Begroting schade zelfstandigen; juridische aspecten

Transcriptie

1 150. Begroting schade zelfstandigen: juridische aspecten Mr. F. Schultz Bij begroting van letselschade van zelfstandigen worden in beginsel twee benaderingswijzen onderscheiden, namelijk begroting op basis van vervangingskosten en begroting op basis van de vergelijkingsmethode (inkomen zonder minus inkomen na ongeval). De vraag is wanneer welke methode het beste gehanteerd zou kunnen worden. Als vuistregel kan aangehouden worden dat de methode op basis van vervangingskosten het beste kan worden toegepast in de eerste fase na het schadetoebrengende feit en in de periode daarna als de benadeelde de onderneming voortzet. In andere gevallen is het toepassen van de vergelijkingsmethode logischer. Inleiding Juristen kunnen niet rekenen en advocaten al helemaal niet (over rechters laat ik mij niet uit). Wat wij wel kunnen echter, is proberen te analyseren welke oplossingen ons rechtssysteem biedt voor bepaalde gevallen, zoals ook voor de begroting van schade wegens verlies van arbeidsvermogen van zelfstandigen. In zoverre is de titel misleidend, want het daadwerkelijke begroten van schade geschiedt doorgaans door deskundigen op dat terrein, dus door bedrijfseconomen en/of actuarissen. De uitgangspunten, die voor die begroting zouden moeten gelden, worden echter door het recht gedicteerd. Hierna zal ik ingaan op de twee algemeen geaccepteerde wijzen van begroting van zelfstandigenschade, waarbij ik mij afvraag welke wijze (wanneer) de voorkeur verdient. Daarbij realiseer ik mij dat de uitwerking van het hierna gestelde grotendeels overeen zal komen met de dagelijkse praktijk van schaderegeling. Basis Het uitgangspunt voor het hierna gestelde is logischerwijs dat er een wettelijke verplichting tot schadevergoeding bestaat in de zin van art. 6:95 BW. Zodra dat het geval is heeft de benadeelde recht op de vergoeding van zijn vermogensschade en dat omvat zowel geleden verlies als gederfde winst (art. 6:96 lid 1 BW). Daarnaast bestaat recht op vergoeding van redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade, redelijke kosten ter vaststelling van schade en redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (art. 6:96 lid 2 BW). In geval van letselschade geldt bovendien voor de berekening van de omvang van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding, het principe dat de benadeelde zo veel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd, als het schadetoebrengende feit zich niet had voorgedaan.1 Zodoende geschiedt die berekening zoveel mogelijk met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, c.q. zo concreet mogelijk. Het komt dan aan op een vergelijking van de (financiële) situatie, zoals die in werkelijkheid is, met de situatie, die er vermoedelijk zou zijn geweest, zonder het schadetoebrengende feit.2 De rechter heeft grote vrijheid bij de begroting van de schade en mag, als de schade niet nauwkeurig kan worden bepaald, schade schatten (art. 6:97 BW). Deze bepaling heeft deels ten doel om een basis te geven voor een meer abstracte benadering voor de begroting van schade, mits dat past bij de aard van de schade. 3 Voorts is ingeval van blijvende letselschade het bepaalde in art. 6:105 BW relevant. De begroting van de schade kan worden uitgesteld of, na weging van goede en kwade kansen, bij voorbaat geschieden. Dat kan leiden tot een veroordeling tot betaling van periodieke bedragen, maar 1 HR 5 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9998, NJ 2009, 387 (Rijnstate/R). 2 O.a. HR 26 maart 2010, LJN BL0539, ofwel S=H-R (Schade = Hypothetisch inkomen Restinkomen) uit Barendrecht en Storm, Berekening van Schadevergoeding, Zwolle 1995, p Oosterveen&Freen/Lindenbergh, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 6:97 BW, aant. 2. Ik merk op dat de termen concreet en abstract in dit verband misleidend kunnen zijn, omdat men immers bij een zo concreet mogelijke benadering van arbeidsvermogensschade niet ontkomt aan enige abstractie en bij een abstracte benadering evenmin aan een vorm van concrete invulling. TIJDSCHRIFT LETSELSCHADE IN DE RECHTSPRAKTIJK NUMMER 6, DECEMBER 2016 / SDU 9

2 meestal leidt dat tot een veroordeling tot betaling van een bedrag ineens. De hier bedoelde kansenafweging houdt in dat het aankomt op de redelijke verwachtingen van de rechter omtrent toekomstige ontwikkelingen, welke inschatting is voorbehouden aan de feitenrechter, die deze beslissing niet uitvoerig behoeft te motiveren en in cassatie beperkt toetsbaar is.4 Uiteraard geschiedt deze inschatting van de rechter pas nadat partijen bewijs hebben bijgebracht. De beginselen van schadebegroting zijn bij zelfstandigen uitgewerkt in twee benaderingen. Het is de benadeelde die de omvang van de schade wegens toekomstig verlies van arbeidsvermogen moet stellen en bewijzen5, maar daaraan mogen geen strenge eisen worden gesteld, omdat immers de aansprakelijke partij ervoor verantwoordelijk is dat aan de benadeelde de mogelijkheid ontnomen is om zekerheid te verschaffen over hetgeen in de toekomst zou zijn geschied, ware het schadetoebrengende feit er niet geweest.6 De zojuist aangegeven basisregels van schadebegroting bij letsel gelden ook bij de schadebegroting in het geval de benadeelde een zelfstandige is. Zie in dit verband de overwegingen van het hof Den Bosch in zo een zaak: Het hof stelt in verband met de vraag op welke wijze de inkomensschade van [geïntimeerde] dient te worden bepaald, het volgende voorop. Op grond van art. 6:97 BW begroot de rechter de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt hij geschat. Voor toekomstige schade geldt krachtens art. 6:105 BW dat deze na afweging van goede en kwade kansen bij voorbaat kan geschieden. Bij het begroten van de schade heeft de rechter grote vrijheid en een beperkte motiveringsplicht. De omvang van de schade kan worden bepaald door vergelijking van de feitelijke inkomenssituatie na het ongeval met de hypothetische situatie waarbij het ongeval is weggedacht. Bij een dergelijke vergelijking komt het aan op de redelijke verwachting van de rechter omtrent toekomstige ontwikkelingen. Dit oordeel berust veelal op een waardering van feitelijke aard. De bewijslast van het inkomen in de hypothetische situatie zonder ongeval rust op [geïntimeerde]. Aan het bewijs van feiten en omstandigheden die de redelijke verwachting van de rechter omtrent toekomstige ontwikkelingen ondersteunen, mogen geen al te hoge eisen worden gesteld, nu het de aansprakelijke is die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om daarover zekerheid te verschaffen. 7 Twee manieren In de rechtspraak zijn de hiervoor vermelde beginselen voor schade bij zelfstandigen nader uitgewerkt in twee opties. Kort gezegd wordt die schade bepaald door zo veel mogelijk aansluiting te zoeken bij de gebruikelijke wijze van schadebegroting bij mensen in loondienst een netto vergelijking van hypothetisch- en werkelijk restinkomen of door aansluiting te zoeken bij de kosten van vervangende arbeidskracht. In het eerste geval wordt aan de hand van deskundigenberichten zo goed mogelijk gekeken naar een redelijke verwachting van het (netto of consumptieve) inkomen dat de zelfstandige zou hebben kunnen realiseren met zijn bedrijf (of bedrijven). Daarbij is vaak een belangrijke leidraad hoe de onderneming voor het ongeval draaide, gedurende een zekere tijd, bijvoorbeeld gedurende drie jaren voorafgaand aan het schadetoebrengende feit.8 Uiteraard moet dan zowel naar het salaris, als naar winst worden gekeken. In het tweede geval zijn de daadwerkelijk gemaakte en te verwachten kosten van (eventueel gedeeltelijke) vervanging van de (deels) arbeidsongeschikte het uitgangspunt.9 Over deze twee mogelijkheden oordeelde het Hof Amsterdam in het zogenaamde dga-arrest als volgt: Bij de begroting van de letselschade van Van der Heuvel gaat het om zijn verlies van arbeidscapaciteit. Het Hof volgt Turien niet, waar deze voor de waardering van die arbeidscapaciteit tot uitgangspunt neemt het bedrag dat Van der Heuvel na het ongeval weer aan salaris ontvangt. Het salaris dat Van der Heuvel, via zijn vennootschappen, als beloning voor het aanwenden van zijn arbeidscapaciteiten ontvangt, weerspiegelt niet, althans niet zondermeer, de waarde van de arbeidskracht van Van der Heuvel, maar veeleer de wijze waarop hij de beloning voor zijn werkzaamheden wenst te ontvangen of te besteden. De waarde van de arbeidscapaciteit van Van den Heuvel kan, bij de huidige stand van zaken, op twee manieren worden begroot: ofwel door te begroten in welke mate Van den Heuvel in de winst van de onderneming van (..) heeft bijgedragen (en naar redelijke verwachting in de toekomst zou hebben bijgedragen) of deze waarde uit te drukken in de kosten van vervangende arbeidskrachten, nodig om de winstgevendheid van de onderneming te behouden, na het uitvallen van de arbeidskracht van Van der Heuvel. 10 Wanneer op basis van vervanging, wanneer op basis van hypothetisch inkomen? In uitspraken over begroting van schade bij zelfstandigen komen vaak overwegingen voor die uitgaan van de twee hiervoor aangegeven manieren. 11 Het is niet altijd duide- 4 HR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2654, NJ 1998/624 (Vehof/Helvetia) en HR 14 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4277, NJ 2000/437 (Van Sas/ Interpolis). 5 HR 13 december 2002, NJ 2003/212 (B./Olifiers). 6 HR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2654, NJ 1998/624 (Vehof/Helvetia). 7 Hof Den Bosch 12 augustus 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:2782 en HR 26 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016: Vgl. Barendrecht en Storm, Berekening van Schadevergoeding, Zwolle 1995, p Bijv. Rb. Amsterdam 2 november 1988, VR 1991, Hof Amsterdam 19 september 1998, VR 1999/ Zie bijv. Rb. Roermond 15 mei 2008, LJN BD2230: gekozen voor kosten vervangend directeur; Rb. Utrecht 6 april 2011 LJN BR0725: 10 SDU / NUMMER 6, DECEMBER 2016 TIJDSCHRIFT LETSELSCHADE IN DE RECHTSPRAKTIJK

3 lijk waarom of voor de ene, dan wel voor de andere wijze van benaderen wordt of is gekozen. Mogelijk heeft dat ook te maken heeft met de insteek van de eisende partij in de procedure.12 In bovenvermelde overweging van het Hof Amsterdam zijn wel aanwijzingen te vinden voor omstandigheden die bij de keuze voor de wijze van begroten bepalend zouden kunnen zijn. Immers, het hof overweegt over de begroting door middel van waardering van vervangende kracht dat de hoogte dan afhangt van de (kosten van) vervanging die nodig is om de winstgevendheid van de onderneming te behouden. Dat impliceert dat de keuze voor die wijze van begroten logischerwijze vooral dan aan de orde is, als de onderneming waarin de zelfstandige werkzaam was of is, op verantwoorde wijze kan blijven voorbestaan ondanks de (gedeeltelijke) uitval. Daarmee stuit men echter op het probleem dat waarschijnlijk in de meeste gevallen wel een hoeveelheid aan vervanging kan worden ingezet, zodanig dat de winstgevendheid van de onderneming kan worden behouden. Hier zijn scenario s denkbaar die buiten het redelijke kunnen reiken. Bijvoorbeeld: in een vennootschap met vier vennoten, die ieder ,- per jaar bijdragen aan de winst, raakt een arbeidsongeschikt die kan worden vervangen door het maken van ,- aan vervangingskosten. Het komt onredelijk voor dat de arbeidsongeschikte gedurende de gehele looptijd van de schade op basis van die hoge vervangingskosten een vergoeding krijgt. Zo redenerend zou misschien steeds de laagste uitkomst moeten worden gekozen? Ook dat lijkt te kort door de bocht. Zaken kunnen soms nog wat complexer worden als de vennoten van de onderneming, waarvan de arbeidsongeschikte deel uitmaakt, de vervanging verzorgen en daarvoor vergoeding verlangen. Dat is op zich geen rare situatie; vervanging voor een arbeidsongeschikte ondernemer vinden is vaak al lastig genoeg. De vennootschap zelf heeft bovendien geen vorderingsrecht behalve eventueel de vordering op grond van art. 6:107a BW (voor doorbetaald salaris); de medevennoten of medeaandeelhouders hebben helemaal geen vorderingsrecht, ook niet langs de weg van de verplaatste schade ex art. 6:107 BW.13 Er kan in dit soort situaties al snel (veel) schade voor de overige vennoten aan de orde zijn, waardoor deze mogelijk sterk genegen zullen zijn om het extra werk op zich te nemen. Het al eerder aangehaalde arrest van het Hof Den Bosch verdient in het kader van het zojuist aangestipte dilemma nadere aandacht. Tegen dat arrest is cassatie ingesteld. zo concrete mogelijk. Meer recent Rb. Gelderland 5 augustus 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:5217: concreet niet mogelijk, begroting op basis van mogelijkheden in dienstverband. 12 Dat was bij Rb. Roermond 15 mei 2008, LJN BD2230 aan de orde. 13 Zie Hof Den Bosch 20 juli 2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BN2818. De keuze voor begroting op basis van vervangingskosten ligt meer voor de hand als de onderneming op verantwoorde wijze kan worden voortgezet. HR 26 februari 2016, inz. X/Amlin 14 In deze zaak ging het voor zover in het kader van deze bijdrage relevant - om de gevolgen van een ongeval dat plaatshad op 3 februari 2000, waarbij mevrouw X een post- whiplashsyndroom opliep. De aansprakelijkheid was geen punt van discussie. Zij dreef een vennootschap onder firma, waarmee ze handelde in wijnbewaarsystemen en van welke onderneming zij sinds 1996 de dagelijkse leiding had. Haar man was voor de helft medevennoot. Vanwege de gevolgen van het ongeval heeft zij aanvankelijk getracht haar werkzaamheden te hervatten, maar die heeft zij sinds medio 2000 geheel gestaakt. Met instemming van Amlin zijn sinds 1 augustus 2000 in totaal drie interim-managers aangesteld. Amlin heeft daarvoor aan X voorschotten verstrekt, die door haar zijn aangewend voor de aanstelling van interim-managers. De echtgenoot van mevrouw is zich steeds meer gaan bekommeren om (de dagelijkse leiding van) het bedrijf. Dat resulteerde erin dat de leiding van de onderneming volledig door hem werd overgenomen per 1 januari De onderneming is vervolgens per 1 november van dat jaar ingebracht in een besloten vennootschap. Uiteindelijk komt vast te staan dat mevrouw door de gevolgen van het ongeval blijvend arbeidsongeschikt is geraakt voor haar eigen werk, maar nog wel twintig uren per week tegen een loonwaarde van ,- zou kunnen werken. Voor de bepaling van de arbeidsvermogensschade is in het oog springend dat in de eerste jaren na het ongeval forse kosten voor het inschakelen van interim-managers zijn gemaakt (ad ,-) en de echtgenoot het bedrijf in 2004 voor eigen rekening en risico (en met succes) is gaan drijven. Amlin heeft betoogd dat de kosten van het interim-management te hoog waren, alsmede dat deze slechts tot een bepaald moment vergoedbaar waren. Daarbij heeft Amlin (wat algemeen) gesteld dat de schadebeperkingsplicht zou zijn geschonden. Toch werden de volledige kosten van vervanging over de periode van drie en een half jaar toegewezen. Nadat de echtgenoot het bedrijf heeft voortgezet is de handelsonderneming omgezet in een BV, waarvan de aandelen gehouden gingen worden door een holding; zowel mevrouw als haar echtgenoot hielden elk de helft van de aandelen in die holding. De omzetting naar een BV heeft geen effect op de schadevraag gehad, aangezien de rechtbank en het hof daarover oordeelden dat aangenomen 14 ECLI:NL:HR:2016:338, waarbij werd opgekomen tegen Hof Den Bosch 12 augustus 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:2782, zie ook deze zaak in eerste aanleg RB 14 april 2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:BW1032, JA 2012/152, m.nt. mr. M.C.J. Peters. TIJDSCHRIFT LETSELSCHADE IN DE RECHTSPRAKTIJK NUMMER 6, DECEMBER 2016 / SDU 11

4 kon worden dat die omzetting in de situatie zonder ongeval ook aan de orde zou zijn geweest. Evenmin zou de vermogenspositie van mevrouw (en haar echtgenoot) anders zijn geweest; ook zonder ongeval zouden beiden 50% van de onderneming bezitten. Onder die omstandigheden wordt de schadebepaling vanuit juridisch oogpunt eigenlijk vrij simpel: Dat brengt mee dat [geïntimeerde] alleen schade lijdt doordat zij niet het salaris krijgt en heeft gekregen als directeur, zoals haar echtgenoot dat ontvangt en heeft Bij beëindiging van de onderneming wordt de methode S = H R gehanteerd. ontvangen sinds Met meer schade doordat het salaris DGA bewust lager wordt gehouden omdat er eigen vermogen wordt opgebouwd in de BV hoeft immers geen rekening te worden gehouden aangezien deze situatie met en zonder het ongeval hetzelfde is. De kracht van de eenvoud. In deze zaak is in de eerste drie en een half jaren voor de bepaling van de schade aansluiting gezocht bij de daadwerkelijke vervangingskosten en voor daarna eveneens, waarbij aangenomen is dat de onderneming (volgens het bedrijfseconomisch deskundigenbericht, dat volledig door het hof gevolgd werd) op gelijke wijze is voortgezet. De kosten van vervanging in de eerste drie en een half jaar waren hoger dan het inkomen dat door de benadeelde gemist werd, maar strijd met de schadebeperkingsplicht leverde dat niet op. De jaarschade in de periode daarna werd op andere wijze bepaald, namelijk op basis van de kosten van vervanging door een permanente nieuwe directeur ( toevallig ook haar echtgenoot); de aldus becijferde jaarschade was lager dan de jaarlijkse kosten van het interim-management. Er was sprake van voortzetting van de onderneming doordat de benadeelde daarbij deels betrokken bleef; in dit geval behield zij de helft van de onderneming als vermogen, waardoor de rechter het aspect van het vermogensverlies of gemiste winst relatief eenvoudig af kon doen. Zou de vrouw, bijvoorbeeld vanwege haar geringe restverdiencapaciteit en de overige omstandigheden van het geval, hebben besloten om de onderneming volledig van de hand te doen, dan zou een andere wijze van benaderen van de schadebegroting naar mijn mening meer voor de hand hebben gelegen. Deze wijze van beoordelen correspondeert met een aantal basisgedachten of vuistregels over het op juridische wijze benaderen van de problematiek van de zelfstandigenschade. Vuistregels Het komt logisch voor dat bij de schadebegroting van zelfstandigen als uitgangspunt zou kunnen gelden dat in de eerste periode na het schadetoebrengende feit steeds de vervangingskosten bepalend zijn, voor zover althans voortzetting redelijkerwijs (nog) tot de mogelijkheden behoort. Die eerste periode duurt dan tot aan het moment dat er voldoende duidelijkheid over het voortbestaan van de onderneming en de wijze waarop bestaat of zou moeten bestaan. Als duidelijk is of en hoe de onderneming wordt voortgezet, kan er redelijkerwijs ook een keuze gemaakt worden voor wat betreft de wijze van schadebegroting voor de schade vanaf dat moment. Bij voortzetting van de onderneming op min of meer dezelfde wijze als zou zijn geschied zonder ongeval kan de schade eveneens begroot worden op basis van vervangingskosten; bij beëindiging van de onderneming of althans het staken van de werkzaamheden door de benadeelde zou het hypothetische inkomen (inclusief winst) bepaald moeten worden en is de schade dan het verschil tussen dat inkomen en het reële restinkomen (S=H R). Het lijkt er sterk op dat deze vuistregel niet alleen in de praktijk, maar ook in de rechtspraak toegepast wordt, als bezien wordt in welke gevallen, naast het hiervoor besproken arrest van het Hof Den Bosch, rechters kiezen voor begroting volgens de methode van vervangingskosten15 en voor de methode S = H R.16 Als een onderneming na een ongeval met blijvend letsel tot gevolg ook na enige tijd wordt voortgezet met behulp van vervanging en de vervangingskosten zijn onevenredig hoog ik doel dan op de verhouding met het inkomen (inclusief winst) dat zonder het ongeval waarschijnlijk zou zijn genoten - dan zou voormeld uitgangspunt uitzondering moeten leiden, wat logischerwijs volgt uit de schadebeperkingsplicht (in de zin van art. 6:101 BW)17, of althans ligt dan een andere benadering van de schadebepaling voor de hand. Anders gezegd, voor wat betreft de verhaalbaarheid van schade is op zeker moment de keuze van de benadeelde ondernemer niet geheel vrijblijvend. Als eenmaal duidelijkheid bestaat over de mogelijkheden van voortzetting zal bij het bepalen van een keuze daaromtrent het belang van de aansprakelijke partij betrokken moeten worden. Het lijkt, gelet op voormelde rechtspraak, ook duidelijk dat het moment van de keuze waar het hier om gaat, evenmin vrijelijk bepaald kan worden door de benadeelde zelfstandige. Ook dat is voor de hand liggend: op een zeker moment zal er redelijkerwijs voldoende bekend moet zijn omtrent de mogelijkheden van voortzetting van de onderneming en zal daarnaar gehandeld moeten worden, althans zal een rechter aan de (wel of niet) genomen beslissing consequenties verbinden voor de schadevaststelling. 15 Zie bijv. Rb. Utrecht 27 juni 1995, ECLI:NL:RBUTR:1995:AJ6197; VR 1995/205; Rb. Amsterdam 12 maart 1997, ECLI:NL:RBAMS:1997:AK3731; VR 1998/7; Rb. Zwolle 2 oktober 2002, TVP 2003/3; Rb. Roermond 15 mei 2008, ECLI:NL:RBROE:2008:BD2230; Hof s-gravenhage 8 november 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BU3804, JA Zie bijv. Rb. Amsterdam 9 november 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BV3658; Hof Den Bosch 24 maart 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015: Zie bijv. Rb. Rotterdam 8 mei 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:CA2955: niet voldaan aan schadebeperkingsplicht door bedrijfskosten niet te beëindigen en Rb. Noord-Holland 28 oktober 2015, nl/2015/rb-noord-holland : de ondernemer had uit oogpunt van schadebeperkingsplicht het verlieslijdende bedrijf moeten staken; verliezen uit die jaren blijven voor eigen rekening. 12 SDU / NUMMER 6, DECEMBER 2016 TIJDSCHRIFT LETSELSCHADE IN DE RECHTSPRAKTIJK

5 In de fase waarin nog geen duidelijkheid bestaat over de (blijvende) voortzettingsmogelijkheden van de onderneming, bijvoorbeeld vanwege herstelmogelijkheden van het slachtoffer, een lopende re-integratie of anderszins, is (uiteraard) goed denkbaar dat de te maken vervangingskosten hoger zijn dan het inkomen dat daarmee in stand wordt gehouden, omdat dan (zeer wel) mogelijk meer schade wordt voorkomen. Ik doel hiermee op de toekomstige inkomensschade van het slachtoffer bij het beëindigen van het bedrijf. De schade valt dan (ook) te categoriseren onder art. 6:96 lid 2 sub a BW (redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade).18 Deze situatie was ook aan de orde in het hiervoor besproken arrest van de Hoge Raad: de initiële kosten van vervanging waren hoger dan de jaarschade die er zou zijn geweest als deze benaderd zou zijn volgens de berekening S= H- R. Zouden die kosten echter niet gemaakt zijn, dan zou de onderneming het zeer wel mogelijk niet gehaald hebben, waardoor in dat geval de schade vermoedelijk hoger zou zijn geweest. In dit verband zij opgemerkt dat het in veel gevallen waarschijnlijk goed voorstelbaar is dat de ondernemer (lang) aan het uitgangspunt zal willen vasthouden dat de onderneming wordt voortgezet; zolang daarop enigszins reëel uitzicht bestaat, is het logisch om daaraan vast te houden, ook voor wat betreft het maken van kosten. De rechter zal in een dergelijk geval, waarbij er in de eerste periode na het schadetoebrengende feit (nog) onzekerheid bestaat over de voorzettingsmogelijkheden van de onderneming (in de toekomst), niet snel (mogen) oordelen dat een deel van de schade voor eigen rekening dient te blijven, ook niet als de vervangingskosten hoger zijn dan het inkomen dat daarmee in stand wordt gehouden (of anders gezegd: het netto inkomen dat de ondernemer vermoedelijk zou hebben gegenereerd in de hypothetische situatie zonder ongeval). Zoals gezegd zal op enig moment die hier bedoelde eerste periode, waarin nog onzekerheid bestaat over (de wijze van) voortzetting, voorbij moeten zijn en dat moment zal aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval redelijkerwijs bepaalbaar zijn. Hiervoor heb ik al een paar omstandigheden genoemd die in dit verband van belang kunnen zijn, maar die opsomming is allerminst limitatief. Denkbaar is dat de opstelling van partijen hier een (grote) rol in kan spelen, maar ook de persoon van het slachtoffer (diens constitutie na het schadetoebrengende feit) en omstandigheden buiten de beïnvloedingssfeer van partijen kunnen bepalend zijn, zoals marktontwikkelingen, de concrete mogelijkheden van vervanging et cetera. Het kan voorkomen dat direct of vrij snel duidelijk is dat voortzetting geen zin heeft of niet haalbaar is, waardoor dan evenmin van de betalende partij kan worden verwacht dat deze hoge vervangingskosten betaalt. Resumerend De juridische uitgangspunten van schadebepaling gelden bij schade van een zelfstandige evenzo als bij een schade van iemand die in loondienst heeft gefunctioneerd. Vanwege het bijzondere karakter van de zelfstandigenschade echter, is in hoofdlijn een tweetal benaderingen te onderscheiden, te weten schadebepaling op basis van vervangingskosten en die bepaling op basis van de vergelijking tussen hypothetisch inkomen (inclusief winst) minus Als er nog geen duidelijkheid bestaat over voortzetting van de onderneming kan het zijn dat de te betalen vervangingskosten hoger zijn dan het inkomen dat daarmee in stand wordt gehouden. restinkomen. De keuze voor de wijze van schadebepaling is doorgaans afhankelijk van de vraag of de onderneming kan worden voortgezet; bij voortzetting is de methode vervangingskosten voor de hand liggender, bij staking de vergelijkingsmethode. Als aanvankelijk vervanging wordt ingeschakeld, kan het zijn dat de schade daardoor in eerste instantie hoger wordt dan wanneer dat niet zou geschieden; onder omstandigheden kan dat redelijk zijn. Er is dan wel sprake van een beperking in de (loop) tijd voor deze wijze van begroten, omdat op een zeker moment, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, een (bedrijfseconomische) keuze gemaakt zal moeten (kunnen) worden over de wijze van voortzetting. In ieder geval zal vanaf dat moment niet van de aansprakelijke verlangd kunnen worden dat deze ook dan voor alle vervangingskosten opkomt, als die blijvend hoger zijn dan het hypothetische inkomen zonder ongeval. Aanbevelingen voor de praktijk De daadwerkelijke begroting kan het beste overgelaten worden aan ter zake deskundigen. Wacht niet te lang met het inschakelen van die deskundige(n); teneinde te kunnen bepalen of een duurzame oplossing juridisch houdbaar is, is (bedrijfs)economisch inzicht onontbeerlijk. Over de auteur Freek Schultz is advocaat bij Punt Letselschade Advocaten. 18 Echter ook zodoende zit er een grens aan de te maken kosten, vgl. HR 18 september 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2704, NJ 1999/69 (Bijenspat II). TIJDSCHRIFT LETSELSCHADE IN DE RECHTSPRAKTIJK NUMMER 6, DECEMBER 2016 / SDU 13