Publicatie JOR 2013 afl. 9 Publicatiedatum 29 augustus 2013 College. Gerechtshof Amsterdam Uitspraakdatum 03 juni 2013

Transcriptie

1 JOR 2013/241 Gerechtshof Amsterdam, , /01 OK, ECLI:NL:GHAMS:2013:CA3555 Enquêteprocedure, Enquêtegerechtigden, Economische gerechtigdheid conform Chinese Workers, Bestuurder/aandeelhouder vennootschap is overleden, Nalatenschap is nog niet zodanig afgewikkeld dat erfgename (verzoekster) moet worden aangemerkt als houdster van (certificaten van) aandelen die tot de nalatenschap behoren, Verzoekster heeft onvoldoende gesteld en toegelicht, Conclusie: geen economisch belang als verschaffer van risicodragend kapitaal in de vennootschap, Erfgename is niet-ontvankelijk, StAK is als aandeelhouder wel ontvankelijk, Impasse op ieder niveau, waardoor benoeming nieuwe bestuurder van vennootschap onmogelijk is, Gegronde reden voor twijfel aan juist beleid, Onmiddellijke voorzieningen: benoeming tijdelijk bestuurder en aandelenoverdracht ten titel van beheer, Verwijzing naar HR 29 maart 2013, «JOR» 2013/166, m.nt. Doorman (Chinese Workers) Publicatie JOR 2013 afl. 9 Publicatiedatum 29 augustus 2013 College Gerechtshof Amsterdam Uitspraakdatum 03 juni 2013 Rolnummer Rechter(s) Partijen /01 OK LJN CA3555 ECLI:NL:GHAMS:2013:CA3555 mr. Van der Ouderaa mr. Faber mr. Broekhuijsen-Molenaar drs. Van den Belt mr. drs. Prins RA 1. W.E.M. Scholte, 2. Stichting Administratiekantoor Interfisc Holding, beide te Den Haag, verzoeksters, advocaat: mr. B.T.M. Steins Bisschop, tegen 1. Interfisc Holding BV, 2. Stichting Administratiekantoor Interfisc Holding, beide te Den Haag, verweersters, advocaat: mr. B.T.M. Steins Bisschop, en tegen 1. Maralt Holding BV, 2. K.A.P. Mahieu, beide te Den Haag, belanghebbenden, advocaat: mr. J.A. Meijer, en tegen 3. Mahieu Beheer BV te Den Haag, 4. de naamloze vennootschap naar het recht van Curaçao Ravil Insurance NV te Curaçao, belanghebbenden,

2 Noot Trefwoorden Regelgeving advocaat: mr. B.T.M. Steins Bisschop. mr. J.W. de Groot Enquêteprocedure, Enquêtegerechtigden, Economische gerechtigdheid conform Chinese Workers, Bestuurder/aandeelhouder vennootschap is overleden, Nalatenschap is nog niet zodanig afgewikkeld dat erfgename (verzoekster) moet worden aangemerkt als houdster van (certificaten van) aandelen die tot de nalatenschap behoren, Verzoekster heeft onvoldoende gesteld en toegelicht, Conclusie: geen economisch belang als verschaffer van risicodragend kapitaal in de vennootschap, Erfgename is nietontvankelijk, StAK is als aandeelhouder wel ontvankelijk, Impasse op ieder niveau, waardoor benoeming nieuwe bestuurder van vennootschap onmogelijk is, Gegronde reden voor twijfel aan juist beleid, Onmiddellijke voorzieningen: benoeming tijdelijk bestuurder en aandelenoverdracht ten titel van beheer, Verwijzing naar HR 29 maart 2013, «JOR» 2013/166, m.nt. Doorman (Chinese Workers), BW Boek BW Boek 2-346» Samenvatting Art. 2:346 lid 1 aanhef en onder b BW bepaalt dat een enquêteverzoek als hier aan de orde ten aanzien van een BV met een geplaatst kapitaal van maximaal 22,5 miljoen kan worden ingediend door een of meer houders van aandelen of certificaten van aandelen, die ten minste 10% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. Erfgename Scholte houdt noch aandelen, noch certificaten van aandelen in het kapitaal van Interfisc Holding BV. Scholte c.s. hebben evenwel gesteld, onder verwijzing naar de beschikking van de Hoge Raad van 29 maart 2013, «JOR» 2013/166, m.nt. Doorman (Chinese Workers), dat de ontvankelijkheid van Scholte is gebaseerd op haar economische gerechtigdheid tot Interfisc. In die beschikking heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft dat in zoverre op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, voor de toepassing van de hiervoor vermelde bepaling dient te worden gelijkgesteld met aandeelhouders of certificaathouders. In de omstandigheden van het geval, zo blijkt uit die beschikking, was bedoelde gelijkstelling te rechtvaardigen. De vraag ligt derhalve voor of zich omstandigheden voordoen die meebrengen dat Scholte dient te worden aangemerkt als economisch gerechtigde in Interfisc, in die zin dat zij als verschaffer van risicodragend kapitaal een eigen economisch belang in Interfisc heeft dat op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder. Scholte is enig erfgenaam van Mahieu Senior (oprichter van Interfisc) naar het recht van Curaçao. Wie precies gerechtigd is tot de certificaten van de aandelen in Interfisc is onvoldoende toegelicht. Een overgelegd organogram werpt weinig licht. Uit de stellingen van partijen leidt de OK af dat de nalatenschap van Mahieu Senior niet zodanig is afgewikkeld dat Scholte thans moet worden aangemerkt als houdster van (certificaten van) aandelen die tot zijn nalatenschap behoren.

3 Het oordeel van de OK luidt dat Scholte c.s. onvoldoende omstandigheden hebben gesteld en toegelicht die de gevolgtrekking rechtvaardigen dat Scholte voor de toepassing van het enquêterecht een eigen economisch belang, dat op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, heeft in Interfisc. Aan het enquêteverzoek van de enig aandeelhouder Stichting Administratiekantoor Interfisc Holding ( Stak ) is ten grondslag gelegd dat Interfisc ten gevolge van een impasse op aandeelhoudersniveau sinds het overlijden van Mahieu senior een stuurloos schip is. De conclusie van de OK is en partijen zijn het daar ook over eens dat de getroebleerde verhoudingen een zodanige impasse op ieder niveau hebben veroorzaakt dat benoeming van een bestuurder van Interfisc niet kan plaatsvinden. Bovendien is men het niet eens over de (rechts)persoon van de te benoemen bestuurder. Het voorgaande levert naar het oordeel van de OK gegronde reden op voor twijfel aan een juist beleid van Interfisc, die een onderzoek naar dat beleid rechtvaardigen. Gelet op de stuurloosheid van de vennootschap, de slechte verhoudingen tussen degenen die bij haar beleid en gang van zaken zijn betrokken waaruit vrees voor negatieve gevolgen voor de door haar ontplooide activiteiten voortvloeit, de besluiteloosheid op aandeelhoudersniveau en de gevoerde procedures die normalisering van de verhoudingen op korte termijn in de weg staan acht de OK het voorts noodzakelijk, vooralsnog voor de duur van het geding, de volgende onmiddellijke voorzieningen te treffen: benoeming van een tijdelijke bestuurder van Interfisc en overdracht van de door Stak gehouden aandelen in Interfisc ten titel van beheer.» Uitspraak 1. Het verloop van het geding 1.1. Partijen en andere personen en rechtspersonen zullen in het navolgende (ook) als volgt worden aangeduid: verzoekster 1 met Scholte; verzoekster 2/verweerster 2 met Stak; verzoeksters tezamen met Scholte c.s.; verweerster 1 met Interfisc; belanghebbende 1 met Maralt; belanghebbende 2 met Kathleen; Maralt en Kathleen tezamen met Maralt c.s.; Mahieu Beheer B.V. met Mahieu Beheer; Ravil Intersurance N.V. met Ravil;

4 R.A.E. Mahieu met Mahieu senior; A.R. Mahieu met Mahieu junior; A. Hamulyák met Hamulyák; E.J. Turk met Turk Scholte c.s. hebben bij op 28 maart 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht zakelijk weergegeven 1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Interfisc en Stak over de periode vanaf 2010; 2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding a. een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Interfisc; b. die te benoemen bestuurder te instrueren zoals omschreven in het verzoek; c. een derde te benoemen tot bestuurder van Stak en ofwel die bestuurder doorslaggevende stem toe te kennen, ofwel de thans fungerende bestuurders van Stak te schorsen; d. de te benoemen bestuurder van Stak te instrueren zoals omschreven in het verzoek; e. althans de voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht; 3. Interfisc te veroordelen in de kosten van het geding Interfisc en Stak hebben bij op 15 april 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties zich gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer Maralt c.s. hebben bij op 15 april 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht zakelijk weergegeven Scholte c.s. niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, althans het verzoek van Scholte c.s. af te wijzen en, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat het verzoek niet op redelijke grond is gedaan. Voorts hebben zij de Ondernemingskamer voorwaardelijk verzocht om bij wijze van naar de Ondernemingskamer begrijpt onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding Mahieu junior te benoemen tot bestuurder van Interfisc en tot bestuurder C van Stak, althans zodanige beslissingen te nemen als de Ondernemingskamer geraden acht, met veroordeling van Interfisc in de kosten van het geding De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 18 april Bij die gelegenheid heeft mr. Steins Bisschop meegedeeld (ook) op te treden voor Mahieu Beheer en Ravil en met instemming van Scholte c.s. op te treden voor Interfisc en Stak in de hoedanigheid van verweerder. Verder heeft hij de standpunten van de door hem gerepresenteerde partijen toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde aantekeningen. Het verzoek van Scholte c.s. is voorts bij repliek

5 aangevuld met het verzoek om de aandelen in Interfisc over te dragen ten titel van beheer en daartoe en beheerder te benoemen. Mr. Meijer en mr. O. Huisman, advocaat te Den Haag, hebben het standpunt van Maralt c.s. toegelicht onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties. Zij hebben het in 1.4 vermelde verzoek in zoverre gewijzigd dat zij onvoorwaardelijk, bij wijze van zelfstandig tegenverzoek verzoeken een enquête te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Interfisc en Stak en de in 1.4 bedoelde voorzieningen te treffen. Voorts hebben (vertegenwoordigers van) partijen vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. 2. De feiten De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten: 2.1. Interfisc is een houdstermaatschappij met Nederlandse en buitenlandse dochtervennootschappen die zich bezig houden met pay roll administratie en aanverwante diensten. De groep ondernemingen is opgericht door Mahieu senior. De groep heeft in totaal circa 36 werknemers Mahieu senior is op 21 maart 2013 overleden. Scholte is zijn weduwe en zij is naar het recht van Curaçao enig erfgenaam Mahieu junior en Kathleen zijn kinderen uit een eerder huwelijk van Mahieu senior Het aandelenkapitaal van Interfisc is verdeeld in gewone aandelen met een nominale waarde van 1 waarvan er zijn geplaatst (die 5% van het geplaatste kapitaal uitmaken), cumulatief preferente aandelen A met een nominale waarde van 45 (60% van 95% van het geplaatste kapitaal, hierna aandelen A te noemen) en cumulatief preferente aandelen B met een nominale waarde van 45 (40% van 95% van het geplaatste kapitaal, hierna aandelen B te noemen). Het geplaatste kapitaal van Interfisc bedraagt derhalve De aandelen zijn gecertificeerd en worden ten titel van administratie gehouden door Stak. De certificaten van aandelen A worden gehouden door Ravil, de certificaten van aandelen B door Mahieu Beheer en certificaten van gewone aandelen door Maralt Stak is opgericht op 17 januari Haar statuten houden onder meer in: Artikel 3 (...) 1. Aantal bestuursleden [Stak] wordt bestuurd door het bestuur, dat wordt gevormd door de bestuursleden A, B en C. 2. Benoeming bestuursleden Bestuurslid A wordt benoemd door het bestuur van [Interfisc]. (...) Bestuurslid C wordt benoemd door de bestuursleden A en B samen. Bestuurslid C is de voorzitter, bestuurslid A is de secretaris (...)

6 4. (...) Als niet tijdig in een vacature is voorzien, is ieder bestuurslid, bestuurder van [Interfisc], certificaathouder of overige belanghebbende, overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:299 Burgerlijk Wetboek bevoegd de benoeming van het ontbrekende bestuurslid te verzoeken aan de rechtbank (...) Artikel 4 (...) [Stak] wordt vertegenwoordigd door het bestuur. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging komt mede toe aan twee gezamenlijk handelende bestuursleden. (...) Blijkens een uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel te Den Haag, gedateerd 27 maart 2013, staan als bestuurders van Stak ingeschreven: Mahieu senior (bestuurder C), Turk (bestuurder A, in functie sinds 14 juni 2012) en Kathleen (bestuurder B). De vacature die op 21 maart 2013 is ontstaan door het overlijden van Mahieu senior was ten tijde van de terechtzitting niet vervuld Mahieu Beheer is bestuurder van Interfisc Mahieu senior was tot aan zijn overlijden de enige bestuurder van Mahieu Beheer. Er is geen nieuwe bestuurder benoemd. Alle aandelen in Mahieu Beheer worden gehouden door de op Curaçao gevestigde Stichting Calm Het bestuur van Stichting Calm bestond tot 21 maart 2013 uit Mahieu senior, Mahieu junior en Hamulyák. Sinds het overlijden van Mahieu senior bestaat het bestuur uit de twee laatstgenoemde personen Een uittreksel uit het Handelsregister van Curaçao houdt als bedrijfsomschrijving van Stichting Calm in, voorzover hier van belang: 1. het bundelen van het aandelenbezit in diverse vennootschappen, (...) het verzekeren van de continuïteit in de leiding van de (...) vennootschappen (...). 2. De stichting tracht haar doel te verwezenlijken door het in administratie verwerven van aandelen in de vennootschappen tegen uitgifte overigens zonder medewerking van de diverse vennootschappen van niet royeerbare certificaten van aandelen, het uitoefenen van het aan die aandelen verbonden stemrecht in algemene vergaderingen van aandeelhouders en van andere rechten (...) een en ander binnen het kader van de door de oprichter van de stichting en daarna door opvolgende certificaathouders en de stichting vast te stellen administratie voorwaarden. 3. De stichting kan de in administratie genomen aandelen vervreemden (...); vervreemding kan slechts plaatsvinden met onmiddellijke uitkering van de opbrengst aan de certificaathouders (...) Ravil is een op Curaçao gevestigde naamloze vennootschap. In een uittreksel uit het Handelsregister van Curaçao, gedateerd 17 april 2013, staat Mahieu senior vermeld als de enige bestuurder. Het uittreksel houdt geen vermelding van (een) aandeelhouder(s) in. Het uittreksel houdt een uitvoerige bedrijfsomschrijving in, die onder meer omvat:

7 1. Het verkrijgen, bezitten, beheren (...) uitgeven en verhandelen van aandelen (...) en van andere effecten (...) 2. Het aangaan van geldleningen en het ter leen gegeven van gelden en het stellen van zekerheid ten behoeve van derden. 3. Het verkrijgen van: a. [opbrengsten uit intellectuele eigendomsrechten, OK]; b. Royalties (...); c. Vergoedingen voor het verlenen van technische hulp. 4. Het direct of indirect beleggen van haar middelen in buiten de Nederlandse Antillen gelegen (...) onroerende goederen en rechten (...) 5. De handel in (...) grondstoffen (...) en eindproducten (...) buiten de Nederlandse Antillen. 6. Het vertegenwoordigen en behartigen van belangen van derden. 7. (...) Alle aandelen in Maralt worden gehouden door Mahieu junior, die tevens enig bestuurder van Maralt is Mahieu senior had voor ogen dat zijn zoon Mahieu junior hem zou opvolgen binnen de door Interfisc en haar dochtervennootschappen gedreven ondernemingen. Teneinde in die bedrijfsopvolging te voorzien is op 17 januari 2012 een optieovereenkomst gesloten (hierna de optieovereenkomst te noemen) door Maralt, Mahieu Beheer, Ravil, Stak en Interfisc. De optieovereenkomst verschaft Maralt het recht om de door Mahieu Beheer en Ravil gehouden certificaten van aandelen in Interfisc te kopen tegen de prijs van , onder in die overeenkomst genoemde voorwaarden en omstandigheden Na het sluiten van de optieovereenkomst zijn tussen Mahieu senior en Mahieu junior geschillen gerezen. Er zijn en worden gerechtelijke procedures gevoerd waarbij (aan) Mahieu senior en/onderscheidenlijk Mahieu junior (gelieerde vennootschappen) betrokken zijn, waaronder de navolgende. Interfisc en Mahieu junior hebben over een arbeidsrechtelijk geschil geprocedeerd voor de kantonrechter te Den Haag, die op 27 november 2012 vonnis heeft gewezen. Maralt, die zich op het standpunt stelt dat de omstandigheden waaronder de optieregeling uit de optieovereenkomst kan worden ingeroepen zich hebben voorgedaan, heeft bij exploit van 12 oktober 2012 Mahieu Beheer en Ravil gedagvaard voor de rechtbank te Den Haag ter fine van levering van de certificaten onder de optieovereenkomst. Kathleen, Mahieu junior en Maralt hebben op 20 maart 2013 aan de rechtbank te Den Haag verzocht Mahieu senior te ontslaan als bestuurder C van Stak en Mahieu junior in zijn plaats te benoemen Een van Turk aan Kathleen, gedateerd 27 maart 2013, houdt onder meer in: Als overb[l]ijvende STAK bestuursleden moeten wij nu wel wat doen. In de eerste plaats moeten wij (...) in de vacature voorzien (...) nu je vader is weggevallen Kathleen heeft dezelfde dag geantwoord, voor zover hier van belang:

8 Ik zet op de agenda (...): dat in het bestuur wordt voorzien rekening houdend met het feit dat [Mahieu junior] thans het gehele kapitaal van [Interfisc] vertegenwoordigt. Er kan geen sprake meer zijn van voortzetting van de ongewenste en onzakelijke discussies; ik werk daar beslist niet langer aan mee. Ik wil dan ook verder liefst geen bemoeienis meer van derden die de zaken alleen maar compliceren. 3. De gronden van de beslissing Ontvankelijkheid 3.1. Het verzoek van Scholte c.s. strekt onder meer tot het gelasten van een enquête bij Stak. De Ondernemingskamer overweegt dienaangaande het volgende Artikel 2:344, aanhef en onder b, BW houdt in dat de bepalingen van het enquêterecht onder meer van toepassing zijn op een stichting die een onderneming in stand houdt waarvoor ingevolge de wet een ondernemingsraad moet worden ingesteld. Niet is gebleken dat Stak een onderneming in stand houdt. Mr. Steins Bisschop heeft voorts desgevraagd ter terechtzitting meegedeeld dat Stak geen onderneming drijft Uit het voorgaande volgt dat Stak geen onderwerp van een enquête kan zijn. Verzoekers zullen dan ook in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard Voorzover het in 1.2 weergegeven verzoek betrekking heeft op Interfisc, overweegt de Ondernemingskamer het volgende Maralt c.s. hebben betoogd dat Scholte niet bevoegd is tot het indienen van een enquêteverzoek ten aanzien van Interfisc De Ondernemingskamer stelt het volgende voorop. Artikel 2:346, lid 1 aanhef en onder b, BW bepaalt voorzover hier van belang dat een enquêteverzoek als hier aan de orde ten aanzien van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid met een geplaatst kapitaal van maximaal 22,5 miljoen kan worden ingediend door een of meer houders van aandelen of van certificaten van aandelen, die tenminste 10% van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen Scholte houdt noch aandelen, noch certificaten van aandelen in het kapitaal van Interfisc. Scholte c.s. hebben evenwel gesteld, onder verwijzing naar de beschikking van de Hoge Raad van 29 maart 2013 (12/02147, LJN BY7833, Chinese Workers), dat de ontvankelijkheid van Scholte is gebaseerd op haar economische gerechtigdheid tot Interfisc In die beschikking heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft dat in zoverre op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, voor de toepassing van de hiervoor vermelde bepaling dient te worden gelijkgesteld met aandeelhouders of certificaathouders. In de omstandigheden van dat geval, zo blijkt uit die beschikking, was bedoelde gelijkstelling te rechtvaardigden. De vraag ligt derhalve voor of zich omstandigheden voordoen die meebrengen dat Scholte dient te worden aangemerkt als economisch gerechtigde in Interfisc, in die zin dat zij als verschaffer van risicodragend kapitaal een eigen economisch belang in Interfisc heeft dat op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder.

9 3.9. Bij de beantwoording van die vraag neemt de Ondernemingskamer op grond van de inhoud van de gedingstukken en het ter terechtzitting verhandelde het volgende in aanmerking Scholte c.s. pretenderen niet dat Scholte gerechtigd is tot de gewone aandelen, waarvan de certificaten worden gehouden door Maralt (5%). Het gaat om de aandelen A en B, de overige 95%. De aandelen in Interfisc worden gehouden door Stak (productie 5 bij verzoekschrift). De 95% van de (certificaten van) aandelen waartoe Scholte economisch gerechtigd pretendeert te zijn, zijn verdeeld over Ravil (60% van 95%) en Mahieu Beheer (40% van 95%) (overweging 2.4) De op 17 januari 2012 gesloten optieovereenkomst heeft betrekking op die door Mahieu Beheer en Ravil gehouden certificaten van aandelen in Interfisc. Maralt maakt op grond van de optieovereenkomst aanspraak op levering van die certificaten. De optieovereenkomst is onderwerp van een gerechtelijke procedure voor de rechtbank te Den Haag (overweging 2.14). Het oordeel over de geldigheid, inhoud en uitvoerbaarheid van de optieovereenkomst is aan de rechtbank Den Haag voorbehouden. De Ondernemingskamer treedt daar in het kader van de onderhavige enquêteprocedure niet in. Hangende de procedure voor de rechtbank Den Haag heeft in het kader van de onderhavige enquêteprocedure te gelden dat vooralsnog onzeker is of Maralt dan wel Ravil en Mahieu Beheer de beste aanspraak hebben op de certificaten van aandelen A en B Indien zou moeten worden aangenomen dat de certificaten van aandelen A en B toekomen aan Ravil en Mahieu Beheer geldt het volgende Uit het uittreksel van het Handelsregister te Curaçao met betrekking tot Ravil kan over het aandeelhouderschap van Ravil niets worden afgeleid. Scholte c.s. hebben niet deugdelijk toegelicht wie (thans) de aandelen in Ravil houdt. Zij hebben slechts verwezen naar een door hen overgelegd organogram, waaruit de Ondernemingskamer afleidt dat de aandelen in Ravil in elk geval per 17 januari 2012, zo begrijpt de Ondernemingskamer uit vermelding van die datum in het organogram worden gehouden door een op de Nederlandse Antillen gevestigde entiteit genaamd Chancellor AVV. Voorzover Scholte c.s. hebben willen betogen dat in het aandeelhouderschap van Chancellor AVV een wijziging is opgetreden al dan niet in het kader van de beoogde bedrijfsopvolging hebben zij geen helderheid verschaft door het enkele overleggen van eerdergenoemd organogram, waarin niet alleen een doorgetrokken lijn is getrokken van Chancellor AVV naar Stichting Calm en een doorgetrokken lijn met vermelding 100% (certificaten) van Stichting Calm naar Mahieu senior, maar ook een aftakkende stippellijn is getekend die Ravil, Stichting Calm en Mahieu senior verbindt, terwijl die stippellijn onderbroken is door vermelding van 49,9% MB en 50,1% MB. Zonder nadere toelichting, die is uitgebleven, werpt het organogram op dit punt weinig licht Voor zover Scholte c.s. menen dat Chancellor AVV nog onderdeel uitmaakt van de door hen gestelde keten waaruit volgens hen de economische gerechtigdheid van Scholte tot Interfisc kan blijken, merkt de Ondernemingskamer nog het volgende op. Uit het overgelegde organogram leidt de Ondernemingskamer af dat Chancellor AVV is gelieerd aan Stichting Calm en enkele andere Antilliaanse entiteiten. Voor het overige hebben Scholte c.s. met betrekking tot Chancelor AVV geen informatie verstrekt. Ook in dit opzicht is economische gerechtigdheid van Scholte tot Interfisc onvoldoende toegelicht.

10 3.15. De aandelen in Mahieu Beheer worden gehouden door Stichting Calm (overweging 2.8 en productie 12 van belanghebbenden). Uit meergenoemd organogram leidt de Ondernemingskamer af dat Stichting Calm aandelen/belangen houdt in nog (tenminste) drie Antilliaanse entiteiten. Voorts staat in het organogram een lijn getekend tussen Stichting Calm en Mahieu senior met de vermelding 100% (certificaten). Op grond hiervan veronderstelt de Ondernemingskamer dat Stichting Calm certificaten van aandelen heeft uitgegeven aan Mahieu senior, maar of het certificaten van aandelen in Mahieu Beheer of in een of meer van de bedoelde Antilliaanse entiteiten betreft, is ongewis gebleven aangezien iedere toelichting ontbreekt. Omtrent de certificeringvoorwaarden is in deze procedure evenmin iets gesteld of gebleken Scholte is enig erfgenaam van Mahieu senior naar het recht van Curaçao (overweging 2.2). Uit de stellingen van partijen leidt de Ondernemingskamer af dat de nalatenschap van Mahieu senior niet zodanig is afgewikkeld dat Scholte thans moet worden aangemerkt als houdster van (certificaten van) aandelen die tot zijn nalatenschap behoren. Of zij in haar hoedanigheid van erfgenaam een economisch belang heeft en wat de precieze inhoud van dat economisch belang zou zijn bij (certificaten van) aandelen die ten tijde van het overlijden van Mahieu senior tot zijn vermogen behoorden, hangt mede af van de vraag of Mahieu senior aanvullende makingen in een testament heeft opgenomen en van mogelijke belemmeringen naar het recht van Curaçao. Ook hierover hebben Scholte c.s. geen enkel uitsluitsel gegeven De conclusie uit beide vorige overwegingen is dat Scholte c.s. onvoldoende hebben gesteld en toegelicht om te kunnen leiden tot het oordeel dat Scholte een economisch belang als verschaffer van risicodragend kapitaal heeft in Mahieu Beheer Uit hetgeen in 3.10 tot en met 3.17 is overwogen, vloeit naar het oordeel van de Ondernemingskamer voort dat Scholte c.s. onvoldoende omstandigheden hebben gesteld en toegelicht die de gevolgtrekking rechtvaardigen dat Scholte voor de toepassing van het enquêterecht een eigen economisch belang dat op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, heeft in Interfisc Aangezien evenmin is gebleken dat Scholte bij statuten of bij overeenkomst de bevoegdheid is toegekend tot het indienen van het onderhavige verzoek, zal zij nietontvankelijk worden verklaard Stak houdt alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Interfisc. Zij is bevoegd tot het verzoeken van een enquête bij Interfisc Maralt c.s. hebben aangevoerd dat Stak niet ontvankelijk is, omdat het bestuur van Stak geen besluit heeft genomen tot het indienen van het onderhavige enquêteverzoek en Turk, die ingevolge artikel 4 van de statuten van Stak niet bevoegd is Stak zelfstandig te vertegenwoordigen, daartoe onbevoegd en buiten medeweten van Kathleen opdracht heeft gegeven. Maralt c.s. betogen voorts dat Turk niet rechtsgeldig tot bestuurslid van Stak is benoemd Met betrekking tot de mogelijk gebrekkige benoeming van Turk tot bestuurslid van Stak stelt de Ondernemingskamer voorop dat de beoordeling van de vraag of de benoeming van een bestuurslid rechtsgeldig heeft plaatsgevonden, aan de gewone burgerlijke rechter en niet aan de Ondernemingskamer is opgedragen. De Ondernemingskamer zal in de

11 onderhavige procedure echter tot uitgangspunt nemen dat Turk heeft te gelden als bestuurder van Stak. Daarbij wordt acht geslagen op (i) het bepaalde in artikel 3 lid 2 van de statuten van Stak, inhoudend dat bestuurslid A wordt benoemd door het bestuur van Interfisc en dat bestuurslid A de secretaris is, (ii) de vermelding in het uittreksel uit het Handelsregister van Turk als secretaris van Stak, (iii) de omstandigheid dat Turk, zoals ook staat vermeld in het mede door Maralt en Kathleen ingediende verzoek tot ontslag van Mahieu senior, door Mahieu senior is aangewezen als bestuurder A, (iv) de omstandigheid dat Mahieu senior bestuurder was van Mahieu Beheer ten tijde van het aantreden van Turk als bestuurder van Stak op 14 juni 2012, en (v) de omstandigheid dat Mahieu Beheer toen bestuurder was van Interfisc Aan de bezwaren, dat aan het onderhavige verzoek van Stak niet een bestuursbesluit ten grondslag ligt dat voldoet aan alle formaliteiten en dat Turk niet bevoegd was Stak zelfstandig te vertegenwoordigen bij de procesopdracht, gaat de Ondernemingskamer om de volgende redenen voorbij. Maralt c.s. hebben in hun verweerschrift weliswaar bestreden dat er gronden zijn om aan een juist beleid van Interfisc twijfelen, maar zij hebben ter terechtzitting bij wijze van onvoorwaardelijk zelfstandig tegenverzoek doen verzoeken een enquête naar het beleid en de gang van zaken van Interfisc in te stellen. De Ondernemingskamer leidt hieruit af dat ook Kathleen een enquête naar het beleid en de gang van zaken van Interfisc wenst en dat de thans fungerende bestuursleden van Stak in zoverre eensgezind zijn. Ten overvloede merkt de Ondernemingskamer in dit verband nog op dat indien, anders dan in 3.22 tot uitgangspunt is genomen, Turk niet dient te worden aangemerkt als (rechtsgeldig benoemde) bestuurder van Stak, de gevolgtrekking moet zijn dat het dan uit slechts Kathleen bestaande bestuur van Stak een enquête bij Interfisc nastreeft. Onder die omstandigheden hebben Maralt c.s. naar het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende belang bij hun beroep op het ontbreken van een formeel bestuursbesluit en van vertegenwoordigingsbevoegdheid van Turk De slotsom van het voorgaande is dat Stak zal worden ontvangen in het verzoek tot het instellen van een enquête bij Interfisc De Ondernemingskamer zal in het midden laten of Maralt c.s. het hiervoor bedoelde verzoek tot het instellen van een enquête bij Interfisc tijdig hebben gedaan. Maralt c.s. mogen als belanghebbenden volgens vaste jurisprudentie zowel hun standpunten over alle aspecten van het enquêteverzoek van Stak naar voren brengen, als op grond van artikel 282 lid 4 Rv een zelfstandig verzoek doen dat betrekking heeft op het onderwerp van het verzoek van Stak. In dat licht zal de Ondernemingskamer hun in 1.5 vermelde verzoek, voorzover dat betrekking heeft op Interfisc, in de navolgende beoordeling betrekken. Het beleid van Interfisc Aan het verzoek tot het instellen van een enquête bij Interfisc is ten grondslag gelegd dat Interfisc ten gevolge van een impasse op aandeelhoudersniveau sinds het overlijden van Mahieu senior een stuurloos schip is Uit de gedingstukken en het verhandelde ter terechtzitting is het volgende gebleken De verstandhouding tussen enerzijds Mahieu junior en Kathleen en anderzijds Mahieu senior is in de loop van 2012 ernstig verstoord geraakt. In dat kader zijn ook tussen enerzijds

12 Mahieu junior en Kathleen en anderzijds Turk en Hamulyák verschillen van inzicht aan het licht gekomen en is wederzijds wantrouwen ontstaan Het bestuur van Interfisc werd feitelijk gevoerd door Mahieu senior. Sinds zijn overlijden is Interfisc feitelijk zonder bestuurder. Dat Mahieu Beheer, de (formele) bestuurder van Interfisc, op korte termijn een andere feitelijke bestuurder naar voren zal schuiven, is niet aannemelijk. Immers, ook Mahieu Beheer heeft sinds het overlijden van Mahieu senior geen bestuur, en naar verwachting zal Stichting Calm, de aandeelhoudster van Mahieu Beheer, niet voortvarend voorzien in het bestuur van Mahieu Beheer, gelet op de slechte verstandhouding tussen haar overgebleven bestuurders Mahieu junior en Hamulyák. Het ligt reeds daarom op de weg van Stak als aandeelhoudster van Interfisc om een nieuwe (formele) bestuurder van Interfisc te benoemen In het bestuur van Stak is sedert het overlijden van Mahieu senior de positie van bestuurder C vacant, zodat het bestuur ingevolge artikel 3 lid 4 van de statuten niet bevoegd is om besluiten te nemen. Artikel 3 lid 2 van de statuten schrijft benoeming van een bestuurder C door de bestuursleden A en B tezamen voor. Die bestuursleden, Kathleen en Turk, verschillen zozeer van mening over de vervulling van de vacature Kathleen wenst benoeming van Mahieu junior en Turk heeft daar bezwaar tegen dat benoeming van een bestuurder C uitblijft. Vooralsnog is evenmin aan de rechtbank benoeming van het ontbrekende bestuurslid verzocht De conclusie uit dit alles en partijen zijn het daar ook over eens is dat de hiervoor bedoelde getroebleerde verhoudingen een zodanige impasse op ieder niveau hebben veroorzaakt dat benoeming van een bestuurder van Interfisc niet kan plaatsvinden. Bovendien is men het niet eens over de (rechts)persoon van de te benoemen bestuurder: Kathleen en Mahieu junior streven naar benoeming van deze laatste, maar Turk is daar evenals overigens Hamulyák en Scholte faliekant tegen Het voorgaande levert naar het oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen op voor twijfel aan een juist beleid van Interfisc, die een onderzoek naar dat beleid rechtvaardigen. Dat onderzoek zal worden bevolen zoals hierna te vermelden Gelet op de stuurloosheid van de vennootschap, de slechte verhoudingen tussen degenen die bij haar beleid en gang van zaken zijn betrokken waaruit vrees voor negatieve gevolgen voor de door haar ontplooide activiteiten voortvloeit, de besluiteloosheid op aandeelhoudersniveau, en de in 2.14 bedoelde procedures die normalisering van de verhoudingen op korte termijn in de weg staan acht de Ondernemingskamer het voorts noodzakelijk onmiddellijke voorzieningen te treffen. Er zal een tijdelijke bestuurder van Interfisc worden benoemd. Voorts zullen de door Stak gehouden aandelen in Interfisc ten titel van beheer worden overgedragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder. Voor het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer thans geen aanleiding Interfisc zal, nu het verzoek tot het instellen van enquête naar haar beleid en gang van zaken wordt toegewezen, worden veroordeeld in de kosten van het geding. 4. De beslissing De Ondernemingskamer:

13 verklaart Scholte c.s. niet-ontvankelijk in hun verzoek voor zover het betrekking heeft op Stichting Administratiekantoor Interfisc Holding; verklaart Scholte niet-ontvankelijk in haar verzoek voor zover het betrekking heeft op Interfisc Holding B.V.; beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Interfisc Holding B.V., gevestigd te Den Haag, over de periode vanaf 1 januari 2012; benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten; stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op , de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen; bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Interfisc Holding B.V. en dat zij voor betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen; benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Interfisc Holding B.V.; bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Interfisc Holding B.V. en bepaalt dat Interfisc Holding B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden en voor het geval zij de door de bestuurder verlangde zekerheid niet of niet tijdig verstrekt veroordeelt Interfisc Holding B.V. om bij wijze van voorschot een bedrag van te betalen aan de bestuurder; bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat de aandelen in Interfisc Holding B.V. ten titel van beheer aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon met ingang van heden zijn overgedragen; bepaalt dat het salaris en de kosten van de beheerder van aandelen ten laste komen van Interfisc Holding B.V. en bepaalt dat Interfisc Holding B.V. voor de betaling daarvan ten genoege van de beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden; benoemt tot raadsheer-commissaris mr. E.A.G. van der Ouderaa; verwijst Interfisc Holding B.V. in de kosten van het geding (...; red.); wijst af het meer of anders verzochte; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.» Noot

14 1. De Hoge Raad bevestigde in de Chinese Workers-beschikking (HR 29 maart 2013, «JOR» 2013/166, m.nt. Doorman) het oordeel van de OK dat een aandeelhouder in een buitenlandse moedervennootschap bevoegd kan zijn een enquête te verzoeken in een Nederlandse dochtervennootschap. Aan dat oordeel lag kort samengevat ten grondslag dat onder de omstandigheden die in Chinese Workers aan de orde waren, de enquêteverzoekende partij als verschaffer van risicodragend kapitaal een eigen economisch belang had in de vennootschap waartegen het enquêteverzoek zich richtte, welk belang moest worden gelijkgesteld met het belang van een aandeel- of certificaathouder van deze vennootschap. 2. De onderhavige beschikking inzake Interfisc Holding BV is de eerste uitspraak van de OK op dit terrein na Chinese Workers. Scholte verzoekt met een beroep op Chinese Workers een enquête in Interfisc op basis van economische gerechtigdheid tot certificaten in die vennootschap. Het oordeel van de OK in deze zaak is voor de praktijk interessant vanwege de interpretatie die de OK aan Chinese Workers geeft en de wijze waarop zij Chinese Workers toepast. Ik behandel eerst de relevante feiten, vervolgens het beroep op Chinese Workers. 3. De Nederlandse houdstervennootschap Interfisc staat aan het hoofd van een groep van vennootschappen die zich bezig houdt met payroll-activiteiten. Interfisc is opgericht door de in maart 2013 overleden Mahieu senior. De aandelen in het kapitaal van Interfisc zijn gecertificeerd en worden ten titel van administratie gehouden door de Stichting Administratiekantoor Interfisc Holding (StAK). De certificaten van aandelen in het kapitaal van Interfisc zijn verdeeld over drie partijen: Maralt (5%), Ravil en Mahieu Beheer (samen 95%). Scholte betoogt als weduwe en erfgename van Mahieu senior economisch gerechtigd te zijn tot de door Ravil en Mahieu Beheer gehouden certificaten van aandelen in Interfisc. 4. Uit de beschikking blijkt dat na het overlijden van Mahieu senior binnen Interfisc sprake is van ernstig verstoorde verhoudingen. Interfisc blijkt stuurloos. Scholte en de StAK verzoeken de OK onder meer een enquête te gelasten naar het beleid en de gang van zaken bij Interfisc en (medeverzoekster) de StAK. Het enquêteverzoek dat is gericht tegen de StAK wijst de OK af. De StAK houdt geen onderneming in stand zodat deze stichting ingevolge art. 2:344, aanhef en onder b, BW geen onderwerp kan zijn van een enquête. De StAK is als 100% aandeelhouder van Interfisc wel bevoegd een enquête in Interfisc te verzoeken. Weliswaar is tussen partijen in geschil of de StAK rechtsgeldig heeft besloten tot het indienen van het enquêteverzoek en rechtsgeldig een procesopdracht heeft verstrekt, maar in lijn met eerdere rechtspraak gaat de OK hier pragmatisch mee om (zie r.o en OK 15 mei 1997, NJ 1998/517 (Hoffmann), OK 5 februari 1998, NJ 1998/560 (Leefers) en OK 25 april 2002, «JOR» 2002/219 (Kai SanHolding). Buiten het enquêterecht wordt overigens strenger naar deze materie gekeken, getuige Vzngr. Rb. Haarlem 9 december 2011, «JOR» 2012/102, m.nt. Gepken-Jager (RSVO Online). In deze zaak was de ene bestuurder niet bevoegd om zelfstandig namens de vennootschap de andere bestuurder in rechte te betrekken. De vennootschap werd niet-ontvankelijk verklaard; voor de oplossing van de gerezen problemen zouden partijen hun conflict onderling moeten oplossen of zich wenden tot de OK, aldus de Haarlemse voorzieningenrechter (r.o. 4.4). 5. Scholte houdt geen (certificaten van) aandelen in Interfisc, maar stelt onder verwijzing naar Chinese Workers niettemin in haar enquêteverzoek te kunnen worden ontvangen op grond van haar economische gerechtigheid tot Interfisc. De OK aanvaardt dit beroep niet. Uit de beschikking (r.o ) blijkt dat Scholte er niet in is geslaagd duidelijk te maken waarom zij als economisch gerechtigde tot Interfisc dient te worden aangemerkt.

15 6. De OK vat in r.o. 3.8 Chinese Workers aldus samen dat Scholte ontvankelijk is in haar verzoek als zij economisch gerechtigde is tot Interfisc, waartoe zij dient aan te tonen dat (1) zij kwalificeert als verschaffer van risicodragend kapitaal en (2) zij in die hoedanigheid een eigen economisch belang heeft in Interfisc dat (3) op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of een certificaathouder. Deze drie cumulatieve voorwaarden om te kwalificeren als economisch gerechtigde lijken mij in overeenstemming met Chinese Workers. De OK merkt specifiek op dat de omstandigheden van het geval de gelijkstelling met aandeelhouders of certificaathouders dienen te rechtvaardigen. Dit is eveneens in lijn met Chinese Workers. Het beroep van Scholte op Chinese Workers strandt reeds bij de eerste horde. Scholte kan de OK er niet van overtuigen dat zij (indirect) risicodragend kapitaal verschaft in uiteindelijk Interfisc. Het was onvoldoende gebleken dat (1) Mahieu senior (certificaten van) aandelen hield in Ravil en Mahieu Beheer en (2) dat Scholte als erfgename van Mahieu senior een economisch belang zou hebben bij deze (certificaten van) aandelen. De OK laat ook duidelijk merken dat Scholte ter zake niet op alle onderdelen aan haar stelplicht heeft voldaan. Als niet kan worden vastgesteld dat Scholte risicodragend kapitaal verschaft, kan zij niet kwalificeren als economisch gerechtigde. Ik maak ter zake enkele opmerkingen. 7. Ten eerste merk ik op dat in Chinese Workers sprake was van een specifieke, op de feiten toegesneden uitzonderingssituatie. Op basis van vijf concrete omstandigheden concludeerde de OK (r.o. 3.5) en bevestigde de Hoge Raad (r.o. 3.6) dat de economische werkelijkheid meebracht dat de verzoeker een eigen economisch belang had in de vennootschap waartegen het enquêteverzoek was gericht en dat dit belang gelijkstelling met een aandeel- of certificaathouder rechtvaardigde. Cruciaal daarbij was mijns inziens dat de partijen die bij de (Nederlandse besloten vennootschap) Chinese Workers waren betrokken, in de dagelijkse gang van zaken aan de enquêtebevoegde buitenlandse houdstervennootschap Chinnede Ltd. voorbij gingen. Ter illustratie: de aandeelhouders van Chinnede ontvingen rechtstreeks, naar rato van hun aandelenverhouding, bepaalde bedragen die door Chinese Workers aan derden waren gefactureerd. Chinnede was als het ware transparant. Onder dergelijke omstandigheden is de conclusie dat aan Chinnede ofschoon sprake is van een rechtspersoon met eigen rechten en verplichtingen in enquêterechtelijke zin geen betekenis kan worden toegekend, goed verklaarbaar. 8. Ten tweede: de rationale van de lijn die de OK en Hoge Raad hebben uitgezet met de beschikkingen inzake Scheipar (NJ 2003/486), Butôt («JOR» 2010/337), TESN («JOR» 2011/78) en Chinese Workers is in mijn optiek dat als de feitelijke situatie blootlegt dat verzoekers een bepaald rechtstreeks economisch belang hebben in de vennootschap waartegen het enquêteverzoek zich richt, zij in hun verzoek kunnen worden ontvangen. Economisch rechthebbenden tot (certificaten van) aandelen Scheipar, Butôt of aandeelhouders van een (tussen)houdstervennootschap die aantoonbaar geen rol speelt binnen de vennootschappelijke structuur en door de betrokkenen structureel wordt weggedacht Chinese Workers hebben zo n rechtstreeks economisch belang. 9. Terug naar Interfisc. Scholte baseert haar beroep op Chinese Workers in de kern genomen op de stelling dat zij, na het overlijden van Mahieu senior, risicodragend kapitaalverschaffer is van Ravil en Mahieu Beheer, welke vennootschappen op hun beurt certificaathouders zijn van Interfisc. De OK acht dit betoog ook van belang. De OK overweegt immers dat voor de vaststelling of Scholte voldoet aan de Chinese Workers criteria mede van belang is of Scholte een economisch belang als verschaffer van risicodragend kapitaal heeft in Mahieu Beheer. De relatie tussen Scholte en Mahieu Beheer is vanzelfsprekend van belang om te bepalen of

16 Scholte überhaupt risicodragend kapitaal heeft verschaft, maar de vraag is of dit betoog tot enquêtebevoegdheid kan leiden. In het hypothetische scenario dat Scholte had kunnen aantonen dat zij het economische risico draagt op de (gestelde) participatie van Mahieu senior in Mahieu Beheer, dan is Scholte nog steeds slechts indirect certificaathouder van Interfisc. In de vennootschappelijke structuur bevinden zich tussen Scholte en Interfisc ook blijkens de stellingen van Scholte nog diverse andere entiteiten. Ik zie in de beschikking niet terug dat Scholte heeft betoogd dat aan hen in enquêterechtelijke zin geen zelfstandige betekenis toekomt. Uit de beschikking lijkt bovendien het tegendeel te volgen (r.o. 2.7, 2.14, 3.13 en 3.14). De vraag is dan waarom het gestelde economisch belang van Scholte in Mahieu Beheer zou kunnen worden gelijkgesteld met een rechtstreeks economisch belang van Scholte in Interfisc. Het ontbreekt, uitgaande van de beschikking van de OK, aan een rechtstreeks economisch belang van Scholte in Interfisc. Scholte was dus hoe dan ook niet enquêtebevoegd, ook als zij de eerste horde wel had kunnen nemen. Mijns inziens staan TESN en Chinese Workers hieraan in de weg. mr. J.W. de Groot, advocaat bij Houthoff Buruma