J. van der Kraan Banning N.V.

Transcriptie

1 109 Ondernemingsrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland juni 2014, afl een accessoir karakter of het al dan niet zijn van een nevenrecht, doet daarom niet ter zake Over het betoog van het UWV dat een richtlijnconforme interpretatie van art. 2:403 lid 1 sub f BW ertoe leidt dat de vordering op Econcern preferent zou zijn oordeelt de Hoge Raad als volgt. De Vierde richtlijn (78/660/EEG) van de Raad van 25 juli 1978 schrijft voor dat een moedermaatschappij zich garant moet verklaren voor door de dochter aangegane verplichtingen ( the commitments entered into by the dependent company ). Het voorrecht dat op basis van de wet (art. 3:288 sub e BW) aan een loonvordering wordt gekoppeld is volgens de Hoge Raad geen verplichting die voortvloeit uit een door de dochter aangegane rechtshandeling. Deze verplichting vloeit voort uit de wet, en tekst noch strekking van de richtlijn leidt ertoe dat een moedervennootschap tevens aan vorderingen op de dochter gekoppelde preferentie dient te erkennen. Zo ver gaat de aansprakelijk van een moedervennootschap die is gebaseerd op een aansprakelijkheidsverklaring niet. Kort gezegd concludeert de Hoge Raad dat ook een richtlijnconforme interpretatie van art. 2:403 lid 1 sub f er niet toe leidt dat bevoorrechte vorderingen op het niveau van de dochter tevens bevoorrecht zijn op het niveau van de moeder. 109 Hoge Raad 11 april 2014, nr. 13/04786 ECLI:NL:HR:2014:905 (mr. Numann, mr. Drion, mr. De Groot, mr. Polak, mr. Tanja-van den Broek) Noot P. Haas Ontvankelijkheid enquêteverzoek. Verwatering van aandelen. Michael en Rowena van Waveren en Merdan Koç (vertegenwoordigd door Aysel Erbudak) hebben de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van onder meer het Slotervaartziekenhuis en haar (indirect) aandeelhouders Jeemer BV en Meromi Holding BV, en om een aantal onmiddellijke voorzieningen te treffen. Het verzoek had onder meer betrekking op de uitgifte van een pakket cumulatief preferente aandelen in het kapitaal van Slotervaartziekenhuis aan Delta Onroerend Goed, die daarmee een belang van 99,64% verkreeg. Het belang van Meromi Holding, daarvoor enig aandeelhouder, verwaterde tot 0,36%. De Ondernemingskamer heeft hen niet-ontvankelijk verklaard. De Hoge Raad verklaart Michael en Rowena van Waveren en Merdan Koç niet-ontvankelijk in het enquêteverzoek Slotervaartziekenhuis. [BW art. 2:346 lid lid 1 aanhef en onder b] J. van der Kraan Banning N.V. Onderdeel I klaagt dat de Ondernemingskamer in de hiervoor in 3.3 weergegeven rov. 3.3 en 3.4 van haar beschikking heeft miskend dat een indirect kapitaalverschaffer van een vennootschap voor de toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW kan worden gelijkgesteld met een aandeelhouder of certificaathouder van die vennootschap, ongeacht de realiteit van de tussenliggende entiteit(en). Volgens de klacht volgt uit de beschikking van de Hoge Raad van 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7833, NJ 2013/304 (Chinese Workers) dat het indirecte aandeelhouderschap van Van Waveren c.s., die (indirect) meer dan 10% van het risicodragend kapitaal verschaffen in de vennootschappen ten aanzien waarvan een enquête wordt verzocht, zonder meer wordt gekwalificeerd als economische gerechtigdheid die op één lijn moet worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder. Het onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting. In zijn hiervoor in genoemde beschikking van 29 maart 2013 (Chinese Workers) heeft de Hoge Raad vooropgesteld dat de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend en dat de daartoe strekkende opsomming in art. 2:346 BW limitatief is. De strekking van het enquêterecht brengt echter mee dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, welk belang in zoverre op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, voor de toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW, dient te worden gelijkgesteld met aandeelhouders of certificaathouders. Daarbij heeft de Hoge Raad verwezen naar zijn vaste rechtspraak, te weten HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9440, NJ 2003/486 (Scheipar), HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8899, NJ 2005/127 (Landis), HR 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0710, NJ 2010/370 (e-traction), HR 10 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6077, NJ 2010/665 (Butôt), en HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4943, NJ 2011/338 (TESN). In deze rechtspraak is niet de rechtsregel aanvaard dat de positie van een verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, voor de toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW, zonder meer kan worden gelijkgesteld met die van een aandeelhouder of certificaathouder. Een dergelijke gelijkstelling is volgens deze rechtspraak slechts mogelijk indien en voor zover op grond van de feiten en omstandigheden van het geval kan worden geoordeeld dat het eigen economisch belang van de verschaffer van risicodragend kapitaal in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, van dien aard is dat het op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of een certificaathouder van die vennootschap. De Ondernemingskamer dient derhalve alle relevante feiten en omstandigheden te betrekken in haar oordeelsvorming ten aanzien van die mogelijke gelijkstelling. Het vorenstaande brengt mee dat de Ondernemingskamer geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen (in rov. 3.3) dat het enkele feit dat Van Waveren c.s. indirect aandeelhouders in Slotervaartziekenhuis (en Parkrand) en Michael en Rowena indirect aandeelhouders in Meromi zijn, onvoldoende is om hun economische gerechtigdheid in deze vennootschappen gelijk te stellen met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder. Voorts kon de Ondernemingskamer, in het licht van de omstandigheden dat Meromi niet slechts aandelen houdt in Slotervaartziekenhuis en Parkrand, maar ook in andere vennootschappen, en dat Jeemer niet slechts aandelen houdt in Meromi, maar ook in andere vennootschappen, zonder schending van enige rechtsregel tot het oordeel komen (in rov. 3.4) dat Van Waveren c.s. hun standpunt ten aanzien van hun economische gerechtigdheid in de hiervoor bedoelde zin onvoldoende hebben toegelicht. Het oordeel van de Ondernemingskamer is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

2 Jurisprudentie in Nederland juni 2014, afl. 5 «JIN» Ondernemingsrecht Michael David Ilhan van Waveren, wonende te Rotterdam, 2. Rowena Sharonna Alexia van Waveren, wonende te Amsterdam, 3. Aysel Erbudak, handelend in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van Merdan Michael Tristan Koç, wonende te Beverwijk, Verzoekers tot cassatie, advocaten: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. L. Kelkensberg, tegen 1. Slotervaartziekenhuis BV, gevestigd te Amsterdam, Verweerster in cassatie, advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma, 2. Jeemer BV, gevestigd te Velsen-Noord, 3. Meromi Holding BV, gevestigd te Velsen-Noord, 4. Parkrand BV, gevestigd te Velsen-Noord, 5. A2 Antwoordservice BV, gevestigd te Velsen-Noord, Verweersters in cassatie, niet verschenen, 1. Delta Onroerend Goed BV, gevestigd te Beverwijk 2. W.J.M. Schram, wonende te Amsterdam, 3. Schram Belegging Maatschappij BV, gevestigd te Velsen-Noord 4. Velsen Terminal BV, gevestigd te Velsen-Noord 5. Theodorus Johannes Hendrik Dekker, wonende te Amsterdam 6. Johan Jan Willem Meurs, wonende te Ursem 7. Andries Augustus Kampfraath, wonende te Breukelen 8. Cornelis Wilhelmus Maria Zwanenburg, wonende te Willemstad, Curaçao Belanghebbenden in cassatie, niet verschenen. Verzoekers zullen hierna gezamenlijk ook worden aangeduid als Van Waveren c.s. en afzonderlijk als Michael, Rowena respectievelijk Merdan. Verweerster onder 1 zal hierna ook worden aangeduid als Slotervaartziekenhuis. Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak /01 OK van de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam van 4 juli De beschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen de beschikking van de ondernemingskamer hebben Van Waveren c.s. beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. Slotervaartziekenhuis heeft verzocht het beroep te verwerpen en Merdan niet-ontvankelijk te verklaren. Van Waveren c.s. hebben bij verweerschrift gereageerd op het beroep op niet-ontvankelijkheid van Merdan en een verzoek tot wijziging partijaanduiding ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot toewijzing van het verzoek tot wijziging van de partijaanduiding, tot verwerping van het verweer dat Merdan niet-ontvankelijk is en voorts tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaten van Van Waveren c.s. hebben bij brief van 7 maart 2014 op die conclusie gereageerd. 3 Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In 2006 stevende Slotervaartziekenhuis, destijds een stichting, af op een faillissement. J.R.M. Schram (hierna: Jan Schram) heeft toen, via Delta Onroerend Goed BV (hierna: Delta Onroerend Goed), bijna i 26 miljoen (tegen een rente van 6%) in Slotervaartziekenhuis geïnvesteerd. Vervolgens is op 23 oktober 2006 een nieuwe raad van bestuur aangetreden. Voorzitter van de raad van bestuur werd A. Erbudak (hierna: Erbudak), die zakelijk partner van Jan Schram was en de moeder is van Michael, Rowena en Merdan. In juni 2007 werd Slotervaartziekenhuis omgezet in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. (ii) Op 28 december 2012 is Jan Schram overleden. Op dat moment bestonden de volgende aandeelhoudersverhoudingen: Meromi Holding BV (hierna: Meromi) was enig aandeelhouder van Slotervaartziekenhuis, Parkrand BV (hierna: Parkrand) en twee andere vennootschappen; Delta Onroerend Goed, Merdan en Jeemer BV (hierna: Jeemer) hielden respectievelijk 16,66%, 16,66% en 66,66% van de aandelen in Meromi; Jeemer hield naast haar aandelen in Meromi ook alle aandelen in een andere vennootschap en 70% van de aandelen in een derde vennootschap; Michael, Rowena en Jan Schram hielden respectievelijk 24,5%, 24,5% en 51% van de aandelen in Jeemer; Jan Schram en Schram Belegging Maatschappij BV (hierna: Schram Belegging Maatschappij) hielden respectievelijk 0,02% en 99,98% van de aandelen in Delta Onroerend Goed; Stichting Administratiekantoor Schram Belegging Maatschappij hield alle aandelen in Schram Belegging Maatschappij; deze aandelen waren gecertificeerd; Erbudak, Schram Belegging Maatschappij, Delta Onroerend Goed, Michael en Rowena hielden de aandelen in A2 Antwoordservice BV (hierna: A2 Antwoordservice); de omvang van de aandelenbelangen in A2 Antwoordservice is omstreden. (iii) Als gevolg van het overlijden van Jan Schram zijn diens erfgenamen, onder wie zijn neven W.J.M. Schram (hierna: Pim Schram) en R.A.M. Schram (hierna: Rob Schram), de aandelen gaan houden die tot dat moment werden gehouden door Jan Schram. (iv) Pim Schram is sinds 21 januari 2013 bestuurder van Meromi en Jeemer. Rob Schram is sinds 1 maart 2013 enig bestuurder van Delta Onroerend Goed. (v) De raad van commissarissen van Slotervaartziekenhuis heeft Erbudak bij besluit van 19 februari 2013 geschorst als bestuurder van Slotervaartziekenhuis. Aan dit besluit heeft de raad van commissarissen mede ten grondslag gelegd dat ten gevolge van Erbudaks volgens de raad van commissarissen: eigenzinnige wijze van onderhandelen met zorgverzekeraar Achmea, Slotervaartziekenhuis voor 2013 geen contract heeft kunnen sluiten met Achmea. (vi) Op 13 maart 2013 heeft Pim Schram in zijn hoedanigheid van bestuurder van Meromi en als zodanig als enig aandeelhouder van Slotervaartziekenhuis, besloten om de statuten van Slotervaartziekenhuis te wijzigen en om voor een bedrag van i 5 miljoen 6%-cumulatief preferente aandelen uit te geven. Bij notariële akte van 14 maart 2013 zijn de statuten van Slotervaartziekenhuis dienovereenkomstig gewijzigd en zijn voormelde cumulatief preferente aandelen uitgegeven aan Delta Onroerend Goed. De aandelen zijn volgestort door verrekening met de hiervoor onder (i) vermelde vordering van Delta Onroerend Goed op Slotervaartziekenhuis voor een bedrag van i 5 miljoen. Als gevolg daarvan houdt Delta Onroerend Goed sindsdien 99,64% van de aandelen in Slotervaartziekenhuis, en houdt Meromi sindsdien 0,36% van de aandelen in Slotervaartziekenhuis. (vii) Bij besluit van 27 maart 2013 van de vergadering van aandeelhouders van Slotervaartziekenhuis (Delta Onroerend Goed 567

3 109 Ondernemingsrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland juni 2014, afl en Meromi), is Erbudak ontslagen als bestuurder van Slotervaartziekenhuis. (viii) ING Bank NV (hierna: ING), die de huisbankier van Slotervaartziekenhuis is, heeft bij brief van 27 maart 2013 de limiet van het rekening-courantkrediet van Slotervaartziekenhuis verlaagd van i 51 miljoen naar i 28 miljoen. Volgens ING is conform de door Slotervaartziekenhuis verstrekte liquiditeitsprognose die kredietruimte voldoende om het jaar 2013 op een goede manier af te ronden. 3.2 Van Waveren c.s. hebben de ondernemingskamer verzocht om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken binnen Jeemer, Meromi, Parkrand en A2 Antwoordservice over de periode vanaf 28 december 2012, en om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken binnen Slotervaartziekenhuis over de periode vanaf 19 februari Het enquêteverzoek had onder meer betrekking op het beleid en de gang van zaken bij de hiervoor in 3.1 onder (vi) vermelde uitgifte van aandelen, die volgens Van Waveren c.s. onrechtmatig is en in strijd met de regels van good governance binnen Slotervaartziekenhuis. Tevens is verzocht om voor de duur van het geding een aantal nader aangeduide voorlopige voorzieningen te treffen ten aanzien van Jeemer, Meromi, Slotervaartziekenhuis, Parkrand respectievelijk A2 Antwoordservice, en voorts om ten aanzien van die vennootschappen voor de duur van het geding alle voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht. 3.3 De ondernemingskamer heeft Van Waveren c.s. niet-ontvankelijk verklaard voor zover het betreft hun verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Slotervaartziekenhuis en Parkrand. Daarnaast zijn Michael en Rowena niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek tot het bevelen van een onderzoek betreffende (onder meer) Meromi. Daartoe heeft de ondernemingskamer als volgt overwogen: 3.1 Verzoekers zijn geen aandeelhouder in Slotervaartziekenhuis en Parkrand. Michael en Rowena zijn geen aandeelhouder in Meromi. Verzoekers respectievelijk Michael en Rowena stellen echter dat zij economisch gerechtigde zijn in de onderscheiden vennootschappen en voorts dat Meromi en voor zover het Michael en Rowena betreft: ook Jeemer tezamen met die vennootschappen een zodanige eenheid vormen dat zij gerechtigd zijn een concernenquête te vragen. Op die twee gronden zijn zij in hun ogen gerechtigd een enquête in Slotervaartziekenhuis, Parkrand en Meromi te verzoeken. 3.2 Verweerders en belanghebbenden hebben dat bestreden. De Ondernemingskamer overweegt als volgt. 3.3 Het enkele feit dat verzoekers indirect aandeelhouders in Slotervaartziekenhuis en Rowena en Michael indirect aandeelhouders in Meromi zijn, is anders dan verzoekers kennelijk menen (...) onvoldoende om de juistheid van een van beide stellingen aan te nemen. 3.4 De Ondernemingskamer stelt voorts het volgende vast: Naast Merdan zijn ook Jeemer en Delta Onroerend Goed aandeelhouder van Meromi. Meromi is houder van de aandelen in ook andere vennootschappen dan Slotervaartziekenhuis en Parkrand. Naast Michael en Rowena zijn ook de erven Schram aandeelhouder van Jeemer. Jeemer houdt ook de aandelen in andere vennootschappen dan alleen Meromi. In het licht hiervan hebben verzoekers hun standpunt noch ten aanzien van de economische gerechtigdheid noch ten aanzien van de concernenquête voldoende toegelicht. Dit betekent dat hun verzoeken in zoverre niet ontvankelijk zijn. Dat er tussen de besturen van een aantal van voormelde vennootschappen eenheid van bestuur bestaat, leidt op zichzelf niet tot een ander oordeel. 3.5 Het voorgaande laat onverlet dat het denkbaar is dat het beleid van Jeemer als aandeelhouder van Meromi en het beleid van Meromi als aandeelhouder in Slotervaartziekenhuis en Parkrand bij een mogelijk te bevelen enquête in Jeemer respectievelijk Meromi zal worden onderzocht. 4 Beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep Slotervaartziekenhuis heeft zich op het standpunt gesteld dat Merdan in zijn cassatieberoep niet-ontvankelijk is, op de grond dat uit het cassatierekest niet blijkt dat hij als minderjarige bij het instellen van zijn beroep werd vertegenwoordigd door zijn wettelijk vertegenwoordiger Mede naar aanleiding van het standpunt van Slotervaartziekenhuis is bij brief van 19 december 2013 namens Erbudak als wettelijk vertegenwoordiger van Merdan verzocht om de aanduiding van verzoeker tot cassatie onder 3 te wijzigen van Merdan Michael Tristan Koç, wonende te Beverwijk in Aysel Erbudak, handelend in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van Merdan Michael Tristan Koç, wonende te Beverwijk Bij brief van 24 december 2013 is namens Slotervaartziekenhuis bericht dat zij zich wat betreft het verzoek tot wijziging van de partijaanduiding refereert aan het oordeel van de Hoge Raad. Wel heeft Slotervaartziekenhuis opgemerkt dat, voor zover haar bekend, de wettelijk vertegenwoordiger van Merdan geen machtiging heeft voor het instellen van cassatieberoep. De niet in cassatie verschenen verweersters en belanghebbenden zijn in de gelegenheid gesteld om zich over het verzoek tot wijziging van de partijaanduiding uit te laten, maar hebben daarvan geen gebruik gemaakt Van Waveren c.s. hebben het beroep van Slotervaartziekenhuis op niet-ontvankelijkheid bestreden. Bij die gelegenheid hebben zij een kopie overgelegd van een op 8 januari 2014 door de kantonrechter te Haarlem aan Erbudak op de voet van art. 1:253k BW in verbinding met art. 1:349 BW verleende machtiging om Merdan in de onderhavige cassatieprocedure te vertegenwoordigen. 4.2 Het hiervoor in vermelde verzoek van Erbudak als wettelijk vertegenwoordiger van Merdan is toewijsbaar, nu (i) Merdan in de cassatieprocedure is verschenen en het verzoek berust op de grond dat een vergissing is begaan in zijn aanduiding in de procedure, (ii) Slotervaartziekenhuis niet heeft aangevoerd dat zij zich door toewijzing van het verzoek onredelijk in haar belangen geschaad acht, en (iii) niet aannemelijk is dat de niet in cassatie verschenen verweersters en belanghebbenden door toewijzing van het verzoek onredelijk in hun belangen worden geschaad (vgl. HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881). Dit betekent dat de procedure in cassatie wat betreft verzoeker onder 3 wordt gevoerd door Aysel Erbudak, handelend in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van Merdan Michael Tristan Koç. 4.3 Nu Erbudak door de kantonrechter op de voet van art. 1:253k BW in verbinding met art. 1:349 BW is gemachtigd om Merdan in de onderhavige cassatieprocedure te vertegenwoordigen, dient het beroep van Slotervaartziekenhuis op niet-ontvankelijkheid te worden verworpen. 5 Beoordeling van het middel 5.1 De klachten van onderdeel II kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling Onderdeel I klaagt dat de ondernemingskamer in de hiervoor in 3.3 weergegeven rov. 3.3 en 3.4 van haar beschikking

4 Jurisprudentie in Nederland juni 2014, afl. 5 «JIN» Ondernemingsrecht 109 heeft miskend dat een indirect kapitaalverschaffer van een vennootschap voor de toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW kan worden gelijkgesteld met een aandeelhouder of certificaathouder van die vennootschap, ongeacht de realiteit van de tussenliggende entiteit(en). Volgens de klacht volgt uit de beschikking van de Hoge Raad van 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7833, NJ 2013/304 (Chinese Workers) dat het indirecte aandeelhouderschap van Van Waveren c.s., die (indirect) meer dan 10% van het risicodragend kapitaal verschaffen in de vennootschappen ten aanzien waarvan een enquête wordt verzocht, zonder meer wordt gekwalificeerd als economische gerechtigdheid die op één lijn moet worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder Het onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting. In zijn hiervoor in genoemde beschikking van 29 maart 2013 heeft de Hoge Raad vooropgesteld dat de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend en dat de daartoe strekkende opsomming in art. 2:346 BW limitatief is. De strekking van het enquêterecht brengt echter mee dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, welk belang in zoverre op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, voor de toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW, dient te worden gelijkgesteld met aandeelhouders of certificaathouders. Daarbij heeft de Hoge Raad verwezen naar zijn vaste rechtspraak, te weten HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9440, NJ 2003/486 (Scheipar), HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8899, NJ 2005/127 (Landis), HR 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0710, NJ 2010/370 (e-traction), HR 10 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6077, NJ 2010/665 (Butôt), en HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4943, NJ 2011/338 (TESN). In deze rechtspraak is niet de rechtsregel aanvaard dat de positie van een verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, voor de toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW, zonder meer kan worden gelijkgesteld met die van een aandeelhouder of certificaathouder. Een dergelijke gelijkstelling is volgens deze rechtspraak slechts mogelijk indien en voor zover op grond van de feiten en omstandigheden van het geval kan worden geoordeeld dat het eigen economisch belang van de verschaffer van risicodragend kapitaal in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, van dien aard is dat het op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of een certificaathouder van die vennootschap. De ondernemingskamer dient derhalve alle relevante feiten en omstandigheden te betrekken in haar oordeelsvorming ten aanzien van die mogelijke gelijkstelling Het vorenstaande brengt mee dat de ondernemingskamer geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen (in rov. 3.3) dat het enkele feit dat Van Waveren c.s. indirect aandeelhouders in Slotervaartziekenhuis (en Parkrand), en Michael en Rowena indirect aandeelhouders in Meromi zijn, onvoldoende is om hun economische gerechtigdheid in deze vennootschappen gelijk te stellen met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder. Voorts kon de ondernemingskamer, in het licht van de omstandigheden dat Meromi niet slechts aandelen houdt in Slotervaartziekenhuis en Parkrand, maar ook in andere vennootschappen, en dat Jeemer niet slechts aandelen houdt in Meromi, maar ook in andere vennootschappen, zonder schending van enige rechtsregel tot het oordeel komen (in rov. 3.4) dat Van Waveren c.s. hun standpunt ten aanzien van hun economische gerechtigdheid in de hiervoor bedoelde zin onvoldoende hebben toegelicht. Het oordeel van de ondernemingskamer is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd De klachten van onderdeel I stuiten af op hetgeen hiervoor is overwogen Het vorenstaande brengt mee dat het beroep dient te worden verworpen. De Hoge Raad ziet aanleiding om ten overvloede in te gaan op het verweer van Slotervaartziekenhuis dat Van Waveren c.s. geen belang hebben bij hun cassatieberoep, voor zover dit betrekking heeft op hun verzoek tot het instellen van een enquête ten aanzien van Slotervaartziekenhuis. Daartoe heeft Slotervaartziekenhuis aangevoerd dat Van Waveren c.s. ten tijde van de indiening van hun inleidende verzoek door middel van hun directe dan wel indirecte aandeelhouderschap in Meromi en hun directe aandeelhouderschap in Jeemer minder aandelen in Slotervaartziekenhuis hielden dan de kapitaalseis van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW voorschrijft. Reeds op grond van die kapitaalseis waren Van Waveren c.s. niet bevoegd om het instellen van een enquête ten aanzien van Slotervaartziekenhuis te verzoeken, en daarom hebben zij geen belang bij hun cassatieberoep, aldus het verweer De strekking van het enquêterecht brengt mee dat een aandeelhouder of certificaathouder, die als gevolg van een uitgifte van (certificaten van) aandelen niet langer voldoet aan de in art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW bedoelde kapitaalseis, bevoegd is tot het indienen van een verzoek om een enquête in te stellen, mits het verzoek (mede) betrekking heeft op een onderzoek naar die uitgifte en de verzoeker stelt dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij die uitgifte. Het enquêterecht strekt immers mede ter bescherming van een minderheid van aandeelhouders of certificaathouders tegen (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid Nu het verzoek van Van Waveren c.s. tot het instellen van een enquête ten aanzien van Slotervaartziekenhuis mede betrekking heeft op een onderzoek naar de aandelenuitgifte als gevolg waarvan Van Waveren c.s. niet langer voldoen aan de kapitaalseis van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW, en Van Waveren c.s. hebben gesteld dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij die uitgifte (zie hiervoor in 3.2), stond aan hun bevoegdheid om het instellen van een enquête te verzoeken niet reeds in de weg dat zij ten tijde van de indiening van hun inleidende verzoek minder aandelen in Slotervaartziekenhuis hielden dan die kapitaalseis voorschrijft. Het verweer van Slotervaartziekenhuis dat Van Waveren c.s. reeds op grond van die kapitaalseis niet bevoegd waren om het instellen van een enquête ten aanzien van Slotervaartziekenhuis te verzoeken, en daarom geen belang hebben bij hun cassatieberoep, is derhalve ongegrond. 6Beslissing De Hoge Raad: verstaat dat de procedure in cassatie wat betreft verzoeker onder 3 wordt gevoerd op naam van Aysel Erbudak, handelend in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van Merdan Michael Tristan Koç; verwerpt het beroep; veroordeelt Van Waveren c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Slotervaartziekenhuis begroot op i 818,34 aan verschotten en i 2200,= voor salaris. 569

5 109 Ondernemingsrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland juni 2014, afl NOOT 1. De aandeelhoudersruzie rond het Slotervaartziekenhuis heeft het afgelopen jaar al de nodige rechtspraak opgeleverd. De verbeten strijd tussen enerzijds Aysel Erbudak voormalig bestuurder van het Slotervaartziekenhuis en haar drie kinderen (Michael, Rowena en de minderjarige Merdan) en anderzijds de erven van Jan Schram, levert allerhande materiaal op waar annotatoren over in de pen kunnen klimmen. Voor een meer uitgebreide analyse van de feiten en materiële onderwerpen van geschil waarover de OK zich in deze kwestie heeft gebogen, verwijs ik graag naar mijn eerdere annotatie bij OK 18 oktober 2013, «JIN» 2014/9. Dit cassatieberoep richt zich tegen de daaraan voorafgaande door de OK gewezen tussenbeschikking (OK 4 juli 2013, ARO 2013/120). 2. De kinderen Michael en Rowena zijn elk voor 24,5% aandeelhouder in Jeemer BV ( Jeemer ). Jeemer houdt op haar beurt 66% van de aandelen in Meromi Holding BV ( Meromi ). Jeemer houdt daarnaast aandelen in een tweetal andere vennootschappen. Ook Merdan houdt aandelen in Meromi (16,66%). Meromi is enig aandeelhouder in vier vennootschappen waaronder Parkrand BV ( Parkrand ) en Slotervaartziekenhuis ( Slotervaart ). Jeemer en Meromi hebben sinds 21 januari 2013 dezelfde bestuurder, Pim Schram. Zowel Parkrand als Slotervaart had andere bestuurders (bij Slotervaart onder andere Erbudak, totdat ze op 19 februari 2013 werd geschorst). 3. Michael, Rowena en Merdan (als minderjarige vertegenwoordigd door Erbudak) hebben de OK om enquêtes verzocht bij onder andere Jeemer, Meromi, Parkrand en Slotervaart. In zijn beschikking van 4 juli 2013 verklaarde de OK Michael en Rowena niet-ontvankelijk in hun verzoek om een enquête te gelasten bij Meromi en verklaarde de OK alle kinderen niet- ontvankelijk in hun verzoek een enquête te gelasten bij Parkrand en Slotervaart. Tegen dit niet-ontvankelijkheidsoordeel komen de kinderen in casu tevergeefs op. 4. In art. 2:346 BW worden de (rechts)personen die bevoegd zijn tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon limitatief opgesomd. Indien geen sprake is van een (rechts)persoon als genoemd in dit artikel, worden de verzoekers van het onderzoek (in beginsel) niet-ontvankelijk verklaard (zie HR 1 februari 2002, «JOR» 2002/29 (De Vries Robbé)). 5. In de rechtspraak zijn hierop twee belangrijke uitzonderingen aanvaard, welke haar rechtvaardiging vinden in de economische werkelijkheid (zie HR 6 juni 2003, «JOR» 2003/161 (Scheipar)). 6. In de Landis-beschikking aanvaardde de Hoge Raad de zogeheten concernenquête, waarbij aandeelhouders ontvankelijk werden geacht in hun enquêteverzoek bij de dochtervennootschappen van de vennootschap waarin zij zelf aandelen hielden (HR 4 februari 2005, «JOR» 2005/58 (Landis)). Voor de toewijzing van een dergelijk verzoek is wel vereist dat moeder en dochter(s) een groep vormen in de zin van art. 2:24b BW (de door de Hoge Raad beschreven criteria zijn identiek aan de criteria die gelden voor de kwalificatie van groep, zie S.M. Bartman en A.F.M. Dorresteijn, Van het concern, Deventer: Kluwer 2013, p.30 e.v. en p. 339) en dat een vrijwel volledige personele unie bestaat op bestuursniveau. Bovendien geldt als belangrijke randvoorwaarde dat in een dergelijk geval alleen ontvankelijkheid bestaat indien de betreffende aandeelhouder ook gerechtigd is een enquête te verzoeken bij de moeder. Als gevolg daarvan kunnen aandeelhouders in een buitenlandse moedermaatschappij geen concernenquête bij de dochter vorderen (zie HR 13 mei 2005, «JOR» 2005/147 (Zeelandia), m.nt. Josephus Jitta en HR 8 april 2011, «JIN» 2011/489 (TESN), m.nt. Haas). Hetzelfde geldt voor aandeelhouders in formeel buitenlandse vennootschappen (OK 16 juli 2004, «JOR» 2004/230 (Citadel), m.nt. Josephus Jitta). Daartoe dient door de verzoeker op straffe van nietontvankelijkheid voldoende te worden gesteld en bij betwisting daarvan voldoende aannemelijk te worden gemaakt (OK 14 juni 2012, ARO 2012/98 (RVDD Holding)). 7. In casu hebben verzoekers de OK niet weten te overtuigen dat Jeemer, Meromi, Parkland en Slotervaart tot dezelfde groep behoren. De OK overwoog in haar beschikking van 4 juli 2013 dat Jeemer niet enig aandeelhouder was in Meromi en dat zowel Jeemer als Meromi ook belangen hielden in andere vennootschappen. De OK concludeerde dat verzoekers met de stelling dat zij een groter dan 10% economisch belang hadden in Jeemer, Meromi, Parkland en Slotervaart en de mededeling dat deze vennootschappen een zodanige eenheid vormden dat toewijzing van een concernenquête gerechtvaardigd was, onvoldoende hadden gesteld. Daarmee werd de weg van de concernenquête in casu door de OK afgesneden. 8. De tweede door de Hoge Raad geaccepteerde uitzondering op de hoofregel dat alleen de in de wet genoemde partijen tot de kring van gerechtigden tot het verzoeken van een enquête behoren, vormt de partij die een eigen economisch belang heeft dat gelijk kan worden gesteld met het belang van een houder van (certificaten van) aandelen. In HR 6 juni 2003, «JOR» 2003/161 (Scheipar) en HR 10 september 2010, «JOR» 2010/337 (Butôt) oordeelde de Hoge Raad dat economische gerechtigden tot certificaten onder omstandigheden het recht hebben een enquête verzoeken. Uit HR 8 april 2011, «JIN» 2011/489 (TESN) volgt dat zulks ook voor economisch gerechtigden tot aandelen kan gelden. In de TESN-beschikking overwoog de Hoge Raad bovendien dat het hebben van alleen een economisch belang onvoldoende is om voor toepassing van het enquêterecht gelijk te worden gesteld met economisch rechthebbenden voor wier rekening en risico de aandelen worden gehouden (r.o ). 10. De door de Hoge Raad ten aanzien van beide uitzonderingen ontwikkelde lijn werd vervolgens een stuk minder duidelijk door haar beschikking in HR 29 maart 2013, «JOR» 2013/166 (Chinese Workers), m.nt. Doorman en NJ 2013/304, m.nt. Van Schilfgaarde. In deze beschikking sanctioneerde de Hoge Raad de door de OK aangenomen enquêtebevoegdheid van een partij die slechts indirect via een in Hong Kong gevestigde vennootschap aandelen hield in een Nederlandse vennootschap. In mijn noot bij de OKbeschikking in deze zaak merkte ik op dat de Chinese Workerscasus dermate bijzonder was dat op basis van de feitelijke vaststelling door de OK werd geoordeeld dat de indirect aandeelhouder gelijk diende te worden gesteld met de aandeelhouder in Chinese Workers, doch dat dit specifieke oordeel niet betekende dat van de door de Hoge Raad in de TESN-beschikking uitgewerkte lijn werd afgeweken (zie OK 7 februari 2012, «JIN» 2012/99 (Chinese Workers), m.nt. Haas). 11. Nu de daarop volgende beschikking van de Hoge Raad niet uitblonk in motivatie (zie daarover bijvoorbeeld H.J. de Kluiver, Kroniek van het Ondernemingsrecht: zwaluwstaarten in het ondernemingsrecht, NJB 2013/789, p. 989 e.v.) heeft de Chinese Workers-beschikking voor veel verwarring gezorgd in de juridische literatuur. Enerzijds zijn er auteurs die in de beschikking een verruiming van de groep enquête-gerechtigden lazen, waarbij het enquêterecht voortaan toekomt aan iedereen die een voldoende economisch belang in een vennootschap heeft (o.a. Van Schilfgaarde en Doorman in hun noten bij de beschikking, eerder gaf ook Bartman al aan dat het enquêterecht zich met de Chinese Workers-beschikking van de OK die kant op beweegt zie S.M. Bartman, Grenzeloos enquêterecht, Ars Aequi 2012, p. 383). Anderzijds zijn er auteurs die erop wijzen dat vooral het specifieke feitencomplex in die zaak tot gevolg had dat de indirect

6 Jurisprudentie in Nederland juni 2014, afl. 5 «JIN» Ondernemingsrecht 109 aandeelhouder economisch gelijkgesteld kon worden met de werkelijke aandeelhouder (o.a. R.M. Hermans, B. Winters en J.L. van de Schrieck, Kroniek Enquêterecht in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation , Deventer: Kluwer 2014, p. 27 en D.F. Berkhout, Enquêtebevoegdheid voor buitenlandse vennootschappen, TOP 2013/4, p ). 12. Praktische consequentie van het honoreren van een beroep op de economisch gerechtigde -uitzondering was dat in de Chinese Workers-zaak niet werd getoetst aan de in de Landis-zaak ontwikkelde criteria voor toewijzing van een concernenquête. Zoals hierboven al aangegeven, waren de kinderen Erbudak er in de onderhavige zaak niet in geslaagd de OK te overtuigen dat aan deze criteria was voldaan. In cassatie stellen verzoekers dan ook met een beroep op de Chinese Workers-beschikking dat het hebben van een economisch belang thans voldoende is om te worden toegelaten tot de enquête. De kinderen Erbudak doen op deze manier een dappere poging om de toets voor toewijzing van een concernenquête te omzeilen. De OK heeft deze gedachtegang in eerste aanleg niet gevolgd. 13. Ook de Hoge Raad stelt dat de kinderen Erbudak van een onjuiste rechtsopvatting uitgaan. In r.o legt de Hoge Raad nog maar eens uit welke hobbels genomen dienen te worden voordat met succes een beroep kan worden gedaan op de uitzondering van economische gerechtigdheid. Allereerst benadrukt de Hoge Raad dat in de Chinese Workers-zaak niet beoogd is af te wijken van de eerder in de Scheipar-, Landis-, e-traction-, Butôt- en TESN-beschikkingen ontwikkelde lijn. Voor een verschaffer van risicodragend kapitaal is voor gelijkstelling met een houder van aandelen of certificaten niet voldoende dat een voldoende economisch belang in de vennootschap wordt gehouden. Een dergelijke gelijkstelling is alleen dan mogelijk indien en voor zover op grond van de feiten en omstandigheden van het geval kan worden geoordeeld dat het eigen economisch belang in de vennootschap van dien aard is dat het op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder. De OK dient vervolgens alle relevante feiten en omstandigheden in haar oordeel te betrekken. 14. In de Chinese Workers-zaak leidde deze weging van relevante feiten en omstandigheden naar het oordeel van de OK tot de conclusie dat de indirect aandeelhouder ontvankelijk was in zijn verzoek. Hermans, Winters en Van der Schrieck stellen daarover dat met name de omstandigheid dat de Hong Kongvennootschap onvoldoende substance had, waardoor haar positie feitelijk overeenkwam met de positie van een STAK, in dat oordeel van doorslaggevende betekenis was (R.M. Hermans, B. Winters en J.L. van de Schrieck, Kroniek Enquêterecht in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation , Deventer: Kluwer 2014, p. 27). Uit het feit dat A-G Vlas in de Chinese Workers- zaak wel reële betekenis toekende aan de buitenlandse vennootschap en ook Van Solinge tot deze conclusie kwam (zie G. van Solinge, Nederlands enquêterecht in internationale concernverhoudingen: Bermuda Block of China Connection?, TVA&O 2012, nr. 3/4, p ), blijkt wel dat dit nog geen eenvoudige toets is. Ik blijf dan ook bij mijn eerdere observatie in mijn annotatie bij de OK-beschikking in de Chinese Workers-zaak, dat slechts in uitzonderlijke gevallen tot dit oordeel kan worden gekomen. Terecht stelt Van Solinge dat het recht nu eenmaal grenzen aan de rechtsmacht van de Nederlandse rechter en de toepasselijkheid van het materiële Nederlandse recht stelt in internationale gevallen. 15. Bij de toepassing van de in r.o genoemde rechtsregels komt de Hoge Raad in de onderhavige zaak tot de conclusie dat de OK, in het licht van de omstandigheden dat (i) Meromi niet slechts aandelen houdt in Slotervaartziekenhuis en Parkrand, maar ook in andere vennootschappen en (ii) dat Jeemer niet slechts aandelen houdt in Meromi, maar ook in andere vennootschappen, zonder schending van enige rechtsregel tot het oordeel mocht komen dat de kinderen van Erbudak hun standpunt ten aanzien van de gelijkstelling van hun economische gerechtigdheid in deze vennootschappen met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, onvoldoende hadden toegelicht (r.o ). Daarmee zijn zij terecht niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoeken tot het instellen van een onderzoek. 16. Of dit voor de verzoekers dramatische consequenties heeft, valt nog te bezien nu de OK in haar beschikking al uitdrukkelijk heeft overwogen dat wel degelijk denkbaar is dat het beleid van Jeemer als aandeelhouder van Meromi en het beleid van Meromi als aandeelhouder van Parkrand en Slotervaart in een enquête bij Jeemer respectievelijk Meromi zal worden onderzocht. Zulks is in lijn met de Landis-beschikking. Ter zake de mogelijkheid (onmiddellijke) voorzieningen te verzoeken is dit overigens wel relevant (zie R.M. Hermans, B. Winters en J.L. van de Schrieck, Kroniek Enquêterecht in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation , Deventer: Kluwer 2014, p. 24). 17. Al met al lijkt het vorenstaande duidelijk te maken dat het nog niet zo n vaart loopt met de door bijvoorbeeld Bartman (S.M. Bartman, Grenzeloos enquêterecht, Ars Aequi 2012, p. 383) en Van Schilfgaarde (in zijn noot bij de Chinese Workers-beschikking) toegejuichte en de door Van Solinge (G. van Solinge, Nederlands enquêterecht in internationale concernverhoudingen: Bermuda Block of China Connection?, TVA&O, 2012, nr. 3/4, p ) en Doorman (in zijn noot bij de Chinese Workers-beschikking) bekritiseerde verbreding van de kring van enquêtegerechtigden. Dat lijkt mij een goede zaak. 18. Ook de OK lijkt overigens na het wijzen van de Chinese Workers-beschikking niet geneigd een beroep op de uitzondering van economische gerechtigdheid al te licht te aanvaarden. Naast de Slotervaart-beschikking werd ook in het andere geval waarin gedurende het afgelopen jaar op deze uitzondering een beroep werd gedaan tot niet-ontvankelijkheid geoordeeld (zie OK 3 juni 2013, «JOR» 2013/241 (Interfisc), m.nt. De Groot). 19. De Hoge Raad heeft daarnaast nog een ten overvloede overweging over voor de vraag of een verzoeker die ten gevolge van een emissie is verwaterd tot een belang onder de grenzen genoemd in art. 2:346 lid 1 sub b ontvankelijk is in haar enquêteverzoek. De Hoge Raad bevestigt dat zulks inderdaad het geval is mits het enquêteverzoek zich mede richt tegen de betreffende emissie en verzoeker stelt dat er redenen zijn om ten aanzien van deze emissie te twijfelen aan een juist beleid. Dit oordeel is ingegeven door de strekking van het enquêterecht dat mede dient ter bescherming van een minderheid van aandeelhouders of certificaathouders tegen (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid. Deze overweging is in lijn met vaste rechtspraak van de OK (zie onder andere OK 23 maart 2000, «JOR» 2000/125 (Leather Design Van der Eerden) en OK 14 februari 2011, ARO 2011/36 (Amtrada Holding)). 20. Overigens had de OK in de huidige zaak in eerste aanleg geoordeeld dat verzoekers ten aanzien van een van de andere vennootschappen (A2 Antwoordservice BV) niet in hun verzoek ontvankelijk waren, omdat geen bezwaren tegen deze verwatering naar voren waren gebracht in het verzoekschrift en ter zitting duidelijk werd dat de door verzoekers verzochte periode waarover het onderzoek zich zou dienen uit te strekken jaren na de datum van verwatering lag. In cassatie bracht ook Slotervaart als verweer op dat verzoekers niet langer aan de kapitaaleisen van art. 2:346 lid 1 sub b BW voldeden. Hoewel de Hoge Raad dus al tot nietontvankelijkheid had besloten, voelde hij zich kennelijk toch geroepen om op dit punt duidelijkheid te scheppen. In het geval van Slotervaart vond de emissie die tot de verwatering had geleid 571

7 110 Ondernemingsrecht «JIN» Jurisprudentie in Nederland juni 2014, afl wel binnen de verzochte onderzoeksperiode plaats en maakte deze ook uitdrukkelijk onderdeel uit van de bezwaren van verzoekers. Het is voor de praktijk prettig dat ons hoogste rechtscollege deze duidelijkheid verschaft. 110 Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 13 maart 2014, nr /01 OK ECLI:NL:GHAMS:2014:786 (mr. Faber, mr. Makkink, mr. Nieuwe Weme, mr. Bunt, prof. dr. Hoogendoorn RA) Noot N.R.M. Huijben en S.J. Bais Enquêteprocedure. Corporate opportunity. Agenderingsrecht certificaathouder. Ontvlechting belangen indirect aandeelhouders. Tussen verzoekster en verweersters bestaat verschil van mening over de redenen waarom is overgegaan tot de oprichting van Direkt Stock. De Ondernemingskamer acht het aannemelijk dat de onderneming van Direkt Stock voortkomt uit een corporate opportunity die behoorde tot het domein van Direkt Mail en betwijfeld moet worden of A als (indirect) bestuurder van S&R en Direkt Mail de belangen van deze vennootschappen adequaat heeft gediend toen hij besloot de desbetreffende activiteiten buiten de S&R groep te ontwikkelen. [BW art. 2:224a] P. Haas AKD advocaten en notarissen Naar het oordeel van de Ondernemingskamer bestaan er redenen om te veronderstellen dat in de onderlinge verhoudingen tussen S&R en Direkt Mail enerzijds en Direkt Stock anderzijds, de belangen van S&R en Direkt Mail op ontoelaatbare wijze zijn achtergesteld bij die van Direkt Stock. Marketing People is als certificaathouder op de voet van art. 2:224a BW en art. 22 lid 2 sub c van de statuten van S&R gerechtigd om onderwerpen op de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders te plaatsen. In het licht daarvan en gelet op de inhoud van de door Marketing People in haar brief van 24 september 2013 (zie 2.7) aan de orde gestelde kwesties, duidt de uiteindelijke weigering van [A] om die kwesties te agenderen erop dat de algemene vergadering van aandeelhouders niet naar behoren functioneert. Op dat laatste duidt ook dat geen bevredigende antwoorden zijn verschaft op de door Marketing People opgeworpen vragen naar aanleiding van de concept-jaarrekening over 2012 van S&R. De onweersproken stelling van Marketing People dat het bestuur van STAK, bestaande uit [A] en [C], geen bestuursbesluiten heeft genomen over de wijze van uitoefening van het stemrecht op de aandelen in S&R, roept ook vragen op over het functioneren van de algemene vergadering van aandeelhouders van S&R. Hetgeen in 3.5 tot en met 3.8 is overwogen, levert gegronde redenen op om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij S&R en Direkt Mail te twijfelen. De overige bezwaren van Marketing People kunnen thans onbesproken blijven en kunnen in het te gelasten onderzoek aan de orde komen. De stelling dat [A] voor privédoeleinden gelden zou hebben onttrokken aan de gezamenlijke bankrekening van [A] en [C] waarop Direkt Mail huurpenningen voor het bedrijfspand aan de Polychemstraat 29 betaalt, valt buiten het bereik van de onderhavige procedure. Anders dan S&R c.s. nog hebben aangevoerd is het geschil niet puur vermogensrechtelijk van aard, zoals volgt uit de geconstateerde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Marketing People heeft niet toegelicht waarom het onderzoek zich ook zou dienen uit te strekken tot DM Helmond en Dutch Mailing. Het te gelasten onderzoek zal daarom niet mede op deze vennootschappen betrekking hebben. Gelet op de omstandigheid dat de verstandhouding tussen [A] en [C] ernstig is verstoord en herstel daarvan, naar het zich laat aanzien, niet te verwachten is, merkt de Ondernemingskamer op dat het de onderzoeker vrijstaat om te bezien of tussen partijen een regeling kan worden getroffen die strekt tot ontvlechting van hun belangen. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Marketing People BV, gevestigd te Nistelrode, Verzoekster advocaat: mr. B.A. Bendel, kantoorhoudende te Amsterdam, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid S&R Holding BV, gevestigd te Beek, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Direkt Mail Service Buro BV, gevestigd te Beek, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Direkt Mail Helmond BV, gevestigd te Helmond, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid The Dutch Mailing Company Holding BV, gevestigd te Maarsbergen, Verweersters, advocaat: mr. M.M.H.J. Rompelberg, kantoorhoudende te Ubachsberg. Hof: 1 Het verloop van het geding 1.1 Partijen worden hierna als volgt aangeduid: verzoekster als Marketing People; verweerster sub 1 als S&R; verweerster sub 2 als Direkt Mail verweerster sub 3 als DM Helmond verweerster sub 4 als Dutch Mailing verweersters gezamenlijk als S&R c.s. 1.2 Marketing People heeft bij op 9 december 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, kort gezegd, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van S&R c.s. over het tijdvak vanaf 1 januari 2008 naar de in het verzoekschrift genoemde onderwerpen, met veroordeling van S&R c.s. in de kosten van het geding. 1.3 S&R c.s. hebben bij op 8 januari 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Marketing People, althans tot afwijzing van het verzoek, met veroordeling van Marketing People in de kosten van het geding. 1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 30 januari Bij die gelegenheid hebben partijen hun standpunten toegelicht bij monde van hun advocaten aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van op voorhand toegezonden nadere producties, te weten producties 42 tot en met 54 van Marketing