BESLUIT. Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad) als bedoeld in artikel 62 van de Mededingingswet.

Transcriptie

1 Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Nummer 5845 / 38 Betreft zaak: Sierstenen Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad) als bedoeld in artikel 62 van de Mededingingswet. Inleiding 1. De Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) heeft onderzoek verricht naar overtreding(-en) van artikel 6 Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81 Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) in de deelsector sierbestratingsproducten. Naar aanleiding van deze onderzoeksactiviteiten, alsmede naar aanleiding van informatie die in het kader van de clementieregeling bij de NMa is ingediend door een aantal ondernemingen, is door de NMa op basis van artikel 59 Mw een rapport opgesteld over afspraken en gedragingen in de deelsector sierbestratingsproducten 1 (hierna: het Rapport). Het Rapport is op 21 november 2006 vastgesteld. In het Rapport wordt geconcludeerd dat er een redelijk vermoeden bestaat dat Excluton B.V. (voorheen Excluton Druten B.V., hierna: de Onderneming) deelnam aan bijeenkomsten waarin het gedrag met betrekking tot prijsverhogingen werd afgestemd en waarbij over en weer informatie werd uitgewisseld met betrekking tot de voorgenomen en gerealiseerde prijsstelling. Bedoelde gedragingen vormen een overtreding van artikel 6 Mw en artikel 81 EG. Besluit 2. De Raad legt een boete op van EUR ,00 aan Excluton B.V. (voorheen Excluton Druten B.V.), gevestigd te Druten, aan P.N.O. Pactum II B.V. (voorheen P.N.O. Pactum B.V.) gevestigd te Druten en aan Nederlandse Cement Deelnemingsmaatschappij B.V. gevestigd te Nieuwegein. Excluton B.V. is hoofdelijk aansprakelijk voor het gehele bedrag. P.N.O. Pactum B.V. (voorheen P.N.O. Pactum II B.V.) is, gezien de periode waarin zij zeggenschap had in Excluton B.V., hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van EUR ,00. Nederlandse Cement Deelnemingsmaatschappij B.V. is, gezien de periode waarin zij zeggenschap had in Excluton B.V., hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van EUR , _1/138, Rapport inzake Sierstenen, 21 november Openbaar

2 Verloop procedure 3. De NMa heeft de Onderneming het Rapport toegezonden waarin uiteengezet is op basis van welke feiten en omstandigheden de NMa het vermoeden heeft dat de Onderneming zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding van artikel 6 Mw en artikel 81 EG. In een begeleidende brief heeft de NMa aan de Onderneming onder meer de keuze gelaten deel te nemen aan hetzij de versnelde procedure hetzij de reguliere procedure zoals normaliter volgend op een Rapport ex artikel 59 Mw. Door middel van de versnelde procedure heeft de NMa de Onderneming in de gelegenheid gesteld snel schoon schip te maken. 4. De Onderneming heeft aan de NMa kenbaar gemaakt te kiezen voor voornoemde versnelde procedure. Door te opteren voor de versnelde procedure heeft de Onderneming ingestemd met het afzien van gehele of gedeeltelijke betwisting van de feiten en juridische beoordeling uit het Rapport, het recht om individueel te worden gehoord en het recht op individuele inzage in het dossier. De Onderneming heeft een vertegenwoordiger gemachtigd (hierna: de Gemachtigde) die tevens optreedt namens de andere partijen in de versnelde procedure en die namens deze partijen op generieke wijze een zienswijze naar voren heeft gebracht. De NMa heeft vooraf aangegeven dat in geval van deelname aan de versnelde procedure en het voldoen aan de daarvoor gestelde voorwaarden en daarmee het bijdragen aan het snel schoon schip maken in de bouwsector de aan de Onderneming op te leggen boete wordt verminderd met 15%. 5. Na toezending van het Rapport heeft op 2 maart 2007 een hoorzitting plaatsgevonden ten kantore van de NMa, waarbij de Onderneming door de Gemachtigde werd vertegenwoordigd. Van deze hoorzitting is een verslag gemaakt dat aan de Onderneming is gezonden. Op 19 april 2007 is door de NMa aan de Onderneming een addendum bij het Rapport toegezonden. Door dit addendum is de bijlage bij het Rapport gewijzigd, waarin namen van betrokken ondernemingen en enkele vennootschapsrechtelijke verhoudingen zijn aangepast. De Onderneming is in de gelegenheid gesteld hierover mondeling dan wel schriftelijk een nadere zienswijze in te dienen. 6. In de loop van de procedure zijn door de Gemachtigde namens de Onderneming generiek toepasselijke argumenten naar voren gebracht. Deze argumenten zijn ingebracht namens alle door hem vertegenwoordigde ondernemingen. Tevens is de Onderneming de mogelijkheid geboden om relevante feiten en omstandigheden die haar individueel raken, doch niet de essentie van het Rapport treffen, aan te voeren. 2 Openbaar

3 De overtreding zoals beschreven in het Rapport 7. In het Rapport wordt geconstateerd dat negen ondernemingen (hierna: Deelnemende ondernemingen) in de periode 1 januari 1998 tot en met 31 december 2005 periodiek, in ieder geval twee keer per jaar, in het najaar en het voorjaar bijeenkwamen. Deze bijeenkomsten worden in het Rapport aangeduid als het Sieroverleg. 8. In het najaar stemden de Deelnemende ondernemingen prijsverhogingen voor het aankomende jaar af, mede naar aanleiding van stijgingen van de grondstofprijzen. De prijsverhogingen die aldus tot stand kwamen, werden door Deelnemende ondernemingen als uitgangspunt gebruikt bij dealeronderhandelingen. De uitkomsten van de dealeronderhandelingen werden vervolgens door de Deelnemende ondernemingen geëvalueerd tijdens een bijeenkomst in het voorjaar. Hiertoe wisselden Deelnemende ondernemingen over en weer informatie uit met betrekking tot de voorgenomen en gerealiseerde prijsstelling. 9. Het Rapport constateert dat bovengenoemde gedragingen tot doel hadden een onderlinge afstemming van prijsverhogingen, waarbij tevens over en weer informatie werd uitgewisseld met betrekking tot de voorgenomen en gerealiseerde prijsstelling. Aangezien de in dit Rapport beschreven gedragingen van de Deelnemende ondernemingen erop gericht waren concurrenten op de hoogte te stellen van hun voorgenomen commercieel gedrag, hebben de Deelnemende ondernemingen hierdoor welbewust een feitelijke samenwerking in de plaats gesteld van concurrentie. 10. Voorts constateert het Rapport dat bovengenoemde gedragingen dienen te worden gekwalificeerd als één voortgezette gedraging die als één voortdurende inbreuk moet worden beschouwd, in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG in de periode vanaf 1 januari 1998 tot en met 31 december Op grond van de vorengenoemde feiten wordt in het Rapport geconcludeerd dat er een redelijk vermoeden bestaat dat er sprake is van een overeenkomst dan wel onderling afgestemde feitelijke gedraging van de Deelnemende ondernemingen die ertoe strekt de mededinging te beperken in de zin van artikel 6 Mw en artikel 81 EG. Voor een nadere omschrijving van de betrokken afspraken en gedragingen alsmede de materiële beoordeling daarvan in het licht van artikel 6 Mw en artikel 81 EG, verwijst de Raad naar hoofdstukken 4 en 5 van het Rapport, dat als bijlage 1 is aangehecht aan dit besluit en geacht wordt daarvan deel uit te maken. 3 Openbaar

4 Beoordeling Algemeen 12. Het verboden karakter van bovenbedoelde afspraken en gedragingen en haar deelname daaraan is door de Onderneming uitdrukkelijk niet betwist. Vast is komen te staan dat de Onderneming heeft deelgenomen aan afspraken en gedragingen, zoals nader beschreven in het Rapport. 2 De Raad stelt vast dat in de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2005 het kartelverbod ex artikel 6 Mw en artikel 81 EG is overtreden door de Onderneming. 13. Met betrekking tot de beoordeling van de zienswijzen van de Onderneming maakt de Raad onderscheid tussen het (generieke) verweer zoals aangevoerd door de Gemachtigde en het individuele verweer, zoals aangevoerd door de Onderneming. Beoordeling zienswijze aangevoerd door de Gemachtigde 14. Namens de Onderneming heeft de Gemachtigde diverse argumenten aangevoerd waarmee de Raad, naar het oordeel van de Gemachtigde, bij het opleggen van een boete rekening dient te houden. 15. Voor een aantal van deze argumenten geldt dat zij inhoudelijk zouden kunnen neerkomen op een gehele of gedeeltelijke betwisting van de in het Rapport vastgelegde feiten en juridische beoordeling en derhalve de essentie van het Rapport raken. Zoals expliciet is verwoord in de aanbiedingsbrief bij het Rapport, biedt de versnelde procedure geen ruimte voor argumenten die de essentie van het Rapport raken. Door uitdrukkelijk te kiezen voor deelname aan de versnelde procedure heeft de Onderneming met deze voorwaarde ingestemd. Om die reden zal op bedoelde argumenten in dit besluit slechts worden ingegaan voor zover zij passen binnen de versnelde procedure. 16. De Gemachtigde heeft aangevoerd dat de overtreding zoals deze in het Rapport te lezen is, zou moeten worden opgevat als informatie uitwisseling tussen concurrenten. De schade van deze informatie uitwisseling is beperkt gebleven omdat aan afnemers aanzienlijke kortingen op bruto prijzen werd verleend. Daarnaast is er sprake van een weinig transparante markt door de structuur van de markt voor sierbestratingsproducten en het feit dat het een heterogeen product betreft. De concurrenten beschikken hierdoor volgens de Gemachtigde niet over kennis van het prijsniveau dat andere marktpartijen hanteren. De Gemachtigde wijst in dit kader op eerdere deelsectoren van de bouw, waar geen vergelijkbare overtredingen zijn beboet. 2 Zie in dit verband in het bijzonder randnummers 55-73, 94-96, en van het Rapport. 4 Openbaar

5 17. De Gemachtigde voert vervolgens aan dat de door hem weergegeven aard van de overtreding in de deelsector sierbestratingsproducten wellicht vergelijkbaar is met die van de overtreding in de zaak Betonmortelcentrales. 3 De overtreding in het onderhavige geval dient echter lichter althans niet zwaarder te worden gekwalificeerd. De Gemachtigde heeft onder andere in dat verband aangevoerd dat de overtreding in de zaak Betonmortelcentrales plaatsvond op een markt die een oligopolistische structuur heeft en dat betonmortel een homogeen product is. Dit in tegenstelling tot de markt voor sierbestratingsproducten, welk product heterogeen is en waar geen sprake is van een oligopolistische marktstructuur, zodat er met de informatie uitwisseling veel minder transparantie werd bewerkstelligd. Hierdoor zou de ernst van de overtreding in de zaak Betonmortelcentrales ernstiger zijn dan in de ernst in de onderhavige zaak. 18. De Gemachtigde stelt tevens dat de Raad rekening moet houden met boeteverlagende omstandigheden. De betrokken partijen hebben volgens de Gemachtigde door de onderlinge uitwisseling van informatie geen economisch voordeel genoten. Daarnaast voert de Gemachtigde aan dat het door de NMa uitgebrachte persbericht wat betreft inhoud en tijdstip van uitbrengen reputatieschade voor de betrokken partijen heeft opgeleverd. 19. De Raad is van oordeel dat de bovenstaande argumenten in geen geval het verboden karakter van de betrokken afspraken en gedragingen teniet kunnen doen. De Raad acht om deze reden beboeting van de Deelnemende ondernemingen op zijn plaats. Hieronder wordt ingegaan op de argumenten die zijn aangevoerd en passen binnen de versnelde procedure. 20. De Raad stelt voorop dat het uitgangspunt voor de boete wordt gevormd door het algemene boetepercentage van maximaal 12%, zoals volgt uit de Bekendmaking boetetoemeting ten behoeve van bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de betonsector (hierna: Boetebekendmaking). 4 De Boetebekendmaking maakt, anders dan de algemene Boeterichtsnoeren, 5 geen onderscheid naar zeer zware, zware en minder zware overtredingen. 21. Bij de vaststelling van het boetepercentage neemt de Raad mede in aanmerking het verschil in de aard van de overtreding in de deelsector sierbestratingsproducten ten opzichte van de vastgestelde overtredingen in de andere deelsectoren, welk argument ook door de Gemachtigde is aangevoerd. Daarbij overweegt de Raad dat hij naar aanleiding van rapporten in andere deelsectoren van de bouw heeft vastgesteld dat sprake is van het onderling 3 Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, zaaknummer 2112, van 11 januari Bekendmaking van 28 november 2005, Stcrt. 2005, nr p Richtsnoeren boetetoemeting met betrekking tot het opleggen van boetes ingevolge artikel 57 van de Mededingingswet, besluit van de directeur-generaal NMa (hierna: d-g NMa) van 19 december 2001 (Stcrt. 19 december 2001, nr. 248). 5 Openbaar

6 verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfbedragen tijdens vooroverleg bij aanbestedingen, terwijl in de onderhavige zaak prijsverhogingen voor het aankomende jaar werden afgestemd, mede naar aanleiding van stijgingen van de grondstofprijzen. Deze prijsverhogingen werden als uitgangspunt gebruikt bij de dealeronderhandelingen. De uitkomsten van deze onderhandelingen werden vervolgens geëvalueerd tijdens een bijeenkomst in het voorjaar. Hiertoe wisselden de Deelnemende ondernemingen over en weer informatie uit met betrekking tot de voorgenomen en gerealiseerde prijsstelling. De Raad let bij de vaststelling van het boetepercentage ook op de in de deelsectoren prefab betonnen heipalen en kanaalplaatvloeren vastgestelde overtredingen, alsmede de in die deelsectoren gehanteerde boetepercentages. 22. Bij de vaststelling van het boetepercentage neemt de Raad hetgeen door de Gemachtigde is gesteld met betrekking tot de aard en ernst van de overtreding alsook de gestelde overeenkomsten in de aard van de overtreding met de zaak Betonmortelcentrales mede in aanmerking. De stelling dat de overtreding in het onderhavige geval als minder ernstig moet worden aangemerkt volgt de Raad niet. De factoren die werden meegenomen bij het bepalen van de prijsverhogingen gelden voor alle sierbestratingsproducten. Van de in het najaar afgestemde prijsverhogingen voor het aankomende jaar werden de uitkomsten van de daadwerkelijke dealeronderhandelingen geëvalueerd in een tweede bijeenkomst in het voorjaar. Tijdens deze laatste bijeenkomst wisselden Deelnemende ondernemingen over en weer informatie uit met betrekking tot de voorgenomen en gerealiseerde prijsstelling. Het feit dat partijen meer dan eens per jaar bijeenkwamen en het proces van voorgenomen prijsstelling tot en met gerealiseerde prijzen evalueerden zorgde voor een hoge actualiteitswaarde van de beschikbare informatie. 23. Voorts merkt de Raad op dat de overtreding in de onderhavige zaak tot en met 31 december 2005 is voortgezet. Reeds in december 2002 toonde de Parlementaire enquêtecommissie bouwnijverheid zich in haar eindrapport geschokt door de omvang van de structurele kartelvorming, gefundeerd in ingenestelde gewoontes en de cultuur van de bouwnijverheid. De enquêtecommissie constateerde dat het hoog tijd was om de ingesleten gewoontes uit te bannen en daadwerkelijk tot fundamentele veranderingen te komen. In 2003 leidde intensief onderzoek door de NMa naar mogelijke overtredingen in de bouwsector tot een aantal sanctiebesluiten waarbij aan ruim twintig bouwondernemingen boetes werden opgelegd. Dat de overtreding zolang heeft voortgeduurd wordt door de Raad dan ook meegewogen bij het bepalen van de hoogte van de boete. 24. Op basis van het voorgaande acht de Raad in beginsel een boetepercentage van 9,5% passend, waarbij de Raad heeft meegewogen dat de overtreding in de onderhavige zaak, gezien de stand van het onderzoek naar de (structurele) overtredingen van artikel 6 van de Mededingingswet in de bouwsector, zeer lang is voortgezet. 6 Openbaar

7 25. De Raad ziet aanleiding de bovenstaande 9,5% met 1% te verhogen gezien het feit dat de ondernemingen, zelfs na de dringende oproep van de NMa en het Kabinet aan de bouwsector begin 2004 om schoon schip te maken, de overtreding nog tot en met 31 december 2005 hebben voortgezet. Het feit dat een overtreding van de mededingingsregels na een dergelijke oproep niet wordt gestaakt acht de Raad zeer ernstig. 26. De Raad stelt derhalve een boetepercentage van 10,5% vast. 27. Over de stelling van Gemachtigde dat de Onderneming door de onderlinge uitwisseling van informatie geen economisch voordeel heeft genoten, merkt de Raad het volgende op. Het feit dat de Onderneming geen economisch voordeel zou hebben genoten is niet relevant, en bovendien enkel gesteld. Met het afstemmen van prijsverhogingen en het uitwisselen van actuele informatie over de voorgenomen en gerealiseerde dealeronderhandelingen heeft de Onderneming onzekerheid omtrent het marktgedrag van concurrenten weggenomen. Dit ten voordele van de deelnemers aan het Overleg. 28. De Raad merkt ten aanzien het tijdstip van het uitbrengen van het persbericht en de stelling van de Gemachtigde dat uit de inhoud van het persbericht niet duidelijk zou blijken dat het om een vermoeden van een overtreding ging, het volgende op. In het persbericht wordt in de eerste alinea duidelijk gesteld dat de NMa negen producenten van kartelafspraken verdenkt, dat er Rapport is opgemaakt wegens een redelijk vermoeden van een overtreding en dat de ondernemingen nu kunnen reageren op het rapport en de NMa daarna vaststelt of er sprake is van een overtreding en zo ja, of de NMa een boete oplegt. In alinea drie wordt voorafgaand aan de beschrijving van de vermoedelijke overtreding aangegeven dat het gestelde Volgens het Rapport heeft plaatsgevonden. In alinea 4 wordt nogmaals aangegeven dat de NMa vermoedt dat de ondernemingen een overtreding hebben begaan. De Raad meent dan ook dat uit het persbericht overduidelijk blijkt dat er sprake was van een vermoeden van een overtreding. Alhoewel het verstrekken van het persbericht aan de Onderneming kort voor de publicatie van het persbericht heeft plaatsgevonden, blijkt uit het hierboven gestelde dat het persbericht op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Beoordeling zienswijze aangevoerd door de Onderneming 29. Door de Onderneming zijn geen relevante individuele omstandigheden aangevoerd. 7 Openbaar

8 30. De Raad heeft vastgesteld dat in de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 december 2005 de overtreding van het kartelverbod (ex artikel 6 Mw en artikel 81 EG) is begaan door de Onderneming genoemd in randnummer 1 van dit besluit. 31. Onder het regime van het Nederlandse en communautaire mededingingsrecht zijn het ondernemingen die een overtreding van de materiële mededingingsregels kunnen begaan. De Raad kan ingevolge artikel 56, lid 1 Mw en de artikelen 88 en 89 Mw bij een overtreding van respectievelijk artikel 6 Mw en artikel 81 EG, een boete opleggen aan de betrokken natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend. Aangezien de Raad ingevolge artikel 56, lid 1 Mw en de artikelen 88 en 89 Mw bij een overtreding van respectievelijk artikel 6 Mw en artikel 81 EG, alleen een boete kan opleggen aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend, dient de Raad waar sprake is van in concernverband opererende rechtspersonen, binnen het concern de geëigende rechtspersonen te kiezen. Dit zijn naast de rechtspersonen die blijkens het bewijs rechtstreeks bij de overtreding zijn betrokken, andere rechtspersonen die voor de gedragingen van deze rechtspersonen aansprakelijk kunnen worden gesteld In het onderhavige geval wordt de overtreding begaan door de Onderneming genoemd in randnummer 1 van dit besluit en toegerekend aan de met name genoemde rechtsperso(o)n(en) in randnummer 2 van dit besluit. 7 Boete 33. Conform randnummer 9 van de Boetebekendmaking en randnummer 2 van de Toepassingsverklaring wordt de boetegrondslag voor de Onderneming vastgesteld op EUR ,00. Gelet op het vastgestelde boetepercentage van 10,5%, gaat de Raad ten aanzien van de Onderneming uit van een bedrag EUR ,00 (hierna: de bruto-boete). 34. De Raad ziet conform randnummer 15 van de Boetebekendmaking reden om de boete te verminderen met een percentage van 15% van bruto-boete ad EUR ,00, gezien de deelname van de Onderneming aan de versnelde procedure. Dit resulteert in een vermindering van EUR ,00 van de bruto-boete. 6 HvJEG, zaak 48/69, ICI, Jur. 1972, p. 619, pt De rechtsperso(o)n(en) aan wie wordt toegerekend hebben eveneens een kopie van het Rapport ontvangen. Deze rechtsperso(o)n(en) hebben tevens uitdrukkelijk gekozen voor deelname aan de versnelde procedure. 8 Openbaar

9 35. Het bedrag dat resulteert na vermindering in verband met het deelnemen aan de versnelde procedure, wordt aangeduid als netto-boete. In het onderhavige geval bedraagt de nettoboete EUR , De Raad houdt bij de vaststelling van de op te leggen boete rekening met eventuele boeteverhogende en boeteverlagende omstandigheden. 37. De Raad neemt in deze versnelde procedure geen boeteverhogende omstandigheden in aanmerking. 38. De Raad neemt in de onderhavige zaak geen boeteverlagende omstandigheden in aanmerking. 39. Het voorgaande resulteert in een boete van: EUR ,00. 9 Openbaar

10 Datum: Den Haag, Overeenkomstig het door de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit genomen besluit. De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze: W.g. P. Kalbfleisch Voorzitter Raad van Bestuur Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, Juridische Dienst, Postbus 16326, 2500 BH, Den Haag. 10 Openbaar