Leereenheid 1 De totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst en de verzekeringstussenpersoon

Transcriptie

1 Leereenheid 1 De totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst en de verzekeringstussenpersoon 1 Algemene inleiding 1.1 Inleiding Met het verzekeringscontract kan iemand zich, binnen de door het recht gestelde grenzen van verzekerbaarheid, voor gebeurtenissen waarvan het zich voordoen nog ongewis is, verzekeren tegen: 1. het risico dat zijn vermogen wordt aangetast; schadeverzekering voor brand, opstal, inboedel, auto en aansprakelijkheid; uitkering gericht op vergoeding van (werkelijk) geleden schade als gevolg van de ongewisse gebeurtenis; 2. het risico dat het vermogen na arbeidzame periode of overlijden ontoereikend is om in levensonderhoud van zichzelf of van derden te voorzien: levens-, ongevallen- of arbeidsongeschiktheidsverzekering. 1.2 Het begrip verzekering De verzekeringsovereenkomst is een benoemd (= eig. bijzonder) contract en kent (dus) haar eigen bijzondere regels in artt. 246 e.v. K. en te zijner tijd in Titel 7.17 BW. Wat zijn de essentialia van de verzekeringsovereenkomst? Art. 246 K.: risico-overdracht waarbij de uitkeringsplicht afhankelijk is van een ten tijde van het sluiten van het contract ongewisse oorzaak; een geldelijke opoffering aan de kant van de risico-overdragende partij, premie geheten; uitkeringsplicht dient gericht te zijn op vergoeding van de (werkelijk) geleden schade voorzover het een schadeverzekeringsovereenkomst betreft. De elementen schadevergoeding en risico-overdracht hebben op zich onvoldoende onderscheidend vermogen. Wat betreft het schadevergoedingselement: niet elke verplichting tot schadevergoeding van een derde die zelf niet onrechtmatig handelde heeft een verzekeringskarakter. Denk hierbij aan de figuur averij grosse, dit is een idemniteitsverbintenis waaraan evenwel niet een verzekeringsgedachte aan ten grondslag ligt. Risico-overdracht is eigen aan elke vorm van (hoofdelijke) aansprakelijkheid voor een schuld van een derde. De schuldeiser spreidt het risico van debiteursinsolvabiliteit door de (mede)aansprakelijkheid van de derde. Algemeen wordt aangenomen dat een indemniteitscontract dat risico-overdracht in welke vorm dan ook beoogt, slechts dan pas als (schade-)verzekeringsovereenkomst kan gelden wanneer er sprake is van reciprociteit van verplichtingen. Handelsactiviteiten en maatschappelijk functioneren van particulieren is ondenkbaar zonder verzekeringen tegen de risico's van transport en debiteuren resp. de risico's van aanspra-kelijkheid jegens een derde, woning en inboedel en ziektekosten. Dit wordt nog eens versterkt door de privatisering van sociale zekerheden. Vanuit slachtofferbescherming heeft de overheid bepaalde verzekeringen verplicht gesteld: WAM, Jachtwet, Wet Aansprakelijkheid Olietankschepen 1975 en Wet Aansprakelijkheid Kernongevallen

2 Het maatschappelijk belang van de verzekering en in het verlengde daarvan het verzekeringsbedrijf komt tot uitdrukking in het overheidstoezicht daarop middels de Wet Toezicht Verzekeringsbedrijf 1993 (staat niet in de bundel). 1.3 Historische achtergrond De verzekering vindt haar oorsprong voornamelijk in de handel. Door de talloze gevaren was er de behoefte het risico op anderen af te wentelen die hiervoor een tegenprestatie wilden. De Grieken en Romeinen kenden de figuur van de Griekse zeerente door de Romeinen Foenus Nauticum of Foenus Nautarium genoemd. Deze figuur had naast het geldleningselement de kenmerken van risico-overdracht. Het was de voorloper van de bodemerij-overeenkomst. Bij de oveeenkomst van bodemerij bestond het geldelijk offer erin dat de ladingbelanghebbende cq. de schipper bij behouden aankomst het door hem geleende geld tegen een verhoogde rente moest terugbetalen. Als het schip of de lading verloren ging dan verviel de terugbetalingsplicht van de geldlener. Bodemerij was dus een geldlening waarbij de geldschieter, indien de volle waarde van het schip en/of zaken waren beleend het volle risico van de meegevaren op zich had genomen. Het WvK van 1838 erkende twee vormen van bodemerij: uitgaande bodemerij (vorm naar Griekse zeerente) en de bodemerij uit noodzaak (werd aangegaan in een noodhaven in het geval contant geld ontbrak om reparaties te doen verrichten. Voor ons huidig verzekeringsrecht zijn in het bijzonder van belang geweest de plakkaten van Karel V en Philips II en in stedelijke keuren in de tijd der Republiek. In het Ontwerp-1809 van Van Gennep, Asser en Van der Linden dat van grote invloed is op ons huidig WvK moest volgens Koning Lodewijk worden geput uit de Franse Code Commerce. Hij liet echter de mogelijkheid open om Oud Vaderlands recht erin te verwerken en hier werd op grote schaal gebruik van gemaakt. 1.4 De plaats van verzekering in het burgerlijk recht Met name het WvK is van belang. T.z.t. een nieuwe regeling middels Boek 7 titel 17 van het BW. In art. 7A:1811 lid 2 BW wordt de verzekeringsovk, naast lijfrente, spel en weddenschap en de ovk tot verrekening van een koers- of prijsverschil, aangemerkt als een kansovereenkomst, een overeenkomst waarvan volgens lid 1 de uitkomsten met betrekking tot voordeel en nadeel, hetzij voor alle partijen, hetzij voor enige hunner, van een onzekere gebeurtenis afhangen. I.t.t. spel en weddenschap zijn de verzekeringsovk en de lijfrente afdwingbaar. Ovk's uit spel en weddenschap leiden uitsluitend tot een nat. verbintenis. Voorzover het niet de essentialia van de overeenkomst betreft kunnen verzekeraar en verzekeringnemer van de bepalingen in het W.v K. afwijken. In het wetsontwerp worden consumenten-beschermende bepalingen opgenomen waarvan niet ten nadele van de consument kan worden afgeweken. 1.5 De actoren op de verzekeringsmarkt Bij het sluiten van een verzekeringsovk heb je aan de ene kant te maken met de verzekeraar en aan de andere kant met de verzekeringnemer. Het is niet altijd zo dat de verzekering-nemer tevens de uitkeringsgerechtigde is. Bij een schadeverzekeringsovk wordt de uitkeringsgerechtigde verzekerde genoemd en bij een levensverzekering begunstigde. -2-

3 De verzekeringsmarkt is een intermediairmarkt, waar verzekeringen door bemiddeling van tussenpersonen bij verzekeraars worden ondergebracht en de verzekeringnemer in het algemeen niet rechtstreeks, zonder bemiddeling van een tussenpersoon, handelt met verzekeraars. De verzekeraars die zonder bemiddeling handelen worden direct writers genoemd. De Wet Assurantiebemiddelingsbedrijf (Wabb) regelt de figuur van de gevolmachtigde agent en de verzekeringstussenpersoon. De gevolmachtigde agent is de persoon die o.g.v. een aan hem verleende volmacht bevoegd is op naam van een verzekeraar het verzekeringsbedrijf uit te oefenen. 1.6 Het beurs- en provinciaal schadeverzekeringsbedrijf Beursmakelaars op de beurzen van Amsterdam en Rotterdam, die namens hun cliënten overeenkomsten sluiten of schades afwikkelen en overigens elk contact onderhouden met de verzekeraar of gevolmachtigde agent (de assuradeur op de beurs). Elk contact op de beurs tussen de verzekeraar en de verzekeringnemer vindt dus plaats via de beursmakelaar. In het provinciaal bedrijf vinden we direct-writers (verzekeraars zonder bemiddeling) en verzekeraars die door middel van een verzekeringstussenpersoon dekking verlenen. 1.7 Organisatie en geschilleninstellingen binnen het verzekeringsbedrijf De vereniging van de schade- en levensverzekeraar is het Verbond van Verzekeraars. Lidmaatschap is echter niet verplicht. Organisaties van tsp: NbvA. NVA en de overkoepelende organisatie van deze twee de UVAT. Organisaties van gevolmachtigden: VABAR en NVGA. Geschilleninstanties: De Raad van Toezicht van het Verzekeringsbedrijf, de Nat. Ombudsman en de Beroepscommissie Wet op de Toegang tot Ziektekostenverzekeringen. 2 Algemene bepalingen van verzekering 2.8 Inleiding, definitie en begrippen In art. 246 K. wordt de verzekeringsovereenkomst als een indemniteitscontract gekarakteriseerd: de verzekeraar verbindt zich jegens de verzekeringnemer, tegen betaling van een tegenprestatie in de vorm van een premie, deze schadeloos te stellen wegens een verlies, schade of gemis van verwacht voordeel (elk vermogensnadeel), dat de verzekeringnemer ondervindt als gevolg van een ongewisse gebeurtenis. Toch blijkt uit art. 247 jo. 302 K. dat de wetgever ook aan de levensverzekering heeft gedacht. Verder heeft de wetgever in art. 248 K uitdrukkelijk bepaald dat de algemene bepalingen terzake van verzekering van toepassing zijn op alle verzekeringen als geregeld in het WvK, waaronder de levensverzekeringen. De HR heeft in zijn arrest van 12 januari 1922 beslist dat de in art. 248 K verwoorde regel voor alle soorten van verzekering geldt. De algemene bepalingen terzake van de verzekeringsovereenkomst zijn dus niet uitsluitend van toepassing op schadeverzekeringsovereenkomsten maar ook op alle sommenverzekeringsovereenkomsten. Art. 246 K. definieert de verzekeringsovereenkomst als een wederkerige overeenkomst. Tegenover de verplichting van de verzekeringnemer om premie te betalen heeft de verzeke- -3-

4 raar de verbintenis op zich genomen de schade, veroorzaakt door een ongewisse gebeurtenis, te vergoeden. Sommige auteurs verdedigen het standpunt dat de verzekeraar een voorwaardelijke verbintenis op zich neemt (onzekere gebeurtenis wordt gekoppeld aan art. 6:21 BW). In deze visie zou de verbintenis niet eerder aanvangen dan vanaf het intreden van de ongewisse ge-beurtenis. Schrijvers boek menen dat het onzeker voorval als voorwaarde voor de uitkering, de verbintenis van de verzekeraar niet maakt tot een voorwaardelijke verbintenis, maar uitdrukt dat de verplichting van een verzekeraar haar begrenzing heeft in schade waarmee, ten tijde van het aangaan van de verbintenis, de verzekeringnemer nog onbekend is. De hoofdverplichting van de verzekeraar bestaat in het dragen van het risico dat tegen de betaling van de premie op hem is afgewenteld. Met de uitkering geeft de verzekeraar gestalte aan deze verbintenis. De verbintenis bestaat evenwel aan het begin. In ons Wetboek van Koophandel wordt de contractspartij van de verzekeraar aangeduid met verzekerde. In overeenstemming met de huidige verzekeringsliteratuur en het regeringsontwerp Boek 7 Titel 17 reserveren wij deze term voor de persoon die uitkeringsgerechtigd is, en wordt de contractspartij van de verzekeraar de verzekeringnemer genoemd. Hoewel beide hoedanigheden in een persoon kunnen zijn verenigd, behoeft dit niet altijd zo te zijn. Immers, het is mogelijk dat de verzekeringnemer een verzekeringsovereenkomst met een verekeraar sluit niet t.b.v. zichzelf maar t.b.v. een ander. De wetgever heeft hiermee rekening gehouden in art K. Overigens wordt in deze bepalingen de derde t.b.v. wie een verzekeringsovereenkomst door de verzekeringnemer is afgesloten als belanghebbende aangeduid. Bij de levensverzekering wordt, de huidige literatuur en het regeringsontwerp volgend, de uitkeringsgerechtigde niet verzekerde genoemd maar begunstigde, en is de term verzekerde gereserveerd voor de persoon op wiens leven of dood (ook wel het lijf genoemd) de levensverzekeringsovereenkomst wordt afgesloten. 2.9 Totstandkoming en bewijs van de verzekeringsovereenkomst (BELANGRIJK) Art. 255 K wekt de indruk dat voor de totstandkoming van een verzekeringsovereenkomst de polis een constitutief vereiste is. Dat is evenwel niet zo. Uit art. 257 K blijkt dat de verzekeringsovereenkomst door wilsovereenstemming tussen verzekeraar en verzekeringnemer tot stand komt. De regeling voor het te leveren bewijs door de verz.nemer/verzekerde maakt een verschil tussen het bewijs van ten eerste het bestaan van de verz.ovk en ten tweede de inhoud van de verz.ovk. De hoofdregel is neergelegd in art. 258 lid 1, eerste zin K: de ovk wordt tegenover de verzekeraar slechts door geschrift bewezen. De term ovk slaat hier op zowel de het bestaan (het totstandkomen) als de inhoud van de ovk. De uitzondering staat in art. 258 lid 1, tweede zin K.: Als de polis nog niet door de verz.nemer als bewijs is aanvaard en het geschrift omschrijft de ovk niet volledig dan kan de inhoud van de ovk met alle middelen rechtens worden bewezen (bv getuigen). Hieruit volgt dat het bestaan van de ovk altijd alleen d.m.v. een geschrift kan worden bewezen. Aanvaarding van de polis geschied meestal stilzwijgend. -4-

5 Na aanvaarding van de polis kan ook de inhoud slechts door geschrift worden bewezen. Art. 258 lid 2 K dient men als volgt te lezen. Bij wijzigingen in de ovk nadat de oorspronkelijke polis die bij het aangaan van de ovk is toegezonden, als bewijs is aanvaard geldt de uitzondering van art. 258 lid 1 tweede zin niet. Dit houdt in dat in dat geval zowel het bestaan als de (gewijzigde) inhoud alleen door geschrift kan worden bewezen. Let op: Voor het wordend recht geldt art : het verschil met artikel 258 K is dat onder het wordend recht tevens het bestaan van de verz.ovk voor het moment van uitlevering van de polis met alle middelen rechtens kan worden bewezen (a contrario). Veel ovk's worden immers mondeling gesloten. In schema: Totstandkomen Uitleveren Wijziging in ovk polis polis I 2 3 Periode 1 (nog voor uitleveren van de polis): het bestaan van de ovk kan alleen d.m.v. geschrift worden bewezen. De inhoud door alle middelen rechtens. Periode 2 (polis is aanvaard zonder protest bij uitlevering): zowel het bestaan als de inhoud van de ovk kan slechts door geschrift worden bewezen. Periode 3: zowel het bestaan als de gewijzigde inhoud kan alleen door geschrift worden bewezen (bv: een schriftelijke bevestiging van tsp of premiekwitantie waaruit de hogere premie blijkt). Anders gezegd: volgens het boek (zelf vind ik dat niet zo duidelijk): In art. 258 K wordt aan de polis wel een bijzondere bewijsrechtelijke betekenis toegekend. Hierbij moeten twee periodes worden onderscheiden: 1. De periode voor de aanvaarding van de polis door de verz.nemer: Zie art. 258 lid 1 K. In het algemeen wordt aangenomen dat, ofschoon de polis voor het bewijs het belangrijkste en het als eerste in aanmerking komend geschrift is, de verz. nemer ook van andere geschriften gebruik kan maken, bv een brief van de verzekeraar waarin hij aan de verz. nemer de totstandkoming van de verzekering bevestigt. Dit geschrift kan ook afkomstig zijn van de tsp. Zie in dit verband ook art. 68 K en de door de beursmakelaar opgemaakte sluitnota. Deze geldt ook als geschrift in de zin van art. 258 K. 2. De periode na aanvaarding van de polis als bewijs door de verz.nemer: De polis is een onderhandse akte (art. 183 lid 3 Rv). Voor de rechtsgeldigheid is niet beslissend of het alle in art. 256 K (niet dwingend recht) opgesomde gegevens bevat. In het algemeen wordt aangenomen dat voor een polis het voldoende is indien hierin alle essentialia van de ovk duidelijk tot uitdrukking zijn gebracht (verzekerd belang, verzekerd voorwerp, de verzekerde risico's, de verzekerde som, de duur van de ovk). Zodra de verz.nemer de polis als bewijs heeft aanvaard kan hij het sluiten van de verz.ovk alsook de inhoud ervan en de evt. wijzigingen van de ovk uitsluitend door geschrift bewijzen. Ook hier kunnen andere geschriften dan de polis als bewijs dienen. De verzekeraar is niet gebonden aan art. 258 K. Hij kan met alle middelen de verzekeringsovereenkomst en de inhoud ervan bewijzen en tegenbewijs leveren. -5-

6 Guliker-AGO I (HR 30 mei 1980, NJ 1981, 380): In deze zaak was per abuis in de polis opgenomen dat zowel tegen storm- als tegen brandschade dekking was verleend. De vraag was of de verzekeraar d.m.v. getuigen kon bewijzen dat alleen dekking tegen stormschade was overeengekomen (zie ook Guliker-AGO II). Art. 258 K (o.m. bepalende dat bewijs van geschrifte is vereist om van het sluiten van een verzekeringsovereenkomst te doen blijken) brengt voor de verzekeraar geen beperking mee in de mogelijkheden van bewijs tegen de inhoud van de polis. Uit het geheel van de voorschriften van de artt. 257 en 258 blijkt dat art. 258 alleen geschreven is voor door de verzekerde tegen de verzekeraar te leveren bewijs. Het feit dat AGO er in geslaagd is te bewijzen dat de bij de mondelinge bespreking bereikte overeenstemming zich niet uitstrekte tot mededekking van het brandrisico (naast het risico van stormschade) laat de mogelijkheid open dat na die bespreking door de afgifte van een polis waarin het brandrisico wèl was gedekt en de aanvaarding van die polis door de verzekerde alsmede de betaling van de in de polis voorziene premie, een verzekeringsovereenkomst met dekking van het brandrisico tot stand is gekomen. Nu eiser tot cassatie het gedekt zijn van het brandrisico mede hierop had gebaseerd, had het Hof genoemde mogelijkheid niet onbesproken mogen laten. Guliker-AGO II (HR 8 juli 1982, NJ 1983, 456): Het Hof was gesteld voor de vraag, of de afgifte van de polis met insluiting van het brandrisico in de gegeven omstandigheden door Guliker (de verzekerde) mocht worden opgevat als een aanbod van de verzekeraar tot het afsluiten van een verzekering van dit risico, of dat hij had moeten begrijpen dat hier sprake was van een vergissing bij het opmaken van de polis. Het Hof heeft geoordeeld (1) dat Guliker niet op grond van de in de polis berekende premie had mogen begrijpen dat de afgifte van de polis als een aanbod tot het medeverzekeren van het brandrisico kon worden beschouwd, en (2) dat Guliker bij kennisneming van de op het polisblad vermelde hoofdzaken van de verzekeringsovereenkomst redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de uitgegeven polis op het punt van de omschrijving van de dekkingsomvang niet overeenstemde met de werkelijke bedoelingen van AGO. De hiervoor weergegeven oordelen van het Hof zijn niet onbegrijpelijk, noch komen zij in strijd met het arrest AGO I of geven zij anderszins blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Hierbij kan nog worden opgemerkt dat, gezien het belang van de verzekeringspolis in het verkeer, een vergissing in de polis als in dezen door de verzekeraar gemaakt, wanprestatie aan de kant van de verzekeraar t.a.v. zijn verplichting tot het afgeven van een juist geformuleerde polis kan opleveren, welke wanprestatie hem aansprakelijk zou kunnen doen zijn voor de daardoor veroorzaakte schade, met name wanneer op een later moment door de verzekerde of iemand die zijn verzekeringszaken behartigt, op grond van de polis zoals die luidt wordt aangenomen dat het in de polis als medegedekt vermelde risico een - nieuwe - verzekering overbodig maakt. In dat geval dient de verzekeraar een niet onder de verzekeringsovk gedekte schade niettemin te vergoeden omdat de verz.nemer, door de inhoud van de polis op het verkeerde been is gezet, in de veronderstelling verkeert dat dit risico wel gedekt is en een verzekering van dit risico om die reden achterwege heeft gelaten. Maar een zodanige aansprakelijkheid uit wanprestatie heeft Guliker niet aan zijn vordering ten grondslag gelegd. Hoewel de verzekeraar de polis - een van hem afkomstige onderhandse akte - niet als bewijs van de totstandkoming van de overeenkomst en de inhoud ervan tegenover de verzekeringnemer kan gebruiken, kan aan het feit dat de verzekeringnemer de polis als bewijs heeft aanvaard ten gunst van de verzekeraar een vermoeden worden ontleend dat hij met de inhoud van de polis heeft ingestemd. -6-

7 2.10 Algemene voorwaarden (av) Op de verzekeringsovereenkomst zijn doorgaans av van toepassing die eenzijdig door de verzekeraar zijn opgesteld. Artt. 6:231 e.v. BW zijn van toepassing. De verzekeringnemer is in beginsel gebonden aan de voorwaarden, indien hij de geldigheid ervan op enige wijze heeft aanvaard, ongeacht of hij ervan kennis heeft genomen of kunnen nemen (art. 6:232 BW) met dien verstande dat een beding in de av vernietigbaar kan zijn o.g.v.: de zwarte lijst van art. 6:236 BW (beding aangemerkt als onredelijk bezwarend; zonder meer vernietigbaar); en de grijze lijst van art. 6:237 BW (vermoeden van onredelijke bezwarendheid; verzekeraar mag tegenbewijs leveren dat niet voldaan is aan de open norm van onredelijke bezwarendheid); of omdat de gebruiker de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden van de algemene voorwaarden kennis te nemen (art. 6:233 sub b jo. 6:234): aan de verzekeraar komt dan geen beroep op dit beding toe. Zie de uitwerking in art. 6:234 BW! Aan de zgn. grote bedrijven in de zin van art. 6:235 BW komt geen beroep toe op deze vernietigingsgronden, maar slechts op art. 6:248 lid 2 BW. De onderhavig problematiek heeft voor het verzekeringsbedrijf een Europeesrechtelijke dimensie gekregen, doordat in de art. 31 en 43 van de derde Richtlijn Schadeverzekering en art. 31 van de derde Richtlijn Levensverzekering is bepaald dat informatie moet worden verstrekt aan de verzekeringnemer en wanneer dat moet gebeuren. Deze informatieverplichting rust op alle verzekeraars ongeacht of het een vestigings- of dienstverrichtingsovereenkomst betreft. Aan deze bepalingen van de derde Richtlijn is uitvoering gegeven in de Regeling informatieverstrekking aan verzekeringnemers Een aantal aspecten die hierin zijn bepaald zijn de volgende: Bij de schadeverzekering is het toegestaan bepaalde gegevens binnen 4 weken na het sluiten van de overeenkomst schriftelijk te verstrekken (art. 1 lid 3 Regeling). De levensverzekeraar dient in beginsel bepaalde gegevens waaronder de algemene en bijzondere voorwaarden en kernbedingen zoals premie en omschrijving uitkering, voor het sluiten van de overeenkomst te verstrekken, eventueel tegelijkertijd met het bericht van sluiting of toezending polis, mits de verzekeringnemer het recht heeft om dan de overeenkomst binnen twee weken met terugwerkende kracht tot datum sluiting overeenkomst schriftelijk op te zeggen. De Regeling, is niet alleen toezichtrechtelijk van aard maar wordt ook door het burgerlijk recht beheerst. Dit maakt dat, gelet op zijn dwingende regelgeving van de Regeling, de verz. nemer met een rechtstreeks beroep op de Regeling de verz. ovk kan opzeggen. Ook moet gewezen worden op art. 53 WTV dat uitvoering geeft aan art. 30 Derde Richtlijn Levensverzekering, volgens welke de verzekeringnemer in overeenkomsten met een looptijd van meer dan zes maanden beschikt over een termijn van tenminste twee weken vanaf het tijdstip van in kennisstelling van sluiting van de overeenkomst, om die overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen (geen tw-kracht) waardoor volgens auteurs partijen ontheven zijn van hun verplichtingen voor de toekomst met ingang van het tijdstip van ontvangst van de opzegging. Het beginsel dat de verzekeringnemer niet een recht op teruggave of op niet-verschuldigd zijn van de premie heeft indien de verzekeringsovereenkomst naar tijd gemeten gedeeltelijk komt te vervallen, zorgt dan voor problemen. -7-

8 Vraag blijft hoe de Regeling informatieverstrekking, art. 53 WTV en de verplichting van de verzekeraar ex art. 6:233 sub b jo. 6:234 lid 2 om de verzekeringnemer onverwijld de algemene voorwaarden toe te zenden, zich onderling verhouden. Vier situaties zijn te onderscheiden (bij levensverzekeringen): 1. Terhandstelling algemene voorwaarden voor sluiting overeenkomst conform Regeling en BW: opzegging kan (alleen) ex art. 53 WTV indien looptijd overeenkomst langer dan zes maanden. 2. Toezending voorwaarden bij kennisgeving van sluiting of met polis conform Regeling en BW: op grond van de Regeling opzegging met terugwerkende kracht of art. 53 WTV indien looptijd van de overeenkomst langer is dan zes maanden. 3. Geen of vertraagde toezending algemene voorwaarden na verzoek verzekeringnemer: beroep op vernietigbaarheid av ex BW of opzegging conform Regeling of art. 53 WTV. 4. Geen of vertraagde toezending algemene voorwaarden zonder verzoek daartoe van verzekeringnemer: geen beroep op vernietigen van av voor verzekeringnemer, wel opzegging ex Regeling of art. 53 WTV. Van de av in de zin van art. 6:231 BW zijn uitdrukkelijk de kernbedingen uitgesloten. Als criterium voor een kernbeding geldt dat het beding van zo wezenlijke betekenis dat de overeenkomst zonder dit beding niet tot stand zou zijn gekomen of zonder dit beding niet van wilsovereenstemming omtrent het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn. De verzeke-ringsovereenkomst kan veel kernbedingen hebben: dekkingsomschrijving waaronder gedek-te en uitgesloten risico's, schadebeperkende clausules, eigen risico of limiet bepaling, beper-king vergoeding bereddingskosten, premie, voorwaarden verbonden aan niet-tijdige premiebetaling. Aangenomen wordt dat de Regeling informatieverstrekking aan de verzekeringnemers 1994 (1998?) ook ziet op de kernbedingen van een levensverzekeringsovereenkomst. Kan in de regel een contractspartij een omissie in de informatie omtrent kernbedingen van de zijde van zijn wederpartij uitsluitend pareren door zich te beroepen op een wilsgebrek met alle bewijsrechtelijke problemen van dien, de verzekeringnemer bij een levensverzekeringsovk kan zich eenvoudigweg van het contract ontdoen door het op te zeggen Uitleg van de verzekeringsovereenkomst De inhoud wordt bepaald door hetgeen partijen hieromtrent zijn overeengekomen. Bij de uitleg van contractsbepalingen komt het volgens de Hoge Raad in het Haviltex-arrest (niet in bundel) aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. De uitleg geschiedt dus mede aan de hand van de redelijkheid en billijkheid en op basis van het gerechtvaardigd vertrouwen van art. 3:35 BW. In Bunde-Erckens/ Misverstand (niet in bundel) heeft de Hoge Raad een aantal omstandig-heden opgesomd die een rol kunnen spelen bij de beoordeling van de vraag welke betekenis partijen aan een contractueel beding kunnen toekennen: 1. ligt de betekenis waarin de ene partij de uitdrukking heeft opgevat meer voor de hand dan die waarin de ander haar heeft opgevat; 2. mocht de partij die van de vaststaande technische betekenis van de uitdrukking is uitgegaan verwachten dat ook de wederpartij die betekenis zou kennen; -8-

9 3. heeft de wederpartij zich voorzien van deskundige bijstand en mocht de andere partij verwachten dat deze de betekenis zou kennen en de wederpartij daaromtrent zou voorlichten; 4. zal een van de door partijen aan de uitdrukking gegeven betekenissen leiden tot een resultaat dat met hetgeen partijen met de overeenkomst beogen minder te rijmen is. In het bijzonder vraag 3 speelt een rol bij de uitleg van verzekeringsovereenkomsten waarbij de verzekeringnemer is bijgestaan door een verzekeringstussenpersoon. De lagere jurisprudentie meent dat bijstand door een (verondersteld) deskundige in mindering moet worden gebracht op de onkunde van de verzekeringnemer. In Liszkay-Harman II (niet in bundel) oordeelt de Hoge Raad dat het feit dat het eenzijdig door de verzekeraar geformuleerde en bedongen polisvoorwaarden betreft, wel relevant maar niet beslissend is voor de vraag of de voor de verzekeringnemer gunstigste uitleg van de betreffende voorwaarden dient te prevaleren. Volgens het Ram-Matser arrest (niet in bundel) ligt het weliswaar voor de hand dat, wanneer een polisbeding voor meer dan een uitleg vatbaar schijnt, gekozen wordt voor de uitleg die het minst bezwarend is voor de niet-professionele verzekeringnemer. Maar of die keuze ook gerechtvaardigd is hangt af van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de verzekering en het verzekerd risico en de eventuele begeleiding van de verzekeringnemer door een deskundige tussenpersoon bij het totstandkomen van de verzekering. Bij het toetsingscriterium van deskundige bijstand betrekt de Raad niet de vraag of de verzekeraar erop mag vertrouwen dat de tussenpersoon de verzekeringnemer inlicht omtrent de betekenis van de polisvoorwaarden. Mocht de Raad dit toetsingselement niet meer relevant achten, dan geldt de regel dat de wetenschap van de tussenpersoon/lasthebber is toe te rekenen aan de verzekeringnemer conform art. 3:66 lid 2 BW inzake binding volmachtgever door rechtshandeling gevolmachtigde. De rechtsverhouding tussen partijen wordt tevens beheerst door art. 6:248 BW, aanvullende en corrigerende werking van de redelijkheid en billijkheid. De gevolgen van de ovk zoals die voortvloeit uit de red/bil kunnen mede worden beheerst door hetgeen zich vóór het afsluiten van de ovk tussen partijen heeft afgespeeld. Dit blijkt uit Baris-Riezenkamp (niet in bundel). Dit standpunt is herhaald voor het verzekeringsrecht in RVS-Van Scharenburg. RVS-Van Scharenburg HR 15 februari 1991, NJ 1991, 493 Totstandkoming levensverzekeringsovereenkomst door (voorafgaande) bemiddeling van loondienst-verzekeringsagent die wist dat verzekerde leed aan leukemie en dit niet had gemeld aan verzekeraar. De redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat een verzekeraar een verbintenis slechts voor een deel behoeft na te komen. Bij het oordeel hierover komt betekenis toe aan gebeurtenissen voor de totstandkoming van de overeenkomst, mede in aanmerking genomen dat partijen toen al tot elkaar stonden in een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding, welke meebrengt dat ze hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Bij de vraag of zulks het geval is geweest is van belang of het formulier is ondertekend vóór daarop de onjuiste informatie was ingevuld of nadien; ook kan van belang zijn welke informatie de tsp in het kader van die ondertekening aan de verz.nemer heeft verstrekt. Bovengenoemde afweging van belangen speelt alleen een rol als een aspirant-verz.nemer aan een loondienstagent informatie meedeelt (over bv een hernia). Het heeft dat rechtens te gelden als wetenschap van de verzekeraar. Verzekeraar kan dan geen beroep doen op art. 251 K (verzwijging). Maar kan dus wel via de belangenafweging weigeren geldt uit te keren. -9-

10 Is sprake van een zelfstandig tsp dan kom je niet toe aan de belangenafweging omdat het optreden van een zelfstandig tsp niet kan worden toegerekend aan de verzekeraar. Een beroep op art. 251 K is dan wel mogelijk 3 De verzekeringstussenpersoon 3.27 Inleiding De Ned. verzekeringsmarkt wordt ook wel intermediairmarkt genoemd. De meeste verzekeringen komen tot stand via een verzekeringstsp. Slechts een paar verzekeraars sluiten verz. ovk's zonder bemiddeling. We onderscheiden het zgn beursbedrijf en het prov. verzekeringsbedrijf (verzekeringsbedrijf buiten het beursbedrijf). In het beursbedrijf zijn actief de makelaar in assurantiën (art. 62 lid 1 sub a K) en de assurantiebezorger. Hiervoor geldt hetzelfde. Verschil is dat hij nog niet is beedigd. Binnen het prov. bedrijf zijn de volgende personen werkzaam: de zelfst. tussenpersoon in de zin van de Wabb (kan ook makelaar zijn). Deze is vrij en onafhankelijk. Niet gebonden om in opdracht van een bepaalde verzekeraar ovk's te sluiten. De (gebonden) handelsagent: bemiddelt t.b.v. verzekeraar, is niet in dienst van de verzekeraar, maar heeft zich wel via een agentuurovk verbonden jegens een verz.mij om uitsluitend bij die verz.mij verzekeringen onder te brengen. De bepalingen van de agentuurovk zijn niet van toepassing op de gebonden agent (art. 7:428 lid 2 BW). Deze bepaling is echter van regelend recht. Dus pp zijn vrij om bepalingen van toepassing te verklaren. In de overige gevallen is de Wabb overeenkomstig van toepassing op deze agentuurovk's. loondienstagent (hieronder vallen de inspecteur en de handelsreiziger): hij is in dienst bij de verz. en verleent uit hoofde van een arb.ovk bemiddelingsactiviteiten. Wabb is niet van toepassing, ziet niet op tsp uit hoofde van een arb.ovk 3.28 De gevolmachtigde agent De gevolmachtigde agent oefent namens en voor rekening van de betreffende verzekeraar(s) het verzekeringsbedrijf uit. Hij is dus onmiddellijk vertegenwoordiger en zijn optreden, voor zover het valt binnen de hem verleende volmacht, wordt toegerekend aan de verzekeraar: artt. 3:60 e.v. BW. Hij beoordeelt en accepteert risico's, berekent premies en regelt schades namens en voor rekening van de verzekeraar. Hij oefent niet het assurantiebemiddelingsbedrijf uit, maar de figuur is wel geregeld in de Wabb. De verzekeringstussenpersoon of assurantietussenpersoon oefent het assurantiebemiddelingsbedrijf uit. Het komt voor dat de verzekeringstussenpersoon een agentuurovereenkomst met een verzekeraar heeft op grond waarvan hij verplicht is de te verzekeren risico's ter acceptatie bij die verzekeraar aan te bieden, waarna de verzekeraar zelf beoordeelt of hij het risico wenst te accepteren. Deze tsp heeft slechts een bemiddelende functie. Daarnaast bestaat de verzekeringstussenpersoon die tevens gevolmachtigd agent is. Het optreden (risico's accepteren, schadeclaims afwikkelen) van deze tussenpersoon als gevol- -10-

11 machtigd agent valt toe te rekenen aan de verzekeraar. Deze tsp moet dan wel als gevolmachtigd agent in het SER-register staan ingeschreven De verzekeringstussenpersoon Bij de verzekeringstussenpersoon is het niet zonder meer duidelijk aan wie zijn optreden dient te worden toegerekend. Niettemin is in dit verband een onderscheid te maken tussen de makelaar in assurantiën, de zelfstandige verzekeringstussenpersoon enerzijds en anderzijds de verzekeringsagent die hetzij op grond van een agentuurovereenkomst hetzij in loondienst van de verzekeraar, gebonden is om de verzekeringen bij de desbetreffende verzekeraar onder te brengen. Als vuistregel kan gelden dat het optreden van de makelaar en de zelfstandige verzekeringstussenpersoon kan worden toegerekend aan de verzekeringnemer en het optreden van de gebonden verzekeringsagent al dan niet in loondienst kan worden toegerekend aan de verzekeraar. Je kijkt dus in wiens opdracht de tsp heeft gehandeld. De reden hiervan is dat de makelaar en de zelfstandige tsp in volledige vrijheid het te verzekeren risico bij een verzekeraar kunnen onderbrengen. De vuistregel gaat overigens uitsluitend op voor zover de tsp met zijn optreden binnen zijn bevoegdheid is gebleven (art. 3:66 lid 1 BW) dan wel de wederpartij, in casu de verzekeraar in geval van een makelaar of een zelfstandige tsp respectievelijk de verz. nemer in geval van een gebonden verz.agent of loondienstagent, erop mocht vertrouwen dat de tsp met zijn optreden binnen zijn bevoegdheid is gebleven (art. 3:66 lid 2 BW). Ook voor het verrichten van feitelijke handelingen geldt het beginsel dat wetenschap van de tsp als wetenschap van zijn opdrachtgever geldt en fouten van de tsp moeten worden toegerekend aan de opdrachtgever. Overigens geldt ook hier dat de pp die de tsp inschakelt voor bepaalde werkzaamheden, bv het doorgeven van bepaalde info of een schadeclaim, dit in beginsel voor eigen risico doet. Anders gezegd: Bij de toerekening van fouten door de tsp speelt de vraag in wiens opdracht de tsp heeft gehandeld. Een fout gemaakt bij het doorgeven van info aan de verzekeraar komt voor rekening van de partij welke door de tsp wordt vertegenwoordigd. Een zelfstandig tsp in de zin van de Wabb handelt in opdracht van de verz.nemer. Geeft de tsp bv een wijziging in de vs niet door dan komt dat dus voor rekening van de verz.nemer. Kan gevolgen hebben bij een uitkering. De verz.nemer kan dan trachten de schade te verhalen op de tsp middels het niet deugdelijk nakomen van de opdrachtovk (wp). Ook in het geval de verzekeraar een beroep doet op verzwijging (art. 251 K) omdat de tsp nagelaten heeft een bepaald, voor de aanvaarding van de verzekering door de verzekeraar, belangrijk feit te melden zal de verz.nemer trachten de schade te verhalen. Van belang is dan wel dat je het feit hebt gemeld aan de tsp die het aanmeldingsformulier heeft ingevuld. Twaalfhoven-Railwaypassengers (HR 29 mei 1970, NJ 1970, 435): Het Hof heeft de voorwaarden van de onderhavige ongevallenverzekering aldus uitgelegd, dat het niet kennisgeven van een ongeval aan verweerster binnen 3 maal 24 uur nadat het ongeval zich heeft voorgedaan, verval van aanspraken van de verzekerde tot gevolg heeft. Dat eiseres wel binnen de gestelde termijn haar agent in kennis heeft gesteld maakt dit niet anders (opm. van mijzelf). In casu staat vast, dat het ongeval plaatsvond op , dat eiseres (verzekerde) op voor de eerste keer werd geopereerd, dat zij medio januari 1965 uit het ziekenhuis werd ontslagen, dat eerst bij brief van enkele da- -11-

12 gen vóórdat eiseres een tweede operatie onderging - aan verweerster kennis werd gegeven van het ongeval. De stelling dat verweerster zich niet te goeder trouw op overschrijding van de aangiftetermijn kan beroepen, indien de te late aangifte niet tot gevolg zou hebben dat de verzekeraar een schade zou moeten betalen die bij tijdige aangifte niet te zijnen laste zou zijn gekomen, gaat in haar algemeenheid niet op. In s Hofs overwegingen ligt besloten dat het voor de verzekeraar mede i.v.m. een eventuele bewijslevering van belang is dat een ongeval zo spoedig mogelijk wordt aangemeld en dat het beding derhalve mede de strekking heeft te voorkomen dat de verzekeraar nog in discussie zou moeten treden omtrent het verloop van zaken, indien hij niet van meet af aan in de gelegenheid is geweest een zelfstandig onderzoek in te stellen. Door zich te beroepen op het niet tijdig melden van een ongeval handelt de verzekeraar dus niet in strijd met de red/bil. Hij is in zijn belangen geschaad omdat hem werd onthouden tijdig een onderzoek in te stellen. VAN-Popo (niet in bundel): het alleen in handen van de verzekeringstussenpersoon stellen door de verzekeringnemer van de door deze ondertekende schadekwitantie, impliceert nog geenszins een machtiging aan de verzekeringstussenpersoon de uitkering te innen. Dit kan anders zijn op grond van eerder afgewikkelde schadeclaims. Ook al is het in de verzekeringspraktijk niet ongebruikelijk dat verzekeringstussenpersonen schade-uitkeringen namens de verzekeringnemers in ontvangst nemen, een bevoegdheid daartoe bestaat niet zonder meer. De Raad van Toezicht is constant in zijn jurisprudentie dat belangrijke mededelingen van de verzekeraar rechtstreeks aan de verzekeringnemer moeten worden gedaan. De verzekeraar mag er niet van uitgaan, dat informatie die de onderlinge relatie tussen partijen direct raakt, bijv. opzegging van de overeenkomst, is overgelaten aan de verzekeringstussenpersoon. Het is verdedigbaar dat evt. onjuistheid van de door de tsp verstrekte gegevens in beginsel alleen aan de verz.nemer wordt toegerekend wanneer de verzekeraar mag aannemen dat de informatie afkomstig is van de verz.nemer of door hem is gefiatteerd. Onjuiste informatie als gevolg van verkeerde voorlichting of het foutief invullen van het vragenformulier door de tussenpersoon blijft voor rekening van de verzekeringnemer. Door de handtekening mag de verzekeraar erop vertrouwen dat de gegevens door de verzekeringnemer zijn gefiatteerd. Korea Holland Trading BV-NCB (HR 22 november 1996, NJ 1997, 718): Weliswaar brengt de zorg die van een redelijk bekwame en redelijk handelende assurantietussenpersoon mag worden verwacht mee dat hij aan de verzekeraar voldoende inlichtingen geeft om deze ervan te weerhouden naderhand een beroep te doen op art. 251 K - waarbij het zich kan voordoen dat de tussenpersoon in deze zorg is tekortgeschoten, ook al heeft het beroep op art. 251 K uiteindelijk geen succes - doch aan deze zorgplicht is voldaan wanneer aan de verzekeraar de inlichtingen zijn verstrekt die een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon voldoende mocht achten om te bereiken dat de verzekeraar met de relevante feiten bekend was of had behoren te zijn. Van Dam-Rabobank (HR 9 januari 1998, NJ 1998, 586): In deze zaak ging het vooral om twee rechtsvragen. De eerste: behoort het in beginsel tot de taak van de assurantietussenpersoon dat hij eigener beweging tijdig zijn verzekeringnemer opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem (tussenpersoon) bekend geworden feiten kunnen hebben op de dekking? In casu ging het om de gevolgen die het overlijden van de verzekeringnemer tevens verzekerde volgens de brandpolisvoorwaarden had voor diens erfge- -12-

13 namen, eisers in cassatie. Volgens deze had de assurantietussenpersoon (de Rabobank) hen onvoldoende omtrent deze gevolgen voorgelicht. De tweede rechtsvraag: is er sprake van een de assurantietussenpersoon bekend geworden feit, als zojuist bedoeld, indien dit feit wel is meegedeeld aan diens bancaire afdeling, maar niet aan de medewerker belast met het verzorgen van de assurantieportefeuille? HR: Assurantietussenpersoon, i.c. bank, heeft tot taak verzekeringnemer tijdig te attenderen op gevolgen die hem bekend geworden feiten - i.c. overlijden verzekeringnemer - kunnen hebben voor dekking van tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Onderzoeksplicht en mededelingsplicht m.b.t. die gevolgen. Bank kan zich niet op standpunt stellen dat overlijden niet aan haar als tussenpersoon kenbaar was nu overlijden slechts aan bancaire afdeling was medegedeeld. Denk aan voorbeeld van alleenstaande man die komt te overlijden waardoor zijn boerderij onbewoond wordt Relatie tussenpersoon-aspirant verzekeringnemer; lastgeving De relatie die ontstaat tussen de verzekeringstussenpersoon en de aspirant-verzekering-nemer wanneer deze laatste hem heeft benaderd met de vraag een risico bij een verzekeraar onder te brengen, kan worden bestempeld als een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW). In de omschrijving van opdracht wordt in het midden gelaten of de werkzaamheden het verrichten van feitelijke handelingen dan wel het verrichten van rechtshandelingen inhouden. Beide vormen van werkzaamheden vallen onder de definitie van opdracht. Behelzen de werkzaamheden het verrichten van rechtshandelingen, dan impliceert dit tevens dat we hier te maken hebben met een bijzondere vorm van opdracht, te weten de figuur van de lastgeving. Aangezien de kern van de verplichtingen van de verzekeringstussenpersoon bestaat uit het verrichten van rechtshandelingen dan wel handelingen die dienovereenkomstig moeten worden beoordeeld (het in ontvangst nemen van een verklaring), moet worden aangenomen dat de werkzaamheden van de verzekeringstussenpersoon in hun geheel als lastgeving zijn te kwalificeren en als zodanig ook moeten worden beoordeeld. Overigens dient te worden bedacht dat in geval sprake is van lastgeving waarbij de lasthebber voor rekening en ook op naam van de lastgever rechtshandelingen verricht, hierin ook impliciet een volmacht ligt besloten, als gevolg waarvan de bepalingen terzake volmacht (art. 3:60 BW e.v.) van toepassing zijn. Ingevolge art. 3:60 lid 2 BW is het in ontvangst nemen van een verklaring begrepen onder een rechtshandeling. Dit leidt er toe dat met de inontvangstneming van de verklaring m.b.t. acceptatie door de tsp een ovk tot stand is gekomen. Ook de inontvangstneming van schadepenningen (een zaak) dient te worden beoordeeld aan de regels van volmacht/lastgeving Selbsteintritt Ingevolge art. 7:416 lid 1 BW kan de lasthebber slechts als wederpartij van de lastgever optreden indien de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten. Overtreding is bedreigd met vernietigbaarheid van de rechtshandeling. Hoewel art. 262 K. de lasthebber die het verzekerde risico voor eigen rekening houdt aanmerkt als verzekeraar, zien de auteurs dit als een schending van de zorgplicht ex art. 7:401 BW op grond waarvan de verzekeringstussenpersoon verplicht kan zijn tot schadevergoeding (leidt niet tot vernietigbaarheid ovk): de schade kan bv bestaan uit het mislopen van een transactie. -13-

14 3.32 Het dienen van twee heren; de kwaliteit van verzekeringstussenpersoon en gevolmachtigde agent in een persoon verenigd De lasthebber mag tevens als lasthebber van de wederpartij optreden (art. 7:417 BW). De sanctie van vernietigbaarheid ontbreekt hier echter. De sanctie van verlies van loon en het aansprakelijk zijn voor de door de lastgever geleden schade als gevolg van het optreden van de lasthebber als lasthebber van de wederpartij. De hoedanigheid van verzekeringstussenpersoon (lasthebber van verzekeringnemer) en de hoedanigheid van de gevolmachtigde agent (vertegenwoordiger van de verzekeraar) zijn met elkaar verenigbaar. Art. 7:417 BW brengt met zich mee dat de verzekeringstussenpersoon in zijn hoedanigheid van gevolmachtigde agent in strijd kan komen met het belang van de verzekeringnemer voor wie hij lasthebber is, wanneer over de omvang van de dekking en de hoogte van de premie nog onderhandeld wordt. De sanctie van vernietigbaarheid ontbreekt echter, en verlies van loon treft de verzekeringstussenpersoon evenmin nu hij hiervoor niet afhankelijk is van de verz.nemer. Wel heeft hij een schadevergoedingsplicht die kan bestaan in het verschil dekkingsomvang of premie Belangenconflict tussen verzekeringnemer en verzekeringstussenpersoon Buiten Selbsteintritt en het dienen van twee heren dient de lasthebber de lastgever in kennis te stellen van een direct of indirect belang bij de totstandkoming van de overeenkomst, tenzij een belangenconflict is uitgesloten doordat de inhoud van de rechtshandeling voldoende nauwkeurig vaststaat. Belangen waar het om gaat zijn superprovisie, financiering door verzekeraar van de onderneming van de verzekeringstussenpersoon. De door de verz.nemer ondervonden schade kan bestaan in het verschil dekkingsomvang of premie. Art. 13 Wabb geeft aan de tsp provisie ontvangt van de verzekeraar. De tsp heeft recht op een afsluitings-, verlengingsprovisie en een provisie ter zake van pemie incasso. Deze regeling treedt in de plaats van art. 7:405 BW zonder dat de rechtsverhouding waarin de tsp en de verz. nemer tot elkaar staan het karakter van opdracht/lastgeving verliest. Dit volgt uit art. 7:400 lid 2 BW Wet assurantiebemiddelingsbedrijf Bemiddelen Art. 1 sub b Wabb: tussenpersoon is ieder die, anders dan uit hoofde van een arbeidsovereenkomst, bemiddeling verleent bij het sluiten van een verzekering. In de Wabb ontbreekt een omschrijving van bemiddelen. Volgens de PG is sprake van bemiddelen bij handelingen die erop gericht zijn een contract tot stand te brengen tussen twee partijen. Het is niet nodig dat uit de bemiddeling een contract tussen partijen voortvloeit. Indien er een contact tot stand komt, moet dit gebeuren via de bemiddelaar. Voor de toepasselijkheid van de Wabb is niet nodig dat de tsp rechtshandelingen verricht. Voldoende is dat hij contact legt tussen de aspirant-verz.nemer en de verzekeraar, dus volstaat met het verrichten van een feitelijke handeling en het sluiten van een contract vervolgens overlaat aan de verzekeraar en de aspirant-verzekeringnemer. In dat geval is er geen sprake van een lastgevingsovk maar van een bemiddelingsovk in de zin van art. 7:425 BW Voor het loon wordt weer verwezen naar art. 7:400 lid 2 BW (afwijking mogelijk). -14-

15 Portefeuillerecht Artt. 13, 14 Wabb geven aan het portefeuillerecht van art. 12 Wabb gestalte door de verzekeringstussenpersoon recht op provisie jegens de verzekeraar toe te kennen en recht op premie-incasso jegens de verzekeringnemer. In de praktijk omvat het echter meer. Zo kunnen ook schade-claims en - uitkeringen via de verzekeringstussenpersoon lopen. Deze taken zijn niet verankerd in de Wabb, maar kennen een contractuele basis. Goodwill Het recht op provisie geeft uitdrukking aan het nominale rendement. Het portefeuillerecht vertegenwoordigt een meerwaarde van het assurantiebedrijf door het rendementspotentieel: kans op nieuwe verzekeringen. Het feitelijk leiderschap Art. 4 lid 5 Wabb feitelijk leiderschap betekent daadwerkelijk leiderschap en kan uitsluitend door een natuurlijke persoon worden uitgeoefend. Ongeacht de rechtsvorm van het assurantiebedrijf dient toereikende feitelijke leiding bij de bemiddelingsactiviteiten in alle vestigingen aanwezig te zijn: dit houdt niet in dat op elke vestiging een feitelijk leider in persoon en permanent aanwezig moet zijn. Het vervullen van een (volledig) dienstverband elders of het beroepsmatig zelfstandig uitoefenen van andere werkzaamheden is in beginsel onverenigbaar met het optreden als feitelijk leider. Voor de beoordeling of een onderneming overwegend als ass.bemiddelingsbedrijf actief is geldt een grootteverhouding van bedrijfsonderdelen van meer dan 75%. De Wabb in EG-perspectief Art. 4 lid 9 Wabb geeft uitvoering aan de EG-richtlijn terzake bevordering recht van vestiging en vrij verrichten van diensten. In het kader van de EG-richtlijn wordt in de Wabb niet de eis gesteld dat de tsp hier te lande is gevestigd. Uitvloeisel van uitspraak EC versus BRD Het recht op premie-incasso Art. 14 Wabb: de verzekeringstussenpersoon verzorgt voor de verzekeraar het incasso der premies. Dit recht heeft privatieve werking voor de verzekeraar: hij dient zich van premie-inning te onthouden. De tussenpersoon int voor rekening van de verzekeraar - die een premievordering heeft jegens de verzekeringnemer -, waardoor de verzekeringnemer door betaling aan de tussenpersoon jegens de verzekeraar gekweten is. Indien de verzekeraar zelf de premie-inning wil doen dient hij daartoe een afspraak te maken met de tsp. De tsp komt evenmin het recht van premie-incasso toe indien hij bij de verz.ovk zich tegenover de verzekeraar tot betaling van premie en kosten als eigen schuld heeft verbonden. De clausule die dan wordt gebruikt is: De premie bedraagt..., waarvoor verzekeraars tsp in rc hebben belast en de verzekerde hierbij kwiteren (gebeurt m.n. in het beursbedrijf). Niet het belasten in de rc maar de kwitering van de verz.nemer bepaalt de jur. hoedanigheid waarin de verz.tsp zich laat belasten. Aan de belasting van de tsp in rc enerzijds en het verlenen van een premiekwijting aan de verz.nemer anderzijds ligt ten grondslag dat de tsp de verplichting tot premie-betaling heeft -15-

16 overgenomen. Dan is er sprake van schuldoverneming in de zin van art. 6:155 BW. Overigens heeft de premiebetaling door de tsp als consequentie dat hij geen recht heeft op premie-incasso in de zin van art. 14 Wabb. Het recht op premie-incasso veronderstelt immers dat de verzekeraar een premievordering heeft jegens de verz.nemer. Met de kwitering van de verz.nemer ontvalt de verzekeraar tegelijkertijd zijn vorderingsrecht en daarmee is tevens het recht op premie-incasso komen te vervallen. Deze kwijtingsfiguur zien we met name op de beurs. Buiten het beursbedrijf dient men voorzichtig te zijn om consequenties te verbinden voor het recht op premie-incasso. Buiten het beursbedrijf ligt aan de rc-belasting niet een pemieschuldoverneming ten grondslag maar is deze in beginsel gericht op het debiteren van de afdrachtschuld die de tsp jegens de verzekeraar heeft. Afdrachtschuld wordt vaak vooraf belast. Dit impliceert dat als de tsp de premie niet kan innen bij de verz.nemer hij een vordering uit onverschuldigde betaling jegens de verzekeraar heeft. Als voorwaarde geldt dan wel dat hij binnen een bepaalde termijn daarvan melding doet. Zolang de afgesproken termijn nog niet is verstreken heeft de tsp recht op premie-incasso in de zin van art. 14 Wabb. Immers de vooruitbetaling heeft uitsluitend betekenis voor de verhouding waarin de tsp jegens de verzekeraar staat. De verzekeringnemer is gekweten ten opzichte van de verzekeraar zodra hij de premie heeft betaald aan de tsp of indien de verzekeringstussenpersoon niet tijdig mededeling doet aan de verzekeraar van oninbaarheid van de premie. Moverende reden hiervoor is bv de goede verstandhouding. De afdracht kan dan als betaling door een derde ex art. 6:30 gelden, waarvoor aan de tussenpersoon een verhaalsrecht uit zaakwaarneming ex art. 6:200 op de verzekeringnemer toekomt. Het is verdedigbaar om te stellen dat uit de rechtsverhouding (lastgeving) tussen tsp en verz.nemer niet de plicht maar wel de bevoegdheid volgt tot het op eigen naam voor rekening van de verzekeringnemer betalen van de premie. Het door de tsp betaalde premiebedrag kan als zijnde kosten op de verzekeringnemer worden verhaald ex art. 7:406 BW. Bij het recht op premie-incasso is van belang dat je onderzoekt wat de positie is van de tsp en namens wie hij optreedt. Daarnaast moet je kijken of hij het recht van premie-incasso heeft. Als sprake is van een zelfstandige tsp dan geldt art. 14 Wabb (hoofdregel) en heeft hij in beginsel het recht op premie-incasso. De tsp ontvangt hiervoor een beloning, nl. de incassoprovisie. Ten aanzien van de premie-incasso vertegenwoordigt de zelfstandige tsp de verzekeraar ingevolge opdracht (art. 7:400 BW). Gemaakte fouten in de premie-afdracht komen voor rekening van de verzekeraar. Als een ass. kantoor dus niet de premie afdraagt en de verz.nemer heeft wel betaald dan is de verz.nemer gekweten. Art. 14 Wabb laat de mogelijkheid open dat de verzekeraar en de tsp anders overeenkomen t.a.v. de premie-incasso. In dat geval kan het dus zo zijn dat een verzekeraar het verweer kan voeren dat zij geen schade-uitkering behoeft te doen als hij geen premie heeft ontvangen van de tsp (ook al heeft de verz.nemer deze wel aan hem betaald). Dit verweer kan alleen worden gevoerd als er een aanmaning is gestuurd waarin onmiskenbaar duidelijk moet zijn gewezen op de gevolgen van wanbetaling. Verz.nemer kan dan het verweer van schijn van volmachtverlening voeren (art. 3:61 lid 2 BW). Bij de vraag of er is voldaan aan de vereisten van vertrouwensbescherming is het volgende van belang: -16-

17 1. Is er in naam van een ander een rh verricht: het ontvangen van een geldsom (premie) is een rh. Is de kwitantie hiervoor van de verzekeraar gekomen? 2. Heeft de pseudo-volmachtgever (verzekeraar) zelf de schijn opgewekt? Dit is bv. het geval als de verzekeraar de eerste premie-betaling via de tsp heeft geaccepteerd. 3. De verz.nemer heeft aangenomen dat de volmacht tot premie-incasso aan de tsp was verleend en mocht zulks redelijkerwijs aannemen Een derde mogelijkheid is het delcrederebeding (zie hieronder). De tsp heeft zich in dat geval bij de ovk tegenover de verzekeraar verbonden tot betaling van de premie en de kosten als eigen schuld (m.n. bij beursverzekeringen). Een verzekeringnemer is dan altijd gekweten als hij aan de tsp heeft betaald, want de tsp is premieschuldenaar geworden en alleen hij is aansprakelijk voor de betalen premie De regeling voor de verzekeringstussenpersoon in Titel 7.17 BW; art : het delcredere De werkingssfeer van art Uitgangspunt is de tussenpersoon die het incassorisico (het delcredere-risico) op zich heeft genomen een verhaalsmogelijkheid te geven op de door de verzekeraar te verrichten uitkeringen. De bepaling ziet volgens de wetgever uitsluitend op de in het beursbedrijf gebruikelijke kwijtingsconstructie waarbij de verz.tsp bij uitsluiting van de verz.nemer door schuldoverneming zich als enige premieschuldenaar met uitsluiting van de verz.nemer jegens de verzekeraar presenteert. Hierbij wordt over het hoofd gezien dat het in het provinciaal bedrijf regelmatig voorkomt dat de verzekeringstussenpersoon feitelijk, dus zonder contractuele grondslag, het delcredererisico op zich neemt door na het verstrijken van de incassotermijn over de niet-inbaarheid van de premie geen mededeling te doen aan de verzekeraar als gevolg waarvan de verzekeringnemer wordt geacht te zijn gekweten. De tussenpersoon heeft niet meer een vordering uit onverschuldigde betaling op de verzekeraar en draagt dus zelf het risico van premie-incasso en niet meer de verzekeraar. De waarborg ter bescherming van de verzekeringstussenpersoon in het NBW De waarborgen zijn omschreven als op de verzekeraar rustende verplichtingen. Hij heeft dus een actieve rol. De rol van de tsp is beperkt tot het verschaffen van de nodige informatie om de verzekeraar in staat te stellen zijn plicht te kunnen nakomen. Meeste staat let in dat art. Enkele punten ter verduidelijking. Lid 2: De afdrachtverplichting geldt ook terzake van alle pemiebedragen en kosten die de tsp o.g.v. andere verzekeringsovk's als eigen schuld heeft voldaan. Voorwaarde is dat de verzekeringnemer zelf krachtens de verzekeringsovereenkomst tevens uitkeringsgerechtigde is. Niet bepalend is wie zich uiteindelijk (na cessie of subrogatie) als uitkeringsgerechtigde presenteert. De verzekeringstussenpersoon behoudt bij cessie of subrogatie zijn verhaalsmogelijkheid. De verzekeringstussenpersoon verliest zijn verhaalsmogelijkheid bij verzekeringen ten behoeve van een derde en bij verzekeringen aan order en toonder, omdat zich dan in de regel een ander dan de verzekeringnemer presenteert. Het pandrecht waar lid 5 naar verwijst is het pandrecht als bedoeld in art. 3:229 BW. De houder van dit pandrecht behoeft de vordering van de tsp slechts te respecteren voorzover het de premie betreft die direct samenhangt met de desbetreffende verz.ovk. -17-

18 3.37 De verzekeringstussenpersoon en de polis De artt. 259 t/m 262 K. In art. 260 K is gedacht aan de beursmakelaar, deze heeft vaak te maken met co-assurantie. Art. 261 K. legt een aansprakelijkheid op de verzekeraar en makelaar - niet op andere tussenpersonen - voor schadevergoeding bij niet tijdige uitlevering van de polis. Voor de verzekeraar is deze bepaling eigenlijk overbodig, hij levert nl. wp als hij de polis niet tijdig afgeeft. De makelaar is ook aansprakelijk indien de verzekeraar weigerachtig is de polis af te geven, omdat de verzekeringnemer ter beurze geheel afhankelijk is van de makelaar. De verz.tsp is in zijn hoedanigheid van lasthebber van de verz.nemer in verzuim met het uitvoeren van zijn last wanneer hij niet of niet op tijd overgaat tot afgifte van de polis. Deze plicht gaat echter niet zo ver dan art. 260 jo. 261 K. Art. 181 WTV De gevolmachtigde van een verzekeraar is verplicht in de polis of in het aanhangsel de naam van de verzekeraar te vermelden en, in geval van co-assurantie, het aandeel dat hij namens de verzekeraar heeft geaccepteerd. Bij een schadeverz. moet ook elke wijziging in het door hem namens de verzekeraar geaccepteerde aandeel in het aanhangel worden vermeld. Van het bovenstaande moet de verz. nemer binnen 4 weken na het sluiten van de ovk/wijziging schriftelijk op de hoogte worden gebracht. Als er sprake is van een tsp in de zin van de Wabb moet de tsp binnen 2 weken schriftelijk op de hoogte te worden gebracht en deze moet de verz. nemer binnen 4 weken na het sluiten van de ovk/wijziging schriftelijk op de hoogte brengen. Indien de verz.nemer handelt in de uitoefening van een bedrijf/beroep of een rp is dat kan de Verzekeringskamer goedkeuren dat m.b.t. overeenkomsten van schadeverz. de gevolmachtigde kan volstaan met de vermelding van het aandeel dat de gevolmachtigde namens de gezamenlijke door hem vertegenwoordigde verzekeraars in de ovk heeft geaccepteerd - dus zonder vermelding van de afzonderlijke namen van de verzekeraars- of van de wijziging die daarin is aangebracht. Twee voorwaarden gelden dan: De ontbrekende gegevens moeten worden gedeponeerd; in de polis of het aanhangsel en in de schriftelijke kennisgeving moet worden verwezen naar de deponering. Leereenheid 2 Verzwijging of verkeerde opgave Toelichting: Art. 251 K en de vereisten BELANGRIJK! Bij een beroep op art. 251 K moet zijn voldaan aan de volgende vereisten: 1. verkeerde inschatting van het risico door toedoen van de verz.nemer. 2. relevantievereiste: ware de verzekeraar bekend geweest met de verzwegen feiten of de onjuistheid van de opgave dan zou hij de ovk niet onder dezelfde vw zijn aangegaan. Bestaat uit twee elementen er wordt een objectief criterium gehanteerd: het gaat om een redelijk handelend verzekeraar art. 251 K zie op feiten en omstandigheden die betrekking hebben op zowel het contractuele als op het morele risico (de ruime leer). -18-

19 3. kenbaarheidsvereiste: de verz.nemer begreep of had moeten begrijpen dat de verzwegen feiten of de verkeerd opgegeven feiten essentieel waren voor de verzekeraar in zijn beslissing de ovk wel of niet aan te gaan. Hier is altijd aan voldaan indien in het vragenformulier duidelijk naar de verzwegen feiten wordt gevraagd. 4. kennisvereiste: de verz.nemer kende of behoorde de feiten te kennen. De objectieve goede trouw wordt beschermd. Bij verkeerde opgave hoeft niet aan dit vereiste te worden voldaan, daar wordt een restrictieve uitleg van het aanvraagformulier gehanteerd. 5. verschoonbaarheidsvereiste: de verzekeraar mag de dwaling niet aan zichzelf te wijten hebben. Houdt verband met het alles of niets beginsel zoals art. 251 K ook wel wordt genoemd. Naar wordend recht komen hier nog twee beginselen bij: 6. het causaliteitsvereiste (art BW): als er geen verband is tussen de verwijging/verkeerde opgave en de wijze waarop het risico zich heeft verwezenlijkt, dient er te worden uitgekeerd. 7. het proportionaliteitsvereiste (art BW): als er wel verband is tussen de verzwijging/verkeerde opgave en de wijze waarop het risico zich heeft verwezenlijkt dan dient de verzekeraar uit te keren naar evenredigheid. Slechts wanneer sprake is van opzet of indien de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken helemaal geen ovk had gesloten dan hoeft de verzekeraar niets uit te keren Verzwijging/verkeerde opgave Onder verzwijging wordt mede begrepen verkeerde opgave en onwaarachtige opgave. De grondslag van art. 251 K Tegenwoordig wordt aangenomen dat art. 251 K een toepassing is van het leerstuk dwaling (vroeger red/bil). Het leerstuk van de dwaling heeft in de loop der tijd een zodanige ontwikkeling doorgemaakt dat art. 251 K in haar werking zich niet meer hiervan onderscheidt. De voorwaarden stemmen overeen met art. 6:228 BW. Overigens ziet art. 251 K niet uitsluitend op aan de verzekeringnemer toerekenbare dwaling van de verzekeraar maar ook op bedrog van de zijde van de verzekeringnemer. Daarmee geeft het tevens een uitwerking aan art. 3:44 BW (gevolg vernietiging ovk). Uit art. 3:44 BW volgt dat bedrog ook besloten kan liggen in het opzettelijk verzwijgen van gegevens. Contractsrisico/moreel risico Contractsrisico: dat is het risico dat de verzekeraar loopt krachtens het contract zelf. In het arrest Tilkema's duim werd geoordeeld dat de feiten en omstandigheden die de verz.- nemer dient mede te delen niet alleen behoeven te zien op gegevens die voor de verzekeraar van belang zijn ter beoordeling van het contractsrisico, maar tevens zien op het morele risico gelegen in de persoon oftewel in het normbesef dat de verz.nemer al dan niet heeft. Hiermee werd de ruime leer omarmd. Tilkema's duim (HR 8 juni 1962, NJ 1962, 366): Verzwijging door de verzekerde van de omstandigheid dat hij herhaaldelijk wegens vermogensmisdrijven is veroordeeld. Art. 251 K toepasselijk? De bescherming, welke art. 251 K de verzekeraar bedoelt te bieden, vindt haar grond in het bijzondere karakter van de verzekeringsovereenkomst, welke meebrengt dat de verzekeraar, alvorens tot de verzekering van een bepaalde post te besluiten, moet kunnen beschikken over de gegevens die hem in staat stellen de voor hem aan de verzekering gebonden kansen zo goed mogelijk te beoordelen. Deze kansen worden niet alleen bepaald door het risico van het voorvallen van de onzekere gebeurtenis en haar gevolgen, waarvan de contractuele verplichtingen van de verzekeraar afhankelijk zijn gesteld, doch mede door de betrouwbaar- -19-

20 heid van de verzekerde, waarop het bij de uitvoering van een verzekeringsovereenkomst in nog sterkere mate dan bij andere overeenkomsten aankomt. Er bestaat dan ook geen aanleiding om van de omstandigheden, waarop de in art. 251 K bedoelde verzwijging betrekking heeft, uit te zonderen die, welke op de onbetrouwbaarheid van de verzekerde een zodanig licht werpen dat, zo de verzekeraar deze had gekend hij de verzekering niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Redelijke uitlegging van art. 251 K brengt echter mee, dat niet toelaatbaar is een beroep op de verzwijging van omstandigheden, waarnaar de verzekeraar niet had gevraagd en waarvan de verzekerde niet alleen niet heeft geweten doch ook niet heeft behoeven te begrijpen dat de verzekeraar bij mededeling daarvan de verzekering niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben willen sluiten. Dit is het zgn kenbaarheidsvereiste) In het arrest Gielen werd een correctie op de ruime leer aangebracht. HR besliste nl. dat t.a.v. omstandigheden en gegevens die diep ingrijpen in de persoonlijke sfeer, zoals een strafrechtelijk verleden, niet mag worden verlangd van de verz.nemer dat hij spontaan hierover mededelingen doet. Gielen (HR 18 december 1981, NJ 1982, 570): De verzekeraar, die vóór het sluiten van de verzekeringsovereenkomst aan de verzekerde een vragenformulier ter invulling heeft voorgelegd waarin níet met zoveel woorden naar het strafrechtelijk verleden van de aanvrager werd gevraagd, kan in beginsel niet van de aanvrager verlangen dat deze spontaan overgaat tot opgaven omtrent dat verleden, dat zijn persoonlijke levenssfeer diepgaand kan raken en waaraan de bekendheid bij derden zijn maatschappelijke positie ernstig kan schaden. Geen nietigheid van de verzekering krachtens art. 251 K, tenzij de verz.nemer zijn strafrechtelijk verleden heeft verzwegen met de bedoeling zich daardoor een verzekering te verschaffen, die de verzekeraar, zo hij met dat verleden bekend zou zijn geweest, niet of niet op dezelfde vw gesloten zou hebben. Spontane informatieplicht Als regel rust op de verz.nemer een spontane informatieplicht. Zie hiertoe ook het Gielen-arrest. Er is echter een uitzondering en dat betreft gegevens die diep ingrijpen in de persoonlijke levenssfeer. Hier moet uitdrukkelijk naar worden gevraagd. Daarop bestaat echter ook weer een uitzondering en dat betreft het geval dat een verz.nemer zijn strafrechtelijk verleden heeft verzwegen met de bedoeling zich daardoor een verzekering te verschaffen, die de verzekeraar, zo hij met dat verleden bekend zou zijn geweest, niet of niet op dezelfde vw gesloten zou hebben. Dan is er sprake van bedrog en dat is nimmer te techtvaardigen Dan is een beroep op art. 251 K mogelijk. Stroman (HR 13 september 1996, RvdW 1996, 171): Rechtsvraag: Indien er in een aanvraagformulier wordt gevraagd naar het strafrechtelijk verleden en de aanvrager is een rp, wordt dan gevraagd naar het strafrechtelijk verleden van de bestuurders van die rp? HR (In de lijn van het Gielen-arrest): Van een verzekeringnemer, van wie in beginsel niet kan worden gevergd dat hij spontaan overgaat tot opgaven omtrent zijn eigen strafrechtelijk verleden, kan evenmin worden gevergd dat hij spontaan overgaat tot opgaven omtrent het strafrechtelijk verleden van een derde nu zulks de persoonlijke levenssfeer van die derde diepgaand kan raken en bekendheid bij anderen de maatschappelijke positie van die derde ernstig kan schaden. De omstandigheid dat een bestuurder van een vennootschap aandelen in de vennootschap houdt, levert niet zonder meer een grond op om hem in die zin met de vennootschap te vereenzelvigen dat een enkel op het strafrechtelijk verleden van de verzekeringnemer gerichte vraag door de vennootschap die zich wil verzekeren, behoort te worden opgevat als tevens gericht op het strafrechtelijk verleden van die bestuurder. -20-