Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit 1 als bedoeld in artikel 62 van de Mededingingswet.

Transcriptie

1 Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Nummer Betreft zaak: Osseweijer Oude Tonge Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit 1 als bedoeld in artikel 62 van de Mededingingswet. INLEIDING 1. De Nederlandse Mededingingsautoriteit heeft onderzoek verricht naar overtreding(en) van artikel 6 Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 81 Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG) in de deelsector grond-, wegen- en waterbouw (hierna: GWW). Naar aanleiding van deze onderzoeksactiviteiten, alsmede naar aanleiding van informatie die in het kader van de clementieregeling bij de NMa is ingediend door een aantal ondernemingen, heeft de d-g NMa 2 een rapport als bedoeld in artikel 59 Mw doen laten opmaken (hierna: het Rapport, zie bijlage). In het Rapport wordt geconcludeerd dat er een redelijk vermoeden bestaat dat Osseweijer Oude Tonge B.V. (hierna ook: de Onderneming), werkzaam in de GWW, heeft deelgenomen aan afspraken en gedragingen in de GWW-deelsector in Nederland, in de periode januari 1998 tot en met december 2001, zoals uiteengezet in het Rapport. Bedoelde afspraken en gedragingen vormen een overtreding van artikel 6 Mw en artikel 81 EG. ACHTERGROND OPTREDEN NMa 2. In december 2002 toonde de Parlementaire enquêtecommissie bouwnijverheid zich in haar eindrapport geschokt door de omvang van de structurele kartelvorming, gefundeerd in ingenestelde gewoontes en de cultuur van de bouwnijverheid. 3 De enquêtecommissie constateerde dat het hoog tijd was om de ingesleten gewoontes uit te bannen en daadwerkelijk tot fundamentele veranderingen te komen. 4 1 Als rechtsopvolger van de d-g NMa, Wet van 9 december 2004, houdende wijziging van de Mededingingswet in verband met het omvormen van het bestuursorgaan van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot zelfstandig bestuursorgaan, Stcrt. 2005, De d-g NMa was op 13 oktober 2004 ex art. 59 Mw bevoegd om een rapport te doen opmaken. 3 De bouw uit de schaduw, TK , , nrs. 5-6, p Idem noot 3, p Openbaar

2 3. In het voorjaar van 2004 riepen de NMa en het Kabinet de bouwsector dringend op om schoon schip te maken. Het Kabinet riep de bouwbedrijven, die op enigerlei wijze betrokken waren bij verboden kartelpraktijken, op daartoe een clementieverzoek bij de NMa in te dienen voor 1 mei In totaal hebben 473 bouwbedrijven, afkomstig uit verschillende delen van de bouwsector, gehoor gegeven aan deze oproep door vrijwillig voor 1 mei 2004 informatie over hun kartelgedrag - en de betrokkenheid daarbij van anderen - aan te leveren bij de NMa. 6 Dit verschafte de NMa veel informatie over mededingingsbeperkende praktijken in de bouw. Naar aanleiding daarvan is het onderzoek naar een systeem van vooroverleg in de deelsector GWW in gang gezet, waarop het Rapport is gebaseerd. VERLOOP PROCEDURE IN DEZE ZAAK 4. In oktober 2004 heeft de NMa het Rapport aan de Onderneming verzonden. In deze brief is aangekondigd dat de Onderneming in een sanctieprocedure wordt betrokken. Daarbij is de Onderneming de mogelijkheid geboden om deel te nemen aan de versnelde procedure, zoals omschreven in de begeleidende brief en nader toegelicht bij brief van de NMa van 4 november De Onderneming heeft aan de NMa kenbaar gemaakt geen gebruik te maken van deze mogelijkheid. Dientengevolge is de NMa ten aanzien van de Onderneming een reguliere sanctieprocedure gestart, overeenkomstig de artikelen 59 tot en met 61 Mw met toepassing van de Bekendmaking boetetoemeting aangaande bepaalde mededingingsbeperkende activiteiten in de GWW-deelsector 7 (hierna: GWWboetebekendmaking). 5. Conform artikelen 59 tot en met 61 Mw, heeft de NMa de op de zaak betrekking hebbende stukken ter inzage gelegd, waarbij een onderscheid is gemaakt tussen de stukken die zien op het systeem van vooroverleg in de deelsector GWW 8 en de stukken die zien op deelname door de Onderneming aan bedoeld systeem van vooroverleg. 9 De stukken die het systeem van vooroverleg aantonen, zijn met ingang van 25 mei 2005 gedurende vier weken ter inzage gelegd ten kantore van de NMa. De andere stukken waarin de Onderneming is genoemd en die betrekking hebben op haar deelname aan het systeem, zijn bij brieven van 25 mei 2005 en 5 augustus 2005 aan de Onderneming toezonden (hierna gezamenlijk: het individuele bewijsdossier). 5 Brief van de ministers van EZ en Justitie van 20 februari 2004, TK , nr. 64, p Brief van minister van EZ van 14 oktober 2004, TK , nr Bekendmaking van de d-g NMa van 13 oktober 2004, Stcrt. 2004, nr. 198, p De stukken die zijn vermeld in de voetnoten van paragrafen van het Rapport. 9 De stukken zoals bedoeld in rnr. 60 van het Rapport. 2 Openbaar

3 6. De Onderneming is in de gelegenheid gesteld mondeling en/of schriftelijk haar zienswijze op het Rapport te geven. De Onderneming heeft bij brieven van 21 juni en 15 juli een schriftelijke zienswijze gegeven op haar individuele betrokkenheid bij het systeem van vooroverleg. De Onderneming heeft afgezien van de mogelijkheid te worden gehoord. 7. De Onderneming heeft bij brieven van 31 januari 2005 en 14 augustus 2006 opgave gedaan van haar Aanbestedingsomzet 2001 overeenkomstig de GWWboetebekendmaking en de bijlage. 12 DE FEITEN 8. Dit besluit is gebaseerd op het Rapport, dat als bijlage aan dit besluit is gehecht en integraal deel uitmaakt van dit besluit. Hierna volgt een toelichting en/of aanvulling op het feitencomplex zoals is opgenomen in het Rapport. Het systeem van vooroverleg 9. Uit de diverse verklaringen van clementieverzoekers, tevens bouwondernemingen die in de GWW-deelsector werkzaam zijn, blijkt dat in de GWW-deelsector in Nederland in de periode tussen , sprake was van vooroverleggen en afspraken. Deze vooroverleggen en afspraken hielden verband met elkaar en vormden één voortdurend systeem van afstemming over de onderlinge verdeling van werken en over het inschrijfgedrag voorafgaande aan de inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken. 13 De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de Raad) stelt op basis daarvan vast dat sprake was van een landelijk dekkend systeem van vooroverleg in de GWW-deelsector in Nederland in de periode tussen De Onderneming heeft het bestaan van het systeem van vooroverleg niet betwist. Onder verwijzing naar de onderbouwing in het Rapport gaat de Raad van het bestaan van dit systeem uit. Deelname aan het systeem van vooroverleg 10. Gegeven het bestaan van een landelijk dekkend systeem van vooroverleg, heeft de NMa onderzocht ten aanzien van welke ondernemingen kan worden vastgesteld dat zij hebben deelgenomen aan dat systeem van vooroverleg. In de onderzoeksfase is uitgegaan van de / / Instructie aanbestedingsomzet 2001 terzake van bepaalde GWW-activiteiten. 13 Rnrs (systeem van vooroverleg), rnrs van het Rapport (duur en geografisch gebied). 3 Openbaar

4 2+2 bewijsregel 14, zoals bedoeld in het Rapport. Op basis daarvan is de Onderneming in de procedure betrokken. In de sanctiefase heeft de Raad, in de context van de afgelegde verklaringen over het systeem van vooroverleg en de ingebrachte schriftelijke zienswijzen, de stukken in het individuele bewijsdossier beoordeeld. 11. De Raad acht van belang dat ten minste zes clementieverzoekers onafhankelijk van elkaar hebben verklaard dat de Onderneming heeft deelgenomen aan het systeem van vooroverleg. Deze verklaringen zijn bevestigd en worden ondersteund door verschillende en tenminste 80 bewijsstukken die zien op tientallen projecten. Op basis van de ter inzage gelegde bewijsstukken, die in onderlinge samenhang zijn bezien en in het licht van het navolgende, stelt de Raad vast dat de Onderneming heeft deelgenomen aan het systeem van vooroverleg zoals hiervoor bedoeld. 12. De Raad baseert zich hierbij onder meer op de volgende bewijsstukken die betrekking hebben op de volgende projecten. 13. Onder nummer 2.3 van het individuele bewijsdossier zijn twee handgeschreven stukken opgenomen. 15 Deze stukken dateren van 26 oktober 1999 en zijn afkomstig van Strukton. Beide stukken zien op vooroverleg voorafgaande aan de aanbesteding van het project Renov. + verbr. Brug over de Overijsselse Vecht RW 28, gelegen in de gemeente Zwolle. In deze stukken is de naam van de Onderneming met 21 andere bouwondernemingen genoemd in relatie tot de aanbesteding van vorenbedoeld project. Daarbij is een bedrag vastgesteld dat hoofdelijk te verdelen is over de inschrijvers ( 21 x 25,- = , eind 2001 ). Deze informatie is bevestigd door een andere onderneming, BAM Wegenbouw (nummer 2.6. van het individuele bewijsdossier). In deze verklaring heeft BAM Wegenbouw Osseweijer genoemd als één van de bij de afspraak betrokken ondernemingen ten aanzien van het renoveren en verbreden van de Brug o/d Overijsselsche Vecht'. Als details van de afspraak is 21 x vermeld. 14 De 2+2 bewijsregel houdt in dat deelname van een onderneming aan het systeem van vooroverleg is vastgesteld indien tenminste twee clementieverzoekers hebben verklaard dat de betrokken onderneming heeft deelgenomen (eerste twee), en deze verklaringen worden bevestigd door ten minste twee schriftelijke bewijsstukken (tweede twee). Deze bevestiging kan volgen uit schriftelijke bewijsstukken afkomstig van tenminste twee clementieverzoekers ten aanzien van tenminste één project ( 2 clementieverzoekers, 1 project) of kan volgen uit schriftelijke bewijsstukken afkomstig van tenminste één clementieverzoeker ten aanzien van ten minste twee (verschillende) projecten ( 1 clementieverzoeker, 2 projecten). 15 Nummers en Openbaar

5 14. Onder nummer 2.3. van het individuele bewijsdossier is een handgeschreven notitie opgenomen over de aanbesteding van een tramtunnel in Amsterdam. 16 Daarin is te lezen dat Osseweijer voor de aanbesteding van dit project een raming- en blankcijfer heeft ingediend tijdens een overleg met 20 koppen. Voorts is vermeld dat eind 2002 een uitkering per kop plaatsvindt. 15. Onder nummer 2.5. van het individuele bewijsdossier is een handgeschreven stuk opgenomen dat dateert van 11 september Dit stuk ziet op het project Verbreding brug 754 te Osdorp. 17 Op dit stuk is de naam vermeld van de Onderneming, die met de andere betrokken bouwondernemingen de inschrijving op het project heeft geregeld bij de bus. Uit het bewijsstuk is verder af te leiden dat een bedrag van is verdeeld onder de circa 16 inschrijvers ( inschrijvers ca ,- ). 16. Onder nummer 2.6. van het individuele bewijsdossier is een handgeschreven notitie opgenomen 18 ten aanzien van het project Utrecht lek 134 SB 98, afkomstig van BAM. Daarin staat dat de Onderneming een blankcijfer heeft ingediend en dat deze met de andere bij het vooroverleg betrokken ondernemingen een uitkering van NLG ,- heeft vastgesteld met als betalingsdatum eind Onder nummer 2.6. van het individuele bewijsdossier bevindt zich een bewijsstuk 19 afkomstig van BAM betreffende het project Verdeelvak RWZI s Hertogenbosch. Daarin is vastgelegd dat de Onderneming een raming- en blankcijfer heeft ingediend. De betrokken ondernemingen hebben een uitkering vastgesteld van NLG 8.000,-. Deze informatie wordt bevestigd in een ander stuk afkomstig van BAM Wegenbouw (eveneens onder nummer ). In dit stuk heeft BAM Wegenbouw Osseweijer genoemd als één van de bij de afspraak betrokken ondernemingen ten aanzien van het project Verdeelbak RWZI s Hertogenbosch met vermelding van Details van de afspraak f 8000, Onder nummer 2.6. van het individuele bewijsdossier bevindt zich een handgeschreven stuk van 13 april 2000, afkomstig van clementieverzoeker BAM 21. Dit stuk ziet op het project Rotterdam, Koningsbrug, Betonschade-metselwerk. In het stuk is te lezen dat de Onderneming een raming- en blankcijfer heeft ingediend en er met de overige betrokken ondernemingen een rekenvergoeding van f ,- is vastgesteld. 16 Nummer Nummer Niet genummerd. 19 Nummer Niet genummerd. 21 Nummer Openbaar

6 Zienswijze van de Onderneming ten aanzien van deelname aan het systeem van vooroverleg 19. De Onderneming stelt dat zij zich vaak al had ingeschreven, voordat zij door andere ondernemingen werd benaderd. In dat geval maakte zij wel altijd haar inschrijfbedrag bekend, aldus de Onderneming. Het bekendmaken van haar inschrijfbedrag deed de Onderneming niet voetstoot, meestal gebeurde dit na een financiële afspraak. Dit is volgens de Onderneming de reden dat zij in boeken en aantekeningen van andere aannemers terecht is gekomen. Op één van de hiervoor besproken bewijsstukken 22 heeft de Onderneming de volgende aantekening gemaakt: Niet bekend dat ik hiervoor op een vergadering ben geweest, misschien vooraf telefonische afspraak gemaakt. Op de overige bewijsstukken heeft de Onderneming de aantekening onbekend geschreven dan wel het betreffende bewijsstuk van een paraaf voorzien. Beoordeling zienswijze door de Raad 20. De Raad stelt voorop dat de Onderneming alleen al met het bekendmaken van haar inschrijfgedrag heeft bijgedragen aan (de instandhouding van) het systeem. Dat geldt zeker als het bekendmaken van inschrijfgedrag gepaard gaat met financiële afspraken, zoals de Onderneming zelf aanvoert. Anders dan de Onderneming kennelijk veronderstelt, is fysieke aanwezigheid bij overleg of vergaderingen niet vereist om te worden aangemerkt als deelnemer aan het systeem van vooroverleg. 21. De verklaringen die de Onderneming heeft afgelegd in de vorm van een aantekening onbekend of een paraaf op diverse bewijsstukken, zijn onvoldoende geadstrueerd om de betreffende stukken om die reden buiten beschouwing te laten. Daarbij komt dat er alleen al op grond van de hiervoor besproken stukken de hiernavolgende conclusie kan worden gedragen. Conclusie 22. Het vorengaande leidt tot de conclusie dat de Onderneming in de periode januari 1998 tot en met december 2001 heeft deelgenomen aan het systeem van vooroverleg met als gemeenschappelijk doel het onderling verdelen van werken en het afstemmen van inschrijfgedrag voorafgaande aan inschrijving op de aanbesteding van GWW-werken in Nederland heeft deelgenomen en heeft bijgedragen aan de instandhouding van dit systeem. JURIDISCHE KWALIFICATIE VAN DE FEITEN/ CONCLUSIE 23. In onderhavige zaak gaat de Raad uit van de juridische kwalificatie zoals omschreven in het Rapport, dat als bijlage aan dit besluit is gehecht en integraal deel uitmaakt van dit 22 Opgenomen onder 2.3, voorzien van nummer Openbaar

7 besluit. Met verwijzing naar paragraaf 5 van het Rapport, stelt de Raad vast dat de gedragingen zoals hiervoor omschreven ertoe strekken de mededinging te verhinderen, beperken of vervalsen en als zodanig één voortgezette inbreuk op artikel 6 Mw en artikel 81 EG vormen. De Raad is voorts van oordeel dat wegens bedoelde overtreding een boete ingevolge artikel 56 Mw op zijn plaats is. SANCTIE Toerekening 24. Onder het regime van het Nederlandse en communautaire mededingingsrecht zijn het ondernemingen die een overtreding van de materiële mededingingsregels kunnen begaan. Aangezien de Raad ingevolge artikel 56, eerste lid, Mw en de artikelen 88 en 89 Mw bij een overtreding van respectievelijk artikel 6 Mw en artikel 81 EG, alleen een boete kan opleggen aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend, dient de Raad waar sprake is van in concernverband opererende rechtspersonen, binnen het concern de geëigende rechtspersonen te kiezen. Dit zijn naast de rechtspersonen die blijkens het bewijs rechtstreeks bij de overtreding zijn betrokken, andere rechtspersonen die voor de gedragingen van deze rechtspersonen aansprakelijk kunnen worden gesteld In het onderhavige geval is de overtreding begaan door en toegerekend aan de Onderneming genoemd in randnummer 1 van dit besluit. Boetesystematiek 26. Voor vaststelling van de hoogte van de boete hanteert de Raad de GWWboetebekendmaking. In deze GWW- boetebekendmaking wordt een beboetingssystematiek gevolgd die aansluit bij de geconstateerde overtreding. De boete wordt gebaseerd op de aanbestedingsomzet van de Onderneming. Voor de bepaling van de hoogte van de boete wordt de aanbestedingsomzet van één jaar in aanmerking genomen. Als ijkjaar is daarbij voor 2001 gekozen. Dat jaar kan in het algemeen redelijkerwijs als representatief worden beschouwd. Verder houdt het jaar 2001 direct verband met de overtreding, aangezien de verboden praktijken in dat jaar nog volop voorkwamen. 23 HvJEG, zaak 48/69, ICI, Jur. 1972, p. 619, r.o Openbaar

8 Toepassing van de GWW- boetebekendmaking Boetegrondslag 27. Conform randnummer 10 van de GWW- boetebekendmaking wordt de boetegrondslag voor de Onderneming vastgesteld op EUR De Raad overweegt dat niet, zoals in het Rapport is gesteld, bij (vrijwel) alle aanbestedingen in de GWW-deelsector kartelafspraken zijn gemaakt. Verder overweegt de Raad dat de overheid in aanbestedingsprocedures dikwijls de verboden afspraken en gedragingen van de Onderneming heeft begunstigd. De Raad is van oordeel dat deze omstandigheden in geen geval het verboden karakter van de betrokken afspraken en gedragingen teniet kunnen doen. De Raad ziet evenwel in bedoelde omstandigheden, en met name in de omstandigheid dat niet aannemelijk is dat bij vrijwel alle aanbestedingen in de GWW-deelsector in de betrokken periode kartelafspraken zijn gemaakt, aanleiding het maximale boetepercentage zoals omschreven in randnummer 11 van de GWWboeterichtsnoeren, te verlagen naar 10%. 29. Gelet op het vastgestelde boetepercentage van 10%, gaat de Raad ten aanzien van de Onderneming uit van een bedrag EUR (hierna: de bruto-boete). Boeteverhogende omstandigheden 30. De Raad houdt bij de vaststelling van de op te leggen boete rekening met eventuele boeteverhogende omstandigheden, waarvan in dit geval niet is gebleken. De Raad neemt in deze procedure dan ook geen boeteverhogende omstandigheden in aanmerking. Boeteverminderende omstandigheden 31. De Raad houdt bij de vaststelling van de op te leggen boete rekening met eventuele boeteverminderende omstandigheden. De Onderneming heeft geen boeteverminderende omstandigheden aangevoerd. De Raad neemt in de onderhavige zaak voor het overige geen boeteverminderende omstandigheden in aanmerking. Boeteberekening 32. Het vorenstaande leidt tot de boete van: EUR De Raad is van oordeel dat de boete evenredig is in verhouding tot de met het gevoerde boetebeleid te dienen doelen en overigens ook billijk is. 8 Openbaar

9 BESLUIT De Raad legt aan Osseweijer Oude Tonge B.V., gevestigd te Oude-Tonge, een boete op van EUR Datum: 31 augustus 2006 De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze: W.g. P. Kalbfleisch Voorzitter Raad van Bestuur Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen 6 weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, Juridische Dienst, Postbus 16326, 2500 BH, DEN HAAG. 9 Openbaar