Feiten. De Commissie gaat uit van de volgende genoegzaam vaststaande feiten. Uitsluiting homoseksuele bloeddonoren

Transcriptie

1 306 annotaties bij oordelen Uitsluiting homoseksuele bloeddonoren Noot: prof. mr. J.H. Gerards 1 Procesverloop 1.1 Bij het voornoemde verzoekschrift heeft verzoekster de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, verzocht te beoordelen of haar beleid, om mannen die seksuele contacten hebben (gehad) met andere mannen uit te sluiten van het bloeddonorschap, in overeenstemming is met de lijkebehandelingswetgeving. 1.2 Eerder, op 19 mei 2006, heeft...., hierna: R, de Commissie eveneens verzocht om een oordeel over de vraag of verzoekster onderscheid maakt op grond van seksuele gerichtheid door mannen met homoseksuele contacten uit te sluiten als bloeddonor. Volgens R. zijn de technische mogelijkheden om bloed van donoren te testen op HIV zodanig verbeterd dat onderscheid thans niet meer objectief gerechtvaardigd is en de Commissie derhalve tot een andere conclusie zou moeten komen dan in haar oordeel Verzoekster heeft deze stelling gemotiveerd betwist. 1.3 Verzoekster en R. hebben de Commissie desgevraagd aanvullende informatie toegestuurd en op elkaars stellingen gereageerd. 1.4 De Commissie heeft partijen opgeroepen om ter zitting van 7 februari 2007 te verschijnen. De beide verzoeken zijn aldaar gevoegd behandeld. Verzoekster is ter zitting verschenen, R. niet. De Commissie heeft hem niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek (CGB 15 maart 2007, oordeel ). 1.5 Op de zitting van 7 februari 2007 heeft verzoekster haar standpunt mondeling toegelicht. Verzoekster heeft...., oud-coördinator van de Nederlandse Vereniging van Hemofilie- Patiënten, en...., directeur Centrum voor Infectieziekten, als deskundigen doen horen. De Commissie heeft...., microbioloog, verbonden aan het UMC Utrecht, als deskundige opgeroepen en gehoord. 1.6 Na de zitting heeft [deskundige] zijn bevindingen desgevraagd schriftelijk aan de Commissie toegezonden. Vervolgens heeft verzoekster hierop schriftelijk gereageerd. De Commissie heeft vervolgens het onderzoek gesloten. 2 Feiten De Commissie gaat uit van de volgende genoegzaam vaststaande feiten. 2.1 Verzoekster is ingevolge artikel 3 van de Wet inzake Bloedvoorziening (WiBv) verantwoordelijk voor de bloedvoorziening in Nederland. Haar taak bestaat onder meer uit het inzamelen van bloed. Ingevolge artikel 5, eerste lid, WiBv dient verzoekster haar werkzaamheden op verantwoorde wijze uit te voeren. Onder verantwoord wordt, blijkens deze bepaling, in ieder geval verstaan: doeltreffend en doelmatig alsmede gericht op een zo hoog mogelijke kwaliteit van de bloedproducten en een zo groot mogelijke veiligheid van donor en gebruiker. In dat kader test verzoekster het gedoneerde bloed op - onder meer - de aanwezigheid van antistoffen tegen HIV-1 en HIV-2, hepatitis-c virus (HCV), HTLV-I/ II-virus, syfilis en de aanwezigheid van het hepatitis B-virus. 2.2 In bijlage III van Richtlijn 2004/33/EG van de Europese Commissie van 22 maart 2004 tot uitvoering van Richtlijn 2002/98/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie met betrekking tot bepaalde technische voorschriften voor bloed en bloedbestanddelen (Pb. 2004, L91/31 van ) zijn voorschriften gesteld ten aanzien van het afnemen van bloed. 2.3 In lijn met deze EG-richtlijn en om een zo groot mogelijke kwaliteit en veiligheid van de bloedproducten te garanderen, heeft verzoekster een beleid ontwikkeld ten aanzien van de keuring en selectie van donoren. Dit beleid heeft verzoekster neergelegd in de hoofdstukken 4 tot en met 7 van haar Richtlijn Donorkeuring. Het beleid strekt ter bescherming van de ontvangers van bloedproducten tegen onder meer bacteriële, parasitaire en virusinfecties. In haar richtlijn specificeert verzoekster welke personen zij van het bloed- en plasmadonorschap uitsluit. Het gaat haar om personen die als gevolg van hun seksueel gedrag een groot risico lopen op ernstige bloedoverdraagbare infectieziekten. Uitsluiting van bloed- en plasmadonorschap kan tijdelijk of permanent zijn, afhankelijk van de ernst van het risico. Het beleid wordt onderschreven door de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. Artikel van de Richtlijn Donorkeuring heeft betrekking op HIV en luidt als volgt: Personen die HIV-seropositief zijn of AIDS hebben: definitieve afkeuring. Personen die als gevolg van hun seksueel gedrag een groot risico hebben om ernstige

2 annotaties bij oordelen 307 bloedoverdraagbare infectieziekten op te lopen: mannen die seksuele contacten hebben of hebben gehad met één of meer mannen, personen die seksueel verkeer hebben gehad in ruil voor het ontvangen van geld of drugs: hebben een sterk verhoogd risico voor een HIV-infectie: definitieve uitsluiting. Personen die drugs spuiten of ooit gespoten hebben, personen die vóór 1987 met stollingspreparaten zijn behandeld, hebben een sterk verhoogd risico voor een HIV-infectie: definitieve afkeuring. Personen die met de hierboven (lid 1 en 2) genoemde personen hetero-seksueel contact hebben gehad: uitstel ten minste tot 12 maanden na het laatste seksuele contact. Personen die seksueel verkeer hebben gehad in ruil voor het betalen met geld of drugs: uitstel ten minste tot 12 maanden na het laatste seksuele contact. Personen die heteroseksuele contacten hebben of hebben gehad met personen wonend in, of afkomstig uit Afrika ten zuiden van de Sahara, waar HIV endemisch is: uitstel ten minste tot 12 maanden na het laatste seksuele contact, tenzij de persoon afkomstig uit een HIV-endemisch gebied langer dan 12 maanden in Nederland woont, en afwezigheid van HIV-infectie bij deze persoon in Nederland is gedocumenteerd. Personen die afkomstig zijn uit Afrika ten zuiden van de Sahara, waar HIV endemisch is, maar die thans in Nederland wonen, hebben een matig verhoogd risico voor een HIVinfectie: uitstel ten minste voor 12 maanden. Personen die door prik- of snijaccident of bloedspatten op de slijmvliezen in aanraking zijn gekomen met bloed of lichaamsmateriaal dat (mogelijk) besmet was met HIV, hebben een matig verhoogd risico voor een HIVinfectie: uitstel ten minste voor 12 maanden. NB Onder het begrip in lid b) [bedoeld is waarschijnlijk lid 2] mannen die seksuele contacten hebben of hebben gehad met één of meer mannen, wordt in deze richtlijn niet verstaan een incidenteel geval van seksueel getint spel tussen jongens in de (pre-)puberteit. Naast de bovengenoemde uitsluitingscriteria voor HIV, gelden onder meer uitsluitingscriteria voor Hepatitus A, B en C en geelzucht. 2.4 Personen die zich aanmelden als bloeddonor ondergaan een keuring door een arts. De arts geeft informatie over infectieziekten en gaat na of de betrokkene de informatie heeft gelezen en begrepen. Voorts bespreekt de arts met de betrokkene een door betrokkene ingevulde en ondertekende vragenlijst, waarin wordt gevraagd naar zijn gezondheidsituatie. Een deel van de vragen heeft betrekking op HIV-, hepatitus -, HTLV-I/II of SOA-risico s (seksueel overdraagbare aandoeningen). Deze vragen worden gedetailleerd doorgesproken. Vervolgens beoordeelt de arts de vragenlijst en stelt aanvullende en controlevragen. De donor staat vervolgens bloed af, dat wordt getest. Na goedkeuring kan de donor worden opgeroepen voor donatie. 2.5 Ook bij personen die al eerder bloed doneerden vindt een keuring door een arts plaats en wordt informatie gegeven over infectieziekten. Ook moet de donor elke keer opnieuw een vragenlijst invullen en ondertekenen. De vragen die betrekking hebben op HIV-, hepatitus -, HTLV-I/II of SOA-risico s worden altijd gedetailleerd doorgesproken. 2.6 Na donatie wordt het bloed getest, onder andere op de aanwezigheid van HIV. Deze testen zijn niet volledig betrouwbaar. Na besmetting is het HIV-virus de eerste tijd met behulp van de huidige opsporingsmethoden niet te traceren in het bloed. Deze periode van onzichtbaarheid wordt de window fase genoemd. In het verleden duurde deze fase ongeveer zes maanden doordat getest werd op de aanwezigheid van antistoffen tegen HIV. Sinds 2000 wordt echter een ander soort test gebruikt, de zogenaamde Nucleic Acid Test (NAT). Deze test detecteert niet de antistoffen maar het virus zelf. Hierdoor is de window fase teruggebracht naar ongeveer tien tot twaalf dagen. Maar ook de HIV NAT test is niet volledig betrouwbaar. Virusgehaltes beneden de 1500 virusdeeltjes per millimeter in een donatie worden door de test niet zichtbaar gemaakt. 2.7 De HIV NAT test wordt niet op iedere donatie afzonderlijk toegepast. Monsters van meerdere (48) donaties worden bij elkaar gevoegd en in hun geheel aan een NAT test onderworpen. Indien de NAT test van een dergelijke groep monsters positief is, worden de monsters vervolgens afzonderlijk getest. Indien een van deze monsters HIV-positief blijkt te zijn, vinden aanvullende testen plaats. Of het HIV-virus in een monster wordt opgespoord is mede afhankelijk van de hoeveelheid bloed die wordt getest: hoe groter het bloedmonster, hoe groter de kans dat het virus gevonden wordt. 2.8 Verzoekster probeert de veiligheid van bloedproducten te vergroten door donoren te selecteren zoals onder 2.3, 2.4 en 2.5 weergegeven. Zij acht dit noodzakelijk omdat de testmethodes naar haar mening niet voldoende betrouwbaar zijn. 2.9 Van het gedoneerde bloed worden verschillende bloedproducten vervaardigd. De houdbaarheid van de verschillende bestand-

3 308 annotaties bij oordelen delen van bloed loopt uiteen. Witte bloedcellen en bloedplaatjes zijn slechts een paar dagen houdbaar Daarom kan bloed dat wordt gebruikt voor bloedtransfusie niet langer dan enkele dagen worden bewaard. Rode bloedcellen daarentegen zijn drie tot vier weken houdbaar. Bloedplasma is nog langer houdbaar, ongeveer twee jaar. Verzoekster stelt als voorwaarde voor alle bloeddonaties, ongeacht het gebruik ervan, dat het voldoet aan de voorwaarden voor bloed dat wordt gebruikt voor bloedtransfusies Het aantal besmettingen met HIV en andere SOA neemt na een daling in de jaren 90 sinds begin 2000 weer toe. Uit een onderzoek van het RIVM (Centrum voor Infectieziekten, Epidemiologie report /2005, van dr. ir. M.J.W. van de Laar, I.M. de Boer, F.D.H. Koedijk en E.L.M. Op de Coul) dat betrekking heeft op het aantal gerapporteerde infecties in Nederland, blijkt dat per juni personen met HIV geregistreerd waren. In 2004 zijn 938 nieuwe besmettingen vastgesteld, waarvan mannen met seksuele contacten met andere mannen (MSM) de grootste groep vormden. Het aantal besmettingen onder heteroseksuelen steeg een aantal jaren, maar is gedaald in In het SOA peilstation nam het aantal gevallen van chlamydia toe met 19%, gonorroe met 12%. Ook nam het aantal syfilisen HIV-besmettingen verder toe, vooral bij MSM. In de periode is het aantal syfilisgevallen onder MSM meer dan verdrievoudigd. 3 Beoordeling van het verzoek Rechtsvraag 3.1 In geding is of verzoekster door haar beleid, om mannen die seksuele contacten hebben of hebben gehad met een of meer andere mannen uit te sluiten van het bloeddonorschap, onderscheid maakt naar seksuele gerichtheid op grond van artikel 1 in samenhang met artikel 7 van de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB). 3.2 De Commissie heeft zich eerder over deze kwestie gebogen (oordeel ) en oordeelde toen dat: artikel 7, eerste lid, AWGB op de onderhavige vraag van toepassing is en de Commissie daarmee bevoegd is om over deze kwestie te oordelen; het beleid van verweerster leidt tot indirect onderscheid op grond van seksuele gerichtheid; voor dat indirecte onderscheid een objectieverechtvaardigingsgrond aanwezig was, waarmee het beleid dus niet in strijd was met de gelijkebehandelingswetgeving; dat haar oordeel gebaseerd was op de stand van de wetenschap op dat moment en dat toekomstige ontwikkelingen tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Deze vragen zijn thans opnieuw aan de orde gesteld en zullen achtereenvolgens worden beantwoord. Juridisch kader 3.3 Artikel 7, eerste lid, aanhef en onderdeel c, AWGB bepaalt dat het maken van onderscheid is verboden bij het aanbieden van of het verlenen van toegang tot goederen of diensten en bij het sluiten, uitvoeren of beëindigen van overeenkomsten ter zake door, onder andere, instellingen die werkzaam zijn op het gebied van gezondheidszorg. Dit verbod ziet, ingevolge artikel 1 AWGB, onder meer op onderscheid op grond van seksuele gerichtheid. 3.4 De vraag die in de eerste plaats moet worden beantwoord is of het handelen van verzoekster als het aanbieden van goederen of diensten in de zin van artikel 7 AWGB kan worden aangemerkt. Verzoekster stelt dat dit niet het geval is, aangezien niet zij maar de donor een dienst aanbiedt. 3.5 De Commissie heeft in 1998 geoordeeld dat de zinsnede aanbieden van goederen en diensten in artikel 7 AWGB ruim moet worden uitgelegd en dat de keuring, de afname, bewaring en bewerking van bloed als dienstverlening in de zin van de AWGB kan worden aangemerkt. 3.6 De AWGB beoogt in het algemeen uitsluiting tegen te gaan op belangrijke terreinen van het maatschappelijk leven, voor zover die uitsluiting te maken heeft met persoonskenmerken zoals seksuele gerichtheid. Met het oog hierop verbiedt de AWGB in de artikelen 5 en 6 onderscheid bij de arbeid en het vrije beroep. Artikel 7 verbiedt het maken van onderscheid bij het aanbieden van en het verlenen van toegang tot goederen of diensten en het sluiten, uitvoeren of beëindigen van overeenkomsten ter zake, indien dit geschiedt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Het behoeft geen betoog dat het geven van bloed door de donor aan de bloedbanken niet valt onder de omschrijvingen van de artikelen 5 en 6. Het gaat hier veeleer om het op vrijwillige basis willen leveren van een bijdrage aan de noodzakelijke bloedvoorziening in Nederland voortvloeiend uit, naar mag worden aangenomen, altruïstische motieven. Juist in die motieven ligt een belang

4 annotaties bij oordelen 309 verscholen dat bescherming verdient in het kader van de AWGB. 3.7 Het leveren van een bijdrage aan de bloedvoorziening in Nederland is ontegenzeggelijk een belangrijk onderdeel van het maatschappelijk leven, in welk verband iemand zich als persoon kan doen gelden. Verzoekster biedt de mogelijkheid hiertoe en daarmee vertoont het geven van bloed ook kenmerken van het over en weer aanbieden van diensten. Degene die zich als donor aanmeldt ondergaat een medische keuring, krijgt informatie en ondertekent een door hem ingevulde vragenlijst. Vervolgens wordt besloten of de betrokkene als donor kan worden toegelaten. Bij elke donatie vindt opnieuw een keuring plaats, wordt informatie gegeven en ondertekent de donor een vragenlijst. In dergelijke situaties is de verdeling van de rollen van aanbieder en afnemer in de verhouding tussen donor en bloedbank diffuser dan in de meeste consumentenverhoudingen en heeft de positie van donor in sommige opzichten meer het karakter van een aanbieder en de positie van de bloedbank meer die van de afnemer. Gegeven het doel van de gelijkebehandelingswetgeving acht de Commissie een ruime uitleg van artikel 7, eerste lid, AWGB echter wenselijk om zo in voorkomende gevallen ook bescherming te kunnen bieden tegen professionele afnemers van goederen en diensten. (Vergelijk ook het CGB advies Selectie van proefpersonen zonder verboden onderscheid, Gelijke behandeling en selectie van mensen op grond van hun geslacht, ras, of seksuele voorkeur voor deelname aan medischwetenschappelijk onderzoek, 1 september 2006.) 3.8 De Commissie acht het van belang dat mensen die van het donorschap worden uitgesloten wegens een persoonskenmerk als seksuele gerichtheid deze bescherming ook kunnen inroepen en die niet moeten ontberen uitsluitend omdat de aard van de relatie die zij met de bloedbank hebben enigszins afwijkt van de gebruikelijke aanbieder/afnemer-relatie. De Commissie acht zich dan ook bevoegd om de onderhavige kwestie te beoordelen. Direct of indirect onderscheid 3.9 De Commissie stelt vast dat verzoekster, door mannen die seksuele contacten hebben of hebben gehad met een of meer andere mannen permanent uit te sluiten als bloeddonor, onderscheid maakt op grond van seksuele gerichtheid als bedoeld in artikel 1 van de AWGB. De vraag is of dit onderscheid direct of indirect van aard is. Onder direct onderscheid op grond van seksuele gerichtheid wordt verstaan onderscheid dat rechtstreeks verband houdt met seksuele gerichtheid. Er is sprake van indirect onderscheid naar homoseksuele gerichtheid, wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze, tot gevolg heeft dat personen in verband met hun seksuele gerichtheid in het bijzonder worden getroffen De Commissie oordeelde in 1998 dat het beleid van verzoekster niet tot direct maar tot indirect onderscheid naar seksuele gerichtheid leidde, omdat de uitsluiting niet gebaseerd was op de seksuele gerichtheid, maar op het verhoogde risico op HIV dat seksueel contact tussen twee mannen met zich brengt Verzoekster betoogt, in lijn met het oordeel uit 1998, dat sprake is van indirect onderscheid. Zij voert daar drie argumenten voor aan. In de eerste plaats worden homoseksuele mannen niet als zodanig uitgesloten, maar uitsluitend indien zij seksuele contacten met andere mannen hebben gehad. Voorts worden ook heteroseksuele mannen die incidenteel seksueel contact hebben met andere mannen uitgesloten. Tenslotte worden niet alleen homoseksuele mannen uitgesloten maar ook andere groepen mensen die een verhoogd risico lopen op HIV of andere bloedoverdraagbare aandoeningen, zoals weergegeven onder De Commissie wijst erop dat zoals zij ook in 1998 heeft overwogen - de AWGB niet alleen het homoseksueel zijn beschermt maar ook het uiten daarvan (Kamerstukken II , , nr. 5, p. 21). Met andere woorden het begrip seksuele gerichtheid impliceert tevens het hebben van homoseksuele contacten. Seksuele voorkeur krijgt immers eerst en vooral betekenis in relatie tot anderen (vergelijk CGB 21 september 2004, oordeel ). Het argument dat een homoseksueel op zichzelf bloeddonor kan zijn, mits hij geen homoseksuele contacten heeft of heeft gehad, kan dan ook niet overtuigen Verzoekster heeft voorts aangevoerd dat niet alleen homoseksuele mannen worden uitgesloten maar ook andere groepen mensen die een verhoogd risico op HIV of andere bloedoverdraagbare aandoeningen lopen, zoals weergegeven onder 2.3. Personen die tot de overige risicovolle categorieën behoren, worden echter niet uitgesloten vanwege een door de AWGB beschermd persoonskenmerk, hetgeen bij homoseksuele mannen wel het geval is. Verzoekster hanteert immers als uitgangspunt dat alle mannen die ooit seksueel contact hebben gehad met een man een blijvend risico vormen, ook wanneer betrokkene én zijn partner een monogaam en veilig seksleven leiden De Commissie is op grond van het voor-

5 310 annotaties bij oordelen gaande van oordeel dat haar in 1998 gevolgde redenering herziening behoeft en oordeelt thans dat het beleid van verzoekster tot direct onderscheid leidt. Gevolgen van direct onderscheid 3.15 Direct onderscheid is ingevolge artikel 2 AWGB verboden, tenzij een wettelijke uitzondering van toepassing is. Dat een wettelijke uitzondering van toepassing zou zijn, is gesteld noch gebleken. De wetgever is ervan uitgegaan dat het maken van direct onderscheid dermate ernstig is dat dit in geen geval geoorloofd kan worden geacht (Kamerstukken II , nr. 5, p. 30). Het opnemen van een algemene uitzondering werd dan ook niet nodig geacht (gesloten systeem). Dat laat evenwel onverlet dat, zoals de Commissie reeds eerder overwoog (CGB 7 februari 2006, oordeel ), een regel buiten toepassing kan worden gelaten, indien en voor zover strikte toepassing van die regel in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zou leiden tot onaanvaardbare gevolgen. Van een dergelijke situatie kan sprake zijn, wanneer de gezondheid van derden door een dergelijke toepassing ernstig zou worden bedreigd. In dit verband verwijst de Commissie naar de artikelen 6:2, tweede lid, Burgerlijk Wetboek (BW), en 6:248, tweede lid, BW in samenhang met artikel 3:12 BW De vraag die dus moet worden beantwoord is of strikte toepassing van de wet in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zou leiden tot onaanvaardbare gevolgen. De Commissie acht daarbij de volgende omstandigheden van belang Verzoekster alsook de ter zitting aanwezige voormalig coördinator van de Nederlandse Vereniging van Hemofilie-Patiënten hebben dringend aandacht gevraagd voor de risico s voor de volksgezondheid. Zij wezen in dit verband op de belangen van de ontvangers van kort houdbare bloedproducten zoals verkeersslachtoffers, mensen die vanwege een aandoening regelmatig bloed ontvangen en mensen die een operatie hebben ondergaan waarbij ze veel bloedverlies lijden. Besmet bloed kan voor hen ernstige, soms dodelijke gevolgen hebben. Vooral in de jaren tachtig van de vorige eeuw, toen aids in Nederland in opkomst was, zijn hemofiliepatiënten HIV-besmet geraakt en aan de gevolgen hiervan overleden. De Commissie overweegt dat de consequenties van het toedienen van HIV-besmet bloed inderdaad zeer ernstig zijn. Hoewel de behandelwijze zich inmiddels sterk heeft ontwikkeld, is aids nog steeds een zeer ernstige ziekte die uiteindelijk tot de dood leidt Tegenover het belang van de ontvangers van bloed staat het belang van de groep donoren die thans wordt uitgesloten. Door de categorische uitsluiting als bloeddonor worden donoren gestigmatiseerd en voelen zij zich beledigd. Zij zien het uitgangspunt van verzoekster dat mannen met homoseksuele contacten een verhoogd risico lopen op HIV als stereotypering en bevestiging van vooroordelen. In het licht van het doel van de gelijkebehandelingswetgeving moet bescherming tegen een dergelijke stigmatisering, stereotypering en uitsluiting eveneens worden aangemerkt als een zwaarwegend belang De Commissie zal daarom nagaan in hoeverre de risico s voor de volksgezondheid inderdaad niet anders te voorkomen zijn, dan door (categorische) uitsluiting van mannen die seksuele contacten hebben (gehad) met andere mannen. Daartoe zullen alle stellingen die tijdens de zitting en in het vooronderzoek naar voren zijn gebracht, achtereenvolgens in overweging worden genomen. Daarbij wordt ook hetgeen door R. (vgl. 2.1.) is aangevoerd, voor zover relevant, meegenomen. Het streven naar maximale veiligheid 3.20 Verzoekster betoogt dat testen nooit 100% betrouwbaarheid zal kunnen garanderen. Enerzijds komt dit doordat niet alle bloed getest wordt: hoe kleiner het monster, hoe kleiner de kans dat het virus gevonden wordt. Anderzijds moet het virus zich in voldoende mate in het bloed bevinden om het zichtbaar te kunnen maken. Wanneer de besmetting van zeer recente datum is, kan het voorkomen dat het virus in dusdanig beperkte mate aanwezig is dat het niet wordt ontdekt. De door de Commissie ingeschakelde deskundige heeft verklaard dat een virus in de beginfase niet altijd tot infectie leidt. Daarvoor moet het zich in enige mate hebben kunnen uitbreiden. Echter, ook hij is van mening dat een besmettelijk virus in deze fase over het hoofd gezien kan worden. Indien de testmethoden verder worden verbeterd, kan de window fase ook wat dit betreft verkleind worden De Commissie oordeelt naar aanleiding hiervan dat aannemelijk is dat 100% betrouwbare testen op dit moment niet haalbaar zijn, ook los van de vraag of alle bloed afzonderlijk en volledig getest kan worden Verzoekster heeft gesteld dat zij, gelet op de belangen van de ontvangers van bloed, naar maximale veiligheid dient te streven. Daarom is

6 annotaties bij oordelen 311 selectie van donoren volgens haar altijd geoorloofd. Het belang van ontvangers dient immers altijd zwaarder te wegen dan dat van degenen die bloed zouden willen geven maar tot de uitgesloten groepen behoren De Commissie is van oordeel dat het uitgangspunt, dat het belang van de volksgezondheid en de bescherming van de ontvangers van bloed altijd en onder alle omstandigheden voorgaat op de bescherming van MSM tegen discriminatie, vooroordelen en uitsluiting, in zijn algemeenheid niet kan worden aanvaard. Veilig bloed kan nimmer - thans niet en naar verwachting ook niet in de toekomst - voor 100% worden gegarandeerd. Er zal altijd een gevarenmarge zijn waarvan de omvang door verschillende factoren wordt bepaald, bijvoorbeeld door technische (on)mogelijkheden en beschikbare middelen, maar ook de selectie van donoren behoort daartoe. Ook thans worden niet alle groepen die een verhoogd risico vormen uitgesloten van het doneren van bloed. Verzoekster selecteert naar de mate waarin donoren behoren tot een risicogroep. Dat betekent dat een zekere kans op onveilige bloeddonaties wél wordt geaccepteerd. In die zin kan dus evenmin in zijn algemeenheid worden aanvaard dat het belang van MSM nu en voor de toekomst altijd opzij gezet moet worden. Bijzondere positie van MSM 3.24 Verzoekster heeft met klem aandacht gevraagd voor de in 2.11 beschreven ontwikkelingen. Daaruit blijkt naar het oordeel van de Commissie onmiskenbaar dat MSM een bijzondere risicogroep vormen en dat er, vergeleken met de in 1998 beoordeelde situatie, nog voldoende reden is om hier bijzonder aandacht aan te schenken (Vergelijk ook CGB 7 februari 2006, oordeel overweging 5.13). De vraag is of de desbetreffende risico s door testen voldoende kunnen worden onderkend, zodat MSM niet categorisch worden uitgesloten. Ten aanzien van de HIV NAT test en de window fase 3.25 De invoering van de HIV NAT test heeft de window fase teruggebracht van zes maanden naar tien à twaalf dagen. Het risico, dat mannen die seksuele contacten hebben (gehad) met andere mannen besmet bloed zouden doneren, is daardoor aanzienlijk teruggedrongen. Verzoekster erkent dit. Indien het mogelijk zou zijn om alle bloed afzonderlijk door middel van de HIV NAT te testen, zou het belang van donorselectie om HIV besmetting uit te sluiten vele malen kleiner zijn. Het testen van alle bloeddonaties afzonderlijk is op dit moment volgens verzoekster logistiek onmogelijk. Door de korte houdbaarheid van witte bloedcellen en bloedplaatjes moet het testen dezelfde of de volgende dag gebeuren. Het afzonderlijk testen van de andere bloedproducten zou logistiek wel haalbaar zijn. Volgens verzoekster staat EG-regelgeving, die voorschrijft dat het inzamelen van bloed aan uniforme criteria moet voldoen, ongeacht of hier kort- of lang houdbare producten van worden gemaakt, hieraan in de weg. Verzoekster verwijst in dit verband naar artikel 2, eerste lid, Richtlijn 2002/98/EC en de uitwerking hiervan in artikel 29, onderdeel d, van de Richtlijn 2004/33/EC, waarin eisen worden gesteld aan het inzamelen en testen van bloed, ongeacht het beoogde gebruik De Commissie acht aannemelijk dat het afzonderlijk testen van alle bloed thans logistiek niet haalbaar is. Dit neemt echter niet weg dat de technische mogelijkheden hiervoor wellicht toenemen, waardoor dit argument in de toekomst minder betekenis toekomt en er aanleiding zal zijn de regelgeving waarop verzoekster zich beroept anders toe te passen of te wijzigen. Het testen op andere seksueel overdraagbare aandoeningen 3.27 Verzoekster heeft voorts aangevoerd dat de HIV NAT test alleen betrekking heeft op het risico van HIV. Verzoekster stelt dat ook andere seksueel overdraagbare aandoeningen, zoals geslachtszieken en Hepatitis-B, relatief veel voorkomen bij MSM en de laatste jaren sterk stijgen. Door de angst voor aids is het aantal SOA s ook onder MSM jarenlang gedaald. Sinds de behandelingsmogelijkheden voor aids echter sterk zijn verbeterd, is het aantal SOA-besmettingen weer flink toegenomen. Het aantal gevallen van syfilis onder MSM is weer terug op het niveau van Dat MSM een veel groter risico lopen op HIV en SOA komt volgens verzoekster enerzijds door het feit dat MSM relatief vaak wisselende seksuele contacten hebben en anderzijds door de wijze van seksueel contact. Anaal seksueel contact is volgens verzoekster risicovoller dan vaginaal seksueel contact, doordat het virus zich bij anaal contact sneller verspreidt. Deze combinatie zorgt voor een veel groter besmettingsrisico bij homo- dan bij heteroseksuele contacten. Verzoekster verwijst in dit verband naar de diverse onderzoeken en artikelen die in het geding zijn gebracht en met name naar het onder genoemde onderzoek van het RIVM. Verzoekster heeft hier nog aan toegevoegd dat tot op heden ook nieuwe, onbekende virussen en besmettingen zich vooral blijken te openbaren bij MSM. Hepatitis-C is nauwe-

7 312 annotaties bij oordelen lijks seksueel overdraagbaar. Echter, bij MSM blijkt het toch seksueel overdraagbaar te zijn. Hierdoor ontstaan steeds weer nieuwe risico s onder deze groep De Commissie komt tot de conclusie dat, nu de screening niet alleen betrekking heeft op HIV maar ook op andere (seksueel overdraagbare) virussen, een sluitende HIV NAT test op zichzelf nog niet tot een voldoende veilige bloedvoorziening kan leiden. De praktijk in het buitenland 3.29 R. heeft gesteld dat er landen zijn die wel MSM toelaten als bloeddonor, zoals Spanje en Italië. Volgens hem is niet bewezen dat de bloedvoorziening daar minder veilig is dan in Nederland. Ook zouden verschillende landen hun praktijk heroverwegen. Verzoekster heeft hiertegen ingebracht dat de mate waarin HIV-besmetting voorkomt per land en regio verschilt, hetgeen aanleiding kan zijn tot verschil in selectiecriteria kan leiden. Volgens verzoekster bestaat in Spanje en Italië geen nationale transfusiedienst. Er zijn alleen lokale bloedbanken. Ook deze dienen zich echter aan de Europese richtlijnen te houden. Indien MSM in Spanje en Italië een verhoogd risico op seksueel overdraagbare aandoeningen hebben, dienen zij ook daar te worden uitgesloten. In Italië is het risico op besmet bloed vijftien maal zo hoog als in Nederland. Over Spanje zijn geen cijfers omtrent de betrouwbaarheid bekend. Volgens verzoekster is geen van de landen, die het selectiebeleid heroverwogen hebben, overgegaan tot het toelaten van MSM als bloeddonor De Commissie is van oordeel dat verzoekster hiermee voldoende aannemelijk gemaakt heeft dat de ontwikkelingen in omringende landen thans geen aanleiding geven tot aanpassing van het systeem. De Commissie voegt hieraan toe dat MSM in Italië oorspronkelijk waren uitgesloten als donor en dat hierin verandering is gekomen nadat deze uitsluiting was voorgelegd aan het EHRM (zie EHRM 15 oktober 2002, Tosto t. Italië, nr /99; EHRM 15 oktober 2002 Crescimone t. Italië, nr /99 en EHRM 15 oktober 2002, Faranda t. Italië nr /99). Als gevolg van de wijziging is het EHRM niet toegekomen aan een beoordeling van de uitsluiting, zodat aan deze gang van zaken geen conclusie kan worden verbonden. De selectiecriteria en selectiemethode 3.31 R. heeft gesteld dat het door verzoekster gehanteerde selectiecriterium alle mannen die seksuele contacten hebben (gehad) met andere mannen te grofmazig is. Hierdoor worden ook de homoseksuele mannen uitgesloten die geen verhoogd risico lopen, bij voorbeeld de monogame MSM die een monogame partner hebben. Om deze onnodige uitsluiting te voorkomen zou verzoekster haar vragenlijst kunnen aanpassen en verfijnen. De vraag zou kunnen worden opgenomen of de donor de afgelopen zes maanden seksueel contact heeft gehad met iemand anders dan zijn partner. Indien die vraag met ja beantwoord zou worden, kan gevraagd worden naar de mate van (on)veiligheid van dat contact. Een andere mogelijkheid om de uitsluiting minder grofmazig te maken is om homoseksuele paren als bloeddonor toe te laten. Beide partners kunnen dan immers bevraagd worden op risicogedrag Verzoekster acht het toelaten van MSM die verklaren monogaam te zijn geen optie. De donor die zelf monogaam is, is niet altijd op de hoogte van het gedrag van zijn partner. Een afspraak met de partner om monogaam te zijn is niet afdoende: vaak houdt een van beiden zich niet aan die afspraak waardoor zij toch een verhoogd risico lopen. Nog steeds worden er af en toe besmette donoren aangetroffen. Zij hebben de vragenlijst niet goed gelezen of begrepen. Onder die groep bevinden zich relatief veel homoseksuele mannen en intraveneuze drugsgebruikers. Voorts is de donor niet altijd bekend met het gedrag van zijn partner. Meer dan de helft van de besmettingen die door verzoekster worden aangetroffen is afkomstig van donoren met een vaste partner. Het toelaten van homoseksuele mannen die verklaren een monogame relatie te hebben, acht verzoekster daarom te riskant. Zij acht het besmettingsrisico van MSM-donaties dermate groot dat permante uitsluiting noodzakelijk is. Zij baseert zich daarbij onder andere op voornoemd RIVM-rapport, waaruit blijkt dat de incidentie van het HIV-virus onder MSM aanmerkelijk hoger is dan onder andere groeperingen. Bovendien wijst verzoekster erop dat dat MSM niet alleen een hoger risico hebben op besmetting met HIV, maar ook op andere seksueel overdraagbare aandoeningen. Verzoekster is op grond daarvan van mening dat het toelaten van MSM als bloeddonor een dermate groot risico is dat de veiligheid van het bloed daarmee in gevaar komt De vraag is daarmee nog niet beantwoord waarom iemand, die eenmaal in zijn leven een homoseksueel contact heeft gehad, permanent moet worden uitgesloten. Verzoekster heeft dienaangaande verklaard dat een betrouwbare selectie alleen mogelijk is wanneer de definitie van homoseksuele contacten eenvoudig is en wanneer de vragenlijsten altijd volledig naar

8 annotaties bij oordelen 313 waarheid zouden worden ingevuld. Zij verwijst in dit verband naar onderzoek waaruit blijkt dat ook nu donoren worden opgespoord die besmet bloed hebben gegeven, terwijl zij hadden verklaard nimmer homoseksuele contacten te hebben gehad. Bij navraag blijkt dat dan toch wel het geval te zijn De Commissie constateert dat, hoe begrijpelijk de zorg van verzoekster om de veiligheid van haar bloedproducten ook is, dat onverlet laat dat het huidige selectiebeleid als kwetsend kan worden ervaren door mensen met een homoseksuele voorkeur en in het bijzonder door diegenen die onnodig worden afgewezen in verband met de grofmazigheid van de selectie. Met andere woorden: een deel van de groep wordt volstrekt ten onrechte uitgesloten. De Commissie is van oordeel dat ook verzoekster, naast haar zorg voor voldoende veiligheid van de bloedproducten, ook haar verantwoordelijkheid jegens personen met een homoseksuele gerichtheid moet nemen door te (blijven) zoeken naar middelen om een minder stigmatiserend beleid te kunnen voeren. Conclusie 3.35 De Commissie oordeelt dat, hoewel de testmogelijkheden sinds de vorige keer dat de Commissie zich over deze materie heeft moeten buigen, aanzienlijk zijn verbeterd, verzoekster overtuigend heeft beargumenteerd dat zij op dit moment nog niet afdoende zijn ter bescherming van de volksgezondheid. Of in de toekomst volstaan zal kunnen worden met testen, en donorselectie daardoor zou kunnen worden afgeschaft, is onzeker. Dit betekent dat een aanvullend selectiebeleid op basis van risico voorlopig nog noodzakelijk is. Aangezien voldoende is komen vast te staan dat het besmettingsrisico onder MSM vele malen hoger is dan onder mannen met heteroseksuele contacten en dit risico sinds 1998 alleen maar is toegenomen, acht de Commissie de juistheid van de stelling dat het selecteren op basis van MSM noodzakelijk is voor de veiligheid van bloedproducten aannemelijk. Daarbij tekent de Commissie wel aan dat niet kan worden aangenomen dat elke veiligheidswinst voor bloed, hoe gering ook, altijd zal voorgaan op de belangen van (in dit geval) homo s om niet te worden gediscrimineerd en uitgesloten Maar gelet op de ernstige consequenties voor de volksgezondheid (de ontvangers van bloed), zou het toelaten van MSM gelet op het voorgaande - naar de overtuiging van de Commissie tot onaanvaardbare gevolgen kunnen leiden. Hier voegt de Commissie wel de overweging aan toe dat verzoekster, naast haar zorg voor voldoende veiligheid van de bloedproducten, ook haar verantwoordelijkheid jegens personen met een seksuele gerichtheid moet nemen door te (blijven) zoeken naar middelen om een minder stigmatiserend beleid te kunnen voeren De Commissie komt tot de conclusie dat verzoekster door haar beleid om MSM uit te sluiten als bloeddonor direct onderscheid maakt op grond van seksuele gerichtheid maar dat toepassing van artikel 7 van de AWGB in dit geval moet wijken voor het belang van de veilige bloedvoorziening. 4 Oordeel De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat.... door haar beleid om mannen die seksuele contacten hebben of hebben gehad met een of meer andere mannen uit te sluiten als bloeddonor, geen verboden onderscheid maakt op grond van seksuele gerichtheid. 5 Aanbeveling De Commissie beveelt verzoekster aan om, naast haar zorg voor maximale veiligheid van de bloedproducten, ook haar verantwoordelijkheid jegens personen met een homoseksuele gerichtheid moet nemen door te (blijven) zoeken naar middelen om een minder stigmatiserend beleid te kunnen voeren. Aldus gegeven te Utrecht op 31 mei 2007 door mr. A.G. Castermans, voorzitter, mr. M. van den Brink en mr. P.H. Hugenholtz, leden van de Commissie Gelijke Behandeling, in tegenwoordigheid van mr. D. Jongsma, secretaris. Noot door prof. mr. J.H. Gerards 1. Dit fraaie, uitvoerig gemotiveerde oordeel bouwt voort op een aantal eerdere oordelen over vergelijkbare thematiek. In 1998 sprak de Commissie Gelijke Behandeling (CGB of Commissie) al een oordeel uit over homoseksuele bloeddonoren (oordeel ) en over spermadonoren (oordeel ). Twee jaar later boog het zich over bloeddonoren wier partner afkomstig is uit Afrika ten zuiden van de Sahara (oordeel ). Daarna bleef het een tijdje stil, maar in 2006 gaf de CGB opnieuw een belangwekkend oordeel over een doelgroepspecifiek beleid voor Hepatitis B-vaccinaties (oordeel , gepubliceerd

9 314 annotaties bij oordelen en van een annotatie voorzien in J.H. Gerards, B.P. Vermeulen & P.J.J. Zoontjens (hoofdred.), Gelijke behandeling: Oordelen en Commentaar, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2007, p. 311 e.v.). In het hierboven afgedrukte oordeel komt de CGB op de oordelen uit 1998 en 2000 terug. De Commissie nuanceert en verfijnt haar eerdere beslissingen en slaat op een aantal punten nieuwe wegen in. Het resultaat is overtuigend, al kan op enkele onderdelen commentaar worden geleverd. In deze annotatie zal op vier hoofdpunten worden ingegaan: de kwalificatie van het afnemen van bloed als het aanbieden van een dienst in de zin van art. 7 Algemene Wet Gelijke Behandeling (AWGB) (punt 2, 3 en 4), de kwalificatie van de ongelijke behandeling als direct onderscheid op grond van seksuele gerichtheid (punt 5 en 6), het toepassen van een buitenwettelijke uitzonderingsgrond (punt 7 en 8) en de beoordeling van de rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling (punt 9). 2. Een eerste belangrijk aspect van het oordeel betreft de vraag of de aangewezen Bloedvoorzieningsorganisatie (zie art. 3 van de Wet inzake Bloedvoorziening (hierna WiBv) momenteel is dit de Stichting Sanquin Bloedvoorziening), bij het inzamelen van bloed een dienst verleent als bedoeld in art. 7 AWGB. Deze vraag was ook aan de orde in het eerdere oordeel , maar de Commissie motiveerde haar positieve antwoord toen niet echt uitgebreid (punt 5.4 van oordeel ). In geen van de tot nu toe gewezen oordelen is zij ingegaan op de vraag of bij de vaststelling van de Richtlijn Donorkeuring door Sanquin sprake zou kunnen zijn van eenzijdig overheidshandelen dat buiten de reikwijdte van de AWGB valt. Dat valt merkwaardig te noemen. Het gaat immers om een bij wet aangewezen organisatie die een regeling heeft vastgesteld die strekt tot uitsluiting van bepaalde groepen donoren van het geven van bloed, ter bescherming van de volksgezondheid en de kwaliteit van bloed. Sanquin heeft dit gedaan op basis van de Regeling voorschriften bloedvoorziening (Stct. 2005, 25, p. 17, art.10) en een Europese richtlijn over bloed en bloedbestanddelen (Rl. 2004/33/EG van 22 maart 2004, Pb EG 2004 L 91/31, art. 29). Het opstellen van een dergelijke uitvoeringsregeling komt dicht in de buurt van gevallen die eerder door de CGB als eenzijdig overheidshandelen zijn gekwalificeerd (daarover nader P.J.J. Zoontjens, De uitzondering inzake eenzijdig overheidshandelen, in: M.L.M. Hertogh & P.J.J. Zoontjens (red.), Gelijke behandeling: principes en praktijken. Evaluatieonderzoek Algemene wet gelijke behandeling, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006, p. 124). Van belang is wel dat de CGB heeft aangegeven dat ook publiekrechtelijke rechtshandelingen onder art. 7 AWGB kunnen vallen, namelijk wanneer zij het karakter hebben van het aanbieden van diensten of wanneer het gaat om een handelen van een orgaan dat volwaardig deelneemt aan het maatschappelijk of economisch verkeer (Zoontjens 2006, a.w., p. 125). In dit verband heeft de CGB bijvoorbeeld geoordeeld dat beleidsregels van universiteiten ter bepaling van het collegegeld geen eenzijdig overheidshandelen vormen (oordeel ; zie ook Zoontjens 2006, a.w., p. 125). Ook heeft de CGB aangegeven dat het te koop aanbieden van woningen typisch onder het zakelijk dienstenverkeer en daarmee onder art. 7 AWGB valt, zelfs wanneer het gaat om een sociaal woningproject dat werkt via loting, dat duidelijk past binnen uitvoering van een overheidstaak en waarbij de feitelijke marktwerking gering is (oordeel ). In oordeel lijkt de Commissie er impliciet vanuit te gaan dat zich een vergelijkbare situatie voordoet. De activiteiten die Sanquin verricht bij het verzamelen en doorgeven van bloed zijn immers zakelijk van aard en kunnen ook door andere deelnemers aan het maatschappelijk verkeer worden uitgeoefend. De regels die worden gesteld kunnen dan ook worden beschouwd als het bepalen van de voorwaarden voor dienstverlening, of als een soort interne bedrijfsregels. Binnen dit redeneerkader valt op zichzelf wel te rechtvaardigen dat de CGB zich bevoegd heeft verklaard om een oordeel te geven over het verzoek. 3. Toch is het oordeel niet helemaal bevredigend, niet in het minst omdat de CGB geen enkele aandacht besteedt aan dit toch vrij controversiële aspect. De oordelenlijn van de Commissie over eenzijdig overheidshandelen is erg casuïstisch en weinig doorzichtig. Het zou mooi zijn als de CGB op dit punt een principiële uitspraak zou doen, waarin het duidelijk zou aangeven in welke gevallen sprake is van eenzijdig overheidshandelen of van deelname aan het zakelijke dienstenverkeer. Daarbij zou de Commissie dichter kunnen aansluiten bij de begrippen zoals die binnen het bestuursrecht worden gehanteerd het blijft onpraktisch dat binnen de twee rechtskaders een zo verschillende uitleg wordt gegeven aan verwante begrippen (zie in vergelijkbare zin P.J.J. Zoontjens, Moet de CGB al het eenzijdige overheidshandelen toetsen?, in: Oordelenbundel 2006, p. 294). Wel zou dit de consequentie kunnen hebben dat handelen dat nu binnen het bereik van de AWGB wordt gebracht, er dan buiten kan komen te vallen. Als zou worden aangenomen dat in het geval van de Sanquin sprake is van een b-orgaan en de Richtlijn Donorkeuring zou worden gezien als een beleidsregel, zou dat bijvoorbeeld betekenen dat de CGB zich niet over

10 annotaties bij oordelen 315 de ongelijke behandeling van donoren had mogen uitspreken. Op zichzelf is dat nog niet zo problematisch, omdat er in het bestuursrecht andere rechtsbeschermingsmogelijkheden openstaan om tegen dit soort vormen van ongelijke behandeling op te komen. Bovendien is de rechtvaardiging voor de uitzondering van eenzijdig overheidshandelen nu juist gelegen in het feit dat bij overheidsoptreden vaak een ander afwegingskader bestaat dan bij puur privaatrechtelijk handelen, zodat de AWGB daarop minder goed kan worden toegepast (vgl. Zoontjens 2007, a.w., p. 128). Tegelijkertijd zou dit het nadeel hebben dat in alle gevallen van eenzijdig publiekrechtelijk handelen een laagdrempelige toegang tot de gespecialiseerde CGB ontbreekt, zelfs als het handelen erg lijkt op civielrechtelijk handelen. Dit nadeel kan worden verzacht door niet zozeer aan te sluiten bij de Algemene wet bestuursrecht, maar bij andere criteria die in rechtspraak en literatuur zijn ontwikkeld om puur publiekrechtelijk handelen af te bakenen ten opzichte van andere handelingen. Te denken valt daarbij aan het in de Pikmeerjurisprudentie ontwikkelde criterium van de exclusieve overheidsof bestuurstaak. In Pikmeer II zag de Hoge Raad als puur publiekrechtelijk handelen die gedragingen die naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen (HR 6 januari 1998, AB 1998/45, r.o. 5.7). Het effect zou zijn dat zaken als toezicht, subsidieverlening en vergunningverlening buiten de AWGB vallen, terwijl een handeling als het vaststellen van selectiecriteria voor bloeddonoren erbinnen valt. Daarmee sluit dit criterium vrij goed aan op de huidige lijn van de CGB. Natuurlijk levert ook het Pikmeercriterium afbakeningsproblemen op juist op dit punt is veel kritiek geleverd op het criterium (zie nader Vermeulen in zijn annotatie bij Hof Arnhem 24 september 2002, AB 2003/268 (brand Enschedé), punt 6 en het advies van de Raad van State inzake de strafrechtelijke immuniteit van de staat, Kamerstukken II 1999/00, , nr. A, p. 6). De aansluiting bij een dergelijk criterium kan echter tot gunstig gevolg hebben dat de variëteit van juridische benaderingen van de overheid en eenzijdig overheidshandelen in ieder geval iets wordt teruggedrongen. 4. Als wordt aangenomen dat in dit geval geen sprake is van eenzijdig overheidshandelen, blijft de vraag of art. 7 AWGB op de selectie van donoren van toepassing is. Sanquin treedt immers niet duidelijk op als dienstverlener wanneer het gaat om de inzameling van bloed. Eerder gaat het om het tegenovergestelde: donoren bieden hun bloed aan, Sanquin ontvangt en distribueert het. De CGB geeft zelf dan ook aan dat de onderlinge verhouding tussen donor en bloedbank in sommige opzichten een andere is dan gebruikelijk in consumentenverhoudingen. De CGB vindt echter dat dit gelet op het doel van de AWGB voor de toepassing van art. 7 niet ter zake doet. Donoren willen vanuit altruïstische motieven graag bloed geven en hebben een instelling nodig die hen daarin faciliteert. Als deze instelling vervolgens op discriminatoire gronden weigert om het aangeboden bloed te accepteren, is dit vanuit het perspectief van de AWGB net zo schadelijk als het weigeren van het verlenen van een dienst. Deze redenering is goed te volgen. Hoogstens is de vraag of de ruime interpretatie van aanbieden als afnemen ook in andere situaties kan worden toegepast. De CGB lijkt dit wel aan te nemen, gegeven het feit dat zij het wenselijk acht dat art. 7 in voorkomende gevallen bescherming biedt tegen professionele afnemers van goederen en diensten. In hoeverre de omkering van de redenering ook relevant is voor individuele gevallen (bijvoorbeeld bij iemand die weigert een via marktplaats.nl aangeboden koelkast te kopen als hij ontdekt dat de verkoper moslim is), is echter nog onduidelijk. 5. Voor wat betreft de kwalificatie van het afnemen van bloed als dienstverlening, verschilt het oordeel van de CGB niet van dat in de eerdere oordelen en Wel wijkt het sterk af waar het de kwalificatie betreft van het verschil in behandeling als direct onderscheid. In oordeel gaf de CGB te kennen dat het weigeren van bloeddonaties niet was gebaseerd op seksuele gerichtheid, maar op seksueel gedrag dat het risico op een HIV-besmetting kon vergroten. De CGB oordeelde dat om die reden niet van direct onderscheid kon worden gesproken, maar slechts van indirect onderscheid. Destijds is veel kritiek geleverd op dit oordeel (zie vooral T. Loenen, Uitsluiting homoseksuele bloeddonoren, NJCM-Bulletin 1999, p. 927 en A.C. Hendriks, annotatie bij Oordeel , in: T. Loenen (red.), Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2000, Deventer: Kluwer 2001, p. 217). Volgens de critici was de kwalificatie als indirect onderscheid vooral ingegeven door de wens om gegeven het ontbreken van een passende uitzonderingsgrond binnen het gesloten systeem van de AWGB toch een rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling mogelijk te maken. Daarmee werd het concept van indirect onderscheid op een nogal kunstmatige manier toegepast. Dit leidde niet tot een verheldering van het toch al lastig hanteerbare en voor velen

11 316 annotaties bij oordelen moeilijk te begrijpen concept. In dit licht valt het zeker toe te juichen dat de CGB nu van deze benadering terugkomt. Dat geldt des te meer nu daarmee is gekozen voor een meer omvattende definitie van de grond seksuele gerichtheid. In veel Europese lidstaten (en met oordeel soms ook in Nederland) wordt een nogal krampachtig onderscheid gemaakt tussen het zijn van homo-, hetero- of biseksueel en het zich gedragen als zodanig (zie M. Gijzen, Selected Issues in Equal Treatment Law: A multi-layered comparison of European, English and Dutch law, Antwerpen: Intersentia 2006, p. 285). Het zijn van homo, hetero of bi wordt meestal nog wel begrepen onder het verbod van onderscheid op deze grond, maar volgens veel nationale en zelfs Europese wetgeving is het een stuk sneller toelaatbaar om iemand te benadelen vanwege zijn gedrag. Het toelichtende memorandum van de Europese Commissie bij de Kaderrichtlijn Arbeid stelt bijvoorbeeld het volgende: With regard to sexual orientation, a clear dividing line should be drawn between sexual orientation, which is covered by this proposal, and sexual behaviour, which is not (COM(1999) 565 final, toelichting bij art. 1; de Engelse tekst is hier geciteerd, omdat de Nederlandse een onhandige vertaalfout bevat orientation is vertaald met intimidatie, waardoor de zin een heel andere betekenis krijgt). Tegen dit onderscheid tussen zijn en doen valt op goede gronden bezwaar te maken. Gedrag en individualiteit liggen dicht bij elkaar en het levert al te gemakkelijk een inbreuk op de menselijke waardigheid op wanneer deze twee op kunstmatige wijze uit elkaar worden getrokken. Het is opmerkelijk dat vaak wel wordt aangenomen dat (bepaalde) religieuze handelingen onlosmakelijk zijn verbonden met de gewetensvrijheid en daarom dezelfde mate van bescherming tegen ongelijke behandeling verdienen (zoals in ieder geval geldt voor bidden en liturgische handelingen zie nader J.H. Gerards, Grounds of Discrimination, in: D. Schiek, L. Waddington, M. Bell (red.), Cases, Materials and Text on National, Supranational and International Non-Discrimination Law, Oxford: Hart 2007, p.112 e.v.), terwijl ditzelfde uitgangspunt wordt verworpen als het gaat om seksuele gerichtheid. In de Nederlandse wetgeving is hierin een andere keuze gemaakt. De term seksuele gerichtheid is door de wetgever juist gekozen omdat daaronder ook concrete uitingen kunnen worden begrepen (zie de memorie van antwoord bij de AWGB, Kamerstukken II 1991/92, 22014, nr. 5, p. 21; later ook expliciet in de memorie van antwoord bij de EG- Implementatiewet AWGB, Kamerstukken II 2002/03, 28770, nr. 5, p. 7). Juist dit uitgangspunt werd in oordeel doorkruist, nu daar het onderscheid tussen gerichtheid en seksueel gedrag plotseling weer relevant werd. Dit trekt de Commissie nu recht door expliciet aan te geven dat het begrip seksuele gerichtheid tevens het hebben van homoseksuele contacten inhoudt, en door hieraan de consequentie te verbinden dat onderscheid op grond van een bepaald seksueel gedrag moet worden gekwalificeerd als direct onderscheid. 6. Interessant is hierbij dat de CGB het element van de ongelijke behandeling kennelijk minder belangrijk vindt dan het verwijzen naar de beschermde grond als zodanig. Vanuit gelijkebehandelingsperspectief kan worden aangenomen dat alleen sprake is van een onderscheid naar seksuele oriëntatie als, bijvoorbeeld, een homoseksuele persoon wordt benadeeld ten opzichte van een heteroseksuele persoon. Dit is uitdrukkelijk ook het uitgangspunt van de Europese richtlijnen, die in hun definitie spreken van een ongunstiger behandeling dan een ander in een vergelijkbare situatie (bijv. Kaderrichtlijn arbeid, 2000/78/EG, art. 2, onder a).. Van een dergelijke ongunstigere behandeling is in de regeling van Sanquin niet direct sprake. Weliswaar lijkt de Richtlijn Donorkeuring primair gericht te zijn op mannen die homoseksuele contacten hebben met andere mannen, maar de Richtlijn beperkt ook de bloeddonatie van personen die heteroseksuele contacten hebben gehad (bijvoorbeeld hoerenlopers of mensen die heteroseksuele contacten hebben gehad met iemand uit Afrika ten zuiden van de Sahara). Ten opzichte van heteroseksuelen worden homoseksuelen dus niet expliciet benadeeld, al is het effect van de regeling wellicht dat vooral homoseksuele mannen worden uitgesloten van bloeddonatie (in dat opzicht levert de regeling inderdaad indirect onderscheid op). De CGB gaat er echter vanuit dat het element van vergelijking met een vergelijkingspersoon (iemand met een andere seksuele oriëntatie) niet relevant is. Voor de kwalificatie van direct onderscheid is slechts bepalend of de seksuele gerichtheid enige rol heeft gespeeld bij de beslissing of iemand bloed kan doneren. Dit is een te loven benadering die het relatief gemakkelijk maakt om te klagen over ongelijke behandeling in landen waar de vergelijkingspersoon een belangrijke rol speelt, wordt juist daarop veel kritiek geleverd (zie bijvoorbeeld S. Fredman, Discrimination Law, Oxford: OUP 2002, p. 95 e.v. en M. Bell, Direct Discrimination, in: Casebook Non-Discrimination Law, a.w., p. 205). Het zoeken van een relevante (hypothetische) vergelijkingspersoon is technisch-juridisch vaak erg ingewikkeld. In gevallen als de onderhavige belemmert het vereiste bovendien het geven van een inhoudelijk oordeel over de redelijkheid van het gebruik van bepaalde criteria,