Ministerie van Justitie Directie Wetgeving t.a.v. mr. T. Heukels Postbus EH Den Haag

Transcriptie

1 Ministerie van Justitie Directie Wetgeving t.a.v. mr. T. Heukels Postbus EH Den Haag Hilversum, 14 december 2004 betreft: auteurscontractenrecht Geachte heer Heukels, In zijn brief van 13 oktober 2004 aan de Tweede Kamer geeft Minister Donner zijn prioriteiten voor het auteursrechtbeleid. In bijgevoegde notitie wil de OTP graag reageren op het in deze brief vermelde voornemen tot verbetering van het auteurscontractenrecht, een voornemen dat mede gegrond is op een in opdracht van het WODC uitgevoerd onderzoek van het Instituut voor Informatierecht. De OTP staat zeer kritisch tegenover de aanbevelingen die in het IViR-rapport worden gemaakt. De analyse die in het rapport wordt gemaakt van de contractspraktijk in de film- en televisiesector is eenzijdig en rechtvaardigt naar ons idee niet de vergaande aanbevelingen die worden gedaan. Wij hopen dat u kennis wilt nemen van onze visie en dat deze meeweegt in de uiteindelijke beoordeling van de problematiek. Met vriendelijke groet, drs. A.M. Overste directeur OTP

2 Auteurscontractenrecht, OTP reactie op het IViR rapport In de recente discussie over auteurscontractenrecht die gevoerd wordt aan de hand van het IViR-rapport Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling? zijn de meningen over nut en noodzaak van wettelijke contractsbescherming voor de auteur sterk verdeeld. Waar de één spreekt over de auteur als een zwakkere partij die net als werknemers, huurders en consumenten wettelijke contractsbescherming nodig heeft, spreekt de ander over kleine zelfstandigen waarvan de onderhandelingspositie op de vrije markt wordt bepaald. Over deze principiële vraag naar de rechtvaardiging van wettelijke contractsbescherming voor auteurs en uitvoerend kunstenaars zal in deze notitie niet worden ingegaan, wel willen wij reageren op de beschrijving die in het IViR-rapport van onze sector wordt gegeven en de praktische gevolgen van de aanbevelingen voor een wettelijke regeling die in het rapport gemaakt worden. De praktijk van Film en Televisie De beschrijving van de contractspraktijk in de film- en televisiesector doet naar onze mening geen enkel recht aan de werkelijkheid. In de film- en televisiesector opereren verschillende partijen die elk een eigen functie en positie hebben. Hoewel in het rapport wordt erkend dat: voor zover de onafhankelijke producent in opdracht van de omroep handelt, werkt de inhoud van het door de producent met de omroep afgesloten uitzendcontact door op de contractuele relatie tussen auteur/acteur en producent (pag. 26), wordt de onafhankelijke producent vervolgens in de rest van het verhaal op één lijn met de omroep gezet. Er bestaat echter een fundamenteel verschil tussen een omroep en een producent. Een omroep is zelf financier én distributeur van de programma s die zij produceert. Een omroep wordt in de contractuele relatie met auteurs/acteurs dus in principe niet beperkt door auteursrechtelijke afspraken met derden. Een producent daarentegen financiert zijn programma s/films grotendeels met gelden van derden 1 en is voor de vertoning van het programma afhankelijk van distributeurs (omroep, bioscoop, etc.). Hoeveel partijen bij de financiering en distributie betrokken zijn, is afhankelijk van het soort programma/film, maar er is in álle gevallen sprake van een afhankelijke relatie met een derde. Het zal niemand verbazen dat met financiers stevig wordt onderhandeld over auteurs- en exploitatierechten. Maar dit geldt ook in de onderhandelingen met distributeurs aangezien zij een belangrijke troef in handen hebben, immers zonder uitzend- of distributiegarantie komt de financiering vaak ook niet rond. Omroepen hebben als belangrijkste financier én distributeur van programma s een hele sterke onderhandelingspositie. Deze inherent sterke 1 daarnaast is een deel van de financiering vaak voor risico van de producent. Dit risico wordt gedekt door de te verwachten exploitatie-inkomsten.

3 onderhandelingspositie wordt nog eens versterkt door de, terecht in het IViRrapport gesignaleerde, concentratie aan de vraagzijde. Op de Nederlandse omroepmarkt opereren aan de vraagzijde feitelijk maar drie partijen, de Publieke Omroepen, RTL Nederland en SBS. Echter in tegenstelling tot hetgeen in het rapport wordt beweerd, beperkt het aanbod aan onafhankelijke producenten zich niet tot een beperkt aantal middelgrote tot grote producenten alsmede een handvol kleinere productiebedrijven (pag. 26). In werkelijkheid betreft die handvol namelijk een paar honderd kleine productiebedrijven! Ook deze zijn vaak bereid om al hun rechten over te dragen. Omroepen hebben dus als belangrijkste financier én distributeur van programma s, in een markt waarin het aanbod redelijk opbeperkt is, een hele sterke onderhandelingspositie, die zij doorgaans goed weten te verzilveren in zowel uitzendrechten als in allerlei andere exploitatierechten. Producenten kunnen met auteurs/acteurs alleen onderhandelen binnen de context van de afspraken die kunnen worden gemaakt met financiers en distributeurs. Er kan geen gefundeerd oordeel over de praktijk van de rechtenverlening in de film- en televisiesector worden gegeven, zonder een onderscheid te maken tussen de verschillende spelers die in deze markt opereren en zonder de rechtenverlening in onderlinge samenhang te beoordelen. In dit opzicht vinden wij het IViR-rapport duidelijk onder de maat. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende partijen en er wordt in de beoordeling geen aandacht geschonken aan de onderlinge relaties. De conclusies over de film- en televisiesector zijn in onze ogen dan ook naïef; immers hoe kun je verbaasd zijn over het feit dat een producent doorgaans geen verplichting tot vertoning van het gerede product aanvaart, als hij daarvoor afhankelijk is van een derde?; en hoe kun je verbaasd zijn over het feit dat er in het algemeen geen recht op retro-overdracht in geval van faillissement van de producent is, als je weet dat er derden betrokken zijn bij de financiering van een werk? Ook de opmerking: meer evenwichtige contracten komen wij tegen bij de kleinere producenten (pag. 28) maakt ons in dit opzicht argwanend; is hierbij onderzocht om wat voor soort programma s het gaat, met welke vormen van financiering? Immers, hoe minder rechten een producent moet prijsgeven aan derden om een project van de grond te tillen, hoe vrijer hij kan opereren naar auteurs/acteurs. Dat de grootte van het productiehuis hierin relevant is, kun je naar ons idee pas concluderen als je appels met appels vergelijkt. Naar een wettelijke regeling? Bij noodzaak, nut en praktische uitvoerbaarheid van de aanbevelingen voor een wettelijke regeling hebben wij de nodige kanttekeningen. De belangrijkste bezwaren willen wij hierbij toelichten.

4 Uitgangspunten Het IViR-rapport geeft aan dat contractsvrijheid - nog steeds - het uitgangspunt voor een wettelijke regeling dient te zijn. Beperking daarvan dient proportioneel te zijn. Om die reden geldt de wettelijke bescherming die men voor ogen heeft alleen in de relatie auteur/acteur en exploitant. Voor de licentie of overdracht door een (verdere) rechtverkrijgende geldt de contractsvrijheid in volle omvang; van structurele ongelijkheid tussen marktpartijen is in die verhouding immers geen sprake meer. Verwijzend naar hetgeen wij reeds hebben aangegeven over de positie van producenten ten opzichte van omroepen, mag het duidelijk zijn dat er hier allerminst sprake is van gelijkwaardigheid van marktpartijen. Zonder daarmee te willen pleiten voor contractsbescherming voor producenten, willen wij hier toch op z n minst aangeven dat de gekozen scheidslijn arbitrair is. Een ander uitgangspunt is dat een wettelijke regeling niet moet leiden tot administratieve lastenverzwaring. De aanbeveling van een specificeringsplicht met aparte vergoeding per exploitatievorm zal echter wel degelijk tot een aanzienlijke administratieve lastenverzwaring leiden. Zodanig dat bepaalde vormen van exploitatie niet meer benut zullen worden omdat de kosten ten aanzien van het rechtenbeheer groter zullen zijn dan de opbrengsten van de betreffende exploitatie. Specificeringsplicht Het principe om bij exclusieve rechtenverlening te specificeren naar reikwijdte, doel, duur en geografische omvang lijkt alleszins acceptabel. Echter de aanbeveling om bij iedere exploitatiewijze een vergoeding te vermelden, impliceert een veel gedetailleerdere specificeringsplicht. Zoals hierboven aangegeven zal een dergelijke specificeringsplicht en vergoedingssystematiek administratief vrijwel niet uitvoerbaar zijn. Het aantal rechthebbenden dat bij een audiovisueel werk is betrokken, is groot en ook de exploitatievormen zijn zeer divers. Het vooraf waarderen van exploitatievormen zal leiden tot natte vinger werk, dat de contractonderhandelingen onnodig zal compliceren. Het kan bovendien leiden tot blokkering van bepaalde vormen van gebruik, als de uiteindelijke opbrengsten die dat gebruik kunnen genereren niet voldoende zijn om de administratieve afhandeling van de auteursrechtelijke vergoedingen te compenseren. Het is overigens zeer de vraag of een auteur/acteur in alle gevallen gebaat is bij deze manier van vergoeden. De auteur/acteur wordt hiermee immers risicodrager. Als aan een auteur/acteur bijvoorbeeld verplicht een herhalingsvergoeding moet worden gegeven, zal de producent, van het budget dat bestemd is voor de betreffende prestatie, een deel moeten reserveren. Immers het budget van de productie staat vast en in de uitzendlicentie zijn

5 doorgaans een fors aantal herhalingsrechten opgenomen. Veel auteurs/acteurs kiezen in dat geval voor de zekerheid van de volledige betaling vooraf. Een groot bezwaar tegen het verplicht specificeren en waarderen van exploitatievormen zonder de mogelijkheid tot afkoop, is de vergaande consequentie die deze verplichting zal hebben voor de bestaande business modellen. De financiering van met name film en drama zit contractueel gecompliceerd in elkaar. Om een project van de grond te tillen worden bepaalde exploitatierechten afgestaan, zijn er gedetailleerde afspraken op grond waarvan risicodragende financiers en fondsen moeten worden terugbetaald en neemt de producent doorgaans een deel van de financiering voor zijn rekening, welk risico gedekt wordt door verwachte exploitatieinkomsten. Een algemene verplichting om aan alle betrokken makers en uitvoerend kunstenaars, voor elke exploitatievorm een vergoeding te geven, zal belemmerend werken op de financiering van dergelijke projecten. Hiermee is ook het belang van de maker niet gediend. Bovendien zou de merkwaardige situatie kunnen ontstaan dat een producent, zonder zelf uit de kosten te zijn, aan makers die volledig gehonoreerd zijn voor hun prestatie, een vergoeding moet gaan betalen. Dit kan naar ons idee niet de bedoeling van de wetgever zijn. Disproportionaliteitsregel Bij de bestsellerregel kunnen grote vraagtekens gezet worden. Het gaat dan om de rechtszekerheid die ermee wordt aangetast en het eenzijdige karakter van de regel (bij een flop blijft het risico bij de producent). Bovendien heeft de regel ongewenste economische effecten omdat het producenten de mogelijkheid ontneemt om risico s te spreiden over meerdere programma s en aldus een breed aanbod te genereren (immers de hits compenseren de flops). Verduidelijking van art. 45 d Aw Ten aanzien van art. 45d Aw wordt gesteld dat algemeen erkend wordt dat de praktische betekenis van het rechtsvermoeden van overdracht gering is gebleken. Hoewel aan deze constatering in het rapport verder geen consequenties worden verbonden, willen wij hierbij optekenen dat deze opvatting zeker niet door ons gedeeld wordt. De verduidelijking die men voor art. 45d Aw voor ogen heeft, betreft de aanbeveling om voor elke exploitatievorm verplicht een afzonderlijke vergoeding overeen te komen, die niet in één keer kan worden afgekocht. De bezwaren hiertegen zijn reeds aan de orde gekomen onder de noemer specificeringsplicht. Gewezen wordt op: de verzwaring van de administratieve lasten en het onnodig compliceren van contractonderhandelingen; het risico dat bepaalde exploitatiemogelijkheden niet meer benut worden omdat die door de kosten van het rechtenbeheer niet meer lonend zijn; de auteur die verplicht risicodrager wordt als afkoop niet meer mogelijk is;

6 de vergaande complicaties die ontstaan bij de financiering van producties. Rekenschapsplicht van de exploitant In de contracten waarin auteurs/acteurs meedelen in de exploitatie zijn er doorgaans ook afspraken gemaakt over de verantwoording. Als er geen proportionele vergoedingen zijn afgesproken, is er geen belang voor de auteur/acteur om inzicht te krijgen in de exploitatie. In de aanbeveling voor een algemene rekenschapsplicht missen wij een genuanceerde belangenafweging. Naast het onvermeld laten van de administratieve lasten die hiermee gemoeid zijn, wordt er geen rekenschap gegeven van het feit dat het hierbij gaat om concurrentiegevoelige informatie. Beëindiging van licentie in geval van faillissement Als er een wettelijke regeling komt waarmee een exclusieve licentie in geval van faillissement wordt beëindigd, zal deze vorm van rechtenverlening in de film- en televisiesector niet meer gehanteerd kunnen worden. Een potentiële financier voor een programma/film zal namelijk niet investeren als er een risico bestaat dat door faillissement van de producent het werk niet meer geëxploiteerd kan worden. De in het IViR-rapport genoemde moreelrechtelijke motieven spelen in de film- en televisiesector geen rol. Het belang van het veiligstellen van de investering is daarvoor te groot. Recht op herroeping wegens non-usus Een recht op herroeping wegens non-usus is in de film- en televisiesector een dode letter. Wat gebeurt er als een regisseur dit recht inroept? Hij kan moeilijk meer rechten terugkrijgen dan zijn eigen rechten, maar dat is niet voldoende om vervolgens het werk zelfstandig te kunnen exploiteren. Maar ook in het geval van een scenarioschrijver, die wellicht nog exploitatiemogelijkheden ziet voor zijn scenario, leidt een herroepingsrecht tot grote vraagtekens. Hoe verhoudt zich in dat geval namelijk de exploitatie door de scenarist tot de afspraken over exploitatieverdeling die zijn gemaakt met financiers van het werk? Gaan die financiers meedelen in de nieuwe exploitatie van het scenario - waarvoor immers een exclusieve licentie bestond - en op grond waarvan? Conclusie Uit ons commentaar zal duidelijk zijn geworden dat de OTP kritisch staat tegenover de aanbevelingen die in het IViR-rapport worden gemaakt. Wij vinden dat de analyse van de praktijk - voor wat betreft de film- en televisiesector - geen duidelijke rechtvaardigingsgrond biedt voor wettelijke contractsbescherming van auteurs en uitvoerend kunstenaars.

7 In tegendeel, wij constateren dat de analyse van de in de praktijk voorkomende contracten in de film- en televisiesector eenzijdig is geweest, althans dat de contracten niet in een juiste context zijn beoordeeld. Om de auteurs-/acteurscontracten in de film- en televisiesector te kunnen beoordelen, dient er ook gekeken te worden naar de contracten die gesloten moeten worden om een project überhaupt van de grond te tillen. Pas dan kan worden beoordeeld of (en voor wie) wettelijke contractsbescherming noodzakelijk en zinvol is. Vervolgens zal veel genuanceerder gekeken moeten worden naar de praktische uitvoerbaarheid van aanbevelingen. 14/12/2004 mr. drs. V. Schaafsma jurist OTP