Artikel 11 Afspiegelingsbeginsel

Transcriptie

1 Artikel 11 Afspiegelingsbeginsel 1. Voor zover het bij de te vervallen arbeidsplaatsen om uitwisselbare functies als bedoeld in artikel 13 gaat, komen per leeftijdsgroep binnen een categorie uitwisselbare functies de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking, waarbij het aantal werknemers dat per leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking komt, voor zover mogelijk, overeenkomt met de onderlinge verhouding van het aantal werknemers in elk van de leeftijdsgroepen binnen de desbetreffende categorie uitwisselbare functies. De in de eerste volzin bedoelde leeftijdsgroepen zijn de groepen van 15 tot 25 jaar, van 25 tot 35 jaar, van 35 tot 45 jaar, van 45 tot 55 jaar en van 55 jaar tot de in artikel 7, onderdeel a, van de Algemene Ouderdomswet genoemde leeftijd. 2. Indien in de desbetreffende categorie uitwisselbare functies werknemers werkzaam zijn die de in artikel 7, onderdeel a, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd hebben bereikt, komen deze werknemers, alvorens het eerste lid wordt toegepast, het eerst voor ontslag in aanmerking. Van deze werknemers komen vervolgens de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking. 3. Indien de toepassing van het eerste lid geen uitsluitsel geeft over de voor ontslag in aanmerking te brengen werknemers, doordat in een bepaalde leeftijdscategorie de duur van het dienstverband van meerdere werknemers gelijk is, beslist de werkgever welke van deze werknemers voor ontslag in aanmerking komen. 4. Indien de werkgever aannemelijk maakt dat de vervanging van een werknemer die uit hoofde van zijn functie bij een derde te werk is gesteld om onder diens toezicht en leiding werkzaam te zijn, in redelijkheid niet kan worden geëffectueerd, kan deze werknemer bij de toepassing van het eerste lid buiten beschouwing worden gelaten. 5. Indien de werkgever aannemelijk maakt dat een werknemer over zodanige bijzondere kennis of bekwaamheden beschikt, dat zijn ontslag voor het functioneren van de onderneming te bezwaarlijk zou zijn, kan deze werknemer bij de toepassing van het eerste lid buiten beschouwing worden gelaten. 6. Arbeidsbeperkten als bedoeld in artikel 38b, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen kunnen bij de toepassing van het eerste lid buiten beschouwing worden gelaten. 7. Indien een werknemer voor ontslag in aanmerking wordt gebracht wegens het vervallen van een loonkostensubsidie die de werkgever voor die werknemer ontving, is het eerste lid niet van toepassing. 1

2 Toelichting In het eerste lid van dit artikel wordt geregeld dat voor zover het bij de te vervallen arbeidsplaats of arbeidsplaatsen om uitwisselbare functies (zie artikel 13) gaat, per leeftijdsgroep binnen een categorie uitwisselbare functies de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking worden gebracht, waarbij het aantal werknemers dat per leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking wordt gebracht voor zover mogelijk overeenkomt met de onderlinge verhouding van het aantal werknemers in elk van de leeftijdsgroepen binnen de desbetreffende categorie uitwisselbare functies. De hiervoor genoemde leeftijdsgroepen zijn de groepen van 15 tot 25 jaar, van 25 tot 35 jaar, van 35 tot 45 jaar, van 45 tot 55 jaar en van 55 jaar tot de in artikel 7, onderdeel a, van de Algemene Ouderdomswet (hierna AOW) genoemde leeftijd. In het tweede lid is geregeld dat als in een categorie uitwisselbare functies werknemers werkzaam zijn die de in artikel 7, onderdeel a, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd hebben bereikt, deze werknemers, alvorens het eerste lid wordt toegepast, het eerst voor ontslag in aanmerking worden gebracht. Hiermee wordt voorkomen dat een werknemer die voor zijn inkomen aangewezen is op het verrichten van arbeid plaats moet maken voor een AOW-gerechtigde werknemer voor wie dat niet het geval is. Gezien de ratio van deze regeling, het willen voorkomen dat jongere werknemers plaats moeten maken voor AOW-gerechtigden, ligt het niet in de rede van de werkgever te verlangen dat hij mogelijkheden tot herplaatsing van deze werknemers onderzoekt alvorens tot het verlenen van toestemming voor opzegging (of ontbinding) van de arbeidsovereenkomst kan worden overgegaan. Uit de tweede zin van dit lid volgt dat van de AOW-gerechtigde werknemers de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking moeten worden gebracht als het aantal uitwisselbare functies dat vervalt minder is dan het aantal AOW-gerechtigde werknemers. De situatie kan zich voordoen dat in een bepaalde leeftijdscategorie meerdere werknemers zijn van wie de duur van het dienstverband hetzelfde is, terwijl uit die leeftijdscategorie maar één werknemer voor ontslag hoeft te worden voorgedragen. Voor die situatie is in het derde lid geregeld dat de werkgever, gemotiveerd, zelf de keuze kan bepalen. In het vierde lid wordt geregeld dat als de vervanging van een werknemer die uit hoofde van zijn functie bij een derde te werk is gesteld om onder diens toezicht en leiding werkzaam te zijn, in redelijkheid niet kan worden geëffectueerd, deze werknemer door de werkgever bij de toepassing van het eerste lid buiten beschouwing kan worden gelaten. De reden hiervoor is dat steeds meer bedrijven (vooral in de zakelijke dienstverlening) gebruik maken van detacheringconstructies waarbij werknemers onder toezicht en leiding van derden werkzaamheden 2

3 verrichten. Als de economische bedrijvigheid afneemt, kan er een situatie ontstaan dat er voor de ter beschikking gestelde werknemers op enig moment onvoldoende vervolgopdrachten voorhanden zijn en bedrijven om die reden moeten inkrimpen. Toepassing van het afspiegelingsbeginsel zou er dan toe kunnen leiden dat een bij een derde werkzame werknemer voor ontslag in aanmerking moet worden gebracht (vanwege een lagere anciënniteit dan een andere werknemer die dan voor hem in de plaats zou komen) hoewel een vervanging van deze werknemer bij die derde redelijkerwijs niet kan worden geëffectueerd. In dat geval kan van deze uitzondering gebruik worden gemaakt. De werkgever zal dan aannemelijk moeten maken dat vervanging van de werknemer, in het licht van de zakelijke relatie tussen de werkgever en de derde, te bezwaarlijk is. Daarbij kunnen verschillende omstandigheden een rol spelen, zoals: de inhoud van de opdrachtovereenkomst tussen werkgever en derde en de duurzaamheid van de relatie tussen hen beiden waarbij het enkele feit dat de opdrachtovereenkomst vermeldt dat vervanging niet is toegestaan, onvoldoende is; de mate waarin de persoonlijke kwaliteiten en vaardigheden van de betrokken werknemer voor de opdrachtgever van belang zijn; de mate waarin bezwaren tegen vervanging zijn terug te voeren op een tekort aan scholingsinspanningen van de zijde van de werkgever; de duurzaamheid van de relatie tussen de betrokken werknemer en de opdrachtgever; de verhouding tussen de terbeschikkingstelling van de betrokken werknemer bij de opdrachtgever en het totaal van diens arbeidsduur bij deze werkgever; de wijze waarop vervanging van de betrokken werknemer is geregeld in andere gevallen, zoals bij ziekte of vertrek naar een andere werkgever, en de wijze waarop daarmee in de praktijk is omgegaan; de benodigde inwerkperiode in relatie tot de resterende looptijd van de werkzaamheden die voortvloeien uit de opdracht; de mate waarin de voortgang van de werkzaamheden door een eventuele vervanging worden geschaad. In het vijfde lid wordt geregeld dat als een werknemer over zodanige bijzondere kennis en bekwaamheden beschikt, dat zijn ontslag voor het functioneren van de onderneming te bezwaarlijk is, deze werknemer door de werkgever bij de toepassing van het eerste lid buiten beschouwing kan worden gelaten. Het betreft hier de zogenoemde onmisbare werknemer. Het moet dan gaan om bijzondere kennis en bekwaamheden, dus geen kennis en bekwaamheden die normaal binnen de functie al vereist zijn. Deze uitzondering biedt dan ook geen handvat voor het uitzonderen van een werknemer die in de ogen van een werkgever beter functioneert dan een andere werknemer binnen dezelfde functiegroep. Als aannemelijk is dat de werknemer over bijzondere kennis of bekwaamheden beschikt, dient vervolgens te worden beoordeeld wat de negatieve gevolgen van 3

4 het ontslag van deze werknemer zijn voor het functioneren van de onderneming. Als deze gevolgen te bezwaarlijk zijn, kan een werkgever zich met recht beroepen op deze uitzondering. Als voorbeeld wordt genoemd de werknemer met een langdurig dienstverband bij een onderneming, die binnen de onderneming diverse functies heeft vervuld en vanwege zijn grote (ook historische) kennis van het reilen en zeilen van de onderneming eigenlijk niet te missen is voor de werkgever. Andere, aan de praktijk ontleende voorbeelden, zijn een medewerker in een kleine onderneming die ook beschikt over een groot rijbewijs waardoor hij de enige chauffeur in de onderneming bij afwezigheid kan vervangen en de medewerker die naast zijn normale functie op vrijwillige basis ook lid is van de bedrijfsbrandweer van zijn werkgever die hem in de gelegenheid heeft gesteld mee te doen aan oefeningen en die op zijn kosten (veiligheids-) certificaten heeft behaald. In het zesde lid wordt geregeld dat werknemers met een arbeidsbeperking als bedoeld in artikel 38b, eerste lid, Wet financiering sociale verzekeringen (ingevoegd bij Wet banenafspraak en quotum arbeidsbeperkten) bij de toepassing van het eerste lid buiten beschouwing kunnen worden gelaten. Deze bepaling houdt verband met de afspraken die zijn gemaakt tussen kabinet en werkgevers over het in dienst nemen van werknemers met een arbeidsbeperking. Het kan voorkomen dat een werkgever in een categorie uitwisselbare functies meerdere werknemers met een arbeidsbeperking in dienst heeft, maar de werkgever deze niet allemaal bij de toepassing van het eerste lid buiten beschouwing wenst te laten. Voor de vraag welke van deze werknemers in dat geval voor ontslag zullen moeten worden voorgedragen is de ontslagvolgorde op basis van het afspiegelingsbeginsel bepalend. Werknemers met een arbeidsbeperking die op basis van het afspiegelingsbeginsel als eerste voor ontslag in aanmerking komen, zullen ook als eerste voor ontslag moeten worden voorgedragen. In het zevende lid is geregeld dat het eerste lid niet van toepassing is als de aanleiding voor het ontslag van een werknemer is gelegen in het beëindigen van een voor hem bestemde (aldus persoonsgebonden) loonkostensubsidie. De reden hiervoor is dat onverkorte toepassing van het afspiegelingsbeginsel kan leiden tot de situatie dat niet de werknemer van wie de loonkostensubsidie vervalt voor ontslag in aanmerking komt (terwijl dat de reden is voor het ontslag van de betreffende werknemer) maar een andere werknemer voor wie de werknemer geen subsidie ontvangt. Dat is ongewenst. Als een werknemer waarvoor een loonkostensubsidie is verleend in feite hetzelfde (reguliere) werk verricht en even productief is als andere werknemers (waarvoor geen loonkostensubsidie is verleend), zal het enkele feit dat voor een werknemer de loonkostensubsidie vervalt geen reden kunnen zijn voor ontslag wegens bedrijfseconomische redenen. Het zevende lid is in dat geval niet van toepassing, omdat geen sprake is van het in aanmerking 4

5 komen voor ontslag van een werknemer wegens het vervallen van een loonkostensubsidie. In dat geval geldt het reguliere regime waarbinnen in geval sprake is van verval van arbeidsplaatsen het afspiegelingsbeginsel zal moeten worden toegepast. Uitvoeringsregels UWV Uitgangspunt is dat aan vaste werknemers een grotere rechtsbescherming toekomt dan aan flexibele medewerkers. De aard van het dienstverband/arbeidsrelatie is daarmee een belangrijke factor bij de ontslagvolgorde. Hierdoor ontstaat bij ontslag vanwege bedrijfseconomische omstandigheden een rangorde tussen groepen medewerkers. Rangorde bij ontslag UWV onderscheidt de groepen 1, 2 en 3 waarvan de werkgever eerst afscheid moet nemen, alvorens over te kunnen gaan tot ontslagen binnen groep 4 (met toepassing van het afspielingsbeginsel): Groep 1 Flexibele medewerkers: gedetacheerden en uitzendkrachten (opgrond van artikel 20 van de Ontslagregeling zijn payrollwerknemers hiervan uitgezonderd!), werknemers die zijn ingeleend van een andere bedrijfsvestiging, oproepkrachten/werknemers met een nul-uren contract. Oproepkrachten worden gerekend tot de flexibele medewerkers omdat zij alleen worden opgeroepen als er werk is, en geen loon verschuldigd is als er geen werk is. Dit betekent dat van de werkgever redelijkerwijs verwacht mag worden dat hij de oproepcontracten beëindigt, voorzover de oproepkrachten werkzaam zijn in een categorie uitwisselbare functies waar wordt ingekrompen. Daaronder vallen ook medewerkers die een nulurencontract voor onbepaalde tijd hebben. Indien de werkgever toestemming van UWV nodig heeft voor het beëindigen van de contractuele relatie, zoals bij deze nulurencontracten, dan verleent UWV hiervoor desgevraagd toestemming. (zie ook de uitvoeringsregels fluctuaties in het werkaanbod bij artikel 2 van de Ontslagregeling) Groep 2 Tijdelijke werknemers (inclusief payrollwerknemers) van wie het contract binnen 26 weken na datum indiening van de ontslagaanvraag eindigt. 5

6 Groep 3 AOW-gerechtigden (artikel 11, lid 2 van deze regeling) Ook werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt, komen op grond van het tweede lid van dit artikel als eerste(n) voor ontslag in aanmerking komen. 1 Dat is het geval als: een werknemer op de peildatum de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt en binnen zijn categorie uitwisselbare functies arbeidsplaatsen komen te vervallen; een werknemer op de datum dat UWV op de ontslagaanvraag beslist de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt en binnen zijn categorie uitwisselbare functies arbeidsplaatsen komen te vervallen. In deze situaties brengt een redelijke toepassing van het afspiegelingsbeginsel met zich mee dat de werknemer met het langste dienstverband in de leeftijdsgroep 55 jaar tot de AOW-gerechtigde leeftijd die voor ontslag is voorgedragen niet langer voor ontslag in aanmerking komt. Indien de werkgever de aanvraag voor deze werknemer niet intrekt, zal UWV de voor hem gevraagde toestemming voor ontslag weigeren. Als binnen groep 3 minder arbeidsplaatsen vervallen dan er AOW-gerechtigden zijn, geldt het anciënniteitsbeginsel. Bij een min-max contract is sprake van een samengesteld oproepcontract. Het contract bevat een flexibel en een vast deel (minimumgarantie-uren). De werknemer met een min-max contract behoort alleen voor het flexibele gedeelte van zijn contract tot de flexibele medewerkers (Groep 1). Voor het gedeelte van de minimumgarantie-uren behoort hij tot de werknemers in Groep 2, 3 of 4 (zie onderstaand). De werkgever kan het vaste gedeelte van het contract dan ook niet vrijelijk beëindigen. Dat betekent dat de oproepkracht voor het vaste deel van het oproepcontract moet worden meegenomen bij de afspiegelingsberekening, tenzij hij AOWgerechtigd is. Toepassing van het afspiegelingsbeginsel Algemeen Als de werkgever bij het vervallen van arbeidsplaatsen het bovenstaande heeft gehanteerd en hij de noodzakelijke personeelsinkrimping niet 1 Op grond van art. 7:671, eerste lid, onderdeel g en art. 7:669, vierde lid is in beginsel geen toestemming van UWV nodig om de arbeidsovereenkomst met een AOW-gerechtigde werknemer op te zeggen. 6

7 volledig heeft kunnen realiseren door ontslag van werknemers uit de groepen 1 tot en met 3, kan hij werknemers uit groep 4 voor ontslag in aanmerking laten komen. Deze groep kan als volgt worden gedefinieerd: Groep 4 Tijdelijke werknemers van wie het contract ten minste 26 weken na datum indiening van de aanvraag eindigt, en werknemers met een dienstverband voor onbepaalde tijd. Bij bedrijfseconomische omstandigheden wordt de ontslagkeuze van werknemers binnen groep 4 bepaald aan de hand van het zogeheten afspiegelingsbeginsel. Daarbij wordt gebruik gemaakt van objectieve gegevens zoals functie, leeftijd, datum indiensttreding respectievelijk een langere duur van het dienstverband op grond van artikel 15 van deze regeling. Op basis hiervan kan de werkgever bepalen welke werknemer(s) hij binnen een categorie uitwisselbare functies voor ontslag in aanmerking laat komen. Daarbij genieten eventueel aanwezige payrollwerknemers dezelfde ontslagbescherming als werknemers die rechtstreeks in dienst zijn bij diezelfde opdrachtgever. Dit betekent dat ze bij ontslagen binnen een bepaalde categorie uitwisselbare functies worden meegeteld binnen de te onderscheiden leeftijdsgroepen en dat op deze payrollwerknemers ook het afspegelingsbeginsel wordt toegepast. Het afspiegelingsbeginsel Het afspiegelingsbeginsel wordt toegepast per categorie uitwisselbare functies van de onderneming of de bedrijfsvestiging als de onderneming bestaat uit meerdere bedrijfsvestigingen, op basis van de leeftijdsopbouw binnen de betreffende categorie uitwisselbare functies. Dit dient te gebeuren op de peildatum, zoals bedoeld in artikel 12 van deze regeling. Alle werknemers (inclusief eventuele payrollwerknemers) van de bedrijfsvestiging, die op de peildatum werkzaam zijn in een categorie uitwisselbare functies waar ontslagen plaatsvinden, worden ingedeeld in vijf leeftijdsgroepen, te weten: de leeftijdsgroep van 15 tot en met 24 jaar; de leeftijdsgroep van 25 tot en met 34 jaar; de leeftijdsgroep van 35 tot en met 44 jaar; de leeftijdsgroep van 45 tot en met 54 jaar; de leeftijdsgroep van 55 jaar tot de AOW-gerechtigde leeftijd. Het komt er samengevat op neer dat het personeelsbestand per categorie uitwisselbare functies in leeftijdsgroepen wordt ingedeeld waarna het personeelsbestand zo wordt ingekrompen dat de leeftijdsopbouw binnen de categorie uitwisselbare functies voor en na de reorganisatie verhoudingsgewijs zoveel mogelijk gelijk blijft en binnen elke leeftijdsgroep de werknemer met het kortste dienstverband als eerste 7

8 voor ontslag in aanmerking komt. Als de duur van het dienstverband van meerdere werknemers binnen een bepaalde leeftijdscategorie gelijk is, mag de werkgever gemotiveerd beslissen welke werknemer voor ontslag in aanmerking komt (zie artikel 11, lid 3, van de Ontslagregeling). Afwijking van het afspiegelingsbeginsel Afwijking van het afspiegelingsbeginsel is volgens de leden vier tot en met zeven van dit artikel in een beperkt aantal gevallen mogelijk, te weten: op grond van de hardheidsclausule. Alleen uitzendwerkgevers en andere werkgevers die werknemers onder toezicht en leiding van een derde te werk hebben gesteld, kunnen hierop een beroep doen (zie onderstaand de wijze van toepassing); bij een onmisbare werknemer, die over zodanige bijzondere kennis of bekwaamheden beschikt, dat zijn ontslag voor het functioneren van de ondernemeing te bezwaarlijk is (zie onderstaand de wijze van toepassing); werknemers met een arbeidsbeperking als bedoeld in artikel 38b, eerste lid, Wet financiering sociale verzekeringen (ingevoegd bij Wet banenafspraak en quotum arbeidsbeperkten) mogen buiten beschouwing worden gelaten; als de werkgever een boventallige werknemer met een loonkostensubsidie voor ontslag voordraagt, voor wie de loonkostensubsidie is komen te vervallen. Voorts wordt het afspiegelingsbeginsel buiten toepassing gelaten bij werknemers: binnen de zogeheten 10% regeling, op voorwaarde dat zij bestendig bovengemiddeld functioneren en/of zich naar verwachting in de toekomst bovengemiddeld ontwikkelen (zie artikel 16 van de Ontslagregeling); met een civielrechtelijk opzegverbod, als bedoeld in art. 7:670 eerste lid tot en met het vierde lid (met betrekking tot ziekte, zwangerschap, militaire dienst en lidmaatschap medezeggenschapsorgaan) en het tiende lid van het BW (met betrekking tot medezeggenschap), tenzij verwacht mag worden dat het opzegverbod binnen vier weken na de dag waarop het UWV beslist op de ontslagaanvraag niet meer geldt. Is dat niet het geval, dan mag de werkgever de werknemer die alsdan voor ontslag in aanmerking komt voor ontslag voordragen (zie artikel 7 van de Regeling UWV ontslagprocedure). Zie ook de vragen 7.1 t/m 7.3 van Aanvraag ontslagvergunning wegens bedrijfseconomische redenen - Deel B - Werknemer Beroep op een afwijkingsmogelijkheid dient altijd adequaat te worden gemotiveerd en onderbouwd. Een door UWV toegestaan beroep heeft in beginsel tot gevolg dat de eerstvolgende werknemer met het kortste 8

9 dienstverband binnen de betreffende leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking komt. 2 De werkgever kan bij een AOW-gerechtigde werknemer in geval van een civielrechtelijk opzegverbod overigens geen andere werknemer voor ontslag voordragen, tenzij het gaat om een opzegverbod en binnen de betreffende functiegroep nog een andere AOW-gerechtigde aanwezig is die voor ontslag kan worden voorgedragen. Zie voor het stappenplan bij het afspiegelingsbeginsel en de bijbehorende rekenvoorbeelden in de betreffende bijlage bij dit artikel. Nadere uitwerking van enkele mogelijkheden tot afwijking van het afspiegelingsbeginsel - Hardheidsclausule (artikel 11, lid 4 van deze regeling) Een (uitzend)werkgever kan alléén beroep doen op de hardheidsclausule ingeval een werknemer bij een derde is tewerkgesteld om onder diens toezicht en leiding werkzaam te zijn. Indien toezicht en leiding over de arbeid bij de werkgever liggen en niet bij de derde, kan beroep op de hardheidsclausule niet aan de orde zijn. Het is dan ook van groot belang dat UWV te allen tijde aan een werkgever die beroep doet op de hardheidsclausule, vraagt wáár conform de feitelijke situatie het werkgeversgezag over de te verrichten arbeid ligt. Zodra voor UWV duidelijk is dat het beroep op de hardheidsclausule betrekking heeft op een werknemer die bij een derde te werk is gesteld om onder diens toezicht en leiding werkzaam te zijn, komt de vraag aan de orde of dit beroep gehonoreerd dient te worden. Als een uitzendwerkgever dan wel een andere werkgever die werknemers bij een derde te werk stelt om aldaar onder toezicht en leiding werkzaam te zijn, een beroep op de hardheidsclausule aannemelijk maakt, kan deze werkgever de betrokken werknemer bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel buiten beschouwing laten, aldus het 4 e lid van dit artikel. De hardheidsclausule betreft derhalve een mogelijkheid om af te wijken van het afspiegelingsbeginsel. Een succesvol beroep op de hardheidsclausule heeft tot gevolg dat binnen de leeftijdsgroep van de betreffende werknemer 3 de eerstvolgende werknemer met het kortste dienstverband voor ontslag in aanmerking komt. 4 2 Zie rekenvoorbeeld 5 voor de situatie dat de werknemer waarvoor de hardheidsclausule wordt ingeroepen, de enige werknemer is in de leeftijdsgroep. 3 Dit is de werknemer voor wie werkgever de hardheidsclausule inroept. 4 Zie rekenvoorbeeld 5 voor de situatie dat de werknemer waarvoor de hardheidsclausule wordt ingeroepen, de enige werknemer is in de leeftijdsgroep. 9

10 Beroep op de hardheidsclausule is niet mogelijk ten aanzien van een AOW-gerechtigde werknemer. 1. Ruilaanbod Van de hardheidsclausule kan gebruik worden gemaakt indien de werkgever aannemelijk maakt dat vervanging van een bij een derde onder diens toezicht en leiding werkzame werknemer in redelijkheid niet kan worden geëffectueerd. Met vervanging wordt dan bedoeld dat op grond van een ruilaanbod van de werkgever aan de opdrachtgever/inlener een boventallige werknemer die conform het afspiegelingsbeginsel niet voor ontslag in aanmerking komt, in de plaats treedt van een in een uitwisselbare functie werkzame werknemer die conform het afspiegelingsbeginsel wel voor ontslag in aanmerking komt. Beroep op de hardheidsclausule wordt door UWV gehonoreerd indien de werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat vervanging van de betrokken werknemer, in het licht van de zakelijke relatie tussen de werkgever en de opdrachtgever, te bezwaarlijk is. Nu, zoals hierboven gesteld, met vervanging het doen van een ruilaanbod van de werkgever aan de opdrachtgever wordt bedoeld, dient de werkgever een ruilaanbod te doen. De werkgever dient in de ontslagaanvraag te motiveren waarom de vervanging in redelijkheid niet kan worden geëffectueerd. Uiteraard is de opdrachtgever het beste in staat om dit te motiveren welke zwaarwegende redenen aanwezig zijn om niet op het ruilaanbod in te gaan. Het is dan ook logisch dat de werkgever de opdrachtgever verzoekt om deze redenen schriftelijk te bevestigen. De redenen kunnen echter ook blijken uit een door de werkgever aan de opdrachtgever verzonden bericht waarin de door de opdrachtgever mondeling verstrekte motivering schriftelijk wordt bevestigd. 2. Beoordeling Bij een beroep op de hardheidsclausule neemt UWV het navolgende in acht: Allereerst wordt de redelijkheid beoordeeld van de door de werkgever aangevoerde omstandigheden. Doorgaans zal de werkgever aanvoeren dat de inlener niet akkoord wenst te gaan met de wisseling en daarvoor ook de reden(en) aangeven. Is UWV van de redelijkheid daarvan overtuigd, dan komen de omstandigheden van de toelichting verder niet aan de orde. Indien UWV echter van mening is dat de argumenten niet overtuigend zijn, dan kunnen de in de toelichting genoemde omstandigheden benut worden voor vragen aan de werkgever. De omstandigheden zijn overigens niet limitatief! De praktijk wijst veelal uit dat ook andere 10

11 omstandigheden dan de genoemde een rol kunnen spelen. Het is niet de bedoeling dat UWV de in de toelichting genoemde omstandigheden als een checklist gaat gebruiken. Het gaat erom dat UWV zorgvuldig afweegt of beroep op de hardheidsclausule gerechtvaardigd is. Uitgangspunt is dat de aangevoerde omstandigheden tot de overtuiging leiden dat vervanging in redelijkheid niet kan worden gevergd. Het betreft immers een hardheidsclausule bij het enige objectieve selectiecriterium bij ontslag, het afspiegelingsbeginsel. 3. Omstandigheden Bij het aannemelijk maken van het beroep op de hardheidsclausule als bedoeld in het 4 e lid van dit artikel kunnen de volgende omstandigheden een rol spelen: a. De inhoud van de opdrachtovereenkomst tussen werkgever en opdrachtgever, en de duurzaamheid van de relatie tussen beiden. Niet zelden is in de opdrachtovereenkomst bepaald dat vervanging niet is toegestaan, dan wel dat vervanging tot gevolg heeft dat de inwerkkosten van de nieuwe werknemer voor rekening van de werkgever zijn. Een dergelijke bepaling in de opdrachtovereenkomst kán een grond zijn voor een werkgever om zich te beroepen op de hardheidsclausule. Echter, zo stelt de toelichting, het enkele feit dat de opdrachtovereenkomst vermeldt dat vervanging niet is toegestaan, is onvoldoende. Aspecten die de duurzaamheid raken, zijn de kennis van de organisatie die na enige tijd is vergaard en de doorlopen inwerkperiode waardoor een werknemer vaster in de werkrelatie komt te zitten. Met betrekking tot de duurzaamheid van de relatie tussen werkgever en opdrachtgever dient bovendien te worden opgemerkt dat dewerkgever die een langdurige relatie (i.h.a. langer dan een jaar) heeft met een opdrachtgever, eerder een beroep kan doen op de hardheidsclausule dan de werkgever die daarmee pas kort met een opdrachtgever samenwerkt. De werkgever zal immers groot belang hechten aan het gezond houden van de relatie met vaste klanten. Hier mag overigens niet te lichtvaardig in worden meegegaan, omdat van een vaste klant, die kennelijk al lange tijd naar tevredenheid van de dienstverlening van de werkgever gebruik maakt, ook verwacht mag worden dat hij meewerkt aan de oplossing van een probleem bij de werkgever. Anders dan een klant die deze goede en langdurige ervaring met de dienstverlening van de werkgever nog niet heeft en juist nog door de werkgever over de streep moet worden getrokken voor een duurzamer werkrelatie. Een uitvoerige onderbouwing door de werkgever die zich op de duurzaamheid van de relatie met de opdrachtgever beroept, is vereist. 11

12 b. De mate waarin persoonlijke kwaliteiten en vaardigheden van de betrokken werknemer voor de opdrachtgever van groot belang zijn. Een beroep van de werkgever op deze omstandigheid is vergelijkbaar met een beroep op de onmisbaarheid van de werknemer. UWV kan de werkgever die een beroep doet op de hardheidsclausule dan ook vragen waaruit de persoonlijke kwaliteiten en vaardigheden van de betrokken werknemer bestaan, hoe vaak deze feitelijk nodig zijn bij de opdrachtgever en hoe vervanging van de betrokken werknemer wordt geregeld bijvoorbeeld tijdens ziekte of andere afwezigheid. Een antwoord op deze vragen door de opdrachtgever zélf (in plaats van dat alleen de werkgever deze vragen beantwoordt) kan noodzakelijk zijn voor de onderbouwing van het beroep op de hardheidsclausule op dit punt. c. De mate waarin bezwaren tegen vervanging zijn terug te voeren op een tekort aan scholingsinspanningen door de werkgever. In het kader van goed werkgeverschap heeft de werkgever de plicht ervoor zorg te dragen dat ook de bankzitters qua scholing bijblijven. UWV dient derhalve te beoordelen of bij de werkgever die een beroep doet op de hardheidsclausule, de bezwaren tegen vervanging zijn terug te voeren op een tekort aan scholingsinspanningen. Actief moet worden gevraagd in hoeverre de werkgever de bankzitter die in afwijking van het afspiegelingsbeginsel voor ontslag wordt voorgedragen, heeft geschoold teneinde hem breed inzetbaar te houden. Indien bankzitters sedert het vervallen van hun laatste inleenopdracht niet meer zijn (bij)geschoold waardoor zij op het moment van de ontslagaanvraag slechter inzetbaar zijn dan collega s met een uitwisselbare functie en die in afwijking van het afspiegelingsbeginsel niet voor ontslag zijn voorgedragen, ligt afwijzing van het beroep op de hardheidsclausule in de rede. d. De duurzaamheid van de relatie tussen de betrokken werknemer en de opdrachtgever. Hoe langer de werknemer bij een opdrachtgever werkzaam is (al dan niet op verschillende objecten), des temeer is hij bekend met de activiteiten van en de werkprocessen en dynamiek binnen het bedrijf van de opdrachtgever. Door zijn kennis van de inlenende organisatie heeft deze werknemer een extra toegevoegde waarde (organisatiesensibiliteit). Een beroep op de hardheidsclausule voor de werknemer die bijvoorbeeld al meer dan een jaar voor een zelfde opdrachtgever werkzaam is, zal dan ook eerder slagen. e. De verhouding tussen de terbeschikkingstelling van de werknemer bij deze opdrachtgever en het totaal van de arbeidsduur bij deze werkgever. De ratio van deze omstandigheid is dat een werknemer die slechts tien uur per week van zijn in totaal 40-urige werkweek bij een opdrachtgever te werk is gesteld, eerder kan worden vervangen dan een werknemer die 12

13 voor zijn volledige arbeidsduur bij deze opdrachtgever te werk is gesteld. UWV kan dan ook de werkgever hierover bevragen. f. De wijze waarop vervanging van de betrokken werknemer is geregeld in andere gevallen en de wijze waarop daarmee in de praktijk is omgegaan. Het gaat hier over de wijze waarop vervanging van werknemers naar een andere werkgever is geregeld in andere gevallen dan ziekte of vertrek naar een andere werkgever. Vanuit die achtergrond moet deze omstandigheid worden geïnterpreteerd. Dit betekent dat gekeken moet worden naar het (vervangings)beleid van de werkgever. Indien de werkgever in het geval dat een uitgeleende werknemer van baan verandert, zonder problemen een nieuwe werknemer naar de opdrachtgever heeft gestuurd (met ander woorden: de vervanging van de vertrekkende werknemer kon in redelijkheid worden geëffectueerd), dan valt niet in te zien waarom nu de vervanging van een werknemer niet zou kunnen worden geëffectueerd. Hetzelfde geldt voor ziekte. Het kan zijn dat één en ander expliciet is geregeld in de opdrachtovereenkomst tussen de werkgever en de opdrachtgever. UWV kan de werkgever dan vragen hoe vervanging is geregeld in andere gevallen. g. De benodigde inwerkperiode in relatie tot de resterende looptijd van de werkzaamheden die voortvloeien uit de opdracht. De ratio van deze omstandigheid is dat vervanging van de werknemer minder zinvol is naarmate de duur van de inwerkperiode van de nieuwe werknemer bijna net zo lang als of wellicht zelfs langer is dan de resterende looptijd van de werkzaamheden die voortvloeien uit de opdracht. Aan de andere kant geldt dat, hoe korter de resterende looptijd van de opdracht is, des te meer het voor de hand ligt om de op de bank zittende uitwisselbare werknemer die conform het afspiegelingsbeginsel niet voor ontslag in aamerking komt, te sparen. Dan moet worden afgewogen of wachten tot de einddatum van de opdracht redelijkerwijs van de werkgever kan worden gevergd. Een zorgvuldige afweging en ondervraging van de werkgever is derhalve ook op dit punt van belang. Tot slot dient in dit verband te worden opgemerkt dat, als de benodigde inwerkperiode van de nieuwe werknemer langer duurt, dit ook kan inhouden dat het geen uitwisselbare functies betreft 5. Als dit laatste het geval is, is het afspiegelingsbeginsel laat staan een beroep op hardheidsclausule niet aan de orde. Check daarom altijd eerst of de werkgever de categorieën uitwisselbare functies juist heeft bepaald. h. De mate waarin de voortgang van de werkzaamheden door eventuele vervanging wordt geschaad. Als door vervanging van een werknemer de voortgang van de werkzaamheden wordt geschaad (bijvoorbeeld: de opleverdatum van de 5 Zie ook artikel 13 van deze regeling. 13

14 klus schuift maanden op terwijl deze datum voor de opdrachtgever van cruciaal belang is), dan kan dit voor de werkgever een element zijn ter onderbouwing van het beroep op de hardheidsclausule. 4. Zakelijke relatie met de inlener UWV houdt rekening met het belang van de werkgever dat de relatie met het inleenbedrijf door het doen van ruilaanbiedingen niet zodanig op de spits wordt gedreven dat het inleenbedrijf zich geroepen voelt de inleenovereenkomst met de werkgever te beëindigen, met alle nadelige gevolgen van dien. Als een werkgever bij herhaling geconfronteerd wordt met een expliciete en gemotiveerde weigering van een inlener om met vervanging van één van zijn werknemers in te stemmen (afwijzing ruilaanbod), en de inlener uitdrukkelijk aangeeft dat de onderlinge relatie onder druk komt te staan indien de werkgever verder aandringt, dan zal UWV een beroep op de hardheidsclausule honoreren Stappenplan Toetsing van beroep op de hardheidsclausule: Stel vast of de werkgever op de juiste wijze de bedrijfsvestiging(en) en de categorieën uitwisselbare functies heeft vastgesteld: Beoordeel welke werknemer(s) op grond van het afspiegelingsbeginsel voor ontslag dient/dienen te worden voorgedragen; Stel vervolgens vast of de werknemer voor wie een beroep op de hardheidsclausule wordt gedaan, onder leiding en toezicht van de opdrachtgever werkzaam is bij die opdrachtgever. Indien dit niet het geval is, is beroep op de hardheidsclausule niet aan de orde; Win vervolgens informatie in omtrent de omstandigheden die bij de beoordeling van beroep op de hardheidsclausule een rol kunnen spelen (voor zover deze nog niet of onvoldoende aanwezig is); Weeg vervolgens zorgvuldig af in hoeverre het totaal van aangevoerde omstandigheden beroep op de hardheidsclausule rechtvaardigt. Succesvol beroep op de hardheidsclausule heeft tot gevolg dat binnen de leeftijdsgroep van de betreffende werknemer de eerstvolgende werknemer met het kortste dienstverband voor ontslag in aanmerking komt 7. 6 Zie ook aanbeveling van de Nationale ombudsman n.a.v. oordeel 2007/ Zie rekenvoorbeeld 5 voor de situatie dat de onmisbare werknemer de enige werknemer is in de leeftijdsgroep. 14

15 - Onmisbare werknemer (artikel 11, lid 5 van deze regeling) De werkgever kan onder opgave van redenen met beroep op het onmisbaarheidscriterium verzoeken een werknemer bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel buiten beschouwing te laten. UWV beoordeelt vervolgens of de werkgever voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat deze situatie zich voordoet. Uit het 5 e lid van dit artikel blijkt dat het initiatief voor deze afwijkingsgrond bij de werkgever ligt. De werkgever dient dus feitelijk een ontslagaanvraag in voor een werknemer die daar op grond van het afspiegelingsbeginsel niet voor in aanmerking komt. UWV beoordeelt vervolgens of de werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat hij de werknemer met bijzondere kennis of bekwaamheden terecht buiten de ontslagselectie houdt. Uit de formulering van genoemd artikellid volgt dat het een kan-bepaling is: UWV heeft de discretionaire bevoegdheid om deze afwijkingsgrond al dan niet te honoreren. UWV is daartoe niet verplicht. UWV zal dus steeds een afweging moeten maken tussen het belang van de werkgever de onmisbaar geachte werknemer te behouden en het belang van de alsdan voor ontslag voor te dragen werknemer bij behoud van diens baan. Een beroep op het onmisbaarheidscriterium is niet mogelijk ten aanzien van een AOW-gerechtigde werknemer. Onmisbaarheidscriterium De regeling ziet op bijzondere kennis of bekwaamheden van de onmisbare werknemer. De werkgever zal dan ook de kennis of bekwaamheden moeten schetsen waarover deze werknemer beschikt. Het moet gaan om bijzondere kennis of bekwaamheden, dus geen kennis of bekwaamheid die normaal binnen de functie vereist is. Bij bekwaamheden gaat het bijvoorbeeld over vaardigheden, ervaring en competenties (gedragskenmerken) van de werknemer. Daarnaast zal de werkgever moeten toelichten waarom het behoud van deze bijzondere kennis of bekwaamheden van zodanig belang is voor het functioneren van de onderneming dat in zijn plaats een andere werknemer voor ontslag wordt voorgedragen. Onvoldoende is als ontslag van deze werknemer nadelige gevolgen voor de onderneming heeft. Duidelijk moet zijn dat de gevolgen van het ontslag voor het functioneren van de onderneming dusdanig bezwaarlijk zijn dat afwijking van het afspiegelingsbeginsel redelijk is te achten. 15

16 UWV kan de werkgever vragen op de volgende aspecten in te gaan: Waaruit blijkt dat de werknemer beschikt over bijzondere kennis of bekwaamheden die niet vereist zijn voor het verrichten van de functie? De werkgever zal helder en concreet dienen aan te geven waarin deze bijzondere kennis of bekwaamheid van de onmisbaar geachte werknemer is gelegen. Mogelijk kan de werkgever dit met stukken onderbouwen. Hoe vaak heeft de werkgever deze specifieke kennis of bekwaamheden nodig? Aan de werkgever kan gevraagd worden een overzicht te verstrekken over de laatste zes maanden alsmede een prognose voor de komende zes maanden. In welk opzicht is het ontslag van deze werknemer te bezwaarlijk voor het functioneren van de onderneming? Gesteld dat het dienstverband van deze werknemer wordt beëindigd, wat zijn dan de gevolgen voor de afdeling en de onderneming? Welke extra maatregelen dient werkgever dan te nemen om het ontslag van deze werknemer op te vangen? Hoe regelt de werkgever thans de vervanging van deze werknemer bij langdurige afwezigheid (ziekte/verlof)? Welke collega neemt dan zijn taken over? Hoeveel tijd en welke kosten zijn ermee gemoeid om de bijzondere kennis of bekwaamheden over te dragen op een collega dan wel deze collega extra te scholen? Voorbeelden In de volgende situaties is sprake van bijzondere kennis of bekwaamheden: Een medewerker heeft een langdurig dienstverband en heeft diverse functies gehad. Daardoor beschikt hij over een grote ook historische kennis van de gang van zaken in de onderneming. Hij is het geweten van de onderneming. Deze bijzondere kennis of bekwaamheid kan maken dat deze medewerker moeilijk misbaar voor de onderneming is. Een productiemedewerker in een kleine onderneming beschikt ook over een groot rijbewijs. Daardoor kan hij de enige chauffeur bij afwezigheid vervangen. Het groot rijbewijs van de productiemedewerker is uiteraard geen reguliere functie-eis. Maar deze bevoegdheid om met de vrachtauto te rijden kan voor de onderneming heel belangrijk zijn. Een medewerker is naast zijn normale functie op vrijwillige basis ook lid van de bedrijfsbrandweer van zijn werkgever. Daartoe heeft hij op kosten van de werkgever (veiligheids)certificaten behaald en wordt hij in de gelegeheid gesteld mee te doen aan oefeningen. Aannemelijk is dat hij daardoor beschikt over bijzondere kennis of bekwaamheden. Als aannemelijk is dat de werknemer beschikt over bijzondere kennis of bekwaamheden dient UWV aan de hand van alle feiten en 16

17 omstandigheden in redelijkheid af te wegen wat de negatieve gevolgen van het ontslag van deze werknemer zijn voor het functioneren van de onderneming. Pas als ook aannemelijk is dat deze gevolgen te ernstig zijn, kan het beroep op het onmisbaarheidscriterium slagen. Wanneer geen beroep op het onmisbaarheidscriterium? Soms doet een werkgever een beroep op het onmisbaarheidscriterium terwijl bij nadere beschouwing geen sprake is van uitwisselbare functies: Ten aanzien van de potentiële opvolger van de leiding van een familiebedrijf geldt het volgende. Uit de aanvraag kan blijken dat afspraken zijn gemaakt over een loopbaantraject waarbij de potentiële opvolger diverse functies moet leren kennen, vooral ook met oog op de opvolging. Het feit dat hij op een bepaald moment dezelfde functie (werkzaamheden) verricht als andere werknemers in het bedrijf, is dan niet doorslaggevend. Gelet op de context is de functie dan niet vergelijkbaar/gelijkwaardig met de functie van de andere werknemers. Dat betekent dat de beoogd opvolger een unieke functie heeft zodat niet wordt toegekomen aan afspiegeling, en daarmee ook niet aan beroep op het onmisbaarheidscriterium. Het komt voor dat een werkgever een trainee in dezelfde categorie uitwisselbare functies indeelt als de werknemers die op de peildatum feitelijk dezelfde werkzaamheden verrichten. Maar mogelijk blijkt uit de stukken dat met deze trainee een bepaald tijdelijk inwerk- /opleidingstraject is afgesproken, waarbij de trainee door het achtereenvolgens werken in verschillende functies op diverse afdelingen binnen de onderneming wordt opgeleid voor een managementfunctie. Een beroep op het onmisbaarheidscriterium is in dat geval niet aan de orde. Veeleer zal de werkgever de onmisbaar geachte werknemer in een andere categorie uitwisselbare functies moeten indelen, namelijk de functiecategorie trainee. De meewerkend partner in een klein familiebedrijf kan op papier werkzaam zijn in dezelfde functie als collega s. Maar vaak zal de meewerkend partner vanwege die hoedanigheid ook andere taken, bevoegdheden en/of verantwoordelijkheden hebben. Dan is geen sprake van uitwisselbare functies. Een beroep op het onmisbaarheidscriterium is dan niet aan de orde. In de IT-sector komt regelmatig voor dat werknemers werkzaam zijn in de functie van software ontwerper. Maar bij nadere beschouwing hebben zij geen uitwisselbare functies vanwege hun specialisatie naar software applicaties (verschil in functie-inhoud, vereiste kennis en vaardigheden). Andere situaties: Soms beroept een werkgever zich op het onmisbaarheidscriterium omdat de betreffende werknemer in tegenstelling tot zijn collega het 17

18 gehele takenpakket van de functie beheerst. Gesteld dat dit een normale functie-eis is, moet het verzoek om te mogen afwijken van het afspiegelingsbeginsel worden afgewezen. De werkgever maakt in dit geval niet aannemelijk dat de onmisbaar geachte werknemer beschikt over bijzondere kennis of bekwaamheden. Veeleer wil hij een werknemer die niet aan de functie-eisen voldoet, ontslaan. De afspraak met een werknemer dat hij in de toekomst promotie zal maken zodra er een vacature vrijkomt, is geen geldige reden om van het afspiegelingsbeginsel af te wijken. Op de peildatum wordt de ontslagvolgorde bepaald op basis van de functie die een werknemer op dat moment uitoefent. Als de promotie nog niet heeft plaatsgevonden en er geen sprake is van bijvoorbeeld een trainee-situatie, dan is de huidige functie van de betreffende werknemer bepalend voor de indeling in de categorie uitwisselbare functies en het vaststellen van de ontslagvolgorde daarbinnen. Procedurele aspecten De werkgever dient zijn beroep op een afwijkingsgrond altijd goed te motiveren en onderbouwen. Voor de werknemer is het lastig om bij beroep op het onmisbaarheidscriterium verweer te voeren. Een beroep op deze afwijkingsgrond ziet immers niet op het functioneren van de werknemer die voor ontslag wordt voorgedragen. De werkgever voert aan dat de collega die eigenlijk als eerste voor ontslag dient te worden geselecteerd, in tegenstelling tot betrokkene vanwege bijzondere kennis of bekwaamheden onmisbaar is en daarom bij het bepalen van de ontslagvolgorde is overgeslagen. De werknemer kan in het verweer ingaan op de door de werkgever gebruikte argumenten om beroep op de afwijkingsgrond aannemelijk te maken. De werknemer kent vermoedelijk de concrete situatie bij de uitvoering van de werkzaamheden en welke taken door hem en zijn collega s in de betreffende categorie uitwisselbare functies worden verricht. Hij kan dus ook feitelijk reageren op de stelling van de werkgever dat de betreffende collega onmisbaar zou zijn. Van de werknemer mag dan ook verlangd worden dat hij een eventueel verweer met concrete feiten en omstandigheden onderbouwt. Indien het beroep op de afwijkingsgrond aannemelijk is geworden, is het gevolg dat de onmisbare werknemer bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel wordt overgeslagen en dat de eerstvolgende werknemer met het kortste dienstverband binnen de betreffende leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking komt. 8 Indien beroep op het 8 Zie rekenvoorbeeld 5 voor de situatie dat de onmisbare werknemer de enige werknemer is in de leeftijdsgroep. 18

19 onmisbaarheidscriterium niet aannemelijk is gemaakt, dient de toestemming te worden geweigerd voor de werknemer waarvoor als plaatsvervanger een ontslagaanvraag is ingediend. Stappenplan UWV zal bij iedere ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen voor het bepalen van de ontslagvolgorde het volgende onderzoeken: Heeft werkgever de categorie uitwisselbare functies goed vastgesteld? Welke werknemer dient op grond van (sec) het afspiegelingsbeginsel voor ontslag te worden voorgedragen? Met betrekking tot het verzoek om een onmisbare werknemer uit te zonderen van het afspiegelingsbeginsel, zal UWV het volgende onderzoeken: Met welke argumenten onderbouwt de werkgever het verzoek om de werknemer bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel buiten beschouwing te mogen laten? Maakt de werkgever geen oneigenlijk gebruik van deze afwijkingsgrond? Is aannemelijk dat de werknemer beschikt over bijzondere kennis of bekwaamheden? Dus geen kennis of bekwaamheid die normaal binnen de functie vereist is. Is aannemelijk dat ontslag van deze werknemer te bezwaarlijk is voor het functioneren van de onderneming? Zo ja, beoordelen of het redelijk is dat de werkgever afwijkt van het afspiegelingsbeginsel. UWV heeft de discretionare bevoegdheid om het beroep op de afwijkingsgrond te aanvaarden. Tot slot: Gesteld dat UWV het beroep op het onmisbaarheidscriterium aanvaardt, dan kan een ontslagvergunning worden verleend voor de eerstvolgende werknemer binnen de betreffende leeftijdsgroep met het kortste dienstverband, mits ook aan alle overige criteria is voldaan. - Werknemers met een arbeidsbeperking (artikel 11, lid 6 van deze regeling) In het zesde lid van dit artikel is bepaald dat de werkgever bij de toepassing van het eerste lid werknemers met een arbeidsbeperking als bedoeld artikel 38b, eerste lid, Wet financiering sociale verzekeringen (ingevoegd bij Wet banenafspraak en quotum arbeidsbeperkten) buiten beschouwing kan laten. Onder een arbeidsbeperkte wordt volgens artikel 38b, eerste lid, Wet financiering sociale verzekeringen (afdeling 8) het volgende verstaan: 19

20 a. een persoon die met ondersteuning bij de arbeidsinschakeling van het college van burgemeester en wethouders op grond van artikel 7, eerste lid, onderdeel a, van de Participatiewet naar een dienstbetrekking is of wordt toegeleid, en van wie uitsluitend op verzoek van het college van burgemeester en wethouders door het UWV is vastgesteld dat hij niet in staat is tot het verdienen van het wettelijk minimumloon, bedoeld in artikel 2, onderdeel c, van de Participatiewet, met uitzondering van de persoon die arbeid verricht in een dienstbetrekking als bedoeld in artikel 10b, eerste lid, van de Participatiewet, b. een persoon die geïndiceerd is als bedoeld in de Wet sociale werkvoorziening of een nog geldende indicatiebeschikking heeft op grond van artikel 11 van die wet, zoals dat artikel luidde voor de datum van inwerkingtreding van artikel II van de Invoeringswet Participatiewet, c. een persoon die recht op arbeidsondersteuning of een arbeidsongeschiktheidsuitkering op grond van de Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening jonggehandicapten heeft, tenzij deze persoon duurzaam geen mogelijkheden tot arbeidsparticipatie heeft als bedoeld in artikel 1a:1 van die wet, of d. een persoon die voldoet aan een bij of krachtens algemene maatregel van bestuur vastgestelde indicatie. Als een werkgever in een categorie uitwisselbare functies meerdere werknemers met een arbeidsbeperking in dienst heeft, hoeft hij deze niet allemaal bij de toepassing van het eerste lid buiten beschouwing te laten. Bij de keuze van de werknemers voor ontslag is de ontslagvolgorde op basis van het afspiegelingsbeginsel bepalend. Werknemers met een arbeidsbeperking en de minste afspiegelingsrechten, dienen als eerste voor ontslag te worden voorgedragen. - Werknemers met een loonkostensubsidie (artikel 11, lid 6 van deze regeling) De overheid heeft subsidiemaatregelen in het leven geroepen om de arbeidsdeelname van bepaalde doelgroepen op de arbeidsmarkt te bevorderen. Bij het vervallen van (een deel van) de subsidie is het eerste lid van dit artikel niet van toepassing. Onverkorte toepassing zou er immers toe leiden dat een andere werknemer zonder subsidie voor ontslag moet worden voorgedragen. Dit laat onverlet dat de werkgever de bedrijfseconomische redenen van het ontslag aannemelijk moet maken. Als de werknemer met subsidie en de werknemer zonder subsidie even productief zijn, zal UWV geen ontslagvergunning verlenen als de 20