voorwaarde in geval van gerechtelijke reorganisatie wordt geëlimineerd. B. NETTINGOVEREENKOMSTEN (ART. 14 WET FINANCIËLE ZEKERHEDEN) - = conventionele compensatie + - Ontbindende bedingen om compensatie mogelijk te maken = close - out netting : dit laat toe de overeenkomst te beëindigen en de onderlinge schulden met elkaar te compenseren (<- > het verbod van dwanguitvoering bij opschorting). 150 A B De schulden moeten, voor wettelijke compensatie, opeisbaar en effen zijn. - Compensatie kan niet ten nadele van de verkregen rechten van derden, vb. na faillissement: compensatie komt neer op B die een deel van zijn actief enkel aan A geeft, zonder hierbij rekening te houden met de andere SE schendt de regel van de gelijke behandeling van SE bij samenloop. - De wederzijdse schulden moeten bestaan op het ogenblik dat de gerechtelijke reorganisatie wordt geopend (niet noodzakelijk reeds opeisbaar zijn) - ENKEL ontbinding bij wanprestatie (niet ontbinding bij gerechtelijke reorganisatie) - Compensatie heeft ook een zekerheidsfunctie: vb. de vordering die B heeft op A is een zekerheid voor voldoening van een schuld 5 Doelstelling 1: gerechtelijke reorganisatie door minnelijk akkoord (art. 43 WCO) - Enkel op initiatief van de schuldenaar (de slaagkansen van zulk akkoord hangen immers in eerste instantie af van de bereidheid van de schuldenaar) dient genuanceerd te worden: art. 14 WCO biedt een uitdrukkelijke rechtsgrond voor de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder op verzoek van elke belanghebbenden, en die kan dan tevens de 57

58 bevoegdheid krijgen om een reorganisatieverzoek in te dienen met het oog op een (minnelijk of collectief) akkoord. - In de minderheid van de gevallen - (formeel) Toezicht door gedelegeerd rechter: akkoord voldoet minimum aan wettelijke voorwaarden, geen controle van houdbaarheid van het akkoord. - Minimum 2 SE - Beperkte tussenkomst rechtbank o Evt. Toekenning beperkt uitstel van betaling (1244 B.W.) o vaststelling van het akkoord + sluiting procedure > geen homologatie > akkoord behoudt contractueel karakter - De schuldenaar heeft er belang bij om een degelijk akkoord te onderhandelen, want binnen de 3 jaar na de eerste gerechtelijke reorganisatie kan je geen nieuwe meer aanvragen. 6 Doelstelling 2: gerechtelijke reorganisatie door collectief akkoord - Enkel op initiatief van de schuldenaar - Vroeger: o Gerechtelijk akkoord o Betalings en herstelplan - Maatregelen volgens dewelke de schuldeisers zullen terugbetaald worden: o Wanneer, hoe, hoeveel? o Op welke wijze gaat schuldenaar zich herfinancieren of bepaalde delen van de onderneming afstoten? 1. Beschrijvend gedeelte o o o - > inventarisatie situatie ON (cf. controle SV en) - > beschrijving moeilijkheden en maatregelen om rendabiliteit te herstellen - > evt. overdracht (gehele of gedeeltelijke) ON 2. Bepalend gedeelte o - > maatregelen ter voldoening SEs: de schuldenaar heeft de mogelijkheid om verschillende categorieën van schuldeisers op een gedifferentieerde wijze te behandelen. Vaak is voorzien in een goede behandeling van de kleine SE (heeft te maken met stemprocedure) en zullen de grote SE een deel van of de gehele schuld niet terugbetaald zien (of men de gehele schuld kan naast zich neerleggen is betwistbaar, want de wet spreekt enkel over schuldvermindering). o Schuldherschikking (gespreide betaling, partiële kwijtschelding...), schuldsanering o Regeling eigendomsvoorbehoud o Sociale herstructurering - De schuldenaar kan zich ook laten bijstaan door een gerechtsmandataris. Dit is echter op eigen kosten. 3. Goedkeuring door schuldeisers - Buitengewone SEs in de opschorting: individuele instemming is nodig voor elke maatregel genomen t.a.v. de buitengewone SE 58

59 o wie? (art. 2, c)) o bijzonder bevoorrechte (miv pandhoudende) en hypothecaire SE o SE- eigenaar (=verkoper met eigendomsvoorbehoud, leasinggever) o NIET: SE met algemeen voorrecht - Gevolg: SE enkel gebonden door plan na individuele instemming (art. 50 lid 3 WCO) - Uitz. (art. 50 lid 1 WCO): geen individuele instemming van buitengewone schuldeisers vereist als: o duur plan 24 maanden (berekend vanaf neerlegging verzoekschrift tot reorganisatie), én o Het enkel gaat om uitstel van betaling + (conventionele of wettelijke) interesten aan SE o Uitzonderlijke verlenging 12 maanden mogelijk mits bewijs dat verwachte inkomsten de integrale betaling van die SEs mogelijk maakt de continuïteit moet dus verzekerd zijn (= enige geval waar de rechtbank gaat oordelen over de continuïteit). 4. Akkoordzitting - Alle SEs in de opschorting: collectieve stemming o Elke SE: 1 stem o Quorum: 1/2 + 1 van SEs o Meerderheid: 1/2 + 1 van stemmen 1/2 + 1 waarde schuldvorderingen (in hoofdsom) GEEN quorumvereiste - Niet- aanwezige SEs worden niet in rekening genomen - Goedkeuring = noodzakelijke voorwaarde voor bindende kracht van het akkoord t.a.v. alle (gewone) SEs in de opschorting - Om een meerderheid te halen, gaan schuldeisers vaak veel beloven aan kleinere schuldeisers (alle schuldeisers hebben immers 1 stem). Maar zelfs indien de schuldenaar niet veel belooft aan de schuldeisers, zullen de schuldeisers over het algemeen redeneren dat zij er nog slechter vanaf zouden zijn, omdat als er geen akkoord komt, sneller kans heeft op faillissement en als dat gebeurt heeft men nog minder kans om het geld terug te zien wegens de samenloop die ontstaat in geval van faillissement => de bevoorrechte schuldeisers zullen eerst uitbetaald worden (kleine SE hebben over het algemeen geen voorrechten). - Grote schuldeisers stemmen vaak tegen. - Meestal wordt plan goedgekeurd => rechtbank zal homologeren - Plan wordt niet goedgekeurd => de opschorting blijft, maar er komt geen plan => nieuwe onderhandeling MAAR als van op voorhand vaststaat dat er geen kans bestaat op het slagen van een akkoord => elke belanghebbende kan naar de rechtbank stappen om de opschorting te laten beëindigen => meestal faillissement. - Buitengewone SE zullen vaak niet meestappen, want zij hebben hun zekerheid nog om op terug te vallen in geval van faillissement, waardoor zij bij voorrang op de gewone schuldeisers zullen betaald worden liquidatiepreferentie (zij zouden graag de onderneming vereffend zien) <- > reorganisatiepreferentie (kleine SE) 59

60 5. Beslissing rechtbank A. HOMOLOGATIE VAN HET PLAN (ART. 55) - Na goedkeuring door schuldeisers - Rechtbank kan plan niet wijzigen of aan bijkomende voorwaarden onderwerpen - Voorwaarden voor homologatie (controle door rechter): o Pleegvormen nageleefd o Akkoord niet strijdig met O.O.: het plan kan voorzien in maatregelen die een ongeoorloofde beperking van de mededinging inhouden, vb. overheidssteun, misbruik van dominante positie,.. Gelijke behandeling van SE vroeger raakte dit de openbare orde niet. Dat werd zo bevestigd door het Hof van Cassatie => de ongelijke behandeling kon niet tegengehouden worden MAAR nu hebben het Hof van Cassatie en het Grondwettelijk Hof recentelijk geoordeeld dat de gelijke behandeling van SE tot de openbare orde hoort: artikelen 10 en 11 GW gelden immers niet alleen in verticale verhoudingen (tussen overheid en burger) maar ook tussen particulieren onderling (Cassatie juni 2011 en GwH januari 2012). De finaliteit van de ongelijke behandeling kan ook afhangen van de overlevingskansen van de onderneming. Het is dus geen toetsing om te besluiten dat het een irrealistisch plan is, maar men kan wel besluiten dat het plan met minder ongelijkheid tussen de schuldeisers kan gerealiseerd worden zonder dat daarbij de overlevingskansen van de onderneming in het gedrang komt. Fiscale administratie: had vroeger een bijzondere inspraak in de procedure (i.t.t. RSZ: geen discriminatie volgens GwH) MAAR sinds 2009: geen bijzondere procedurele inspraak meer (fiscus had immers slechts een algemeen voorrecht) => vanaf 2009 verzette de fiscus zich frequent tegen de homologatie van reorganisatieplannen met als argument dat art. 172 GW stelt dat enkel de wet kan voorzien in een vermindering van belastingen => een plan zou hierin dus niet kunnen voorzien. De lagere rechtbanken verwierpen dit argument en het Hof van Cassatie heeft deze rechtspraak bevestigt omdat WCO een wettelijke basis biedt voor de vermindering der belastingen. - Homologatie maakt plan bindend voor SEs in de opschorting - Homologatie sluit de reorganisatieprocedure o Gevolg: verhouding SA- SEs wordt bepaald door het plan o Quid met betwiste / niet op de lijst opgenomen schuldvorderingen? - De personen die niet in het plan stonden, zullen in principe niet betaald worden, op voorwaarde dat de schuldenaar de schuldvordering heeft meegedeeld aan de schuldeiser. - De homologatie van het plan SLUIT de procedure!!!!!!!!! B. VERWERPING - evt. terugverwijzing naar SE s (indien duur opschorting niet verstreken) - ambtshalve faillissement mogelijk? 60

61 - Toepassing art. 41 WCO 6. Uitvoering plan - Homologatie = uitvoering plan - Intrekking op vordering SE /Proc. Konings (bij niet- stipte naleving van plan): door de intrekking van het plan herwinnen de schuldeisers al hun aanspraken op de SA - Tegelijkertijd met intrekking kan het faillissement gevorderd worden en kan de rechtbank de onderneming failliet verklaren (NIET ambtshalve) - GEEN FORMELE SLUITING: vroeger was het zo dat de rechtbank moest beslissen of het plan goed uitgevoerd was en werd de procedure dan pas gesloten. Nu wordt de procedure al gesloten met de homologatie door de rechtbank en zal de SE een vordering moeten instellen als hij vindt dat het plan niet is nageleefd. Het einde van de opschorting blijkt uit uitvoering van het plan - Gevolg: bevrijdende werking t.a.v. SE s die in het plan waren opgenomen (art. 57 lid 4 WCO): als het plan uitgevoerd wordt, is de schuldenaar definitief bevrijd ten aanzien van de schuldeisers die in het plan zaten o MAAR de borgen/medeschuldenaars genieten niet van de bevrijdende werking van het plan (art. 57 lid 5 WCO) => als het plan uitgevoerd werd, kan de borg nog steeds voor het volledige bedrag aangesproken worden. 7 Doelstelling 3: Overdracht van de onderneming onder gerechtelijk gezag (art ) 1. Achtergrond - Achtergrond: o Verruiming mogelijkheid tot continuïteitsbehoud van (deel van) de onderneming via overdracht van de onderneming of onderdelen/activiteiten ervan 61