3.3. Aan de bewezenverklaring van de feiten heeft het hof nog een nadere bewijsoverweging toegevoegd met de volgende inhoud:

Transcriptie

1 ECLI:NL:PHR:2016:1206 Instantie Parket bij de Hoge Raad Datum conclusie Datum publicatie Zaaknummer 15/03261 Formele relaties Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:2769, Gevolgd Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken - Inhoudsindicatie Medeplegen diefstal, babbeltruc. Slagende bewijsklacht. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Conclusie Nr. 15/03261 Mr. Machielse Zitting: 25 oktober 2016 (bij vervroeging) Conclusie inzake: [verdachte] 1. Het gerechtshof Den Haag heeft verdachte op 7 juli 2015 voor 1, 5, 6, 8 en 9: Diefstal door twee of meer verenigde personen, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden. Voorts heeft het hof de vordering van een benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. 2. Verdachte heeft cassatie doen instellen 1 en mr. J.M. Lintz, advocaat te 's-gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie Alle middelen klagen over de bewezenverklaring van feit 6. Zij hangen nauw met elkaar samen en lenen zich dan ook voor een gezamenlijke bespreking Als feit 6 is bewezenverklaard dat "hij op 01 oktober 2013 te Den Haag, tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een geldbedrag van ongeveer , euro en drie vazen toebehorende aan [betrokkene 1]." 3.3. Aan de bewezenverklaring van de feiten heeft het hof nog een nadere bewijsoverweging toegevoegd met de volgende inhoud: "Met betrekking tot de feiten 1, 5, 6, 8 en 9 hebben de aangeefsters als onderdeel van het signalement van de man opgegeven dat hij een gouden tand had. Het hof heeft ter terechtzitting van

2 23 juni jl een gouden boventand bij de verdachte waargenomen. Het hof is van oordeel dat dit een dusdanig specifiek kenmerk is, dat dit gegeven in samenhang met de overige bewijsmiddelen voldoende bewijs oplevert voor een bewezenverklaring van deze feiten." 3.4. Het hof heeft de bewezenverklaring doen steunen op de volgende bewijsmiddelen: "1. Een proces-verbaal verhoor getuige van de politie Loosduinen, proces-verbaalnummer PL , d.d. 20 juli 2014, opgemaakt en ondertekend door een daartoe bevoegde als verklaring van de getuige [getuige] (p ) : Bij aanvang van het verhoor deelde ik aan de getuige het volgende mee : Bij een lopend onderzoek werd een auto in beslag genomen van het merk BMW voorzien van het kenteken [AA-00-AA]. U bent de tenaamgestelde van deze auto sinds 20 februari Het klopt dat deze auto op mijn naam staat. Destijds vroeg [verdachte], een vriend van mij, om deze auto op mijn naam te zetten. Hij is de daadwerkelijke eigenaar van de auto. Het zou maximaal gaan om een periode van drie maanden, maar inmiddels gaat het over bijna twee en een half jaar. 2. Het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank Den Haag van 28 augustus 2014, voor zover inhoudende zakelijk weergegeven - als verklaring van de verdachte: Ik word [verdachte] genoemd. 3. Een proces-verbaal van bevindingen van de politie Haaglanden, proces-verbaalnummer PL , d.d. 28 maart 2014, opgemaakt en ondertekend door een daartoe bevoegde als relaas van die verbalisant (p ): Onderzoek in het informatiesysteem van de Politie Eenheid Den Haag wees uit dat [verdachte] meerdere malen gecontroleerd was in een zwartkleurige BMW, voorzien van kenteken [AA-00-AA]. Op 12 maart 2014 was [verdachte] betrokken bij een aanrijding materieel. [verdachte] reed toen in de genoemde BMW. Op 16 juli 2013 werd [verdachte] als bestuurder van de genoemde BMW geregistreerd door onveilig c.q. agressief gedrag.

3 4. Een proces-verbaal van bevindingen van de politie Haaglanden, proces-verbaalnummer PL , d.d. 1 juni 2014, opgemaakt en ondertekend door een daartoe bevoegde als relaas van die verbalisant (p. 281): Op 26 mei 2014 werd [verdachte] aangehouden. De auto van de aangehoudene werd doorzocht. Hierbij werden diverse mobiele telefoons in beslag genomen. Dit betroffen de volgende mobiele telefoons: 6. Een Nokia voorzien van de imeicode [0001]. Deze telefoon werd aangetroffen in de kofferbak van de auto. Het hof gaat ervan uit dat de vermelding van het IMEI-nummer in dit proces-verbaal een kennelijke verschrijving betreft en dat het volgende IMEI-nummer is bedoeld: [0002]. (Nader) Ten aanzien van het onder 1, 5, 6, 8 en 9 bewezenverklaarde: 5. De eigen waarneming van het hof. Ter terechtzitting in hoger beroep van 23 juni 2015 heeft het hof waargenomen dat de verdachte een gouden boventand heeft. Zoals het hof reeds bij arrest van 7 juli 2015 heeft overwogen is dit een dusdanig specifiek kenmerk, dat dit gegeven in samenhang met de overige bewijsmiddelen voldoende bewijs oplevert voor een bewezenverklaring van deze feiten. De omstandigheid dat sommige aangeefsters het hebben over een man met meerdere gouden tanden of gouden tanden in de onderkaak noopt naar het oordeel van het hof niet tot de conclusie dat het door de aangeefsters verstrekte signalement van de dader in zoverre niet zou kunnen bijdragen aan de bewezenverklaring in dezen. Nader ten aanzien van het onder 6 bewezen verklaarde: 1. Een proces-verbaal aangifte van de politie Haaglanden, proces-verbaalnummer PL , d.d. 1 oktober 2013, opgemaakt en ondertekend door een daartoe bevoegde verbalisant, voor zover inhoudende zakelijk weergegeven als verklaring van aangeefster [betrokkene 1] (p ):

4 Op 1 oktober 2013 te uur belde er een manspersoon bij onze woning aan de [a-straat 1] te 's- Gravenhage. Mijn man vroeg door de deur heen wat de man aan de andere kant wilde. Hij hoorde dat hij van de thuiszorg was en opende de deur. Ik lag boven op bed. Mijn man kwam samen met de man naar boven toe om over de Thuiszorg te praten. De man liet bovenaan de trap zijn pen vallen en liep naar terug naar beneden om hem te pakken. Ik bleef met mijn man boven wachten. De man kwam terug naar boven waar we zo'n tien minuten hebben gepraat. De man kreeg een telefoontje en hij zei dat hij iemand moest helpen die gevallen was. Hij liep naar beneden en ging weg. Ik kwam zelf ook naar beneden met mijn man. Ik liep de voorkamer in en zag een vaas kapot op de grond liggen. Ik zag dat er drie vazen waren weggenomen. In een vaas lag contant geld. Ik zag dat al het geld, zo'n ,00 euro, was weggenomen. Ik kan de man als volgt omschrijven: - Blanke man - Ongeveer jaar ' - Gezet postuur - Ongeveer 1.90 lang - Zwart achterover gekamd haar - Meerdere gouden tanden in zijn mond. Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit. 2. Een proces-verbaal van bevindingen van de politie Haaglanden, proces-verbaalnummer PL histo, d.d. 9 juni 2014 opgemaakt en ondertekend door een daartoe bevoegde als relaas van die verbalisant (p. 303): Aangever [betrokkene 1] deed aangifte van oplichting op 1 oktober 2013 omstreeks uur in haar woning gelegen aan de [a-straat 1] in Den Haag. Een mobiele telefoon voorzien van het IMEI-nummer [0002] straalt op 1 oktober 2013 te 14:48 uur een mast aan op de Van Stolkweg 1 in Den Haag. De mast is gelegen in de directe nabijheid van de plaats delict." 3.5. In een aan de bewezenverklaring voorafgaande overweging met als opschrift "Vrijspraak" geeft het hof een omschrijving van de modus operandi, en voegt daaraan toe dat het hof anders dan de rechtbank en de AG van oordeel is dat deze werkwijze onvoldoende specifiek is om als schakelbewijs bij te dragen aan het bewijs in de onderhavige zaak. De modus operandi wordt aldus omschreven: "Alle zeer bejaarde aangeefsters, woonachtig in Den Haag en omgeving, verklaren dat een man bij hen aanbelt die zich voordoet als een medewerker van de Thuiszorg en dat zij hem vervolgens binnen laten. In de woning heeft hij een kort gesprek met de aangeefsters en na 10 à 15 minuten vertrekt de man vrij plotseling, meestal na een telefoontje. Kort daarna komen de aangeefsters tot de ontdekking dat zij waardevolle spullen uit hun woning missen. In sommige gevallen wordt door de aangeefsters ook een hun onbekende vrouw in hun woning gezien die tegelijk met de man weggaat." Deze keuze van het hof hangt samen met de waardering van de vastgestelde feiten en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Nu deze keuze in cassatie niet ter discussie staat dient zij als uitgangspunt.

5 3.6. Het hof leunt voor de bewezenverklaring van feit 6 zwaar op de eigen waarneming van het hof ter terechtzitting in hoger beroep van een specifiek kenmerk van verdachte dat ook terugkeert in de beschrijving van aangeefster van de man die op 1 oktober 2013 in haar woning was, te weten dat deze "meerdere gouden tanden in zijn mond" had. Het hof heeft waargenomen dat verdachte een gouden boventand heeft en heeft dit een zodanig specifiek kenmerk gevonden dat het verschil tussen de eigen waarneming van het hof en de beschrijving door aangeefster voor de bewijsvoering als irrelevant wordt aangemerkt. Over de overige onderdelen van het signalement en de overeenkomst met de verschijning van verdachte laat het hof zich niet uit. Terecht wijst de steller in de toelichting van het tweede middel daarop. Deze klacht wordt nog versterkt door het vierde middel, waarin is gesteld dat de bezoeker een gouden theelepeltje in zijn handen heeft gehad, waarop nadien een vingerafdruk is gevonden die evenwel niet van verdachte bleek te zijn. Het hof heeft hierop niet gereageerd. Wat betreft het imei-nummer dat op 1 oktober 2013 om 14:48 uur een mast aanstraalde op de Van Stolkweg te Den Haag had het hof kunnen wijzen, zoals de rechtbank dat heeft gedaan, op het feit dat hetzelfde imei-nummer in het dossier ook in verband wordt gebracht met de feiten 1, 5 en 8 2, maar dit verband heeft het hof niet gelegd. Op basis van welke gegevens het hof heeft vastgesteld wat het juiste nummer is maakt het hof niet duidelijk. Maar bij deze klacht heeft verdachte naar mijn oordeel geen belang omdat de pleitnota van hoger beroep uitgaat van het imei-nummer zoals dat door het hof uiteindelijk als juist wordt aangewezen en over de onjuiste weergave en correctie daarvan niet klaagt. De pleitnota van hoger beroep voert met betrekking tot deze telefoon alleen aan dat de telefoon die op 1 oktober 2013 in de directe nabijheid van de woning van aangeefster [betrokkene 1] een mast aanstraalde niet van verdachte is. Het hof heeft evenwel op grond van het feit dat deze telefoon op 26 mei 2014 in de BMW van verdachte is aangetroffen op zijn minst kunnen afleiden dat verdachte deze telefoon gebruikte en wel ook op 1 oktober Dat op 1 oktober 2013 een diefstal heeft plaatsgevonden in de woning van aangeefster heeft het hof af kunnen leiden uit de aangifte. Klaarblijkelijk heeft de echtgenoot van aangeefster niets vreemds bemerkt toen hij opendeed nadat er was aangebeld, maar bleek na het vertrek van de bezoeker dat een vaas kapot was en dat drie vazen met inhoud waren verdwenen. Het hof heeft ook kunnen aannemen dat deze man, voorgevend dat hij zijn gevallen pen ging halen, volgens tevoren gemaakte afspraak vervolgens een ander toegang tot de woning heeft verschaft, die daadwerkelijk de nadien vermiste voorwerpen heeft weggenomen. Dat het hof deze samenwerking als medeplegen heeft gekwalificeerd geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk Het eerste en het derde middel falen, maar naar mijn oordeel zijn de middelen 2 en 4 gegrond. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven. 5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest - voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen 4 - en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Het op 13 juli 2015 onbeperkt ingestelde cassatieberoep is op 2 maart 2016 tijdig partieel ingetrokken ten aanzien van de feiten 1, 5, 8 en 9. En ook met feit 2, maar dat heeft het hof niet bewezenverklaard. Vgl. HR 7 april 2015, NJ 2015,396 m.nt. Mevis. Gelet op de in voetnoot 1 genoemde beperking van het cassatieberoep, betreft het hier de beslissingen over feit 6 en de strafoplegging, behoudens wat betreft de oplegging van de

6 schadevergoedingsmaatregel.