ECLI:NL:PHR:2016:1472

Transcriptie

1 ECLI:NL:PHR:2016:1472 Instantie Datum conclusie Parket bij de Hoge Raad Datum publicatie Zaaknummer 15/01570 Formele relaties Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken - Inhoudsindicatie Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:175, Gevolgd Strafrecht Vordering b.p. Gevorderde vergoeding van abonnementskosten na diefstal van mobiele telefoon. Rechtstreekse schade? Causaal verband. HR herhaalt ECLI:NL:HR:2014:959: een b.p. kan in het strafproces vergoeding vorderen van de schade die zij door een strafbaar feit heeft geleden indien voldoende verband bestaat tussen het bewezenverklaarde handelen van verdachte en de schade om te kunnen aannemen dat de benadeelde door dit handelen rechtstreeks schade heeft geleden. s Hofs oordeel dat de door de b.p. verschuldigde kosten van de resterende termijnen van het telefoonabonnement als rechtstreekse schade van de diefstal van de mobiele telefoon kan worden aangemerkt, is, mede gelet op hetgeen is aangevoerd m.b.t. de mogelijkheid dit abonnement te gebruiken met een nieuwe simkaart, niet z.m. begrijpelijk. Volgt vernietiging en terugwijzing. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Conclusie Nr. 15/01570 J Zitting: 22 november 2016 Mr. T.N.B.M. Spronken Conclusie inzake: [verdachte] 1. De verdachte is bij arrest van 19 maart 2015 door het gerechtshof Den Haag wegens diefstal veroordeeld tot een voorwaardelijke werkstraf voor de duur van 30 uren, subsidiair 15 dagen jeugddetentie, met een proeftijd van twee jaren. Het hof heeft de vordering van de benadeelde partij [betrokkene 1] toegewezen tot een bedrag van 560,- met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel tot datzelfde bedrag en een andere benadeelde partij in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard. 2. Namens de verdachte heeft mr. A.G. de Jong, advocaat te s-gravenhage, een middel van cassatie voorgesteld. 3. Het middel klaagt dat het hof op onbegrijpelijke wijze dan wel onvoldoende heeft gemotiveerd dat de vordering van de benadeelde partij [betrokkene 1] kan worden toegewezen tot een bedrag van 560,-. Ik versta het middel zo, dat het ook beoogt te klagen over de ten behoeve van deze benadeelde partij opgelegde schadevergoedingsmaatregel Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

2 zij op 14 februari 2014 te Gouda met het oogmerk van wederrechtelijk toe-eigening heeft weggenomen een mobiele telefoon (Samsung Galaxy S4) toebehorende aan [betrokkene 1] Bij de stukken van het geding bevindt zich een Schadeopgaveformulier Misdrijven, zijnde het in art. 51g, eerste lid, Sv, bedoelde voegingsformulier, waarin de benadeelde partij in rubriek 2.1 opgave heeft gedaan van een gestolen Samsung Galaxy S4 met als omschrijving onder meer 8 maanden abonnement en een bedrag van 35 p/m. Dit formulier vermeldt voorts een totaal schadebedrag van 840, Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 maart 2015 heeft de benadeelde partij haar vordering als volgt toegelicht: Nadat mijn telefoon was gestolen liep het abonnement van mijn gestolen telefoon nog 16 maanden door. Ik betaal voor dit abonnement 35,- per maand. Ik kan dit abonnement niet stop zetten want ik zit hier twee jaar aan vast. Ik heb geen ander toestel aangeschaft. Het klopt dat ik op het Schadeformulier Misdrijven d.d. 10 maart 2014 heb aangegeven dat ik hem al 8 maanden had; dat was de tijd dat ik de telefoon al in gebruik had voordat hij werd gestolen De raadsman heeft op die terechtzitting blijkens zijn pleitaantekeningen het volgende aangevoerd: 12. Zowel [betrokkene 2] als [betrokkene 1] hebben een vordering benadeelde partij ingediend. Beide vorderingen die zich in mijn dossier bevinden zijn niet voorzien van enig bewijsstuk. De Kinderrechter in eerste aanleg heeft ten koste van cliënte de hand over het hart gestreken en beide vorderingen voor een gedeelte toegewezen. [betrokkene 2] kreeg een bedrag van 100,00 toegewezen en [betrokkene 1] een bedrag van 300, Naar mening van de verdediging dient een vordering van een benadeelde partij deugdelijk worden onderbouwd. Slachtoffers kunnen hierbij kosteloos worden geholpen door het slachtofferloket van het Openbaar Ministerie. Het is ook niet zo dat het onmogelijk was om het benodigde bewijs te verkrijgen. Nu ieder bewijsstuk van de schade ontbreekt, dienen de vordering niet-ontvankelijk te worden verklaard. Met betrekking tot de vordering van [betrokkene 1] komt daar nog eens bij dat zij onder punt 2.1 acht maanden abonnementskosten ad 35,00 per maand vordert, maar haar vordering niet acht maal 35,00 derhalve 280,00 maar 840,00 bedraagt. Dat bedrag is gelijk aan 24 maanden abonnementskosten. Ten eerste is het door de Kinderrechter toegewezen bedrag hoger dan de geclaimde schade. Ten tweede is de verplichting tot het betalen van het abonnement geen schade die een direct gevolg is van de diefstal. Immers kan van het abonnement met een nieuwe simkaart nog steeds gebruik worden gemaakt. De schade is het verlies van de telefoon. Nu [betrokkene 1] aan dit verlies geen bedrag heeft gekoppeld, dient haar vordering subsidiair om die reden niet-ontvankelijk te worden verklaard Het hof heeft ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij [betrokkene 1] het volgende overwogen: In het onderhavige strafproces heeft [betrokkene 1] zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de verdachte ten laste gelegde, tot een bedrag van 840,-. In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot dit in eerste aanleg gevorderde en in hoger beroep gehandhaafde bedrag.

3 ( ) De vordering van de benadeelde partij is door de verdachte betwist. Naar het oordeel van het hof heeft de benadeelde partij ter terechtzitting in hoger beroep echter aangetoond dat zij tot een bedrag van 560,- aan materiële schade heeft geleden. Deze schade bestaat uit de resterende 16 maanden door haar te betalen abonnementskosten behorende bij haar (gestolen) mobiele telefoon van 35,- per maand. Deze schade is een rechtstreeks gevolg is van het bewezen verklaarde. De vordering van de benadeelde partij zal derhalve tot dat bedrag worden toegewezen. Het hof is van oordeel dat de benadeelde partij niet heeft aangetoond voor het overige materiële schade te hebben geleden. De vordering zal derhalve voor dat deel worden afgewezen. ( ) 3.6. Het hof is, in het licht van de toelichting van de benadeelde partij op haar vordering, kennelijk en niet onbegrijpelijk ervan uitgegaan dat (a) de benadeelde partij een telefoonabonnement met een contractduur van twee jaren had afgesloten, (b) de bewezen verklaarde diefstal van de mobiele telefoon heeft plaatsgevonden nadat acht maanden van dit abonnement waren verstreken, (c) de benadeelde partij geen ander telefoontoestel heeft aangeschaft en (d) zij het abonnement niet kon opzeggen en aldus gedurende de resterende zestien maanden een maandbedrag van 35,- verschuldigd is gebleven De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de schade het verlies van de telefoon is en dat, aangezien de benadeelde partij aan dit verlies geen bedrag heeft gekoppeld, zij niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering De vraag die aan het middel ten grondslag ligt is welke schade het gevolg is van de diefstal van de mobiele telefoon: de waarde van deze mobiele telefoon of de hierop betrekking hebbende abonnementskosten. Hoewel het hof daarover niets heeft vastgesteld kan in zijn algemeenheid worden opgemerkt dat bij het afsluiten van een telefoonabonnement met een contractduur van twee jaren een mobiele telefoon veelal gratis (dat wil zeggen zonder dat daarvoor in de overeenkomst een bepaald bedrag als vergoeding tot uitdrukking is gebracht) door een provider ter beschikking wordt gesteld van de consument. De telefoon wordt dan (op enig moment) eigendom van de consument. Bij dergelijke abonnementen dient als uitgangspunt te worden genomen dat in de maandelijkse betalingen een vergoeding voor de mobiele telefoon is verwerkt en de te betalen maandbedragen mede strekken tot afbetaling van een koopprijs voor de mobiele telefoon. 1 Voor een benadeelde partij die zich in het strafgeding voegt met een vordering die strekt tot vergoeding van de schade geleden door de diefstal van een dergelijke gratis telefoon, vormt dit een complicerende factor, aangezien voor haar niet inzichtelijk is welk deel van de maandelijkse bedragen bestaat uit een vergoeding voor de telefoon en welk deel uit een vergoeding voor de telecommunicatiediensten. Dit zou kunnen verklaren waarom de benadeelde partij in de onderhavige zaak bij het indienen van haar vordering geen bedrag heeft gekoppeld aan de waarde van de telefoon De vraag of in de onderhavige zaak sprake is van een abonnement met een gratis toestel als hiervoor bedoeld 2, kan naar mijn mening onbeantwoord blijven. Immers, hoe dan ook kan worden aangenomen, dat de door het hof toegewezen schadevergoeding voor een deel uit een door de benadeelde partij aan de telecomaanbieder verschuldigde vergoeding voor telecommunicatiediensten bestaat. Daarmee ligt ook in dat geval de rechtsvraag ter beantwoording of deze verschuldigde vergoeding kan worden beschouwd als schade die rechtstreeks is toegebracht door de bewezen verklaarde diefstal van de telefoon. De steller van het middel betoogt in dit verband dat de schade van de bewezen verklaarde diefstal gelijk is aan de vervangingswaarde c.q. dagwaarde van het gestolen goed en dat die schade niet gelijk is aan het nog verschuldigde abonnementsgeld De vordering van een benadeelde partij is in materiële zin civielrechtelijk van aard, maar in procesrechtelijke zin ingebed in het strafrecht. 3 Wat dit laatste betreft, zijn in deze zaak de artikelen

4 51f en 361 Sv van belang Ingevolge art. 51f, eerste lid, Sv kan degene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit zich ter zake van zijn vordering tot schadevergoeding als benadeelde partij voegen in het strafproces. Op grond van art. 361, tweede lid onder b, Sv zal de benadeelde partij alleen ontvankelijk zijn in haar vordering indien aan haar rechtstreeks schade is toegebracht door voor zover hier relevant het bewezen verklaarde feit De in art. 51f Sv (voorheen in art. 51a (oud) Sv) gestelde eis van rechtstreeks geleden schade beoogt de kring van voegingsgerechtigden af te bakenen. 4 Van rechtstreekse schade als hier bedoeld is sprake indien iemand is getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling wordt beschermd. 5 Dit betekent dat afgezien van de hier niet aan de orde zijnde situatie als bedoeld in art. 51f, tweede lid, Sv doorgaans alleen het slachtoffer zelf, en niet een eventuele rechtsopvolger of derde belanghebbende, zich als benadeelde partij kan voegen in het strafproces Aan de in art. 361 Sv gestelde voorwaarde dat de schade een rechtstreeks gevolg is van het bewezen verklaarde feit is volgens de memorie van toelichting voldaan als in de tenlastelegging de gedraging is omschreven die de schade heeft veroorzaakt, zodat op basis van de tenlastelegging de civiele vordering kan worden onderzocht. De memorie van toelichting houdt in dit verband in dat, indien een verdachte wordt vervolgd wegens mishandeling, de benadeelde partij zich zal kunnen voegen met haar vordering die een rechtstreeks gevolg is van de mishandeling, ongeacht de vraag of deze schade in de tenlastelegging is vermeld De term rechtstreeks toegebracht is niet bedoeld als een van het burgerlijk recht afwijkende maatstaf voor het bepalen van het oorzakelijk verband tussen de bewezen verklaarde gedraging en de schade. Het betekent dus niet dat aan het oorzakelijk verband met de schade hogere eisen worden gesteld dan in het burgerlijk recht. 7 De concrete omstandigheden van het geval zijn bepalend voor de beantwoording van de vraag of voldoende verband bestaat tussen het bewezen verklaarde handelen van de verdachte en de door de benadeelde geleden schade om te kunnen aannemen dat de benadeelde door dit handelen rechtstreeks schade heeft geleden In de kern gaat het hier om twee vragen: kunnen de na de diefstal van de telefoon nog verschuldigde abonnementsgelden worden aangemerkt als vermogensschade en, zo ja, kan die schade worden toegerekend aan degene die de diefstal heeft gepleegd? Ingevolge art. 6:96, eerste lid, BW omvat vermogensschade zowel geleden verlies als gederfde winst. 9 Wanneer de wet een verbintenis tot vergoeding van schade oplegt, moet als uitgangspunt gelden dat daarmee gedoeld wordt op de vergoeding van het feitelijk nadeel dat iemand heeft geleden. De omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is, met de toestand zoals die zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. De strekking van de verplichting tot vergoeding van vermogensschade is, de benadeelde zoveel mogelijk te brengen in de laatstgenoemde toestand Lindenbergh schrijft dat wie uitgaven heeft gedaan ter verwerving van een zeker genot, zoals een concertbezoek of een reis, en als gevolg van een gedraging waarvoor een ander aansprakelijk is dat genot derft, schade lijdt die kan worden aangemerkt als vermogensschade. Dit laat zich volgens hem verklaren, doordat als gevolg van de uitgaven een aanspraak is verloren die wortelt in het vermogen en een bepaalde economische waarde vertegenwoordigt. Frustratie van die aanspraak leidt dan tot vermogensschade. De omvang van de schade zal in het algemeen te stellen zijn op de uitgaven die nodig zijn ter verwerving van de gefrustreerde aanspraak Het gaat hier om de zogenoemde uitgaven die hun doel missen. In dit verband verdient opmerking dat in het nieuwe Burgerlijk Wetboek aanvankelijk een bepaling zou worden opgenomen die inhield dat uitgaven welke door een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is hun doel

5 missen, binnen de grenzen der redelijkheid moeten worden vergoed. Deze bepaling werd evenwel overbodig geacht en daarom geschrapt Voor vergoeding komen onder meer in aanmerking de kosten die het gemis van een zaak met zich brengt. Als voorwaarde geldt hierbij dat de kosten in redelijkheid zijn gemaakt en de kosten zelf redelijk zijn. Hierbij kan volgens Candido ook worden gedacht aan de kosten van het doorlopen van een abonnement waarvan geen gebruik meer kan worden gemaakt, bijvoorbeeld bij een gestolen telefoon De beantwoording van de vraag of een oorzakelijk verband bestaat tussen een strafbaar feit (in civielrechtelijke zin: een onrechtmatige daad) en de daaropvolgende schade is tweeledig. De rechter dient eerst te toetsen of de schade zonder de strafbare gedraging niet zou zijn ontstaan (conditio sine qua non-verband). Indien aan dit verband is voldaan, dient te worden getoetst aan art. 6:98 BW. 14 Deze bepaling, waarin de zogenoemde leer der redelijke toerekening tot uitdrukking komt, luidt: Voor vergoeding komt slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend Bij de toetsing aan art. 6:98 BW komt, zoals uit de tekst van deze bepaling volgt, mede betekenis toe aan de aard van de aansprakelijkheid. Daarbij geldt onder meer als uitgangspunt dat bij schuldaansprakelijkheid eerder kan worden toegerekend dan bij risicoaansprakelijkheid en voorts dat naarmate de schuld aan het schadeveroorzakend gebeuren groter is, een ruimere toerekening gerechtvaardigd is. 15 Bij een bewezenverklaring van een opzettelijk begaan strafbaar feit, zoals in de onderhavige zaak aan de orde is, bestaat dan ook in beginsel grond voor een ruime toerekening aan de dader van de door het strafbare feit veroorzaakte schade In het licht van het voorgaande meen ik dat, indien een benadeelde partij als gevolg van een diefstal van haar telefoon geen gebruik meer kan maken van de resterende duur van haar telefoonabonnement, de door haar na die diefstal nog verschuldigde kosten van het doorlopende abonnement als uitgaven die hun doel missen kunnen worden aangemerkt als schade die rechtstreeks is toegebracht door die diefstal. Deze schade kan in redelijkheid worden toegerekend aan degene die de diefstal heeft gepleegd Met het voorgaande is evenwel nog niet de vraag beantwoord of het oordeel van het hof toereikend is gemotiveerd. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de benadeelde partij geen gebruik heeft kunnen maken van de resterende zestien maanden van haar telefoonabonnement. De vraag rijst of dat oordeel begrijpelijk is in het licht van hetgeen de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangevoerd. De raadsman heeft immers betoogd dat de verplichting tot het betalen van het abonnement geen schade is die een direct gevolg is van de diefstal, aangezien van het abonnement met een nieuwe simkaart nog steeds gebruik kan worden gemaakt Een benadeelde is uit hoofde van de op hem rustende, in art. 6:101 BW besloten liggende schadebeperkingsplicht gehouden zijn schade te beperken voor zover dit mogelijk is en dit ook redelijkerwijs van hem kan worden verlangd. 16 In een geval als het onderhavige 17, komt daarbij naar mijn mening betekenis toe aan de resterende abonnementsduur, in die zin dat hoe langer het abonnement nog doorloopt, des te redelijker het is van de benadeelde te verwachten dat zij schade beperkende maatregelen neemt. In het licht van hetgeen de raadsman ter terechtzitting heeft aangevoerd, acht ik het oordeel van het hof dat de kosten van het nog zestien maanden doorlopende abonnement in hun geheel zijn te beschouwen als een rechtstreeks ten gevolge van de bewezen verklaarde diefstal, niet zonder meer begrijpelijk. Ik merk hierbij op dat, om nog gebruik te kunnen maken van het resterende deel van het abonnement, niet alleen een simkaart maar ook een vervangende telefoon benodigd is. De daarmee gepaard gaande kosten komen voor vergoeding in aanmerking op grond van art. 6:96, tweede lid onder a, BW. 18 Het hof heeft echter niet vastgesteld

6 dat het voor de benadeelde partij niet redelijkerwijs mogelijk is geweest om gebruik te maken van (een deel van) het doorlopende abonnement. Daarom acht ik het oordeel van het hof dat de schade dient te worden vastgesteld op 560, bestaande uit de resterende zestien maanden door de benadeelde partij te betalen abonnementskosten behorende bij haar (gestolen) mobiele telefoon van 35,- per maand, ontoereikend gemotiveerd Het middel slaagt. 4. Ambtshalve wijs ik erop dat op de verdachte het strafrecht voor jeugdigen is toegepast en de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Gelet op de aan de verdachte opgelegde geheel voorwaardelijke werkstraf is er geen aanleiding om aan de overschrijding van de redelijke termijn enig rechtsgevolg te verbinden. 19 Verder heb ik ambtshalve geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissing op de vordering van de benadeelde partij [betrokkene 1] en de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van [betrokkene 1] en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Den Haag teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG Zie HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, NJ 2015/477, m.nt. Hijma, rov en Blijkens de toelichting gaat de steller van het middel hiervan uit. Het hof heeft dit echter niet met zoveel woorden vastgesteld en het is ook niet in feitelijke aanleg door de benadeelde partij (of de raadsman) gesteld. Het feit dat de benadeelde partij geen bedrag voor de waarde van haar gestolen Samsung Galaxy S4 heeft gevorderd, vormt hiervoor wel een sterke aanwijzing. Ik merk hierbij op dat het hof heeft vastgesteld dat de bewezen verklaarde diefstal (op 14 februari 2014) acht maanden na het ingaan van het abonnement heeft plaatsgevonden en er kennelijk van is uitgegaan dat dit abonnement medio juni 2013 is ingegaan. De Nederlandse verkoop van de Samsung Galaxy S4 is eind april 2013 begonnen waarbij de adviesprijs op 699,- lag. (bron: HR 3 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW3559, rov. 3.4, onder verwijzing naar Kamerstukken I , , nr. 36, p Vgl. de vordering tot cassatie in het belang der wet van mijn ambtgenoot Bleichrodt (onderdelen 8-11) die heeft geleid tot HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1522, NJ 2016/335, alsmede de noot van Groenhuijsen (onderdeel 2) onder HR 18 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8117, NJ 2007/295. Kamerstukken II , , nr. 3, p Zie ook Kamerstukken II , , nr. 3, p. 9. Kamerstukken II , , nr. 3, p. 17. Zie F.F. Langemeijer, Het slachtoffer en het strafproces, tweede druk, Deventer: 2010, p. 111 en 129. Zie voorts: J. Candido (red.), Slachtoffer en de rechtspraak. Handleiding voor de strafrechtspraktijk, 2013, p. 116 en R.S.B. Kool e.a., Civiel schadeverhaal via het strafproces. Een verkenning van de

7 rechtspraktijk en regelgeving betreffende de voeging benadeelde partij, Den Haag: 2016, p Zie onder meer HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1522, NJ 2016/335. Op grond van het tweede lid van deze bepaling komt als vermogensschade een drietal aldaar nader omschreven redelijke kosten mede voor vergoeding in aanmerking. Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013, nrs. 14 en 31. S.D. Lindenbergh, Schadevergoeding: algemeen, deel 1 (Mon. BW nr. B34), vierde druk, Deventer: Kluwer 2014, p. 64. Vgl. ook HR 28 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6460, NJ 2008/55, m.nt. Hijma. Zie Parl. Gesch. Boek 6, p J. Candido (red.), Slachtoffer en de rechtspraak. Handleiding voor de strafrechtspraktijk, 2013, p Zie Langemeijer, a.w., p. 129; Candido (red.), a.w., p ; Asser/Hartkamp & Sieburgh, a.w., nrs. 50 en 83. Zie nader: Asser/Hartkamp & Sieburgh, a.w., nr. 65. Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh, a.w., nrs Zie voor een voorbeeld uit de lagere rechtspraak: Rechtbank Arnhem 23 april 2008, ECLI:NL:RBARN:2008:BD1779, rov (abonnement sportschool). Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh, a.w., nr. 28. Zie HR 17 augustus 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358, m.nt. Mevis, rov onder C.