Verschenen in: Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging, 2005/4, p

Transcriptie

1 Verschenen in: Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging, 2005/4, p M.O.J. de Folter, Gedwongen Tussenkomst, Diss. Tilburg 2001, Serie Civiele Procespraktijk, W.E.J. Tjeenk Willink, 2001, ISBN , X pp. De auteur promoveerde op het onderhavige proefschrift op 15 juni 2001 te Tilburg bij prof. mr. J.B.M. Vranken. Hoewel sinds de promotiedatum reeds meer dan vier jaren verstreken zijn, is een bespreking van dit proefschrift gerechtvaardigd, vooral ook omdat het onderwerp van de dissertatie - de gedwongen tussenkomst - in de rechtspraak en de litteratuur van de afgelopen 50 jaar stiefmoederlijk is behandeld. Na het verschijnen van het proefschrift zijn bovendien nauwelijks belangrijke ontwikkelingen te melden, zodat het betoog van De Folter niet aan actualiteit heeft ingeboet. Wel is inmiddels, zoals bekend, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in 2002 gewijzigd, maar wat betreft het hier te bespreken proefschrift zijn de wijzigingen niet dusdanig, dat de lezer hiervan veel last zal ondervinden (een transponeringstabel kan hulp bieden bij het vinden van de nieuwe artikelnummers). Anders dan de titel van het proefschrift doet vermoeden (ik vind die titel dan ook niet geheel gelukkig gekozen), bespreekt De Folter naast de gedwongen tussenkomst ook andere manieren om als derde partij in het geding te worden. De auteur doet dit onder meer omdat de verhouding tussen deze deelnemingsvormen en gedwongen tussenkomst niet duidelijk is alsmede omdat door het contrast met andere deelnemingsvormen de gedwongen tussenkomst meer reliëf verkrijgt. De andere deelnemingsvormen die aan bod komen zijn: vrijwaring, voeging, vrijwillige tussenkomst, het noodzakelijk strijdgenootschap, subjectieve cumulatie en de veroordeling om te gehengen en te gedogen. Steeds onderzoekt de auteur het toepassingsgebied van deze procesrechtelijke figuren alsmede de wijze van procederen. Bovendien bevat zijn betoog uitgebreide rechtsvergelijkende informatie over genoemde deelnemingsvormen in het Italiaanse recht. 1 De rechtsvergelijking is volgens de auteur van belang vanwege het feit dat in Nederland jurisprudentie betreffende gedwongen tussenkomst bijna geheel ontbreekt. Gekozen werd voor Italië, en niet voor bijvoorbeeld Frankrijk, Engeland of België, omdat de procesfiguur van de gedwongen tussenkomst in het Italiaanse recht [ ] vrijwel naadloos [ ] [aansluit] op het samenstel van deelnemingsvormen in het Nederlandse recht (p. 6). Hierdoor kan het Italiaanse recht, aldus de auteur, als voorbeeld en inspiratiebron dienen voor het Nederlandse recht. Gedwongen tussenkomst is thans geregeld in artikel 118 Rv, een artikel waarin overigens deze benaming niet voorkomt (dat het gaat om gedwongen tussenkomst moet uit de parlementaire geschiedenis worden afgeleid). Ten opzichte van het oude artikel 12a Rv, dat door De Folter wordt gehanteerd (hij schreef zijn proefschrift immers voordat de recente wetswijzigingen werden ingevoerd), is het artikel vooral taalkundig enigszins aangepast, terwijl er bovendien een laatste volzin aan is toegevoegd die duidelijk maakt dat ook bij oproeping van derden in het geding de wijze waarop de opgeroepene kan verschijnen vermelding behoeft, alsmede welke de gevolgen zijn die aan nietverschijnen zijn verbonden. De kern van het artikel betreffende de gedwongen tussenkomst is dat een derde die vóór de oproeping nog niet betrokken was in de rechtsstrijd van twee of meer andere partijen, door de oproeping partij in het geding wordt, ongeacht de vraag of de derde door middel van een expliciet geuite wilsverklaring heeft laten blijken dat hij of zij partij in het geding wenst te worden. (p. 1) Uit recente jurisprudentie blijkt dat het hierbij slechts kan gaan om derden in eigenlijke zin, dus bijvoorbeeld niet om meerderjarig geworden personen die reeds als materiële procespartij in het geding betrokken zijn (HR 6 december 2002, NJ 2004, 162, m. nt. HJS). De gedwongen tussenkomst heeft het lange tijd zonder wettelijke regeling moeten stellen. Dit is mede een gevolg van het feit dat de Franse Code de procédure civile van 1806 (niet van 1807, zoals De Folter op p. 17 van zijn dissertatie vermeldt), waarop ons wetboek voor een belangrijk deel is gebaseerd, een dergelijke figuur evenmin kende. Desalniettemin was de figuur in de Franse procespraktijk, ook na 1806, een gekend fenomeen. Bovendien kwam zij voor in enige landen waar de Franse Code als gevolg van de Napoleontische veroveringsdrang werd ingevoerd, zoals België en enige Italiaanse vorstendommen. In Nederland was de situatie anders dan in Frankrijk, België en Italië. In ons land werd lange tijd gestreden over de toelaatbaarheid van gedwongen tussenkomst. Tot 1893 komt zij enige malen als zelfstandige figuur voor in de rechtspraak. Na dit jaar komen we haar als zelfstandige figuur niet meer tegen. Volgens De Folter (p. 17 e.v.) hield dit verband met de stellingname van de invloedrijke 1 Een vertaling van relevante Italiaanse wetsartikelen kan worden gevonden op de pagina s 213 tot en met 223.

2 processualist R. van Boneval Faure. Faure stelde dat het uitgangspunt dat niemand tegen zijn wil kan worden gedwongen zijn rechten te handhaven (Codex 3.7.1: Invitus agere vel accusare nemo cogitur), met zich bracht dat deze figuur niet moest worden toegestaan. 2 De latere rechtsontwikkeling laat zien dat het betoog van Faure overtuigend werd geacht, hoewel tevens moet worden opgemerkt dat een aantal wetsontwerpen uit het begin van de twintigste eeuw de gedwongen tussenkomst wel regelden. 3 Het was K. Wiersma die in 1952 bedenkingen uitte wat betreft het door Faure ingenomen standpunt. Bovendien stelde Wiersma dat Faure s opvatting genuanceerder was dan algemeen werd aangenomen. 4 Wiersma maakte duidelijk dat Faure s argumentatie tegen gedwongen tussenkomst slechts derden betrof die als tweede of latere eisers in het geding werden betrokken en niet derden die evenals gedaagde, het recht van eiser in de weg staan. 5 Immers, het argument dat gedwongen tussenkomst in strijd is met de vrijheid van het individu om zijn rechten al dan niet te handhaven, kon slechts opgaan wat betreft eisers. Vervolgens bestrijdt Wiersma het standpunt van Faure, waar hij Wiersma - stelt dat ook in het geval dat derden als mede-eiser in het geding worden betrokken, de gedwongen tussenkomst in het Nederlandse recht aanvaardbaar kan zijn, aangezien zij een nuttige functie kan vervullen, namelijk in het geval een zo eenvoudig en snel mogelijke samenvoeging van verknochte gedingen gewenst is. 6 Wiersma stelt dat door gezamenlijke berechting van twee verwante zaken de proces-economie wordt bevorderd, de kosten voor partijen worden verminderd en de kans op tegenstrijdige beslissingen zo niet uitgesloten, dan toch sterk verkleind wordt. 7 Hoewel Wiersma in de rechtsgeleerde litteratuur navolging vindt, blijft een verandering in de Nederlandse wetgeving achterwege. Pas aan het begin van de jaren negentig van de twintigste eeuw, met de invoering van het Nieuw Burgerlijk Wetboek, komt hierin verandering. Vanaf dat moment regelt artikel 12a Rv (oud) (thans, zoals hiervoor gesteld, artikel 118 Rv) deze materie. Anders dan in de ons omringende landen is de regeling echter uitermate summier. Het gevolg hiervan was, dat al spoedig onenigheid ontstond over de strekking van het artikel, onenigheid die tot op heden voortduurt. Een van de eersten die over het nieuwe artikel 12a Rv (oud) schreef, was T.A.W. Sterk. 8 Kort voor de invoering van het artikel stelt Sterk de vraag: Zal op 1 januari 1992, als het nieuwe artikel 12a Rv in werking treedt, een mijlpaal worden bereikt: een algemene regeling om derden in het geding te betrekken? Onmiddellijk volgt dan het antwoord: Geenszins! Het nieuwe artikel geeft voorschriften, die alleen al op grond van gewoon juristenverstand toch al in acht zouden worden genomen. Het schrijft slechts voor ook tegenover een derde de gewone dagvaardingstermijn in acht te nemen en aan de derde bij de betekening de inhoud van de dagvaarding, die aan de gedaagde werd uitgebracht, mee te delen. Het artikel is eigenlijk een overbodige reminder. 9 Kortom, Sterk stelt dat artikel 12a Rv (oud) geen zelfstandige betekenis heeft. Slechts voor gevallen waar andere regelingen, zoals een aantal bepalingen in het Nieuw Burgerlijk Wetboek (bijvoorbeeld de artikelen 3:218, 3:245, en 5:32), in tussenkomst voorzien, heeft het artikel betekenis. En die betekenis is gering, aangezien hetgeen het artikel in zodanige gevallen voorschrijft ook zonder het artikel al in acht zou zijn genomen. Aan Sterk moet worden toegegeven dat zijn interpretatie gestaafd wordt door de parlementaire geschiedenis. Hoewel de Eerste Kamer in het Voorlopig Verslag aannam dat met artikel 12a Rv (oud) een nieuwe deelnemingsvorm werd geschapen, 10 blijkt uit de Memorie van Antwoord dat artikel 12a louter een rol speelt in de door Sterk weergegeven zin. Echter, in jurisprudentie uit later jaren kan een beperkt aantal voorbeelden worden gevonden waarin artikel 12a Rv (oud) en zijn opvolger, artikel R. van Boneval Faure, De gedwongen tusschenkomst in het burgerlijk geding (assignation en déclaration de jugement commun), RM 1888, p Zie bijvoorbeeld het Ontwerp-Gratama (1920), artikel K. Wiersma, Gedwongen deelneming aan een burgerlijk geding, in: Rechtskundige opstellen, op 7 december 1952 door oud-leerlingen aangeboden aan Prof. Mr. R.P. Cleveringa, voorafgegaan door een chronologisch overzicht van zijn publicaties, Zwolle 1952, p Wiersma, a.w., p Wiersma, a.w., p De Folter geeft er overigens, gezien de technische betekenis van verknochtheid, de voorkeur aan te spreken van samenhangende zaken (p. 44). 7 Wiersma, a.w., p T.A.W. Sterk, Nieuwe gevallen van derden in het geding, in: W.M.J. Bekkers en anderen (eds.), Met grond verbonden. Opstellen aangeboden aan Mr. J.P. Wijn en Mr. J.J. Stael, Deventer 1991, p Sterk, a.w., p Parlementaire Geschiedenis NBW, Inv. Rv., p. 18; Parlementaire Geschiedenis NBW, Inv. Boek 3, p Cf. A. Knigge, Effectieve toegang tot het civiele geding. Een onderzoek naar de rechtsingang van de civiele procedure ten overstaan van de Nederlandse rechter en naar het ius standi in iudicio, Diss. Groningen 1998, p. 300.

3 Rv, worden toegepast zonder dat dit uit enige andere wetsbepaling voortvloeit. De desbetreffende arresten, althans voor zover zij vóór 2001 werden gepubliceerd, worden door De Folter besproken. 11 In de eerste plaats zijn er de arresten met betrekking tot een noodweg. 12 De Hoge Raad oordeelde dat het verweer dat andere percelen meer in aanmerking komen om met een noodweg te worden belast, aanleiding kan geven de eigenaren van die andere percelen via gedwongen tussenkomst als partij in het geding te roepen. Een ander voorbeeld van de zelfstandige toepassing van het artikel betreffende de gedwongen tussenkomst vormt het arrest Eigen Beursje I. 13 In deze zaak had een advocaat nagelaten tijdig hoger beroep in te stellen. Hij werd dientengevolge op grond van artikel 58 Rv (oud) persoonlijk in de kosten veroordeeld. Toen de advocaat van deze beslissing in cassatie ging, liet hij na zijn cliënt in het geding te betrekken. Gezien het belang van de cliënt bij de uitkomst van deze procedure (een gunstige uitslag voor de advocaat zou tot gevolg hebben dat de cliënt de kosten moest voldoen), was de Hoge Raad van oordeel dat de advocaat in de gelegenheid diende te worden gesteld om zijn cliënt via het artikel betreffende de gedwongen tussenkomst in het geding te betrekken. 14 Ook hier was dus sprake van een zelfstandige toepassing van gedwongen tussenkomst. Vervolgens kan worden gewezen op een arrest dat De Folter, gezien het tijdstip waarop het werd gepubliceerd, niet meer in zijn dissertatie kon bespreken. In deze zaak bood de Hoge Raad na verwijzing - gelegenheid de belanghebbenden bij de (on)geldigheid van een testament door middel van gedwongen tussenkomst in het geding te roepen, nadat de gedaagde zich bij wijze van verweer op de vernietigbaarheid van het testament had beroepen. 15 Duidelijk als bovengenoemde arresten mogen lijken, onomstreden is het standpunt van De Folter niet. Zeer voorzichtig is bijvoorbeeld A-G Keus in de conclusie bij HR 12 maart 2004, NJ 2004, 636, m. nt. SW (de Hoge Raad zelf gaat in zijn arrest niet specifiek in op de reikwijdte van artikel 12a Rv (oud) dan wel artikel 118 Rv). De zaak betrof een vordering van de ex-echtgenote van een directeur/enig aandeelhouder van een BV jegens de BV in verband met pensioenaanspraken. In hoger beroep wijst het hof de vordering van de vrouw af, aangezien zonder aanwezigheid van de man als procespartij over een door de vrouw vooronderstelde verplichting van de BV niet kan worden geoordeeld, nu deze verplichting wordt bepaald door de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen de man en de vrouw na echtscheiding beheersen. Tegen deze beslissing komt de vrouw in cassatie. In haar cassatiemiddel stelt zij onder meer dat het hof haar vordering niet had moeten afwijzen op basis van het feit dat de man niet in het geding was betrokken, maar dat het hof haar in de gelegenheid had dienen te stellen de man op voet van artikel 12a Rv (oud), althans artikel 118 Rv, op te roepen teneinde in het geding te verschijnen en hem de gelegenheid te bieden zijn standpunt terzake aan de rechter voor te leggen. Nadat Keus heeft geciteerd uit HR 12 april 1996, NJ 1996, een der hierboven aangehaalde arresten betreffende een noodweg - vervolgt de A-G: Uit deze overweging lijkt [mijn cursivering, CHvR] te kunnen worden afgeleid dat de Hoge Raad de mogelijkheid erkent dat derden in het geding worden geroepen op voet van artikel 118 Rv c.q. 12a (oud) Rv, ook zonder dat daarvoor een specifieke wettelijke grondslag bestaat. Of daarmee gegeven is dat het hof in het onderhavige geval ambtshalve de oproeping van de man had kunnen gelasten, betwijfel ik. De voorzichtige benadering van Keus wordt (mede) ingegeven door het feit dat in de litteratuur het standpunt van De Folter omtrent de zelfstandige betekenis van artikel 12a Rv (oud), thans artikel 118 Rv, niet algemeen wordt gedeeld. Gewezen kan bijvoorbeeld worden op de opvattingen van C.J.M. Klaassen en A. Knigge. Klaassen is in haar bijdrage aan een bundel van de Nederlandse Vereniging voor Procesrecht uit 2001 van opvatting dat artikel 12a Rv (oud) een algemene strekking mist, althans zij haalt dit artikel niet aan als zij de mogelijkheid voor de rechter bespreekt om derden in de procedure op te roepen en tot deelname te dwingen teneinde een volledig en eenduidig beeld van de zaak te krijgen. 16 In 1998 ontkende ook Knigge reeds de zelfstandige betekenis van artikel 11 Zie ook M.O.J. de Folter, Art. 12a Rv.: de geruisloze entree van een controversiële wetsbepaling, WPNR 6216 (1996), p. 201 e.v., dat met aanpassingen als hoofdstuk 2 is opgenomen in zijn dissertatie. 12 HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 564, m. nt. W.M.K., en HR 12 april 1996, NJ 1996, HR 23 april 1999, NJ 2000, Zie hierover de dissertatie van De Folter, p HR 5 oktober 2001, NJ 2002, 410, m. nt. WMK. Besproken door P. Ingelse, Kroniek. Dagvaardingsprocedure in eerste aanleg, TCR 2002, p C.J.M. Klaassen, Het burgerlijk procesrecht en de waarheidsvinding, in: Het procesrecht en de waarheidsvinding, Den Haag 2001, p. 61. De Folter (p ) daarentegen is van mening dat het artikel betreffende gedwongen tussenkomst heel wel voor dit soort doeleinden kan worden gebruikt.

4 12a Rv (oud). 17 Overigens blijkt Knigge vervolgens wel een voorstander te zijn van invoering van een meer algemene regeling dan artikel 12a Rv (oud) en hij doet zelfs een voorstel voor een wettekst. 18 In zijn proefschrift voert De Folter een aantal redenen aan waarom het zijns inziens wenselijk is om aan het artikel betreffende gedwongen tussenkomst een zelfstandige betekenis toe te kennen. De auteur stelt (ik vat samen) dat gedwongen tussenkomst: 1. een bijdrage kan leveren aan het streven naar realiteit, hetgeen van belang is als men van mening is dat in het proces de werkelijke verhoudingen tussen partijen centraal moeten staan; 2. kan voorkomen dat onzekerheid ontstaat over (rechts-)vragen met betrekking tot derden; 3. kan bijdragen aan het vermijden van tegenstrijdige oordelen; 4. mogelijke schadelijke gevolgen die een rechterlijke uitspraak kan hebben jegens een individuele derde kan wegnemen door die derde in het geding te roepen; 5. een halt kan toeroepen aan mogelijke processuele samenspanning tussen eiser en gedaagde. Bovendien is de auteur van mening dat de zelfstandige betekenis van artikel 12a Rv (oud) verdedigd kan worden op basis van o.a. artikel 6 EVRM, meer in het bijzonder in verband met het vereiste van fair trial, waaruit dan zou voortvloeien dat derden beschermd dienen te worden voor de gevolgen van een procedure gevoerd tussen twee andere partijen (p. 28). Het middel van derdenverzet is hiervoor zijns inziens blijkbaar onvoldoende. Afgezien van de al dan niet zelfstandige betekenis van artikel 12a Rv (oud), komt een groot aantal andere onderwerpen betreffende gedwongen tussenkomst in het onderhavige proefschrift aan de orde, onderwerpen die gezien de zeer summiere inhoud van artikel 12a Rv (oud) eveneens aanleiding hebben gegeven - dan wel kunnen geven - tot verschillende opvattingen. De lezer die een compleet beeld van deze onderwerpen wil krijgen, dient echter over voldoende tijd te beschikken. De Folter bespreekt deze onderwerpen namelijk in relatie tot de door hem behandelde andere deelnemingsvormen, waardoor bedoelde onderwerpen eigenlijk slechts terloops aan de orde komen, namelijk waar dit uitkomt met betrekking tot de bespreking van andere deelnemingsvormen. Dientengevolge is de lezer gedwongen het gehele proefschrift te lezen (opmerkelijk voor een boek dat in de serie Civiele Procespraktijk is verschenen). Het ontbreken van een index op trefwoord, dan wel een conclusie die een gedetailleerd overzicht geeft van des schrijvers bevindingen met betrekking tot de gedwongen tussenkomst, doet zich hier gevoelen. De auteur heeft afgezien van het schrijven van een dergelijke conclusie; hij heeft namelijk gemeend bij wijze van algemene conclusie (p ) te kunnen volstaan met het achter elkaar plaatsen van zijn deelconclusies bij de verschillende hoofdstukken. Bovenstaande kritiek mag overigens niet de indruk wekken dat het hier besproken boek de lezer weinig te bieden heeft. Integendeel. Een willekeurige greep uit de onderwerpen die De Folter behandelt, moge dit duidelijk maken: - de gedwongen tussenkomst op initiatief van de rechter (p. 13); - de kring van personen die bij wijze van gedwongen tussenkomst in het geding kunnen worden betrokken (p. 42); - de absoluut en relatief bevoegde rechter bij gedwongen tussenkomst (p. 45); - het moment van oproeping van de derde (p. 48), in welk verband ook gewezen kan worden op het ten tijde van de publicatie van De Folters dissertatie nog niet gewezen arrest HR 7 maart 2003, NJ 2003, 244 (het arrest betreft de tijdigheid van de oproeping van een derde in hoger beroep); - de vraag of de toepassing van het artikel betreffende gedwongen tussenkomst leidt tot een incident (p. 54); - de bevoegdheid tot splitsing bij gedwongen tussenkomst (p. 57); - de positie van de derde in het geding (is hij al dan niet afhankelijk van de oorspronkelijke procespartijen?) (p. 60); - de vraag of de derde in verzet en beroep kan komen van het vonnis dat is gewezen in het geding waarin hij is opgeroepen (p. 63); - de wijze van procederen bij gedwongen tussenkomst (p. 102); - de positie van de derde bij gedwongen tussenkomst (p. 108). 17 Knigge, a.w., p Knigge, a.w., p. 308.

5 Ik kom tot een afronding. Het proefschrift van De Folter levert een nuttige bijdrage met betrekking tot een onderwerp van procesrecht dat zich in weinig belangstelling kan verheugen. Het is een verdienste van de auteur dat hij veel van de vragen die door het uiterst summiere artikel 12a Rv (oud), thans artikel 118 Rv, worden opgeroepen, met behulp van vergelijking met andere Nederlandse en Italiaanse deelnemingsvormen alsmede met gedwongen tussenkomst in het Italiaanse recht heeft getracht te beantwoorden. Zijn bevindingen vormen een goed uitgangspunt voor verdere discussie. Het is wel spijtig te moeten constateren dat de auteur, die met tussenpozen zo n 15 jaar aan dit proefschrift heeft gewerkt, niet meer tijd heeft genomen om zijn drukproeven te corrigeren. Ik noem enige gevolgen hiervan: de lay-out van het boek laat zo nu en dan te wensen over (zie bijvoorbeeld p. 171), een inlegvel moet de onjuiste tekst van p. 63 vervangen, per se wordt als persé geschreven (p. 153) en er wordt gesproken van onsystematieke wetgeving (p. 175). Ook vraag ik mij nog altijd af in welke jaargang van de Revue critique de législation et de jurisprudence het op pagina 224 genoemde, Franstalige artikel van Van Boneval Faure is te vinden. Enigszins storend is de Engelse vertaling van de conclusie, die als samenvatting van het proefschrift fungeert. Deze vertaling is niet gemaakt dan wel gecorrigeerd door iemand die bekend is met juridisch Engels. Ook na lezing van de Engelse samenvatting zal het de buitenlandse lezer naar mijn smaak niet geheel duidelijk zijn waarover dit proefschrift handelt (men vergelijke de fantasie(?)terminologie forced interference 19 in de samenvatting van De Folter met de terminologie die in bijvoorbeeld de Engelse CPR, Part 19, wordt gebruikt). Dit is jammer, want de verdiensten van De Folters proeve van bekwaamheid rechtvaardigen dat het boek ook onder de aandacht van een buitenlands publiek wordt gebracht. Prof. mr. C.H. van Rhee 19 Zoals een modern jurist betaamt, heb ik deze terminologie gegoogled. Hierdoor heb ik veel geleerd over Aboriginal Canadians (!), language in India, renting a car in South Africa or Namibia en de Sea Shepherd Conservation Society, maar niets over gedwongen tussenkomst.