Verder denken Scherper zijn CPO. Centrum voor Postacademisch Juridisch Onderwijs

Transcriptie

1 Verder denken Scherper zijn CPO Centrum voor Postacademisch Juridisch Onderwijs

2 Het CPO van de Radboud Universiteit en zijn auteurs zijn niet aansprakelijk voor de gevolgen van onvolledigheid of onjuistheid in de inhoud van het materiaal. Niets uit deze syllabus mag worden verveelvoudigd en/of openbaar gemaakt door middel van druk, fotokopie of op welke andere wijze dan ook zonder voorafgaande toestemming van het CPO en de desbetreffende docent(en).

3 1 Om het maximale rendement uit de cursus te behalen, raden wij u aan een recent wetboek naar de cursus mee te nemen en verzoeken wij u, mede namens de docent(en), om uw telefoon uit te zetten. Inhoudsopgave Pag. Syllabus samengesteld door prof. mr. C.D.J. Bulten en prof. mr. G. van Solinge Maandag 13 maart 2017 Actuele ontwikkelingen in Nederlands en Caribisch-Nederlands recht - HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2285 (Resort of the World/Maple Leaf). - HR 2 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2740 (MEI). - HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2614 (Meavita). - HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2607 (Meavita). - HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2516 (Bestuursverbod CV). - Gerecht in eerste Aanleg Aruba 23 augustus 2016, ECLI:NL:OGEAA:2016: Kamerstukken II 2016/17, , nr. 2 (Wetsvoorstel Centraal aandeelhoudersregister). - Kamerstukken II 2016/17, , nr. 3 (Nota modernisering ondernemingsrecht). - Brief van 9 december 2016 Voortgang modernisering ondernemingsrecht (Nota modernisering ondernemingsrecht). Tegenstrijdig belang Kamerstukken II 2015/16, , nr. 2 (Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen). Rb Amsterdam 30 september 2015, JOR 2016/182 m.nt. Van Bekkum (Fairstar/Dockwise). Hof Amsterdam 22 september 2015, JOR 2016/117 m.nt. Leijten (Hartman & Visser). R.G.J. Nowak en A.F.J.A. Leijten, De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling, Ondernemingsrecht 2012/92. J.D.M. Schoonbrood en J.J. Meppelink, Stemrechtregelingen voor het bestuur en de raad van commissarissen van een NV/BV en de invloed van tegenstrijdig belang daarop, WPNR 2016/7113, p Dinsdag 14 maart 2017 Afgeleide schade - Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/ L. Timmerman, Pragmatisch denken over afgeleide schade, WPNR 2013/ HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 (Poot/ABP). - HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662; JOR 1997/94 (Kip/Rabo). - HR 16 februari 2007, NJ 2007, 256; JOR 2007/112 (Tuin Beheer/Houthoff). - HR 2 november 2007, NJ 2008, 5; JOR 2007/302 (Kessock/SFT Bank). - Rb Midden-Nederland 4 november 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:7748 (Oad/Rabo). - Hof Arnhem-Leeuwarden 6 december 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:9851 (X/Rabo). Rechtspersoon met afgescheiden vermogens - H. Koster, De multi-vermogensrechtspersoon: naar een rechtspersoon met meerdere van elkaar afgescheiden vermogens, WPNR 2016/ Voorontwerp Protected cell company (volgt) Woensdag 15 maart 2017 Toegang tot de enquêteprocedure - OK 28 maart 2013, JOR 2013/171 (AAA Auto Group). - HR 11 april 2014, NJ 2014/296 (Slotervaartziekenhuis). - OK 3 maart 2015, JOR 2015/230 (Drogisten Associatie). - OK 19 juli 2016, ECLI:NLGHAMS: 2016:3002 (Feist). - HR 4 november 2016, JOR 2017/1 (SNS Reaal)

4 - HR 11 november 2016, JOR 2017/2 Cordial N.V. c.s.). Corporate governance code Corporate governance code Curaçao. Corporate governance code Nederland (Code 2016) Donderdag 16 maart Civielrechtelijk bestuursverbod - N. Kreileman & C.D.J. Bulten, Het civielrechtelijk bestuursverbod, Ondernemingsrecht 2016/109. Bestuurdersaansprakelijkheid actueel Kamerstukken II 2015/16, , nr. 2 (Wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen). HR 1 april 2016, JOR 2016/264 m.nt. Schild (Atal). HR 12 februari 2016, JOR 2016/223 m.nt. Borrius (The Law BV). HR 23 september 2016, NJ 2016, 498 m.nt. Van Schilfgaarde (K Techniek). Hof Arnhem-Leeuwarden 6 december 2016, JOR 2017/35 m.nt. Harmsen (GBS). Rb Gelderland 16 maart 2016, JOR 2016/187 m.nt. Bier (World of Walas). 363 zie p Vrijdag 17 maart 2017 Crisis bij ADO Den Haag - OK 19 december 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016: Rb Den Haag 5 januari 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:69. - Brief College B&W Den Haag d.d. 27 juni 2016 inzake statutenwijziging NV ADO Den Haag. Spookrechtspersonen Ontbinding inactieve rechtspersonen door de KvK (art. 25 e.v. Boek 2 BWC). HR 14 juni 2013, JOR 2013/236 m.nt. Groffen (Ontbonden Ongo). HR 11 januari 2013, JOR 2014/258 m.nt. Groffen (Unidek/HDI). HR 19 december 2014, JOR 2015/33 m.nt Scholten (Rifgat BV). M.Y. Nethe, Reuring rond turboliquidatie, Ondernemingsrecht 2017/6. HR 13 november 2015, JOR 2016/24 m.nt. Steneker (Yukos). Aanbevolen literatuur Asser-Maeijer en Kroeze 2-I* (2015), nrs , ,

5 ECLI:NL:HR:2016:2285 Instantie: Hoge Raad Datum uitspraak: Datum publicatie: Zaaknummer: 15/03323 Formele relaties: Conclusie: ECLI:NL:PHR:2016:521, Gevolgd Rechtsgebieden: Civiel recht Bijzondere kenmerken: Cassatie Inhoudsindicatie: Rechtspersonenrecht. Vereenzelviging. Onttrekking vermogen aan verhaal. Misbruik of profiteren van identiteitsverschil. Ongerechtvaardigde verrijking door onttrekking. Toerekening gedragingen en kennis van degene die de zeggenschap heeft in de rechtspersoon. Wetsverwijzingen: Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek Vindplaatsen: Rechtspraak.nl RvdW 2016/1033 OR-Updates.nl INS-Updates.nl JIN 2016/225 met annotatie van G.J. de Bock JOR 2016/325 met annotatie van mr. B.M. Katan RN 2016/105 Ondernemingsrecht 2017/7 met annotatie van csteef M. Bartman RO 2017/1 Uitspraak: 7 oktober 2016 Eerste Kamer 15/03323 LZ/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: RESORT OF THE WORLD N.V., gevestigd in Sint Maarten, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaten: mr. R.S. Meijer en mr. M.M. Stolp, tegen 3 Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Resort of the World en Maple Leaf. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak AR 248/2011 van het gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten van 12 maart 2013; b. de vonnissen in de zaak AR 248/11 - ghis H 154/14 en H 154A/14 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba van 17 april De vonnissen van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het vonnis van het hof van 17 april 2015 heeft Resort of the World beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Maple Leaf heeft geen verweerschrift ingediend. De zaak is voor Resort of the World toegelicht door haar advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal T. Hartlief strekt tot vernietiging en terugwijzing. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) is gedurende ongeveer twaalf jaren in de functie van financial controller werkzaam geweest bij Resort of the World, die een hotel in Sint Maarten exploiteert. (ii) Monedo N.V. (hierna: Monedo), een aan Resort of the World gelieerde vennootschap, heeft een project ontwikkeld in Sint Maarten, getiteld AquaMarina. In 2005, tijdens de ontwikkeling van het project, kreeg [betrokkene 1] als financial controller van Resort of the World de gelegenheid een villa in het project (hierna: de villa) te verwerven voor een gunstige prijs. Een koopovereenkomst van 13 januari 2005 vermeldt hem als "Buyer" (koper). [betrokkene 1] heeft [betrokkene 2], de fiscalist van Resort of the World, ingeschakeld. Deze heeft Maple Leaf opgericht, een stichting particulier fonds naar het recht van Sint Maarten. (iii) De oprichtingsakte van Maple Leaf dateert van 15 augustus 2005 en vermeldt als doel van de stichting particulier fonds: de stichting particulier fonds PRIVATE FUND MAPLE LEAF FOUNDATION, gevestigd in Sint Maarten, "PURPOSE VERWEERSTER in cassatie, 1. The purpose of the foundation is the management of capital, which has been set aside and earmarked for the benefit of the natural persons and legal entities and their relatives left behind, as niet verschenen. Article 2

6 well as charities designated by the Board and to pay distributions to above referred natural person(s) and legal entities and their relatives left behind, as well as charities. 2. The foundation is not authorized to make profit by carrying on a business as referred to in the Federal Ordinance on Foundations ("Landsverordening op Stichtingen")." (iv) Bij notariële akte van 19 oktober 2005 heeft Monedo (een recht van erfpacht op een perceel met daarop) de villa overgedragen aan Maple Leaf. [betrokkene 2] was toen enig bestuurder van Maple Leaf. Later werd [betrokkene 1] enig bestuurder van Maple Leaf. ( v) [betrokkene 1] en zijn echtgenote hebben in de villa gewoond. [betrokkene 1] heeft in zijn aangifte inkomstenbelasting 2010 de rentelasten in verband met een hypothecaire lening, waarbij de villa is verhypothekeerd, als aftrekpost opgegeven. Ook heeft [betrokkene 1] op eigen naam een opstalverzekering met betrekking tot de villa afgesloten en diverse kosten in verband met de villa betaald (de hypotheek-, verzekerings- en onderhoudslasten worden hierna gezamenlijk aangeduid als: woonlasten). (vi) Op 9 november 2011 heeft Resort of the World [betrokkene 1] op staande voet ontslagen met als opgegeven dringende reden dat hij fraude op het werk zou hebben gepleegd. Op 10 november 2011 heeft Resort of the World aangifte tegen [betrokkene 1] gedaan bij de politie. Op 17 november 2011 is [betrokkene 1] aangehouden en in verzekering gesteld. Op 2 december 2011 is hij in vrijheid gesteld. (vii) Volgens een uittreksel van de Kamer van Koophandel van 15 mei 2013 is een zekere [betrokkene 3] sinds 16 november 2011 bestuurder van Maple Leaf. Een andere bestuurder vermeldt het uittreksel niet. 3.2 Resort of the World heeft een vordering ingesteld tot veroordeling van [betrokkene 1] tot betaling van een schadevergoeding van (na eisvermeerdering) USD ,82 ter zake van de hiervoor in 3.1 onder (vi) bedoelde fraude. Daarbij heeft Resort of the World ook (onder meer) Maple Leaf in rechte betrokken en betaling van voormeld bedrag gevorderd op de grondslagen vereenzelviging, misbruik van identiteitsverschil, onrechtmatig profiteren van fraude en ongerechtvaardigde verrijking. Zij heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat [betrokkene 1] de villa zonder tegenprestatie heeft ondergebracht bij Maple Leaf, die een verlengstuk of dekmantel is van [betrokkene 1], feitelijk wordt bestuurd door [betrokkene 1] en wordt gebruikt om daarin vermogensbestanddelen van [betrokkene 1] onder te brengen. Subsidiair stelde Resort of the World dat Maple Leaf moet worden gezien als entiteit die door de betalingen van [betrokkene 1] voor reparaties en onderhoud aan de villa heeft geprofiteerd van de gepleegde fraude. 4 Het gerecht heeft de vordering tegen [betrokkene 1] toegewezen. Die tegen Maple Leaf, heeft het, als onvoldoende onderbouwd, afgewezen. Een reconventionele vordering van Maple Leaf, tot opheffing van een conservatoir beslag, werd eveneens afgewezen. 3.3 Het hof heeft op het hoger beroep van Resort of the World tegen Maple Leaf het vonnis van het gerecht bevestigd. Het incidentele appel is in cassatie niet meer van belang. Het hof overwoog als volgt. 2.5 De natuurlijke persoon die volledige of overheersende zeggenschap heeft over een rechtspersoon, kan misbruik maken van het identiteitsverschil tussen de natuurlijke persoon en de rechtspersoon. Hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd, behoeft in rechte niet te worden gehonoreerd. Het maken van zodanig misbruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. Deze verplichting tot schadevergoeding zal dan niet alleen rusten op de natuurlijke persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersoon tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, maar ook op deze rechtspersoon zelf, omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die de rechtspersoon beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van de rechtspersoon zelf. De omstandigheden van het geval kunnen evenwel ook zo uitzonderlijk van aard zijn dat vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen het volledig wegdenken van het identiteitsverschil de meest aangewezen vorm van redres is. 2.6 Het door Resort of the World gestelde misbruik van het identiteitsverschil tussen [betrokkene 1] en Maple Leaf bestaat (hooguit) hierin dat [betrokkene 1] door zijn villa in Maple Leaf onder te brengen en de woonlasten uit zijn eigen vermogen te voldoen, heeft beoogd te verijdelen dat Resort of the World verhaal kan nemen op de villa en op de bedragen die [betrokkene 1] ten behoeve van de villa heeft betaald. De omvang van de schade die Resort of the World lijdt doordat zij dat verhaal niet kan nemen (hierna: de verhaalsschade), is niet zonder meer gelijk aan de omvang van de schade die zij lijdt door de gestelde fraude op het werk (hierna: de fraudeschade). Reeds hierom is vereenzelviging een vorm van redres die te ver gaat (vergelijk: HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480, NJ 2000/698). 2.7 Ter beoordeling staat of sprake is van misbruik van identiteitsverschil van dien aard dat dit moet worden aangemerkt als een onrechtmatige daad. Hiervoor is nodig dat sprake is van het oogmerk om Resort of

7 the World te benadelen. Daarbij is niet voldoende dat [betrokkene 1] met de gestelde fraude op het werk het oogmerk had om Resort of the World te benadelen, maar is ook nodig dat [betrokkene 1] dat oogmerk had met het onderbrengen van de villa in Maple Leaf en het uit eigen vermogen betalen van de woonlasten. Daarvoor is onvoldoende gesteld. Resort of the World heeft zelf gesteld dat Maple Leaf om fiscaaltechnische redenen is opgericht. De inschakeling van de fiscalist van Resort of the World maakt dat ook aannemelijk. Het oogmerk was dan om een fiscaal voordeel te behalen. Onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat [betrokkene 1] daarnaast in 2005 het oogmerk had te verijdelen dat Resort of the World haar fraudeschade zou kunnen verhalen op de villa. Zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat [betrokkene 1] ook al in 2005 (structureel, grootschalige) fraude ten koste van zijn werkgever pleegde en dat [betrokkene 1] ook toen al ernstig rekening moest houden met de mogelijkheid dat deze fraude vroeg of laat zou worden ontdekt en dat Resort of the World dan haar schade vergoed zou willen zien, dan nog kan daar laatstbedoeld oogmerk niet uit worden afgeleid. Wat de woonlasten betreft geldt dat dergelijke lasten nu eenmaal verbonden zijn aan de instandhouding van een (verhypothekeerde) villa. Niet is gesteld of gebleken dat Maple Leaf zelf enige bron van inkomsten had. Daarom ligt het voor de hand dat [betrokkene 1] het oogmerk had door die betalingen de villa in stand te houden. Uit niets kan worden afgeleid dat hij daarnaast het oogmerk had om met deze betalingen Resort of the World te benadelen door verhaalsmogelijkheden te verijdelen. Daarom moet het beroep op misbruik van identiteitsverschil dus ook in zoverre worden verworpen. 2.8 Vervolgens staat ter beoordeling of op andere grond (dan misbruik van identiteitsverschil) kan worden aangenomen dat sprake is van een onrechtmatige daad van Maple Leaf jegens Resort of the World. In dit verband spreekt Resort of the World van onrechtmatig profiteren. De onrechtmatige daad zou dan erin bestaan dat Maple Leaf eraan heeft meegewerkt dat [betrokkene 1] een villa in haar onderbracht zonder dat Maple Leaf daarvoor behoefde te betalen en dat [betrokkene 1] ook de woonlasten van de villa voor zijn rekening nam, terwijl Maple Leaf wist dat [betrokkene 1] deze betalingen deed uit middelen die hij (deels) door middel van fraude ten koste van Resort of the World had verkregen, en dat de gang van zaken ertoe zou leiden dat Resort of the World de fraudeschade niet zou kunnen verhalen op de villa of op de bedragen die [betrokkene 1] ten behoeve van de villa betaalde. 2.9 In beginsel moet de kennis en wetenschap van een stichting particulier fonds op een bepaald moment 5 worden vastgesteld door vast te stellen wat op dat moment de kennis en wetenschap van het bestuur en dus van de bestuurder(s) van die rechtspersoon was. Toerekening van kennis en wetenschap aan een ander dan de bestuurder(s) is weliswaar niet uitgesloten, maar er moet wel terughoudendheid bij worden betracht, vooral in gevallen waarin die toerekening wordt bepleit in het kader van een aansprakelijkheidsvraag, zoals hier (vergelijk: HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6018). Indien [betrokkene 1] beleidsbepaler bij Maple Leaf was en hij tevens degene was in wiens belang Maple Leaf op de voet van de doelomschrijving in de statuten een villa beheerde, kan daaruit op zichzelf nog niet worden afgeleid dat de kennis en wetenschap van [betrokkene 1] moet worden toegerekend aan Maple Leaf. Weliswaar staat vast dat [betrokkene 1] gedurende enige tijd de enige bestuurder van Maple Leaf is geweest, maar niet is gesteld of gebleken wanneer dat zo was. Voorts geldt het volgende. Maple Leaf is een stichting particulier fonds. Afscheiding van een vermogen is inherent aan deze rechtsvorm. De ( ) doelomschrijving ( ) van Maple Leaf is niet verboden, onbehoorlijk of ongebruikelijk voor een stichting particulier fonds. Het doel om een villa te beheren in het belang van [betrokkene 1] valt binnen de doelomschrijving. De aan Maple Leaf verweten handelwijze valt binnen dat doel. Gelet daarop kan de handelwijze niet worden aangemerkt als een handelen of nalaten dat in strijd is met hetgeen Maple Leaf volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer jegens Resort of the World betaamt en daarom niet als een onrechtmatige daad jegens haar. 2.9 [2.10] Voorts heeft Resort of the World de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking genoemd. Ook die kan niet worden aanvaard. De verrijking van Maple Leaf vindt haar oorzaak in een handelwijze die binnen de grenzen van haar doelomschrijving valt, welke doelomschrijving op zichzelf niet verboden, onbehoorlijk of ongebruikelijk is, en kan daarom niet als ongerechtvaardigd worden aangemerkt Alvorens de klachten van het middel te behandelen, wordt het volgende overwogen. Maple Leaf is een stichting particulier fonds, als bedoeld in art. 2:50 en 50a BW Sint Maarten (BWSM). Deze rechtsvorm, geïntroduceerd in de toenmalige Nederlandse Antillen bij de Landsverordening van 19 oktober 1998, Pb. 1998, nr. 209, tot wijziging van (onder meer) de Landsverordening op de Stichtingen, onderscheidt zich van de reguliere stichting slechts hierin dat voor deze stichtingsvorm niet geldt het overeenkomstig het Nederlandse recht (art. 2:285 lid 3 BW) voor stichtingen in het algemeen bestaande verbod uitkeringen te doen aan oprichters of aan hen die deel uitmaken van haar organen of ook aan anderen, tenzij wat deze laatsten betreft de uitkeringen een ideële of sociale strekking hebben (art. 2:50 lid 4 BWSM).

8 In de memorie van toelichting bij de Landsverordening van 1998 is, naast hetgeen in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.11 is vermeld, namens de regering voorts opgemerkt (p. 2-3): Onderdeel I keert zich vooreerst tegen de verwerping door het hof van de grondslag van vereenzelviging van [betrokkene 1] en Maple Leaf; deze klachten worden in onderdeel II uitgewerkt. Betoogd wordt dat het hof het beroep op vereenzelviging niet had mogen verwerpen, gelet op de in onderdeel 1.1 opgesomde reeks door Maple Leaf gestelde en door het hof hetzij vastgestelde, hetzij in het midden gelaten feiten en omstandigheden, aangezien daaruit volgt dat het identiteitsverschil tussen [betrokkene 1] en Maple Leaf uitsluitend formeel bestaat en dat Maple Leaf geheel afhankelijk is van [betrokkene 1], die de feitelijke beleidsbepaler van Maple Leaf was en alle kosten droeg, terwijl Maple Leaf geen andere activiteiten, inkomsten of bezittingen had en geen andere belangen diende. Een belangrijke overweging om een Private Foundation in de Nederlandse Antillen in te voeren is zoals reeds eerder opgemerkt dat deskundigen op offshore gebied verwachten dat deze rechtsvorm een belangrijke bijdrage zal kunnen leveren aan de uitbouw van de voor onze economie zo belangrijke financiële Offshore sector. De introductie van een Private Foundation zal de Nederlandse Antillen de mogelijkheid geven zich meer divers en meer flexibel aan de internationale gemeenschap te presenteren op een wijze die bovendien alle waarborgen in zich draagt die nodig zijn om vrees voor misbruik of oneigenlijk gebruik te voorkomen. ( ) In het licht van het bovenstaande stelt de Regering voor in het recht van de Nederlandse Antillen een regeling op te nemen betreffende een Private Foundation in de rechtsvorm van een stichting aan te duiden als particulier fonds. Daarbij is er voor gekozen deze regeling geheel te incorporeren in de Landsverordening op Stichtingen op een wijze die in hoge mate vergelijkbaar is met die waarop ook een stichting die het karakter heeft van een pensioenfonds (waarvoor evenzeer bepaalde uitzonderingsregels gelden) in de Landsverordening is opgenomen. Deze opzet brengt twee evidente voordelen mee. Niet alleen wordt langs deze weg bereikt dat, zoals uit het wetsvoorstel moge blijken, de juridische vormgeving van deze nieuwe (zoals gezegd, zeer wenselijk gebleken) rechtsfiguur van een verbluffende eenvoud kan zijn, maar bovendien garandeert de directe toepasselijkheid van de bepalingen van de reeds bestaande stichtingswetgeving een inbedding in en daarmee het tot gelding komen van een gedegen en beproefde regelgeving op deze nieuwe rechtsfiguur, waardoor wordt voorkomen dat rechtspraktijk en/of samenleving voor (onaangename) verrassingen zou kunnen komen te staan. Aan de betrokkenen kan daarbij de vrijheid worden gelaten om met inachtneming van de wettelijke voorschriften en in overleg met de notaris aan de door hen in het leven te roepen stichting statutair nader vorm te geven Uit de wettelijke regeling en de toelichting daarop vloeit voort dat het gebruik van de rechtsvorm stichting particulier fonds weliswaar niet bij uitsluiting aan het rechtsverkeer binnen de financiële offshore is voorbehouden, maar dat de wetgever misbruik of oneigenlijk gebruik van deze stichtingsvorm heeft willen voorkomen, met het oog waarop de nieuwe rechtsvorm is ingebed in het algemene rechtspersonenrecht. Onderdeel II klaagt dat het hof (in rov. 2.6) het beroep op vereenzelviging ten onrechte heeft verworpen onder verwijzing naar HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR: 2000:AA7480, NJ 2000/698 (Rainbow), althans dat onbegrijpelijk is dat het hof de verhaalschade in dit geval niet heeft gelijkgesteld met de fraudeschade In het Rainbow-arrest is overwogen (rov. 3.5) dat door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, misbruik kan worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen, en dat hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd, in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd. Voorts, dat het maken van zodanig misbruik in de regel zal moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. Deze verplichting tot schadevergoeding zal, zo leert het arrest, dan niet alleen rusten op de persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersonen tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, doch ook op deze rechtspersonen zelf, omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die hen beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van henzelf. Vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen kan, in uitzonderlijke omstandigheden, de meest aangewezen vorm van redres zijn. Maar indien een op benadeling van een bepaalde crediteur gerichte handelwijze onrechtmatig is jegens deze crediteur, brengt de verplichting de daardoor aangerichte schade te vergoeden niet mee dat de omvang van deze schade zonder meer gelijk is aan het bedrag van de vordering waarvan men het verhaal wilde verijdelen. In een dergelijk geval is vereenzelviging een vorm van redres die te ver gaat Het oordeel van het hof dat vereenzelviging van Maple Leaf met [betrokkene 1] in de onderhavige situatie een vorm van redres is die te ver gaat, geeft in het licht van de in het Rainbow-arrest

9 neergelegde regels geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. De in het onderdeel ingeroepen omstandigheid dat Maple Leaf, anders dan bij de betrokken rechtspersoon in de zaak van het Rainbow-arrest het geval was, geen activiteiten ontwikkelt en (daardoor) derden bij vereenzelviging van Maple Leaf met [betrokkene 1] niet geschaad worden, levert niet een uitzonderlijke omstandigheid op als in het Rainbow-arrest bedoeld. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat Resort of the World zich op geen enkel ander vermogensbestanddeel van [betrokkene 1] dan de in Maple Leaf ondergebrachte villa kan verhalen. Bovendien staat het in het onderdeel verdedigde standpunt op gespannen voet met de doelstellingen van de invoering van de stichting particulier fonds (zie hiervoor in 3.4.2). Onderdeel II en in zoverre ook onderdeel I falen derhalve Onderdeel I klaagt voor het overige over het oordeel van het hof (in rov. 2.7) dat van onrechtmatig profiteren door [betrokkene 1] en Maple Leaf van het identiteitsverschil tussen beiden geen sprake is. Onderdeel III werkt die klacht nader uit. De klachten komen erop neer dat dat oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is tegen de achtergrond van de in het onderdeel opgesomde feiten en omstandigheden, waaruit blijkt dat [betrokkene 1] heeft beoogd te verijdelen dat Resort of the World haar fraudeschade zou kunnen verhalen, en wel door, met behoud van zijn zeggenschap over en genot van de villa, deze op naam van Maple Leaf te zetten en te houden De onderdelen klagen terecht dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de meerbedoelde feiten en omstandigheden, die door Resort of the World in feitelijke aanleg zijn aangevoerd en door het hof niet onjuist zijn bevonden, zodat van de juistheid daarvan in cassatie moet worden uitgegaan. Dat geldt in het bijzonder voor de omstandigheden dat de villa om niet aan Maple Leaf is overgedragen, dat dit is geschied op een moment dat [betrokkene 1] al ernstig rekening diende te houden met de mogelijkheid dat zijn, ten tijde van de oprichting van Maple Leaf reeds gaande zijnde, fraude zou worden ontdekt en tot een aanzienlijke claim van Resort of the World op hem zou leiden en dat [betrokkene 1] de woonlasten is blijven betalen. Daarbij moet ook in aanmerking worden genomen dat Resort of the World de gestelde onrechtmatigheid mede heeft gebaseerd op de stelling dat [betrokkene 1] zijn fraude heeft voortgezet in de wetenschap dat de door hem verworven en bewoonde villa veilig was voor verhaal door Resort of the World Onderdeel IV keert zich tegen de eerste rov. 2.9, die ziet op de gestelde onrechtmatigheid, bestaande in de handelingen als omschreven in rov. 2.8, dus, kort 7 gezegd, in het meewerken door Maple Leaf aan en het profiteren van de fraude en het aan het verhaal onttrekken van de villa door [betrokkene 1]. Het hof heeft daaromtrent in de eerste plaats geoordeeld dat de kennis van [betrokkene 1] niet aan Maple Leaf kan worden toegerekend; daarnaast heeft het overwogen dat de handelwijze van Maple Leaf valt binnen haar doelomschrijving, die niet verboden, onbehoorlijk of ongebruikelijk is. De klachten richten zich tegen beide gronden en houden in dat het hof bij de beoordeling van de toerekening van kennis van [betrokkene 1] aan Maple Leaf ten onrechte een terughoudende maatstaf heeft aangelegd. Voorts, dat die terughoudende maatstaf niet wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat [betrokkene 1] niet (voortdurend) formeel bestuurder van Maple Leaf was, nu het hof veronderstellenderwijs ervan is uitgegaan dat [betrokkene 1] beleidsbepaler was bij Maple Leaf en dat Maple Leaf de villa in het belang van [betrokkene 1] beheerde. De klachten tegen de tweede afwijzingsgrond behelzen dat de omstandigheid dat het rechtmatige doel van Maple Leaf het beheer van de villa is, en Maple Leaf binnen haar doelomschrijving heeft gehandeld, niet betekent dat Maple Leaf niet onrechtmatig heeft gehandeld bij het profiteren van de verduisterde gelden Ook deze klachten slagen. Voor het antwoord op de vraag onder welke omstandigheden een onrechtmatig handelen of nalaten van personen door wie de rechtspersoon aan het rechtsverkeer deelneemt, als eigen onrechtmatig handelen aan een rechtspersoon kan worden toegerekend, is beslissend of dat handelen of nalaten in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als handelen of nalaten van de rechtspersoon zelf (vgl. HR 6 april 1979, ECLI:NL:HR:1979:AH8595, NJ 1980/34 (Kleuterschool Babbel)). Dat geldt voor gedragingen van een bestuurder, maar de formele hoedanigheid van de handelende persoon is niet beslissend voor de toerekeningsvraag. Indien, zoals hier veronderstellenderwijs moet worden aangenomen, [betrokkene 1] de volledige zeggenschap over Maple Leaf had, ook in de periodes dat hij geen bestuurder was, en dat hij haar ultimate beneficiary is, is in beginsel aan de aan te leggen maatstaf voldaan. Dat het hier om een aansprakelijkheidskwestie gaat, doet daaraan niet af, zoals ook blijkt uit rov. 3.6 van HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6018, NJ 2007/ Hetgeen het hof overweegt omtrent de doelomschrijving van Maple Leaf houdt in dat de inbreng en het beheer van de villa bij Maple Leaf ten behoeve van [betrokkene 1] als zodanig legitiem en toelaatbaar waren. Resort of the World heeft evenwel aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Maple Leaf door de inbreng en het beheer van de villa welbewust ten koste van Resort of the World heeft geprofiteerd van de door [betrokkene 1]

10 gepleegde fraude. Het hof heeft niet onderzocht of de op zichzelf, bij een stichting particulier fonds in het bijzonder, toelaatbare inbreng en het beheer van de villa op die grond onrechtmatig zijn geweest jegens Resort of the World. 3.8 Onderdeel V is gericht tegen de tweede als 2.9 genummerde overweging. Het klaagt dat het hof de vorderingsgrondslag ongerechtvaardigde verrijking op dezelfde grond heeft afgewezen als het aan het slot van (de eerste) rov. 2.9 heeft gebezigd en voert daartegen overeenkomstige klachten aan als onderdeel IV. Ook dit onderdeel is terecht voorgesteld. De omstandigheid dat de verrijking van een rechtspersoon haar oorzaak vindt in een handelwijze die valt binnen de grenzen van de doelomschrijving van die rechtspersoon, welke doelomschrijving op zichzelf niet verboden, onbehoorlijk of ongebruikelijk is, is ook bij een stichting particulier fonds niet onverenigbaar met het oordeel dat die verrijking ongerechtvaardigd is. Het hof had dus ook deze grondslag dienen te onderzoeken aan de hand van de stellingen van Maple Leaf, welke stellingen het oordeel van ongerechtvaardigdheid van de verrijking kunnen dragen. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van 17 april 2015; wijst het geding terug naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Maple Leaf in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Resort of the World begroot op 858,18 aan verschotten en 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, G. de Groot, M.V. Polak en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 7 oktober

11 ECLI:NL:HR:2016: Het geding in feitelijke instanties Instantie: Hoge Raad Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: Datum uitspraak: Datum publicatie: Zaaknummer: 15/01860 Formele relaties: Conclusie: ECLI:NL:PHR:2016:939, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHDHA:2015:216, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden: Civiel recht Bijzondere kenmerken: Cassatie Inhoudsindicatie: Ondernemingsrecht. Enquêteprocedure. Terinzagelegging onderzoeksverslag voor eenieder (art. 2:353 lid 2 BW). Mag ondernemingskamer in zodanig geval aan een derde op diens verzoek een afschrift van dat verslag verstrekken? Vindplaatsen: Rechtspraak.nl NJB 2016/2299 NJ 2017/1 RvdW 2017/4 OR-Updates.nl ARO 2016/182 Uitspraak 2 december 2016 Eerste Kamer 15/01860 LZ/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [eiser 1], 2. [eiseres 2], beiden wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.F. Thunnissen, thans mr. M.E. Bruning, tegen DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Veiligheid en Justitie), zetelende te Den Haag, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. K. Teuben. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser 1], [eiseres 2] en gezamenlijk als [eisers] respectievelijk de Staat. 9 a. het vonnis in de zaak C/09/464665/KG ZA van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 11 juni 2014; b. het arrest in de zaak /01 van het gerechtshof Den Haag van 24 februari Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van [eisers] heeft bij brief van 23 september 2016 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder vermelde feiten. Samengevat komen deze op het volgende neer. (i) [eiser 1] houdt alle aandelen in en is bestuurder van RCM Consultancy B.V. (hierna: RCM). [eiseres 2] is zijn echtgenote. (ii) RCM heeft medio september 2010 bij de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam een enquêteprocedure aanhangig gemaakt tegen een aantal vennootschappen (hierna: de vennootschappen), waaronder Middle Europe Investments N.V. (hierna: MEI). RCM hield 50% van de (gewone) aandelen in MEI en [eiser 1] was medebestuurder van MEI. (iii) In die enquêteprocedure heeft de ondernemingskamer bij beschikking van 10 februari 2011 (onder meer) een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschappen. De door de ondernemingskamer benoemde onderzoeker heeft op 3 oktober 2011 verslag uitgebracht. Bij beschikking van 10 oktober 2011 heeft de ondernemingskamer op de voet van art. 2:353 lid 2 BW beslist dat het Verslag met twaalf bijlagen ter griffie voor een ieder ter inzage ligt, en dat de Aanvulling op het verslag met drie bijlagen ter inzage ligt voor belanghebbenden. (iv) Bij brief van 25 maart 2014 heeft de ondernemingskamer aan een advocaat in een andere zaak op haar schriftelijk verzoek een kopie verstrekt van de delen van het onderzoeksverslag die voor een ieder ter inzage waren gelegd. Deze

12 kopie is vervolgens als productie ingebracht in een procedure waarbij RCM betrokken is [eisers] vorderen in het onderhavige kort geding, samengevat, een verbod aan de Staat om kopieën of afschriften van het onderzoeksverslag aan derden ter beschikking te stellen en een gebod aan de Staat om een ieder die het onderzoeksverslag reeds in kopie heeft ontvangen, te berichten dat het gebruik en de (verdere) verspreiding van dat verslag niet is toegestaan. Zij hebben daaraan ten grondslag gelegd dat de Staat onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door een kopie van het onderzoeksverslag toe te sturen aan een derde die daarom had verzocht. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Het heeft daartoe, samengevat, het volgende overwogen. Wanneer de ondernemingskamer op de voet van art. 2:353 lid 2 BW heeft bepaald dat een onderzoeksverslag voor een ieder ter inzage ligt, is dat verslag (daarmee) openbaar en kan een ieder ook daadwerkelijk ervan kennisnemen. (rov. 7) Het feit dat het verslag voor een ieder ter griffie ter inzage ligt, brengt niet mee dat dat verslag dan niet in afschrift aan een belangstellende kan worden verzonden. Noch de tekst van art. 2:353 lid 2 BW noch de wetsgeschiedenis biedt steun aan een dergelijke uitleg. (rov. 8) Dat in art. 843a Rv een onderscheid wordt gemaakt tussen inzage in en afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden, brengt niet mee dat de terminologie in art. 2:353 lid 2 BW, dat immers op een andere situatie van toepassing is, een beperkte strekking heeft. Datzelfde geldt voor het bepaalde in art. 838 Rv en art. 28 Rv. (rov. 9) Er is ook geen goede reden om een beperkende betekenis toe te kennen aan de terminologie van art. 2:353 lid 2 BW. (rov. 10) Het middel klaagt in de kern dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de ondernemingskamer, wanneer zij op de voet van art. 2:353 lid 2 BW heeft bepaald dat het onderzoeksverslag voor een ieder ter inzage ligt, (tevens) een afschrift van dat verslag aan een derde mag verstrekken. Volgens het middel moet ter inzage liggen in die bepaling beperkt worden uitgelegd in die zin dat een belangstellende een bezoek moet brengen aan de griffie om het onderzoeksverslag aldaar in te zien Art. 2:353 lid 2 BW houdt in, voor zover thans van belang, dat in ieder geval de advocaat-generaal bij het ressortsparket, de rechtspersoon, alsmede de verzoekers en hun advocaten een exemplaar van het onderzoeksverslag ontvangen. Daarnaast kan de ondernemingskamer ingevolge art. 2:353 lid 2 BW onder meer bepalen dat het verslag voor een 10 ieder ter inzage ligt. Art. 2:353 lid 3 BW bepaalt, kort gezegd, dat het aan anderen dan de rechtspersoon verboden is om mededelingen aan derden te doen uit het verslag voor zover dat niet voor een ieder ter inzage ligt. Dit laatste brengt mee dat een voor een ieder ter inzage gelegd onderzoeksverslag in feite openbaar is en dat het een ieder is toegestaan om aan derden mededelingen uit het verslag te doen Blijkens de parlementaire geschiedenis (zoals vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.4) heeft de wetgever met betrekking tot de vraag wie kan kennisnemen van het verslag een gedifferentieerde regeling gegeven en is het aan de rechter om te bepalen wie naast de in art. 2:353 lid 2 BW genoemde (rechts)personen van het verslag kan kennisnemen Uit het hiervoor overwogene volgt dat noch uit de tekst, noch uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 2:353 lid 2 BW volgt dat van een voor een ieder ter inzage gelegd onderzoeksverslag geen afschrift aan een derde mag worden verstrekt. Dit strookt ook met de eisen van de praktijk. Niet valt in te zien waarom in de huidige tijd van een belangstellende gevergd zou moeten worden dat hij persoonlijk naar de griffie van de ondernemingskamer gaat (of daartoe een advocaat inschakelt) om kennis te nemen van een voor een ieder ter inzage gelegd onderzoeksverslag. Een adequate invulling van de beslissing van de ondernemingskamer tot (feitelijke) openbaarmaking van het verslag, brengt mee dat het verslag mag worden toegezonden aan een belangstellende die daartoe een verzoek heeft gedaan Aan het voorgaande doet niet af dat in art. 843a Rv een onderscheid wordt gemaakt tussen inzage en afschrift. Anders dan bij art. 2:353 lid 2 BW gaat het bij art. 843a Rv om bescheiden die niet openbaar zijn. Evenmin doet aan het voorgaande af dat in art. 28 Rv en art. 838 Rv wordt gesproken over het verstrekken van een afschrift Het oordeel van het hof is dus juist. Het middel faalt derhalve. 4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eisers] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op 848,34 aan verschotten en 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, C.A. Streefkerk en A.H.T. Heisterkamp, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 2 december 2016.

13 ECLI:NL:HR:2016:2614 Instantie: Hoge Raad Datum uitspraak: Datum publicatie: Zaaknummer: 16/00551 Formele relaties: In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2015:4454, (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen Conclusie: ECLI:NL:PHR:2016:856 Rechtsgebieden: Civiel recht Bijzondere kenmerken: Cassatie Inhoudsindicatie: Ondernemingsrecht. Enquêteprocedure Meavita-concern. Beschikking niet uitgesproken door het in de wet bepaalde aantal rechters (art. 5 RO). Verhaal van onderzoekskosten op commissarissen (art. 2:354 BW): ook door vakbond? Verwijtbaarheid commissaris vereist? Samenhang met zaak 16/ Vindplaatsen: Rechtspraak.nl AR-Updates.nl RvdW 2016/1184 OR-Updates.nl ARO 2016/185 Uitspraak 18 november 2016 Eerste Kamer 16/00551 LZ/TT Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: 1. [verzoeker 1], wonende te [woonplaats], 2. [verzoeker 2], wonende te [woonplaats], [verzoekster 8], wonende te [woonplaats], VERZOEKERS tot cassatie, advocaat: mr. D. Rijpma, tegen 1. De vereniging met volledige rechtsbevoegdheid ABVAKABO FNV, gevestigd te ZOETERMEER, 2. mr. Hendrik PASMAN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Stichting Meavita Nederland, wonende te [woonplaats], 3. mr. Willem Adriaan ENTZINGER, wonende te [woonplaats], en 4. mr. Pieter Johannis FOUSERT, wonende te [woonplaats], verweerders sub 3 en 4 elk in hoedanigheid van curator in het faillissement van Stichting Thuiszorg Groningen en Thuishulp Nederland.nl Thuiszorg Groningen B.V., 5. mr. Caroline Ada DE WEERDT, wonende te [woonplaats], en 6. mr. Franciscus Josef Hubert SOMERS, wonende te [woonplaats], elk in hoedanigheid van curator in het faillissement van Stichting Meavitagroep, Stichting Meavita Thuiszorg, Stichting Meavita Woonzorg, Stichting Meavita Flexwerk, Stichting Meavita Dienstencentrum, Stichting Meavita Vastgoed, Meavita Hulp B.V., Evita Particuliere Zorg B.V. en Meavita Support Services B.V., VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen. Verzoekers zullen hierna ook worden aangeduid als de commissarissen en verweerders als AAF, de curatoren en de Stichtingen en gezamenlijk als AAF c.s. 1 Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaken /01 OK en /02 OK van de ondernemingskamer in het gerechtshof Amsterdam van 2 november [verzoeker 3], wonende te [woonplaats], De beschikking van de ondernemingskamer is aan deze de beschikking gehecht. 4. [verzoeker 4], wonende te [woonplaats], 2 Het geding in cassatie 5. [verzoeker 5], wonende te [woonplaats], 6. [verzoekster 6], wonende te [woonplaats], 7. [verzoekster 7], wonende te [woonplaats], Tegen de beschikking van de ondernemingskamer hebben de commissarissen beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. AAF c.s. hebben geen verweerschrift ingediend.

14 De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder Zeer kort weergegeven betreft de onderhavige procedure de gang van zaken voorafgaande aan surseance gevolgd door faillissement van sommige onderdelen, en verzelfstandiging van andere onderdelen, van het zogenoemde Meavitaconcern, een groep rechtspersonen waartoe onder meer behoorden Stichting Meavitagroep en Stichting Meavita Nederland. De Commissarissen hebben binnen dit concern toezichtfuncties vervuld. De rechtspersonen die deel uitmaakten van het concern hielden zich bezig met de verlening van zorg en thuiszorg ingevolge de AWBZ en, vanaf 2007, de WMO In de onderhavige procedure heeft de ondernemingskamer bij beschikking van 30 mei 2011 een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van een groot aantal rechtspersonen die tot het Meavitaconcern hebben behoord, waaronder de beide hiervoor in 3.1 genoemde stichtingen, over de periode vanaf 1 januari 2006 tot aan de datum van de surseances respectievelijk de verzelfstandiging van deze rechtspersonen. 12 bedrag van ,--), [verzoeker 3] (tot een bedrag van ,--), [verzoeker 4] (tot een bedrag van ,--), [verzoeker 5] (tot een bedrag van 8.000,--), [verzoekster 6] (tot een bedrag van 8.000,--), [verzoekster 7] (tot en bedrag van ,--) en [verzoekster 8] (tot een bedrag van 8.000,--) Ten aanzien van de vraag aan wie het kostenverhaal toekomt heeft de ondernemingskamer in rov als volgt overwogen: Zoals AAF in haar verzoekschrift ( ) en curatoren in hun nadere schriftelijke toelichting ( ) hebben uiteengezet, heeft AAF een bedrag van en heeft de curator van Meavita Nederland een bedrag van van de onderzoekskosten voldaan. Curatoren kunnen het verzoek op de voet van artikel 2:354 BW ten behoeve van de boedel doen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer brengt verder een redelijke wetstoepassing mee, dat AAF, die belang had bij het voldoen van een deel van de onderzoekskosten, het door haar betaalde op de voet van artikel 2:354 BW kan verhalen Aan de voet van de beschikking van de ondernemingskamer is vermeld: Deze beschikking is op 6 juni 2014 gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en drs. P.G. Boumeester en prof. drs. E. Eeftink RA, raden ( ), en in het openbaar uitgesproken door mr. Faber op 2 november Nadat onderzoekers verslag hadden uitgebracht, heeft de ondernemingskamer in de in cassatie bestreden beschikking onder meer geoordeeld dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid in de periode van 2006 tot en met 2008 aan de zijde van Stichting Meavitagroep en Stichting Meavita Nederland (tot en met 2006 genaamd Stichting Sensire & Thuiszorg Groningen, hierna: S&TZG), en dat de leden van de toezichthoudende organen en van de raden van bestuur van deze rechtspersonen voor een aanzienlijk aantal onderzochte onderdelen: onder meer dan wel in het bijzonder de Commissarissen verantwoordelijk zijn voor dit wanbeleid. Onderdeel 1 van het middel klaagt dat de beschikking niet kan zijn vastgesteld op 6 juni 2014 en dat de beschikking niet is gegeven door het wettelijk vereiste aantal rechters. Het onderdeel wijst erop dat de beschikking kennelijk is vastgesteld betrekkelijk kort voor de datum van de uitspraak en dus na 1 mei 2015, de datum dat mr. P. Ingelse, volgens een op rechtspraak.nl geplaatst bericht (bijlage 1 bij het cassatierekest), is gedefungeerd De ondernemingskamer heeft de door AAF en de curatoren gedane verzoeken tot verhaal van de kosten van het onderzoek toegewezen en die kosten evenredig over de toezichthoudende organen en de raden van bestuur van Meavitagroep, S&TZG en Meavita Nederland verdeeld en vervolgens onderverdeeld over de bestuurders en commissarissen, onder wie de Commissarissen. Aldus is kostenverhaal mogelijk gemaakt op respectievelijk [verzoeker 1] (tot een bedrag van ,--), [verzoeker 2] (tot een Op grond van art. 5 leden 2 en 3 RO in verbinding met art. 66 lid 2 RO dient een beschikking van de ondernemingskamer, op straffe van nietigheid, te worden gewezen door drie rechters en twee deskundige leden. Een beschikking wordt gewezen wanneer alle rechters en, in het geval van de ondernemingskamer, deskundige leden die over de zaak oordelen de tekst van de uit te spreken beschikking hebben vastgesteld. Nadat een rechter is gedefungeerd, kan hij niet meer als rechter in de zin van deze voorschriften worden aangemerkt.

15 3.3.3 Uit rov van de bestreden beschikking blijkt dat mondelinge behandelingen in deze zaak hebben plaatsgevonden op 4 en 5 juni Uitgesloten moet worden geacht dat de rechters en deskundige leden zich reeds op 6 juni 2014, de datum die in de voet van de beschikking is vermeld als de datum waarop die beschikking is gegeven, hebben ingestemd met de vaststelling van de volledige tekst van de 191 pagina s tellende beschikking. Deze vermelding kan derhalve niet juist zijn. Voorts blijkt uit de stukken dat de ondernemingskamer bij brieven van 22 december 2014, 13 februari 2015, 27 mei 2015 en 24 september 2015 telkens aan partijen heeft bericht dat binnen de eerder aangekondigde uitspraaktermijn geen uitspraak kon worden gedaan. Nu uit de motivering van de beschikking niet anders blijkt, moet uit deze berichten worden afgeleid dat vaststelling van de volledige tekst van de beschikking pas heeft plaatsgevonden na 24 september De omstandigheid dat mr. Ingelse per 1 mei 2015 is gedefungeerd waarmee de Hoge Raad ambtshalve bekend is brengt dan mee dat hij niet als rechter deel kan hebben deelgenomen aan de vaststelling van de volledige tekst. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat de beschikking niet is gewezen door het in de wet bepaalde aantal rechters. Onderdeel 1 slaagt derhalve. 13 het voor de hand dat art. 2:354 BW alleen de rechtspersoon aanwijst als degene die een verzoek tot verhaal van deze kosten kan doen. Daarbij is echter geen rekening gehouden met de mogelijkheid dat de rechtspersoon niet zelf de (volledige) kosten van het onderzoek kan opbrengen, en degenen die de enquête hebben verzocht (een deel van) die kosten voor hun rekening nemen, bijvoorbeeld omdat zij een eigen belang hebben bij de enquête. Een zodanig geval kan zich voordoen bij faillissement van de rechtspersoon (vgl. de situatie die aan de orde was in HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BD5516, NJ 2011/210 (KPNQwest)). Mede tegen deze achtergrond brengt een redelijke uitleg van art. 2:354 BW mee dat ook de verzoekers van de enquête kunnen verzoeken de door hen betaalde kosten van het onderzoek op de voet van deze bepaling te kunnen verhalen. Het onderdeel gaat uit van een andere rechtsopvatting en faalt daarom Onderdeel klaagt onder meer dat de ondernemingskamer van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door de Commissarissen te veroordelen tot vergoeding van een aandeel in de onderzoekskosten zonder daartoe het functioneren van elke commissaris afzonderlijk te hebben beoordeeld. Althans had de ondernemingskamer haar beslissing beter dienen te motiveren, aldus het onderdeel Naar aanleiding van het voorgaande verdient nog opmerking dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen voor een geval als het onderhavige meebrengt dat nietigheid van de beschikking uitsluitend kan worden ingeroepen in het kader van een daartegen openstaand rechtsmiddel. 3.4 Gegrondbevinding van onderdeel 1 brengt mee dat de zaak volledig opnieuw moet worden beoordeeld. Niettemin ziet de Hoge Raad aanleiding ten overvloede nog het volgende te overwegen ten aanzien van de andere onderdelen van het middel Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof de Commissarissen ten onrechte heeft veroordeeld in (een aandeel in) de onderzoekskosten die AAF voor haar rekening heeft genomen. Voor een dergelijk verhaal op de voet van art. 2:354 BW is volgens het onderdeel slechts ruimte als die onderzoekskosten overeenkomstig art. 2:350 lid 3 BW door de (boedel van de) rechtspersonen zijn betaald De wet gaat ervan uit dat de kosten van een enquête steeds door de rechtspersoon worden betaald (art. 2:350 lid 3 BW). Hiervan uitgaande, ligt Bij de beslissing of de kosten van het onderzoek geheel of ten dele kunnen worden verhaald op een individuele bestuurder, een commissaris of een ander die in dienst van de rechtspersoon is, dient de ondernemingskamer alle omstandigheden van het geval te betrekken. Uit haar overwegingen moet ten aanzien van de desbetreffende functionaris individueel en concreet blijken dat hij verantwoordelijk is voor het onjuiste beleid of de onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon (vgl. HR 19 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:AD3051, NJ 1999/658). Dit houdt niet alleen in dat de desbetreffende functionaris formele verantwoordelijkheid droeg, maar tevens dat hem persoonlijk van de onjuistheid van dat beleid of van de onbevredigende gang van zaken een verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 4 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7240, NJ 1997/671, onder en ). Uit de overwegingen van de ondernemingskamer blijkt onvoldoende in hoeverre zij (ook) die verwijtbaarheid heeft betrokken in haar beslissingen over het kostenverhaal op de Commissarissen. In zoverre slaagt het onderdeel. 3.7 Uit het bovenstaande vloeit tevens voort dat onderdeel terecht betoogt dat de ondernemingskamer de Commissarissen niet had mogen veroordelen tot vergoeding van onderzoekskosten aan de curatoren van de

16 Stichting Thuiszorg Groningen en ThuishulpNederland.nl Thuiszorg Groningen B.V. voor zover de ondernemingskamer niet heeft vastgesteld dat sprake is geweest van een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken ten aanzien van deze rechtspersonen. 3.8 Nu de beschikking van de ondernemingskamer wordt vernietigd op een grond die geen verband houdt met de proceshouding van AAF c.s., zullen de kosten van het geding in cassatie worden gereserveerd. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer van 2 november 2015; wijst het geding terug naar de ondernemingskamer; reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak; begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van de Commissarissen op 383,49 aan verschotten en 2.600,-- voor salaris, en aan de zijde van AAF c.s. op nihil. Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 18 november

17 ECLI:NL:HR:2016:2607 tegen Instantie: Hoge Raad 1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid ABVAKABO FNV, gevestigd te Zoetermeer, Datum uitspraak: Datum publicatie: Zaaknummer: 16/00545 Formele relaties: In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2015:4454, (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen Conclusie: ECLI:NL:PHR:2016:857 Rechtsgebieden: Civiel recht Bijzondere kenmerken: Cassatie Inhoudsindicatie: Ondernemingsrecht. Enquêteprocedure Meavita-concern. Beschikking niet uitgesproken door het in de wet bepaalde aantal rechters (art. 5 RO). Verhaal van onderzoekskosten op bestuurders (art. 2:354 BW): ook door vakbond? Verwijtbaarheid bestuurder vereist? Samenhang met zaak 16/ Wetsverwijzingen: Burgerlijk Wetboek Boek 2 Burgerlijk Wetboek Boek Wet op de rechterlijke organisatie Wet op de rechterlijke organisatie 5 Wet op de rechterlijke organisatie 66 Vindplaatsen: Rechtspraak.nl INS-Updates.nl RvdW 2016/1177 OR-Updates.nl ARO 2016/184 JOR 2017/30 met annotatie van mr. A. Hammerstein RN 2017/2 RN 2017/13 Uitspraak mr. Hendrik PASMAN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Stichting Meavita Nederland, wonende te [woonplaats], 3. mr. Willem Andriaan ENZINGER, wonende te [woonplaats], gemeente [woonplaats], 4. mr. Pieter Johannis FOUSERT, wonende te [woonplaats], verweerders sub 3 en 4 elk in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van Stichting Thuiszorg Groningen en Thuishulpnederland.nl Thuiszorg Groningen B.V., 5. mr. Caroline Ada DE WEERDT, wonende te [woonplaats], 6. mr. Franciscus Joozef Hubert SOMERS, wonende te [woonplaats], verweerders sub 5 en 6 elk in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van Stichting Meavitagroep, 7. de stichting STICHTING MEAVITA NEDERLAND, gevestigd te Amersfoort, 8. de stichting STICHTING MEAVITAGROEP, gevestigd te s-gravenhage, 9. de stichting STICHTING MEAVITA THUISZORG, gevestigd te s-gravenhage, 10. de stichting STICHTING MEAVITA WOONZORG, gevestigd te s-gravenhage, 11. de stichting STICHTING MEAVITA FLEXWERK, gevestigd te s-gravenhage, 18 november 2016 Eerste Kamer 16/00545 EE/AR Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: 1. [verzoeker 1], wonende te [woonplaats], 2. [verzoeker 2], wonende te [woonplaats], VERZOEKERS tot cassatie, advocaat: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk, 12. de stichting STICHTING MEAVITA DIENSTENCENTRUM, gevestigd te s-gravenhage, 13. de stichting STICHTING MEAVITA VASTGOED, gevestigd te s-gravenhage, 14. MEAVITA HULP B.V., gevestigd te s-gravenhage, 15. EVITA PARTICULIERE ZORG B.V., gevestigd te s-gravenhage, 16. MEAVITA SUPPORT SERVICES B.V., gevestigd te s-gravenhage, 17. de stichting STICHTING THUISZORG GRONINGEN, gevestigd te Groningen,

18 18. THUISHULPNEDERLAND.NL THUISZORG GRONINGEN B.V., gevestigd te Groningen, 19. de stichting STICHTING SENSIRE, gevestigd te Terborg, gemeente Oude IJsselstreek, 16 Verzoekers tot cassatie zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker 1] en [verzoeker 2]. Verweerders in cassatie als AAF, de curatoren en de Stichtingen c.s. en gezamenlijk als AAF c.s. 1 Het geding in feitelijke instantie 21. [verweerster 21], wonende te [woonplaats], Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaken /01 OK en /02 OK van de ondernemingskamer in het gerechtshof Amsterdam van 2 november [verweerster 22], wonende te [woonplaats], De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 20. de stichting STICHTING VITRAS/CMD, gevestigd te Nieuwegein, 23. [verweerder 23], wonende te [woonplaats], 24. [verweerder 24], voorheen wonende te [woonplaats], 25. [verweerder 25], wonende te [woonplaats], 26. [verweerder 26], wonende te [woonplaats], 27. [verweerster 27], wonende te [woonplaats], 28. [verweerster 28], wonende te [woonplaats], 29. [verweerder 29], wonende te [woonplaats], 30. [verweerster 30], wonende te [woonplaats], 31. [verweerder 31], wonende te [woonplaats], 32. [verweerder 32], wonende te [woonplaats], 33. [verweerster 33], wonende te [woonplaats], 34. [verweerster 34], wonende te [woonplaats], 35. [verweerder 35], wonende te [woonplaats], 36. [verweerder 36], wonende te [woonplaats], 37. [verweerder 37], wonende te [woonplaats], 38. [verweerder 38], wonende te [woonplaats], 2 Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof hebben [verzoeker 1] en [verzoeker 2] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. AAF c.s. hebben geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder Zeer kort weergegeven betreft de onderhavige procedure de gang van zaken voorafgaande aan surseance gevolgd door faillissement van sommige onderdelen, en verzelfstandiging van andere onderdelen, van het zogenoemde Meavitaconcern, een groep rechtspersonen waartoe onder meer behoorden Stichting Meavitagroep en Stichting Meavita Nederland. [verzoeker 1] en [verzoeker 2] hebben binnen dit concern centrale bestuursfuncties vervuld. De rechtspersonen die deel uitmaakten van het concern hielden zich bezig met de verlening van zorg en thuiszorg ingevolge de AWBZ en, vanaf 2007, de WMO In de onderhavige procedure heeft de ondernemingskamer bij beschikking van 30 mei 2011 een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van een groot aantal rechtspersonen die tot het Meavitaconcern hebben behoord, waaronder de beide hiervoor in 3.1 genoemde stichtingen, over de periode vanaf 1 januari 2006 tot aan de datum van de surseances respectievelijk de verzelfstandiging van deze rechtspersonen [verweerder 39], laatstelijk wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen. Nadat onderzoekers verslag hadden uitgebracht, heeft de ondernemingskamer in de in cassatie bestreden beschikking onder meer geoordeeld dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid in de periode van 2006 tot en met 2008 aan de zijde van

19 Stichting Meavitagroep en Stichting Meavita Nederland (tot en met 2006 genaamd Stichting Sensire & Thuiszorg Groningen, hierna: S&TZG), en dat de leden van de toezichthoudende organen en van de raden van bestuur van deze rechtspersonen voor een aanzienlijk aantal onderzochte onderdelen: onder meer dan wel in het bijzonder [verzoeker 1] en/of [verzoeker 2] verantwoordelijk zijn voor dit wanbeleid De ondernemingskamer heeft de door AAF en de curatoren gedane verzoeken tot verhaal van de kosten van het onderzoek toegewezen en die kosten evenredig over de toezichthoudende organen en de raden van bestuur van Meavitagroep, S&TZG en Meavita Nederland verdeeld en vervolgens onderverdeeld over de bestuurders en commissarissen, onder wie [verzoeker 1] en [verzoeker 2]. Aldus is kostenverhaal op [verzoeker 1] respectievelijk [verzoeker 2] mogelijk gemaakt tot een bedrag van ,-- respectievelijk , Op grond van art. 5 leden 2 en 3 RO in verbinding met art. 66 lid 2 RO dient een beschikking van de ondernemingskamer, op straffe van nietigheid, te worden gewezen door drie rechters en twee deskundige leden. Een beschikking wordt gewezen wanneer alle rechters - en, in het geval van de ondernemingskamer, deskundige leden - die over de zaak oordelen de tekst van de uit te spreken beschikking hebben vastgesteld. Nadat een rechter is gedefungeerd, kan hij niet meer als rechter in de zin van deze voorschriften worden aangemerkt Uit rov van de bestreden beschikking blijkt dat mondelinge behandelingen in deze zaak hebben plaatsgevonden op 4 en 5 juni Uitgesloten moet worden geacht dat de rechters en deskundige leden zich reeds op 6 juni 2014, de datum die in de voet van de beschikking is vermeld als de datum waarop die beschikking is gegeven, hebben ingestemd met de vaststelling van de volledige tekst van de 191 pagina s tellende beschikking. Deze vermelding kan derhalve niet juist zijn. Zoals AAF in haar verzoekschrift ( ) en curatoren in hun nadere schriftelijke toelichting ( ) hebben uiteengezet, heeft AAF een bedrag van en heeft de curator van Meavita Nederland een bedrag van van de onderzoekskosten voldaan. Curatoren kunnen het verzoek op de voet van artikel 2:354 BW ten behoeve van de boedel doen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer brengt verder een redelijke wetstoepassing mee, dat AAF, die belang had bij het voldoen van een deel van de onderzoekskosten, het door haar betaalde op de voet van artikel 2:354 BW kan verhalen. Voorts blijkt uit de stukken dat de ondernemingskamer bij brieven van 22 december 2014, 13 februari 2015, 27 mei 2015 en 24 september 2015 telkens aan partijen heeft bericht dat binnen de eerder aangekondigde uitspraaktermijn geen uitspraak kon worden gedaan. Nu uit de motivering van de beschikking niet anders blijkt, moet uit deze berichten worden afgeleid dat vaststelling van de volledige tekst van de beschikking pas heeft plaatsgevonden na 24 september De omstandigheid dat mr. Ingelse per 1 mei 2015 is gedefungeerd - waarmee de Hoge Raad ambtshalve bekend is - brengt dan mee dat hij niet als rechter kan hebben deelgenomen aan de vaststelling van de volledige tekst. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat de beschikking niet is gewezen door het in de wet bepaalde aantal rechters. Onderdeel 1 slaagt derhalve Aan de voet van de beschikking van de ondernemingskamer is vermeld: Naar aanleiding van het voorgaande verdient nog opmerking dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen voor een geval als het onderhavige meebrengt dat nietigheid van de beschikking uitsluitend kan worden ingeroepen in het kader van een daartegen openstaand rechtsmiddel. Ten aanzien van de vraag aan wie het kostenverhaal toekomt heeft de ondernemingskamer in rov als volgt overwogen: Deze beschikking is op 6 juni 2014 gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en drs. P.G. Boumeester en prof. drs. E. Eeftink RA, raden ( ), en in het openbaar uitgesproken door mr. Faber op 2 november Onderdeel 1 van het middel klaagt onder meer dat de beschikking niet is gegeven op de datum waarop die volgens de beschikking zou zijn gegeven, en evenmin is gegeven door het wettelijk vereiste aantal rechters. Het onderdeel wijst erop dat de beschikking is gegeven op een datum na 1 oktober 2015 en in elk geval na 1 mei 2015, de datum dat mr. P. Ingelse, volgens een op rechtspraak.nl geplaatst bericht, is gedefungeerd. 3.4 Gegrondbevinding van onderdeel 1 brengt mee dat de zaak volledig opnieuw moet worden beoordeeld. Niettemin ziet de Hoge Raad aanleiding ten overvloede nog het volgende te overwegen ten aanzien van een aantal andere onderdelen van het middel Onderdeel 2 klaagt dat het hof [verzoeker 1] en [verzoeker 2] ten onrechte heeft veroordeeld in (een aandeel in) de onderzoekskosten die AAF op grond

20 van een afspraak met de curatoren voor haar rekening heeft genomen. Voor een dergelijk verhaal op de voet van art. 2:354 BW is volgens het onderdeel slechts ruimte als die onderzoekskosten overeenkomstig art. 2:350 lid 3 BW door de (boedel van de) rechtspersonen zijn betaald De wet gaat ervan uit dat de kosten van een enquête steeds door de rechtspersoon worden betaald (art. 2:350 lid 3 BW). Hiervan uitgaande, ligt het voor de hand dat art. 2:354 BW alleen de rechtspersoon aanwijst als degene die een verzoek tot verhaal van deze kosten kan doen. Daarbij is echter geen rekening gehouden met de mogelijkheid dat de rechtspersoon niet zelf de (volledige) kosten van het onderzoek kan opbrengen, en degenen die de enquête hebben verzocht (een deel van) die kosten voor hun rekening nemen, bijvoorbeeld omdat zij een eigen belang hebben bij de enquête. Een zodanig geval kan zich voordoen bij faillissement van de rechtspersoon (vgl. de situatie die aan de orde was in HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BD5516, NJ 2011/210 (KPNQwest)). Mede tegen deze achtergrond brengt een redelijke uitleg van art. 2:354 BW mee dat ook de verzoekers van de enquête kunnen verzoeken de door hen betaalde kosten van het onderzoek op de voet van deze bepaling te kunnen verhalen. Het onderdeel gaat uit van een andere rechtsopvatting en faalt daarom. 18 van de ondernemingskamer blijkt onvoldoende in hoeverre zij (ook) die verwijtbaarheid heeft betrokken in haar beslissingen over het kostenverhaal op [verzoeker 1] en [verzoeker 2]. In zoverre slaagt het onderdeel. 3.7 Uit het bovenstaande vloeit tevens voort dat onderdeel 4 terecht betoogt dat de ondernemingskamer [verzoeker 1] en [verzoeker 2] niet had mogen veroordelen tot vergoeding van onderzoekskosten aan de curatoren van de Stichting Thuiszorg Groningen en ThuishulpNederland.nl Thuiszorg Groningen B.V. voor zover de ondernemingskamer niet heeft vastgesteld dat sprake is geweest van een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken ten aanzien van deze rechtspersonen. 3.8 Nu de beschikking van de ondernemingskamer wordt vernietigd op een grond die geen verband houdt met de proceshouding van AAF c.s., zullen de kosten van het geding in cassatie worden gereserveerd. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van de ondernemingskamer van 2 november 2015; wijst het geding terug naar de ondernemingskamer; Onderdeel 5 klaagt onder meer dat de ondernemingskamer van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door [verzoeker 1] en [verzoeker 2] te veroordelen tot vergoeding van een aandeel in alle onderzoekskosten, zonder daartoe een afweging naar billijkheid te maken en daarbij alle omstandigheden, zoals de mate van schuld, de ernst van de beleidsfout en de omvang van de kosten, tegen elkaar af te wegen. reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak; Bij de beslissing of de kosten van het onderzoek geheel of ten dele kunnen worden verhaald op een individuele bestuurder, een commissaris of een ander die in dienst van de rechtspersoon is, dient de ondernemingskamer alle omstandigheden van het geval te betrekken. Uit haar overwegingen moet ten aanzien van de desbetreffende functionaris individueel en concreet blijken dat hij verantwoordelijk is voor het onjuiste beleid of de onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon (vgl. HR 19 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:AD3051, NJ 1999/658). Dit houdt niet alleen in dat de desbetreffende functionaris formele verantwoordelijkheid droeg, maar tevens dat hem persoonlijk van de onjuistheid van dat beleid of van de onbevredigende gang van zaken een verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 4 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7240, NJ 1997/671, onder en ). Uit de overwegingen begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van [verzoeker 1] en [verzoeker 2] op 393,07 aan verschotten en 2.600,-- voor salaris, en aan de zijde van AAF c.s. op nihil. Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 18 november 2016.

21 ECLI:NL:HR:2016:2516 Instantie: Hoge Raad Datum uitspraak: Datum publicatie: Zaaknummer: 15/ DISTRIPORT VASTGOED B.V., voorheen genaamd Zeeman Vastgoed B.V. gevestigd te Hoorn, EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. J.F. de Groot, Formele relaties: Conclusie: ECLI:NL:PHR:2016:838, Gedeeltelijk contrair In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2015:127, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen tegen Rechtsgebieden: Civiel recht VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep, Bijzondere kenmerken: Cassatie Inhoudsindicatie: Contractenrecht. Publiek-private samenwerking bij ontwikkeling bedrijventerrein. Gedeeltelijke ontbinding. Aansprakelijkheid van commanditaire vennoten (art. 20 lid 2 WvK jo. art. 21 WvK); maatstaf van HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1413, NJ 2015/380. Personele unie tussen bestuurders van beherend vennoten en bestuurders van commanditaire vennoten. 19 de publiekrechtelijke rechtspersoon PROVINCIE NOORD HOLLAND, zetelende te Haarlem, advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. M.E.M.G. Peletier. Eiseressen tot cassatie zullen hierna ieder afzonderlijk ook worden aangeduid als Distriport C.V., Distriport B.V., [A] en Zeeman Vastgoed, en gezamenlijk als Distriport c.s. en verweerster in cassatie als de Provincie. 1 Het geding in feitelijke instanties Wetsverwijzingen: Wetboek van Koophandel Wetboek van Koophandel 20 Wetboek van Koophandel 21 Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: Vindplaatsen: a. de vonnissen in de zaak /HA ZA van de rechtbank Haarlem van 9 november 2011, 2 mei 2012 en 12 december 2012 en het vonnis in de zaak C/15/185685/HA ZA van de rechtbank Noord-Holland van 29 mei 2013; Rechtspraak.nl OR-Updates.nl RvdW 2016/1128 JOR 2016/326 met annotatie van mr. J.M. Blanco Fernández Ondernemingsrecht 2017/8 met annotatie van mr. Chr.M. Stokkermans1.Christiaan Stokkermans is oud-notaris te Amsterdam. RN 2017/2 JIN 2017/8 met annotatie van A.M. DumoulinSiemens Uitspraak 4 november 2016 Eerste Kamer 15/02090 b. het arrest in de zaak /01 van het gerechtshof Amsterdam van 27 januari Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben Distriport c.s. beroep in cassatie ingesteld. De Provincie heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. EE/LZ De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. Hoge Raad der Nederlanden De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep tot verwerping. Arrest in de zaak van: 1. DISTRIPORT NOORD-HOLLAND C.V., gevestigd te Scharwoude, 2. DISTRIPORT NOORD-HOLLAND B.V., gevestigd te Scharwoude, 3. [eiseres 3], voorheen genaamd [A] B.V., gevestigd te Scharwoude, De advocaten van partijen hebben elk bij brief van 22 juli 2016 op die conclusie gereageerd. 3 Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1. Deze komen,

22 samengevat en voor zover in cassatie van belang, op het volgende neer. (i) Het Ontwikkelingsbedrijf Noord-Holland Noord N.V. (hierna: NHN) is belast met de uitvoering van de diensten van algemeen economisch belang voor de Provincie. De Provincie houdt 50% van de aandelen in NHN. De Kamer van Koophandel en 26 gemeenten houden de andere 50% van de aandelen in NHN. NHN houdt 100% van de aandelen in NHN Vastgoed B.V. (hierna: NHN Vastgoed), die op haar beurt 100% van de aandelen houdt in NHN Projectbeheer B.V. (hierna: NHN Projectbeheer). (ii) Op 20 juni 2007 hebben de Provincie, NHN, [A] en Zeeman Vastgoed de intentie vastgelegd gezamenlijk het bedrijventerrein Jaagweg te Koggenland te ontwikkelen. Ter uitvoering hiervan heeft de Provincie gronden in eigendom verworven met als doel deze bouwrijp te maken en door te leveren aan een nog op te richten commanditaire vennootschap die de ontwikkeling ter hand zal nemen. (iii) NHN Vastgoed, [A] en Zeeman Vastgoed hebben op 19 juni 2008 een samenwerkingsovereenkomst gesloten, waarbij zij zich jegens elkaar verbonden om zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen zes maanden na de inwerkingtreding van die overeenkomst, een commanditaire vennootschap aan te gaan en een besloten vennootschap op te richten die als beherend vennoot daarvan zou optreden. (iv) Op dezelfde datum is tussen de Provincie, NHN, [A], Zeeman Vastgoed en Distriport Noord-Holland C.V. i.o., een overeenkomst tot stand gekomen over de verkoop en levering van de gronden aan deze laatste partij (hierna: de grondverkoopovereenkomst). Distriport NoordHolland C.V. i.o. is hierbij vertegenwoordigd door haar beherend vennoot Distriport Noord Holland B.V. i.o. Eveneens op die datum is tussen deze partijen een overeenkomst tot stand gekomen waarbij de Provincie zich heeft verbonden tot een borgstelling jegens de financiële instelling die de ontwikkeling van het bedrijventerrein zal financieren. (v) Op 9 juni 2009 is Distriport B.V. opgericht. De aandelen in Distriport B.V. worden gehouden door NHN Vastgoed, [A] en (naar de stelling van Distriport c.s.) Zeeman Bestuur B.V. (hierna: Zeeman Bestuur) of (naar de stelling van de Provincie) Zeeman Vastgoed. Het bestuur van Distriport B.V. bestaat uit NHN Vastgoed, Zeeman Bestuur en [A]. Zij zijn gezamenlijk bevoegd. (vi) Op 24 juni 2009 is Distriport C.V. aangegaan tussen Zeeman Vastgoed, NHN Projectbeheer en [B] B.V. (hierna: [B] ) als commanditaire vennoten en Distriport B.V. als beherend vennoot. [A] houdt 100% van de aandelen in [B]. (vii) De Provincie heeft (tevergeefs) verschillende termijnen gesteld aan Distriport C.V. voor afname van de gronden. Zij heeft Distriport C.V. bij brief van 22 oktober 2010 (verzonden op 16 november 2010 en gericht aan beherend vennoot Distriport B.V.) in gebreke gesteld. Bij brief van 21 februari 2011 heeft 20 de Provincie een ontbindingsverklaring uitgebracht wat betreft art. 2.1 van de grondverkoopovereenkomst. Dat artikel ziet op de verkoop van de gronden aan Distriport C.V. Daarnaast heeft de Provincie haar contractspartijen en Distriport C.V. aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en te lijden schade Distriport c.s. hebben in eerste aanleg nakoming gevorderd van het samenstel van contractuele afspraken en aanspraak gemaakt op schadevergoeding. De Provincie heeft in reconventie een verklaring voor recht gevraagd dat art. 2.1 van de grondverkoopovereenkomst is ontbonden en aanspraak gemaakt op schadevergoeding en een voorschot daarop. De rechtbank heeft de vorderingen van Distriport c.s. in conventie afgewezen en de vorderingen van de Provincie in reconventie grotendeels toegewezen Het hof heeft de bestreden vonnissen in conventie bekrachtigd, en in reconventie vernietigd voor zover daarbij waren afgewezen het gevraagde voorschot op de schadevergoeding en de vordering van de Provincie op [A]. Voor zover in cassatie van belang overwoog het hof als volgt: 3.30 Vervolgens moet worden nagegaan, of de commanditaire vennoten [A] en Zeeman Vastgoed oud naast Distriport CV hoofdelijk aansprakelijk zijn. Dat is het geval indien zij beheershandelingen hebben verricht als bedoeld in artikel 21 lid 2 WvK De Provincie heeft in onderdeel 4.4 van haar memorie van antwoord deze vraag bevestigend beantwoord met de stelling dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ) - handelend in hun hoedanigheid van vertegenwoordigers van Zeeman Vastgoed oud en [A] - ook (de) feitelijke beleidsbepalers waren binnen de CV, zonder daarbij in de externe communicatie een duidelijk onderscheid te maken in welke hoedanigheid zij handelden. Distriport c.s. hebben verweer gevoerd met het betoog dat besluitvorming binnen de CV, waar ook NHN bij betrokken was, op basis van unanimiteit geschiedde (paragraaf memorie van antwoord in incidenteel appel) maar daarmee onweersproken gelaten dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in hun externe communicatie hun hoedanigheid in het ongewisse lieten, zodat dat als vaststaand zal worden aangenomen Het hof heeft aan de hand van de stukken in het dossier (waaronder het Afsprakenkader, de borg-, grondverkoop- en samenwerkingsovereenkomst, alsmede verschillende vergaderstukken en correspondentie met de Provincie en de Belastingdienst) geconstateerd dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] directeur van (de directeurs van) Distriport B.V. waren en ook namens Distriport BV

23 jegens de Provincie en de Belastingdienst hebben geageerd (zie bijvoorbeeld r.o. 2.19, 2.20, 2.22 en 2.27), terwijl zij gelijktijdig ook directeur zijn (geweest) van de vennootschappen die in dit geding als commanditaire vennoot jegens de Provincie gelden, namelijk [A] en Zeeman Vastgoed oud. De samenloop van al die hoedanigheden in de personen van de directeuren brengt mee dat ook waar [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aangaven namens (de directie van) Distriport BV op te treden (derden daardoor de indruk gevend dat zij in werkelijkheid beherend vennoot zijn), dat optreden bezwaarlijk kan worden geabstraheerd van hun hoedanigheid als (en optreden namens) directeur van een commanditair vennoot. Het hof gaat er daarom vanuit dat de handelingen van deze directeuren van [A] en Zeeman Vastgoed oud (zoals het overleg met de Belastingdienst over de fiscale bouwrijpheid en het overleg met de Provincie over de financiering) als handelingen van die commanditaire vennoten gelden en dat laatstgenoemden daarmee in beginsel beheershandelingen hebben verricht als bedoeld in artikel 20 lid 2 WvK (vgl. ECLI:NL:HR:2009:BB9390). Een andere benadering zou meebrengen dat de commanditaire vennoten in staat zouden zijn om zonder eigenlijke persoonlijke verbondenheid de CV de door hen gewenste handelingen in het rechtsverkeer te laten verrichten, hetgeen de wetgever met artikel 21 lid 2 WvK heeft willen voorkomen Op het uitgangspunt dat in beginsel beheershandelingen zijn verricht zijn uitzonderingen denkbaar, bijvoorbeeld vanwege de specifieke aard van de handeling. In dat verband hebben Distriport c.s. aangevoerd dat Zeeman Vastgoed oud en [A] in hoedanigheid van zelfstandig contractspartij van de Provincie conservatoir leveringsbeslag hebben gelegd onder de Provincie vanwege de vorderingen die zij uit dien hoofde op de Provincie hadden, en niet in hun hoedanigheid van commanditair vennoot zodat die beslaglegging geen beheershandeling was. Nu in dit geding vast staat (zie r.o. 4.3 van het tussenvonnis van 2 mei 2012, waartegen geen grief is gericht) dat [A] en Zeeman Vastgoed oud zelfstandig contractspartij van de Provincie waren en zij (naast Distriport CV en Distriport BV) in dit geding ook uit eigen hoofde vorderingen tegen de Provincie hebben ingesteld, en Distriport BV voorts zelf ook conservatoir beslag heeft gelegd in verband met haar eigen vorderingen, kan worden aangenomen dat hun beslaglegging niet in hoedanigheid van commanditaire vennoot is geweest. Dat staat evenwel niet in de weg aan het onder r.o gegeven oordeel dat zowel Zeeman Vastgoed oud als [A] overigens wel beheershandelingen hebben verricht. Zij zijn daarom naast Distriport BV en Distriport CV hoofdelijk aansprakelijk. Het hof overweegt nog dat Distriport c.s. hebben opgeworpen dat als de Provincie daadwerkelijk van mening is dat de partijen bij de samenwerkingsovereenkomst niet alleen bestuurder zijn van Distriport BV, maar ook 21 commanditaire vennoot, ook NHN Vastgoed een (hoofdelijk) aansprakelijkheidsrisico loopt (paragraaf memorie van antwoord in incidenteel appel). De positie van NHN Vastgoed is echter geen onderwerp van deze procedure. 4 Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Onderdeel 6 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov e.v. dat de commanditaire vennoten [A] en Zeeman Vastgoed op grond van art. 21 WvK hoofdelijk aansprakelijk zijn (naast Distriport B.V. en Distriport C.V.) omdat zij beheershandelingen hebben verricht. Bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden uitgegaan van hetgeen is overwogen in HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1413, NJ 2015/380 (Katterug). Het hof kon met dit arrest waarin de Hoge Raad is teruggekomen van zijn arrest van 15 januari 1943, NJ 1943/201 (Walvius) bij zijn uitspraak geen rekening houden. 4.2 Onderdeel 6.4 betoogt in het licht van het hiervoor genoemde Katterug-arrest terecht dat bij de beantwoording van de vraag of en in hoeverre plaats is voor de sanctie van art. 21 WvK, mede van belang kan zijn of de wederpartij van de hoedanigheid van de commanditaire vennoot op de hoogte was of behoorde te zijn, en dat steeds van belang is of de commanditaire vennoot tegen wie de sanctie van art. 21 WvK wordt ingeroepen, ter zake van zijn handelen een verwijt valt te maken. De klacht slaagt dus. 4.3 Onderdeel onder d betoogt, eveneens terecht, dat het enkele bestaan van een personele unie tussen de (middellijk) bestuurder of bestuurders van een of meer commanditaire vennoten en de (middellijk) bestuurder of bestuurders van een of meer beherend vennoten niet kan leiden tot toepassing van de sanctie van art. 21 WvK. Wel kan deze omstandigheid van belang zijn bij het beantwoorden van de vraag of bij een wederpartij redelijkerwijs een onjuiste indruk heeft kunnen ontstaan over de hoedanigheid waarin de commanditaire vennoot aan het handelsverkeer deelnam. Daarbij geldt dat, behoudens tegenbewijs, een persoon die zowel een beherend als een commanditair vennoot kan vertegenwoordigen, bij het verrichten van een beheershandeling heeft gehandeld namens de beherend vennoot. 4.4 De gegrondbevinding van de onderdelen 6.4 en onder d brengt mee dat ook het daarop voortbouwende onderdeel 6.5 slaagt. 4.5 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO,

24 geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 5 Beoordeling van het middel in het incidentele beroep De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 6 Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 27 januari 2015; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Provincie in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Distriport c.s. begroot op 6.589,33 aan verschotten en 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien de Provincie deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de Provincie in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Distriport c.s. begroot op 68,07 aan verschotten en 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren G. de Groot, T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 4 november

25 ECLI:NL:OGEAA:2016:522 Instantie: Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba Datum uitspraak: Datum publicatie: Zaaknummer: EJ 87/2016 Rechtsgebieden: Civiel recht Bijzondere kenmerken: Eerste aanleg enkelvoudig Inhoudsindicatie: CIV - EJ - ontslag voorzitter stichting; artikelen 12 en 13 van de Landsverordening op stichtingen 23 het proces-verbaal van de mondelinge behandeling ter zitting van 1 februari 2016 waarin staat dat de zaak is aangehouden in verband met het wrakingsverzoek door [verzoeker]; de mondelinge behandeling van de zaak door middel van videoverbinding met het Gerecht te Curaçao ter zitting van 31 mei Aanwezig waren (in de zittingszaal te Aruba): [verzoeker] en zijn gemachtigde en van de zijde van FPNA zijn verschenen de bestuursleden [de voorzitter], [naam], [naam] en [naam] en hun gemachtigde. Voorts is verschenen de andere gemachtigde van FPNA mr. E.A.D.M.E.J. Wever (in de zittingszaal te Curaçao).Van de behandeling heeft de griffier handgeschreven aantekeningen gemaakt. Vindplaatsen: Rechtspraak.nl Uitspraak Burgerlijke zaken over 2016 Registratienummer: EJ 87/2016 Datum uitspraak: 23 augustus 2016 HET GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA Beschikking in de zaak van: [verzoeker], wonende op Aruba, verzoeker, 1.2. Op de zitting van 31 mei 2016 is vastgesteld dat het Gerecht op voorhand van de zijde van [verzoeker] de producties 24 tot en met 55 (het beroepschrift in de zaak EJ 2919 wordt genummerd als 53) en FNPA de producties 28 tot en met 45 had ontvangen Vóór de zitting van 31 mei 2016 zijn tevens de pleitnota s van de gemachtigden door het Gerecht ontvangen per . De gemachtigden hebben ter zitting een samenvatting van hun pleitnota s voorgedragen en de pleitnota s aan elkaar verstrekt. gemachtigde: mr. J.M. de Cuba, 1.4. [ tegen Verzoeker] heeft in een rechtstreekse aan de rechter op 30 mei 2016 (zonder c.c. aan de wederpartij) voorts toegezonden een aanvullende pleitnota van zijn hand. Deze pleitnota is ter zitting niet door hem voorgedragen. [de voorzitter] in zijn hoedanigheid als voorzitter van de stichting Fundashon Parke Nacional Arikok, en alle bestuursleden behorende tot het bestuur van de stichting Fundashon Parke Nacional Arikok, gemachtigde: mr. Z. Arendsz-Marchena. Partijen worden hierna onderscheidenlijk genoemd [verzoeker], de voorzitter en/of het bestuur (waaronder ook de voorzitter wordt begrepen). Bovengenoemde stichting zal hierna worden aangeduid als FPNA. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het verzoekschrift met producties dat op 15 januari 2016 ter griffie is ingekomen; het verweerschrift met producties dat op voorhand op 31 januari 2016 naar de griffie is verzonden; 1.5. Op 27 mei 2016 is op het Gerecht te Aruba binnengekomen een verzoekschrift ex artikel 241 Rv van de informele vereniging Grupo di Interes Parke Arikok - GripA - ondertekend door [naam], ranger bij Arikok, en [naam], eigenaar van Fontein. GripA doet het verzoek zich te mogen voegen in de zaak. Ter zitting van 30 mei 2016 hebben partijen de gelegenheid gekregen om te reageren op dit verzoekschrift. [verzoeker] heeft aangegeven geen bezwaar te hebben tegen voeging. FNPA heeft aangegeven wel bezwaar te hebben tegen voeging. Het Gerecht heeft vragen gesteld aan Gomes voornoemd betreffende het verzoek. Het Gerecht heeft het verzoek tot voeging na beraad ter zitting mondeling afgewezen. De pleitnota die door [verzoeker] namens GripA tevens op voorhand per van 30 mei 2016 (zonder c.c. aan de wederpartij) is toegezonden is niet voorgedragen Tenslotte is beschikking bepaald.

26 24 2 De feiten Op 21 oktober 2014 is [verzoeker] als werknemer in dienst getreden bij FPNA als directeur. In de job description die aan de arbeidsovereenkomst is gehecht wordt de functie nader als volgt omschreven: This position serves as the General Manager of the National Park Of Aruba. In het Landsbesluit houdende algemene maatregelen van 24 augustus 2000 ter uitvoering van artikel 10 van de natuurbeschermingsverordening (AB 1995 no. 2, verder: Landsbesluit Parke Nacional Arikok) tot instelling van het natuurreservaat Parke Nacional Arikok staat in artikel 3 dat bij landsbesluit een instantie wordt aangewezen die belast is met het beheer van het park. De beheerder dient zorg te dragen voor het behoud van biodiversiteit, het natuurlijk milieu en het natuurschoon binnen het park door middel van bescherming, beheer en eventuele ontwikkeling of verrijking van de inheemse flora en fauna en de onderlinge ecologische verbanden, alsook het behoud van geologische, archeologische en historische kenmerken van het park Het bestuur en [verzoeker] hebben in oktober 2015 correspondentie met elkaar gevoerd over - in de kern - het ontbreken van een goede samenwerking tussen het bestuur en [verzoeker] Op 21 december 2015 heeft FPNA een verzoekschrift ingediend bij het Gerecht te Aruba stekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] FPNA is opgericht op 26 september In de oprichtingsstatuten staat in artikel 2 dat het doel van FPNA is: het beheer van het natuurreservaat Parke Nacional Arikok. Op 15 januari 2016 is het verzoekschrift strekkende tot ontslag van de voorzitter van het bestuur in onderhavige procedure ingesteld door [verzoeker]. In artikel 2 staat verder: 2.1. De stichting heeft tot doel het beheer van het natuurreservaat Parke Nacional Arikok met inachtneming van het Landsbesluit natuurreservaat Parke Nacional Arikok ( ) en de beleidsdoelstellingen van het Land Aruba inzake natuurbescherming en beheer Dit omvat onder meer het uitvoeren en bevorderen van programma s op het gebied van: - natuurbehoud, wetenschappelijk onderzoek en monitoring; - voorlichting over het park en zijn natuurwaarden gericht op de bevolking en toeristen; - educatie over de natuur, onder meer voor inpassing in het bestaande onderwijs. In artikel 3 staat: De stichting tracht haar doel te bereiken door: ( ) 2.8. Bij beschikking van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba van 24 maart 2016 (EJ 2919/2015) is de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7A: 1615w BW ontbonden. Overwogen is onder meer dat de vertrouwensbreuk tussen partijen dermate groot is, dat elk zicht op normalisatie van de arbeidsrelatie definitief is komen te ontbreken. 3 Het geschil 3.1. [ verzoeker] verzoekt dat het Gerecht bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking, A - met onmiddellijke ingang [de voorzitter] als voorzitter van FPNA zal ontslaan; B - met onmiddellijke ingang in de vacante plaats van penningmeester zal voorzien De vordering is gebaseerd op de artikelen 12 en 13 van de Landsverordening op stichtingen (verder: LOS). d. het samenwerken met andere instanties, organisaties en personen die overeenkomstige doelstellingen nastreven in lokaal, Koninkrijks- en internationaal verband Het bestuur van FPNA bestaat sinds het derde kwartaal van 2012 uit [de voorzitter], [naam], [naam], [naam] en [naam]. Op de stellingen van partijen zal hierna nader worden ingegaan. Het bestuur heeft verweer gevoerd.

27 4 De beoordeling 25 kan door de rechter in eerste aanleg worden ontslagen. Dit kan geschieden op vordering van het openbaar ministerie of op verzoek van iedere belanghebbende. jacht op hem is geopend. Hij is belanghebbende omdat hij door de uitkomst van de procedure zodanig in zijn eigen belang kan worden getroffen dat hij moet kunnen opkomen om dit belang te beschermen, aldus het verzoekschrift. Ter zitting van 31 mei 2016 (toen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst inmiddels was uitgesproken) heeft [verzoeker] er voorts op gewezen dat hij in beide categorieën zoals opgesomd onder 4.3 valt. In de eerste categorie - eigen belang - nu [verzoeker] hoger beroep heeft ingesteld tegen de ontbindingsbeschikking zodat het nu nog niet zeker is of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst stand houdt. Ook behoort [verzoeker] tot de tweede categorie - nauw betrokken - omdat [verzoeker] als directeur van FPNA nauw betrokken is geweest bij het onderwerp van deze procedure en hij bovendien aansprakelijk is gesteld voor schade in een brief van het bestuur. Artikel 13 LOS: 4.5. Telkens wanneer het door de statuten voorgeschreven bestuur geheel of gedeeltelijk ontbreekt en daarin niet overeenkomstig de statuten wordt voorzien, kan de rechter in eerste aanleg op verzoek van iedere belanghebbende of op vordering van het openbaar ministerie in de vervulling van de ledige plaats voorzien. De rechter neemt daarbij zoveel mogelijk de statuten in acht. Naar het oordeel van het Gerecht voldoet [verzoeker] in ieder geval aan het hierboven onder b. geformuleerde criterium. Om die reden is [verzoeker] dus ontvankelijk in zijn verzoek en wordt het verweer van FPNA dienaangaande verworpen. Ontvankelijkheid 4.6. Wettelijk kader 4.1. Het wettelijk kader in onderhavige zaak bestaat uit de volgende artikelen. Artikel 12 LOS: 1. Een bestuur die: a. iets doet of nalaat in strijd met de bepalingen van de wet of van de statuten, dan wel zich schuldig maakt aan wanbeheer, of b. (...), A - Ontslag voorzitter Inleiding 4.2. Het bestuur voert in de eerste plaats als verweer aan dat [verzoeker] niet ontvankelijk is omdat hij geen belanghebbende is in de zin van artikel 12 en 13 LOS. Volgens het bestuur zal de uitkomst van deze procedure geen invloed hebben op haar voornemen om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te komen. Immers, ook als de voorzitter zou worden ontslagen, zal de reeds ingezette procedure worden voortgezet door (de rest van) het bestuur De Hoge Raad heeft in de arresten van 6 juni 2003 (NJ 2003,486) en 10 november 2006 (NJ 2007,45) bepaald dat bij de beantwoording van de vraag of iemand belanghebbende is een rol speelt; a. in hoeverre de verzoeker door de uitkomst van de procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of b. in hoeverre de verzoeker anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen [ Verzoeker] heeft in zijn verzoekschrift naar voren gebracht dat hij belanghebbende is aangezien hij vreest te worden ontslagen / weggezonden nu de De achtergrond van het geschil tussen partijen lijkt een fundamenteel uiteenlopende zienswijze te zijn op het reilen en zeilen van FPNA door het bestuur enerzijds en [verzoeker] anderzijds, waardoor onder meer een arbeidsconflict is ontstaan. Zoals uit de ontbindingsprocedure reeds blijkt is de verstandhouding tussen [verzoeker] en het bestuur in de loop der tijd, met name tegen eind 2015, ernstig verslechterd Ontslag van een bestuurder van een stichting door de rechter kan plaatsvinden indien de bestuurder heeft gehandeld in strijd met de wet of de statuten dan wel indien sprake is van wanbeheer (artikel 12 LOS). Volgens de jurisprudentie bestaat voor ontslag op grond van strijd met de wet of de statuten aanleiding indien sprake is van uitgesproken onrechtmatigheid van handelen of nalaten. Dit zijn bestuurshandelingen waarover, op het moment van plegen van die handelingen, redelijkerwijs geen verschil van mening mogelijk was. Van wanbeheer is sprake bij tekortkomingen ten aanzien van het beheer over het vermogen of de zorg voor het verkrijgen van inkomsten van de stichting. Wanbeheer dient volgens de Hoge Raad niet te worden verstaan in de ruime betekenis van wanbestuur; de wetgever heeft hierbij niet gedacht aan bestuurlijk wanbeleid in het algemeen, maar aan tekortkomingen ten aanzien van het beheer over het vermogen van de stichting of van de zorg voor het verkrijgen van inkomsten waarover de stichting kan beschikken. Het is niet de bedoeling

28 van artikel 12 LOS en/of het vrijwel gelijkluidende artikel 2: 298 uit het in Nederland geldende BW om een algemene controle op het beleid van bestuurders van stichtingen uit te oefenen, omdat het beleid naar het inzicht van de wetgever ter vrije dispositie behoort te blijven van die bestuurders. De wetgever heeft slechts een controle op de rechtmatigheid van dat beleid op het oog gehad. (HR 3 januari 1975, NJ 1975,222 en meer recent samengevat in rechtsoverweging van de conclusie van de AG van de HR van 8 februari 2013 ECLI:NL:PHR:2013:BY2639). 26 uitvoert en bevordert. In de periode tussen 2011 en 2014 is er volgens [verzoeker] een totale terugval geweest van programma s als gevolg van micromanagement van operationele activiteiten door het bestuur Handelen in strijd met de wet Het bestuur heeft als verweer gevoerd dat er wel degelijk programma s zijn uitgevoerd, waarvan zij er ook een aantal opsomt. Volgens het bestuur heeft [verzoeker] zijn mening hierover weergegeven, maar heeft hij niet aangetoond dat het bestuur in strijd heeft gehandeld met genoemd artikellid [ Verzoeker] stelt dat het bestuur in strijd handelt met artikel 3 lid 4 Landsbesluit Parke Nacional Arikok, waarin staat dat de beheerder een beleidsplan opstelt. [Verzoeker] wijst er op dat het huidige bestuur alle besluiten van vóór hun aantreden in 2012 stop heeft gezet en vervolgens heeft nagelaten een nieuw beleidsplan op te stellen. Het beleidsplan dat op 21 maart 2016 is gepubliceerd voldoet evenmin aan het wettelijk vereiste nu dit geen lijst bevat van de natuurlijke waarden en kenmerken en een in vage termen geformuleerd voornemen betreft dat in vergelijking met bijvoorbeeld beleidsplannen betreffende andere nationale parken van Bonaire en St. Eustatius onder de maat is. Van uitgesproken onrechtmatig handelen of nalaten is niet gebleken. Het artikellid bepaalt niet meer dan dat FPNA programma s dient uit te voeren en te bevorderen. Het staat vast dat dit gebeurt. [Verzoeker] noemt op blz. 13 en 14 van productie 51 zelf een aantal daarvan. Dat [verzoeker] kennelijk van mening is dat dit een zielig lijstje is kan niet tot de conclusie lijden dat er sprake is van uitgesproken onrechtmatigheid handelen of nalaten Het bestuur heeft als verweer gevoerd dat inmiddels voorlopig beleid is gepubliceerd in de Landscourant van Aruba van 21 maart Daarnaast heeft het bestuur uitleg gegeven over het ontbreken van een beleidsplan in de daaraan voorafgaande periode. Het bestuur is vanaf 2012 bezig geweest met het inventariseren van de toen aangetroffen beleidsplannen en heeft vastgesteld dat die niet meer actueel waren. Om die reden heeft het bestuur besloten om een nieuw beleidsplan op te (laten) stellen. Daartoe zijn stappen gezet, zoals samenwerking met US National Park Services. Door ziekte van de vorige directeur en het niet voldoen aan deze taak door [verzoeker] heeft het opstellen van een geactualiseerd beleidsplan vertraging opgelopen Nu een voorlopig beleidsplan is gepubliceerd in maart 2016 en een verklaring is gegeven voor het ontbreken van een plan in de voorliggende periode is er geen sprake van uitgesproken onrechtmatigheid handelen of nalaten (zie 4.7) door de voorzitter. De vordering kan op deze grond derhalve niet worden toegewezen Verzoeker] stelt dat FPNA in strijd handelt met artikel 3 onder d van de statuten, waarin staat dat FPNA haar doel tracht te bereiken door samenwerking met andere instanties. Het bestuur heeft [verzoeker] namelijk ten onrechte een contactverbod opgelegd, aldus [verzoeker] Het bestuur heeft als verweer gevoerd dat er wel sprake is van samenwerking met andere organisaties Het bestaan van een contactverbod aan de directeur heeft niet tot gevolg dat het bestuur niet zou samenwerken met andere instanties, nog los van de vraag of dit kan leiden tot de vaststelling dat er sprake is van uitgesproken onrechtmatig handelen door het bestuur Verzoeker] stelt dat het bestuur in strijd handelt met artikel 4.2 van de statuten, waarin staat dat de FPNA zorg draagt voor een regeling voor toegestaan en niet toegestaan gedrag in het park Het bestuur heeft als verweer gevoerd dat er wel sprake is van een dergelijke regeling. Handelen in strijd met de statuten Verzoeker] erkent dat een dergelijke regeling bestaat, maar heeft bezwaar tegen de wijze waarop de voorzitter hieraan uitvoering geeft. Dat kan niet leiden tot de vaststelling dat er sprake is van Verzoeker] stelt dat het bestuur in strijd handelt met artikel 2.2 van de statuten nu daarin is voorgeschreven dat de beheerder programma s

29 27 uitgesproken onrechtmatig handelen door het bestuur. Nacional Arikok gelden uit het Trust Fund en deelname aan projecten en trainingen misloopt De stelling van [verzoeker] dat in strijd met artikel 6 lid 5 het bestuur onder meer dient te bestaan uit een penningmeester, hetgeen niet het geval is, is achterhaald nu inmiddels Arends is aangewezen als penningmeester. Het bestuur heeft in de eerste plaats als verweer aangevoerd dat [verzoeker] de systematiek van subsidie niet goed weergeeft. Het bestuur wijst op de Subsidieverordening (AB 1990 GT 34) en brengt naar voren dat de subsidies achteraf ter dekking van tekorten worden aangevraagd en dat een voorschot kan worden verzocht wanneer naar verwachting een tekort zal ontstaan. Vervolgens heeft het bestuur op gedetailleerde en onderbouwde wijze aangegeven hoe een en ander, volgens die systematiek, in de afgelopen jaren is verlopen met als conclusie dat FPNA tot en met 2012 volledig werd gesubsidieerd door het Land en dat er daarna verandering kwam in de subsidiering als gevolg van entreeheffing en daarmee eigen omzet. Van misgelopen subsidies is volgens het bestuur geen sprake. De beweerdelijk gebrouilleerde verhouding met DCNA is door het bestuur eveneens betwist. Het bestuur heeft in dat verband in de kern naar voren gebracht zij bewust een koers heeft uitgezet waarbij de autonomie van FPNA ten opzichte van DCNA niet verloren zou gaan, terwijl verplichtingen wel nagekomen werden. De communicatie met DCNA is volgens het bestuur uitstekend, hetgeen onder meer tot resultaat heeft dat FPNA trainingen kan uitzoeken die bij haar doelstelling passen Voor het overige door [verzoeker] in het kader van strijd met de statuten aangevoerde geldt dat de rode draad is dat [verzoeker] kritiek uit op het functioneren door het bestuur en vraagtekens plaatst bij het door het bestuur gevoerde beheer van Parke Nacional Arikok. [Verzoeker] heeft door het uiten van die kritiek evenwel niet voldaan aan zijn stelplicht, nu hij niet concreet maakt welke artikelen van de statuten zouden zijn overtreden door welke gedragingen. Aan verdere beoordeling van deze stellingen komt het Gerecht dan ook niet toe. Wanbeheer [ Verzoeker] heeft er in het kader van de aan te leggen norm voor wat betreft wanbeheer op gewezen dat uit het arrest van de HR van 10 november 2006 moet worden afgeleid dat het lang niet zeker is dat de Hoge Raad nog altijd achter zijn uitspraak van waarin is bepaald dat wanbeheer moet worden uitgelegd als financieel wanbeheer - staat. [verzoeker] heeft deze opmerking kennelijk gebaseerd op de noot onder het arrest van J.M.M. Maeijer, die opmerkt dat het lang niet zeker (is) of de HR thans nog achter deze oude uitspraak staat. (noot onder het arrest van de HR van 10 november 2006, NJ 2007, 45) Deze opmerking in een noot neemt evenwel niet weg dat de HR na 1975 geen andersluidende uitspraak heeft gedaan over de reikwijdte van de term wanbeheer. In de jurisprudentie wordt de lijn uit 1975 (dan ook nog steeds) gevolgd. In dat verband wordt gewezen op het arrest van het Hof Leeuwarden van 24 augustus 2005 (ECLI:NL:GHLEE:2005: AU1866) waarin in rechtsoverweging 10. staat: Van wanbeleid is sprake ingeval van evident, falend beleid ten aanzien van het beheer over een vermogen of van zorg voor geldmiddelen. Het Gerecht zal derhalve aan de hand van deze norm, tevens reeds verwoord onder rechtsoverweging 4.7., toetsen of er sprake is van wanbeheer [ Verzoeker] stelt dat door handelen / nalaten door het bestuur met betrekking tot jaarrapportages en begrotingen van Parke Nacional Arikok vanaf 2012 geen exploitatievergoeding meer is ontvangen. Voorts noemt [verzoeker] dat de relatie met DCNA (het Gerecht: Dutch Caribbean Nature Alliance) is gebrouilleerd als gevolg van gedragingen van de voorzitter, waardoor het risico bestaat dat Parke Door dit verweer, dat in onvoldoende mate is weersproken door [verzoeker], is niet komen vast te staan dat het bestuur zich schuldig heeft gemaakt aan wanbeheer [ Verzoeker] voert voorts in het kader van wanbeleid aan dat het bestuur niet goed omgaat met het personeel nu er verschillende medewerkers zijn ontslagen of zijn afgevloeid, waardoor continuïteit van de bedrijfsvoering ontbreekt. Het bestuur heeft zich hiertegen verweerd. Zelfs als zou worden aangenomen dat het personeelsbeleid van FPNA te wensen overlaat, dan kan dit nog niet leiden tot de conclusie dat het bestuur zich heeft schuldig gemaakt aan wanbeleid Dit geldt evenzeer voor de stellingen die [verzoeker] aanvoert onder de noemer bestuursstijl, zodat deze evenmin verder worden beoordeeld. B Voorzien in vacante plaats penningmeester Met verwijzing naar rechtsoverweging wordt dit verzoek afgewezen.

30 Overig Van de zijde van [verzoeker] is ter zitting als mogelijkheid genoemd om een deskundigenbericht te gelasten. Het Gerecht acht zich evenwel voldoende ingelicht, zodat hiertoe niet wordt overgegaan Nu [verzoeker] een gewezen werknemer is ziet het Gerecht daarin aanleiding om de proceskosten te compenseren. Dat [verzoeker] zou moeten worden veroordeeld in de volledige proceskosten omdat bij misbruik maakt van zijn recht volgt het Gerecht niet nu hiervoor geen onderbouwing is gegeven. 3 De beslissing Het Gerecht: -wijst af het gevorderde; -bepaalt dat partijen de eigen proceskosten dragen. Deze beschikking is gegeven door mr. S.E. Sijsma, rechter in voormeld Gerecht en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 augustus

31 Tweede Kamer der Staten-Generaal 29 2 Vergaderjaar Voorstel van wet van de leden Groot en Gesthuizen tot wijziging van de Registratiewet 1970 in verband met de instelling van een centraal aandeelhoudersregister (Wet centraal aandeelhoudersregister) Nr. 2 VOORSTEL VAN WET Wij Willem-Alexander, bij de gratie Gods, Koning der Nederlanden, Prins van Oranje-Nassau, enz. enz. enz. Allen, die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten: Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het in verband met voorkoming en bestrijding van financieel-economische criminaliteit door middel van rechtspersonen en bevordering van rechtszekerheid in het rechtsverkeer wenselijk is de Registratiewet 1970 te wijzigen om een centraal aandeelhoudersregister in te stellen; Zo is het, dat Wij, de Afdeling advisering van de Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der Staten-Generaal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze: ARTIKEL I De Registratiewet 1970 wordt als volgt gewijzigd: A Artikel 7 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste lid wordt «dagelijks» vervangen door: uiterlijk op de eerste werkdag na de dag waarop de akten zijn opgemaakt. 2. In het tweede lid wordt na «inschrijving» ingevoegd:, bedoeld in het eerste lid,. B Na artikel 7 wordt, onder vernummering van artikel 7a tot artikel 7b, een artikel ingevoegd, luidende: kst ISSN s-gravenhage 2017 Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 2 1

32 30 Artikel 7a 1. De notaris is verplicht, in aanvulling op de inschrijving, bedoeld in artikel 7, eerste lid, bij regeling van Onze Minister, na overleg met Onze Minister van Veiligheid en Justitie, bepaalde door hem opgemaakte akten uiterlijk op de eerste werkdag na de dag waarop de akten zijn opgemaakt langs elektronische weg in te schrijven in een door de KNB gehouden register. 2. De inschrijving, bedoeld in het eerste lid, omvat bij regeling van Onze Minister, na overleg met Onze Minister van Veiligheid en Justitie, bepaalde gegevens over aandelen op naam, houders van aandelen op naam, vruchtgebruikers van aandelen op naam en pandhouders van aandelen op naam in het kapitaal van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, bedoeld in artikel 175 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, of een naamloze vennootschap, bedoeld in artikel 64 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, waarvan geen aandelen of certificaten van aandelen zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit, bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht, of een met een gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit vergelijkbaar systeem uit een staat die geen lidstaat is van de Europese Unie, en waarvan geen aandelen of certificaten van aandelen, naar ten tijde van het opmaken van de akte op goede gronden kan worden verwacht, daartoe spoedig zullen worden toegelaten, welke gegevens afkomstig zijn uit of betrekking hebben op akten, bedoeld in het eerste lid. 3. De voordracht voor een krachtens het eerste en tweede lid vast te stellen regeling wordt niet eerder gedaan dan vier weken nadat het ontwerp aan beide kamers der Staten-Generaal is overgelegd. 4. Bij regeling van Onze Minister wordt, na overleg met Onze Minister van Veiligheid en Justitie, de wijze waarop de inschrijving, bedoeld in het eerste lid, geschiedt alsmede de inrichting en de wijze van bijhouden van het register, bedoeld in het eerste lid, bepaald. C Aan artikel 7b (nieuw) worden negen leden toegevoegd, luidende: 3. Het register, bedoeld in artikel 7a, eerste lid, kan worden ingezien door: a. de inspecteur of door Onze Minister aangewezen andere ambtenaren van de rijksbelastingdienst, ten behoeve van de uitvoering van de wettelijke taken van de rijksbelastingdienst; b. een bij regeling van Onze Minister, na overleg met Onze Minister van Veiligheid en Justitie, aangewezen bestuursorgaan, bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, ten behoeve van de uitvoering van zijn wettelijke taken; c. de notaris, ten behoeve van de uitvoering van zijn wettelijke taken; d. een bij regeling van Onze Minister, na overleg met Onze Minister van Veiligheid en Justitie, aangewezen instelling, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel a, van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, ten behoeve van de uitvoering van haar wettelijke taken; e. een houder van aandelen op naam, vruchtgebruiker van aandelen op naam of pandhouder van aandelen op naam, bedoeld in artikel 7a, tweede lid, voor zover het gegevens betreft die deze houder, vruchtgebruiker of pandhouder betreffen. 4. De voordracht voor een krachtens het derde lid, onderdelen b en d, vast te stellen regeling wordt niet eerder gedaan dan vier weken nadat het ontwerp aan beide kamers der Staten-Generaal is overgelegd. 5. De KNB verstrekt op verzoek een afschrift van of uittreksel uit de gegevens, bedoeld in artikel 7a, tweede lid, voor zover deze gegevens krachtens het derde lid kunnen worden ingezien. Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 2 2

33 31 6. Bij regeling van Onze Minister wordt, na overleg met Onze Minister van Veiligheid en Justitie, de wijze waarop de verstrekking en het verzoek, bedoeld in het vijfde lid, geschieden, bepaald. 7. Het is de partijen, bedoeld in het derde lid, onderdelen a, b, c en d, verboden hetgeen hen uit de inzage, bedoeld in het derde lid, en de verstrekking, bedoeld in het vijfde lid, blijkt, verder bekend te maken dan noodzakelijk is voor de uitvoering van de wettelijke taken, bedoeld in het derde lid, onderdelen a, b, c en d. 8. Voor de inzage, bedoeld in het derde lid, en de verstrekking, bedoeld in het vijfde lid, is een bij regeling van Onze Minister, na overleg met Onze Minister van Veiligheid en Justitie, te bepalen vergoeding verschuldigd, welke kan variëren naar de wijze van inzage of verstrekking en de hoeveelheid verstrekte gegevens. 9. Voor de inzage, bedoeld in het derde lid, en de verstrekking, bedoeld in het vijfde lid, is geen vergoeding verschuldigd, indien inzage wordt genomen door of verstrekking plaatsvindt aan de inspecteur of door Onze Minister aangewezen andere ambtenaren van de rijksbelastingdienst, bedoeld in het derde lid, onderdeel a, ten behoeve van het toezicht op de uitvoering van deze wet. 10. Bij regeling van Onze Minister wordt, na overleg met Onze Minister van Veiligheid en Justitie, de wijze waarop en de termijn waarbinnen de vergoeding, bedoeld in het achtste lid, wordt voldaan, bepaald. 11. Bij regeling van Onze Minister kunnen, na overleg met Onze Minister van Veiligheid en Justitie, regels worden gesteld met betrekking tot de partijen door wie, de gevallen waarin en de voorwaarden waaronder de vergoeding, bedoeld in het achtste lid, door middel van een abonnement wordt voldaan. D Artikel 13a, tweede lid, komt te luiden: 2. De kosten die de KNB maakt ten behoeve van alsmede de opbrengsten die de KNB ontvangt uit de uitvoering van de in deze wet neergelegde taken komen, volgens bij regeling van Onze Minister, na overleg met Onze Minister van Veiligheid en Justitie, te stellen regels, ten laste respectievelijk ten bate van Onze Minister en Onze Minister van Veiligheid en Justitie. E In artikel 14 wordt, onder vernummering van het tweede tot en met vierde lid tot derde tot en met vijfde lid, na het eerste lid een lid ingevoegd, luidende: 2. De notaris die niet voldoet aan de verplichting, hem bij of krachtens artikel 7a opgelegd, wordt gestraft met een geldboete van de tweede categorie. ARTIKEL II Deze wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip. ARTIKEL III Deze wet wordt aangehaald als: Wet centraal aandeelhoudersregister. Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 2 3

34 32 Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries, autoriteiten, colleges en ambtenaren die zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden. Gegeven De Staatssecretaris van Financiën, De Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 2 4

35 Tweede Kamer der Staten-Generaal 33 2 Vergaderjaar Voorstel van wet van de leden Groot en Gesthuizen tot Nr. 3 MEMORIE VAN TOELICHTING ALGEMEEN DEEL 1. Inleiding In de initiatiefnota «Een centraal aandeelhoudersregister voor beslotenen (niet-beursgenoteerde) naamloze vennootschappen» van de leden Groot en Recourt (Kamerstukken II 2010/2011, , nr. 2) worden voorstellen gedaan die beogen een bijdrage te leveren aan het voorkomen en bestrijden van financieel-economische criminaliteit door middel van rechtspersonen. Eenzelfde strekking heeft de initiatiefnota van de leden Merkies en Gesthuizen (Kamerstukken II 2014/2015, , nr. 2). Dit onderwerp is nog steeds actueel en heeft veel aandacht van de politiek. Gewezen wordt op onder meer de rijksbrede aanpak van fraude (Kamerstukken II 2013/2014, , nr. 450, Kamerstukken II 2014/2015, , nr. 496 en Kamerstukken II 2015/2016, , nr. 525), de Wet civielrechtelijk bestuursverbod (Staatsblad 2016, 153) en de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude (Staatsblad 2016, 154). Beide initiatiefnota s signaleren dat de huidige registratie van aandeelhouders van besloten en niet-beursgenoteerde naamloze vennootschappen ernstig tekort schiet. Waar bij het Kadaster kan worden achterhaald wie de eigenaar is of de eigenaars zijn van een registergoed, kan dit in het geval van besloten en niet-beursgenoteerde naamloze vennootschappen soms moeilijk of zelfs helemaal niet worden achterhaald. Alleen enig aandeelhouders van deze vennootschappen worden centraal geregistreerd, in het handelsregister. Besloten en niet-beursgenoteerde naamloze vennootschappen worden regelmatig ingezet als middel om financieel-economische criminaliteit te plegen. Hierbij kan worden gedacht aan faillissementsfraude, belastingontduiking, belastingfraude, witwassen enzovoorts. Veelal maken deze vennootschappen deel uit van een structuur of constructie met andere rechtspersonen. Hierbij is voor publieke diensten die zich bezig houden met controle, toezicht, handhaving en opsporing soms moeilijk te achterhalen wie achter deze structuren of constructies schuil gaan. Hetzelfde geldt voor notarissen bij de uitvoering van hun wettelijke taken in het rechtsverkeer, waaronder hun poortwachtersrol, en voor instel- kst ISSN s-gravenhage 2017 Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 3 1

36 34 lingen die op grond van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) verplicht zijn tot cliëntenonderzoek (Wwft-instellingen). Dit wetsvoorstel beoogt de instelling van een centraal aandeelhoudersregister en vormt een nadere uitwerking van de genoemde initiatiefnota s. Het centraal aandeelhoudersregister verzamelt en ontsluit informatie over aandelen en aandeelhouders voor publieke diensten, notarissen en Wwft-instellingen, geeft hierdoor zicht op wie schuil gaan achter vennootschappen en levert hierdoor een waardevolle bijdrage aan het doel dat hiermee wordt gediend: voorkoming en bestrijding van financieel-economische criminaliteit door middel van rechtspersonen en bijdragen aan rechtszekerheid in het rechtsverkeer. Instelling van een centraal aandeelhoudersregister is tevens te zien als noodzakelijke aanpassing van de registratie van aandelenbelangen aan de eisen van de moderne tijd. Momenteel is sprake van een papieren registratie (een schrift of ordner) die onvolledig en verouderd kan zijn doordat mutaties niet zijn verwerkt, en die niet zelden zelfs verloren is geraakt. Behalve meer transparantie en grotere betrouwbaarheid van de gegevens leidt afscheid van het papieren tijdperk en invoering van een digitaal centraal aandeelhoudersregister op termijn ook tot aanzienlijke kostenbesparing in administratieve processen. 2. Centraal aandeelhoudersregister 2.1 Hoofdlijnen Met een centraal aandeelhoudersregister wordt centraal, digitaal (elektronisch) en gestructureerd informatie over aandelen en aandeelhouders van besloten en niet-beursgenoteerde naamloze vennootschappen verzameld. Deze informatie wordt ontsloten voor de rijksbelastingdienst en andere, aangewezen publieke diensten ten behoeve van de uitvoering van hun wettelijke taken op het gebied van controle, toezicht, handhaving en opsporing, voor notarissen ten behoeve van de uitvoering van hun wettelijke taken in het rechtsverkeer, waaronder hun poortwachtersrol, en voor aangewezen Wwft-instellingen ten behoeve van de uitvoering van hun Wwft-verplichtingen tot cliëntenonderzoek. Dit is een belangrijke meerwaarde ten opzichte van de huidige situatie, waarin informatie over aandelen en aandeelhouders per vennootschap wordt geregistreerd door en bij de vennootschap zelf. Het bijhouden van deze registratie schiet in de praktijk vaak tekort en deze vennootschappelijke registratie is niet centraal, digitaal en gestructureerd raadpleegbaar voor de rijksbelastingdienst, andere, aangewezen publieke diensten, notarissen en aangewezen Wwft-instellingen ten behoeve van de uitvoering van hun wettelijke taken. Met het centraal aandeelhoudersregister worden controle-, toezichts-, handhavings- en opsporingsmogelijkheden aanzienlijk vergroot. Het centraal aandeelhoudersregister draagt zo bij aan de voorkoming en bestrijding van financieel-economische criminaliteit door middel van rechtspersonen (zoals faillissementsfraude, belastingontduiking, belastingfraude en witwassen) en aan rechtszekerheid in het rechtsverkeer. In het centraal aandeelhoudersregister worden gegevens over aandelen op naam, houders van aandelen op naam, vruchtgebruikers van aandelen op naam en pandhouders van aandelen op naam in het kapitaal van besloten en niet-beursgenoteerde naamloze vennootschappen opgenomen. Deze gegevens zijn raadpleegbaar voor de rijksbelastingdienst, andere, aangewezen publieke diensten, notarissen en aangewezen Wwft-instellingen ten behoeve van de uitvoering van hun wettelijke taken. Het register zal omwille van de betrouwbaarheid uitsluitend informatie bevatten die door notarissen is ingeschreven en afkomstig is uit of Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 3 2

37 35 betrekking heeft op notariële akten. Voor vrijwel alle rechtshandelingen met betrekking tot aandelen op naam in het kapitaal van besloten en niet-beursgenoteerde naamloze vennootschappen is een notariële akte wettelijk verplicht. De akte bevat het resultaat van de werkzaamheden die de notaris ter zake van de rechtshandeling voor zijn cliënt heeft verricht. Met het vastleggen hiervan bevordert de notaris een soepel lopend rechtsverkeer en de rechtszekerheid. De tussenkomst van de notaris bij deze rechtshandelingen waarborgt ook dat de informatie die in het centraal aandeelhoudersregister wordt ingeschreven gecontroleerd en betrouwbaar is. Het centraal aandeelhoudersregister zal worden gehouden door de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (hierna: KNB). Dit is passend en kostenefficiënt omdat de in het register op te nemen informatie over aandelen en aandeelhouders afkomstig zal zijn uit of betrekking zal hebben op notariële akten, die reeds langs elektronische weg door alle notarissen moeten worden ingeschreven in het door de KNB gehouden repertorium. De digitale infrastructuur met de individuele notarissen die nodig is voor inschrijving in het centraal aandeelhoudersregister heeft de KNB hierdoor al grotendeels beschikbaar. Omdat voor de inschrijving in het centraal aandeelhoudersregister wordt aangesloten bij het bestaande proces van inschrijving van notariële akten in het door de KNB gehouden repertorium, zal het register een actueel beeld geven en zal het extra werk dat deze nieuwe, aanvullende inschrijfverplichting voor de notaris meebrengt beperkt zijn. De nieuwe taak van de KNB als houder van het centraal aandeelhoudersregister ligt in het verlengde van de reeds bestaande taak van de KNB als houder van het hiervoor bedoelde repertorium. Op deze bestaande taak van de KNB is een aantal artikelen van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen van toepassing. Deze bepalingen worden ook op de nieuwe, aanvullende taak van de KNB als houder van het centraal aandeelhoudersregister van toepassing. 2.2 Doelstelling Het centraal aandeelhoudersregister heeft als doelstelling het centraal, digitaal (elektronisch) en gestructureerd verzamelen en ontsluiten van informatie over aandelen en aandeelhouders, vruchtgebruikers en pandhouders van besloten en niet-beursgenoteerde naamloze vennootschappen voor de rijksbelastingdienst en andere, aangewezen publieke diensten ten behoeve van de uitvoering van hun wettelijke taken op het gebied van controle, toezicht, handhaving en opsporing, voor notarissen ten behoeve van de uitvoering van hun wettelijke taken in het rechtsverkeer en voor aangewezen Wwft-instellingen ten behoeve van de uitvoering van hun Wwft-verplichtingen tot cliëntenonderzoek. Het centraal aandeelhoudersregister geeft inzicht in wie aandeelhouders van een besloten of niet-beursgenoteerde naamloze vennootschap zijn en welke aandelen (in welke besloten en niet-beursgenoteerde naamloze vennootschappen) bepaalde personen hebben. Het centraal aandeelhoudersregister draagt bij aan de voorkoming en bestrijding van financieeleconomische criminaliteit door middel van rechtspersonen en aan rechtszekerheid in het rechtsverkeer. 2.3 Informatie In het centraal aandeelhoudersregister wordt informatie over aandelen en aandeelhouders van besloten en niet-beursgenoteerde naamloze vennootschappen opgenomen. Hierbij worden bestaande wettelijke regels met betrekking tot bescherming van persoonsgegevens in acht genomen. In algemene zin houden deze regels in dat het verzamelen, bewaren, Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 3 3

38 36 bewerken en toegang verlenen tot persoonsgegevens alleen is toegestaan op basis van de daartoe strekkende wettelijke bevoegdheden. Deze wet voorziet in de benodigde wettelijke grondslag. Aandelen van een besloten vennootschap zijn blijkens artikel 175, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek op naam gesteld. Aandelen van een niet-beursgenoteerde naamloze vennootschap kunnen blijkens artikel 82, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek op naam of aan toonder luiden. Vanwege de wettelijk verplichte notariële betrokkenheid bij vrijwel alle rechtshandelingen met betrekking tot aandelen op naam (waaronder uitgifte en levering), welke betrokkenheid ontbreekt bij rechtshandelingen met betrekking tot aandelen aan toonder, beperkt de verzamelde informatie zich tot aandelen op naam en houders van aandelen op naam. Vanwege het ontbreken van wettelijk voorgeschreven notariële betrokkenheid bij rechtshandelingen met betrekking tot certificaten van aandelen, worden in het centraal aandeelhoudersregister evenmin gegevens over certificaten van aandelen en houders van certificaten van aandelen opgenomen. Gegevens over gecertificeerde aandelen op naam en houders van gecertificeerde aandelen op naam (veelal een stichting administratiekantoor) worden wel opgenomen. De beperking tot niet-beursgenoteerde naamloze vennootschappen is eveneens gelegen in het ontbreken van wettelijk voorgeschreven notariële betrokkenheid bij rechtshandelingen met betrekking tot aandelen op naam in beursgenoteerde naamloze vennootschappen. Vanwege het belang hiervan voor de rijksbelastingdienst en andere, aangewezen publieke diensten ten behoeve van de uitvoering van hun wettelijke taken op het gebied van controle, toezicht, handhaving en opsporing, voor notarissen ten behoeve van de uitvoering van hun wettelijke taken in het rechtsverkeer en voor aangewezen Wwft-instellingen ten behoeve van de uitvoering van hun Wwft-verplichtingen tot cliëntenonderzoek, wordt in het centraal aanhoudersregister tevens informatie over vruchtgebruikers van aandelen op naam en pandhouders van aandelen op naam opgenomen. Vruchtgebruik en pandrecht kunnen immers meebrengen dat de zeggenschap over de aandelen (het stemrecht) bij een andere partij dan de aandeelhouder berust. Bij ministeriële regeling zal worden bepaald welke gegevens in het register worden opgenomen en ter zake van welke notariële akten de notaris deze gegevens dient in te schrijven. Het betreft gegevens en akten die van belang zijn om de aangegeven doelstelling van het register te verwezenlijken. Voor deze ministeriële regeling geldt een zogenoemde voorhangprocedure. 2.4 Inschrijving De notaris is op grond van artikel 7, eerste lid, van de Registratiewet 1970 en artikel 3, tweede lid, van de Uitvoeringsregeling Registratiewet 1970 verplicht de door hem opgemaakte akten uiterlijk op de eerstvolgende werkdag nadat een akte is verleden langs elektronische weg in te schrijven in het door de KNB gehouden repertorium. De notaris wordt op grond van deze wet verplicht tot (juiste, volledige en tijdige) aanvullende inschrijving van gegevens over aandelen en aandeelhouders in het centraal aandeelhoudersregister. Hierbij wordt aangesloten bij het bestaande proces van inschrijving van notariële akten in het door de KNB gehouden repertorium. Dit omdat de in het centraal aandeelhoudersregister op te nemen informatie over aandelen en aandeelhouders afkomstig zal zijn uit of betrekking zal hebben op notariële akten. Omdat bij de verplichting tot (juiste, volledige en tijdige) inschrijving van gegevens over aandelen en aandeelhouders in het centraal aandeelhoudersregister wordt aangesloten bij het bestaande proces van inschrijving van notariële akten in het door de KNB gehouden repertorium, gaat Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 3 4

39 37 voormelde inschrijftermijn ook voor deze gegevens gelden. Tijdige inschrijving is van belang omdat het centraal aandeelhoudersregister vanwege zijn betrouwbaarheid zo actueel mogelijk moet zijn voor de partijen die inzage hebben in het register. 2.5 Inzage De rijksbelastingdienst krijgt inzage in het centraal aandeelhoudersregister ten behoeve van de uitvoering van zijn wettelijke taken op het gebied van controle, toezicht, handhaving en opsporing, waaronder de uitvoering van de belastingwetgeving en het toezicht op de uitvoering van de Registratiewet Deze inzagebevoegdheid sluit aan bij de reeds bestaande inzagebevoegdheid van de rijksbelastingdienst in het door de KNB gehouden register, bedoeld in artikel 1, tweede lid, onderdeel a, van de Registratiewet 1970 en het door de KNB gehouden repertorium, bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Registratiewet Het register wordt ook voor andere, aangewezen publieke diensten raadpleegbaar ten behoeve van de uitvoering van hun wettelijke taken op het gebied van controle, toezicht, handhaving en opsporing. De aanwijzing van publieke diensten die geautoriseerd zijn om het centraal aandeelhoudersregister in te zien zal bij ministeriële regeling plaatsvinden. Voor deze ministeriële regeling geldt een zogenoemde voorhangprocedure. Verder wordt het register voor notarissen raadpleegbaar ten behoeve van de uitvoering van hun wettelijke taken in het rechtsverkeer. Hieronder worden verstaan de ambtelijke werkzaamheden van de notaris bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet op het notarisambt. Het ambt van notaris houdt de bevoegdheid in om authentieke akten te verlijden in de gevallen waarin de wet dit aan hem opdraagt of een partij dit van hem verlangt en andere in de wet aan hem opgedragen werkzaamheden te verrichten. Inzage in het centraal aandeelhoudersregister vergemakkelijkt op termijn de notariële recherchewerkzaamheden die worden verricht in het kader van de uitvoering van de wettelijke taken van het notariaat in het rechtsverkeer, in het bijzonder bij het onderzoek naar de voorafgaande verkrijging bij een aandelenoverdracht of verpanding van aandelen. Het kunnen raadplegen van de informatie die in het centraal aandeelhoudersregister is opgenomen zal er voor het notariaat op termijn toe leiden dat de soms tijdrovende werkzaamheden die thans met recherche zijn gemoeid, worden gereduceerd. Dit omdat het centraal aandeelhoudersregister als belangrijke aanvullende recherchebron voor notarissen zal gaan functioneren. Dit is ook in het belang van de aandeelhouder(s), omdat bijvoorbeeld een aandelenoverdracht of aandelenverpanding hierdoor sneller en goedkoper kan worden afgewikkeld. De inzagemogelijkheid in het centraal aandeelhoudersregister faciliteert de notaris tevens in zijn rol van poortwachter bij de uitoefening van zijn ambt bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet op het notarisambt. Ook dit betreft een wettelijke taak van de notaris, vergelijk artikel 21, tweede lid, van de Wet op het notarisambt. Ook wordt het register voor aangewezen Wwft-instellingen raadpleegbaar ten behoeve van de uitvoering van hun Wwft-verplichtingen tot cliëntenonderzoek. Het betreft de verplichtingen die zijn opgenomen in hoofdstuk 2 van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme. Inzage in het centraal aandeelhoudersregister vergemakkelijkt op termijn het cliëntenonderzoek dat Wwft-instellingen dienen te verrichten op grond van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme en draagt hiermee bij aan onder meer voorkoming van witwassen. De aanwijzing van Wwft-instellingen die geautoriseerd zijn om het centraal aandeelhoudersregister in te zien zal bij ministeriële regeling Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 3 5

40 38 plaatsvinden. Voor deze ministeriële regeling geldt een zogenoemde voorhangprocedure. Aandeelhouders kunnen de in het centraal aandeelhoudersregister opgenomen informatie ook inzien, voor zover het gegevens over henzelf betreft. Hiermee wordt uitwerking gegeven aan bestaande wettelijke regels met betrekking tot bescherming van persoonsgegevens, op grond waarvan natuurlijke personen die aandeelhouder zijn inzage dienen te kunnen hebben in informatie die over henzelf is opgenomen in het centraal aandeelhoudersregister. Het centraal aandeelhoudersregister is een besloten register dat alleen raadpleegbaar wordt voor de rijksbelastingdienst, andere, aangewezen publieke diensten, notarissen en aangewezen Wwft-instellingen. Dit betekent dat het centraal aandeelhoudersregister naar zijn aard en doelstelling geen derdenwerking zal hebben. 2.6 Doelbinding De doelstelling van het centraal aandeelhoudersregister brengt mee dat het register een besloten karakter heeft. Openbaarheid is niet noodzakelijk om de aangegeven doelstelling van het register te verwezenlijken. Openbaarheid is vanwege de privacy van betrokken aandeelhouders ook niet wenselijk. Doordat de informatie in het centraal aandeelhoudersregister alleen raadpleegbaar wordt voor de rijksbelastingdienst, andere, aangewezen publieke diensten, notarissen en aangewezen Wwft-instellingen en voor deze partijen een geheimhoudingsplicht gaat gelden, blijft de privacy van betrokken aandeelhouders geborgd. Aan de verwachte behoefte om de informatie die in het centraal aandeelhoudersregister is opgenomen in aanvulling op de bestaande informatieuitwisseling in het private verkeer tussen rechtspersonen en/of natuurlijke personen te gebruiken, bijvoorbeeld in het kader van «customer due diligence onderzoek», wordt tegemoet gekomen zonder afbreuk te doen aan het besloten karakter binnen de doelbinding van dit register. Op verzoek van een aandeelhouder wordt door de KNB tegen kostprijs informatie verstrekt in de vorm van een afschrift van of uittreksel uit de gegevens die over de betreffende aandeelhouder zijn opgenomen in het centraal aandeelhoudersregister. Zo kan een aandeelhouder een uittreksel opvragen om dit vervolgens te verstrekken aan bijvoorbeeld een niet aangewezen Wwft-instelling ten behoeve van de uitvoering van haar Wwft-verplichtingen tot cliëntenonderzoek. De gekozen opbouwwijze van het centraal aandeelhoudersregister brengt mee dat de gebruikswaarde van de afschriften en uittreksels samenhangt met de in het centraal aandeelhoudersregister opgenomen informatie. De informatieaanlevering door het notariaat betekent dat de inhoud hiervan betrouwbaar is, maar vanaf de start niet meteen een volledig beeld kan geven. Het register zal uitsluitend informatie over aandelen en aandeelhouders bevatten die afkomstig is uit of betrekking heeft op notariële akten die vanaf de inwerkingtreding van deze wet worden ingeschreven in het register. 2.7 Verhouding tot het repertorium van de KNB In 2013 heeft de KNB de registratie van notariële akten overgenomen van de rijksbelastingdienst. Sindsdien moeten alle door Nederlandse notarissen gepasseerde notariële akten worden geregistreerd en ingeschreven bij de KNB. De KNB heeft hiervoor samen met de rijksbelastingdienst een door de KNB gehouden aktenregister en per notaris gehouden repertorium opgezet. Het registreren van notariële akten houdt in dat van iedere notariële akte een digitaal afschrift moet worden aangeboden aan de KNB en moet worden opgenomen in het door de KNB Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 3 6

41 39 gehouden aktenregister. Het inschrijven van notariële akten houdt in dat over iedere notariële akte gegevens moeten worden ingeschreven in het door de KNB, per notaris, gehouden repertorium, zoals gegevens over de notaris die de akte heeft gepasseerd, de soort akte en de dagtekening van de akte. Het registreren en inschrijven van notariële akten geschiedt via het goed beveiligde digitale platform voor gegevensuitwisseling van de KNB, het zogenoemde Platform Elektronische Communicatie (PEC), waarop alle notarissen in Nederland zijn aangesloten en waarop meer notariële processen draaien. De rijksbelastingdienst heeft inzage in het aktenregister en het repertorium. De overname van de registratie van notariële akten van de rijksbelastingdienst door de KNB betrof verzelfstandiging van een overheidstaak. Op de nieuwe taken van de KNB is daarom een aantal artikelen van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen van toepassing verklaard. De overname van deze taken van de rijksbelastingdienst door de KNB is geregeld in de Wet elektronische registratie notariële akten (Staatsblad 2012, 648) en de Uitvoeringsregeling Registratiewet 1970 (Staatscourant 2013, nr ). Uitgangspunt van het centraal aandeelhoudersregister is dat hierin gegevens over aandelen en aandeelhouders van besloten en niet-beursgenoteerde naamloze vennootschappen worden opgenomen die afkomstig zijn uit of betrekking hebben op notariële akten. Het door de KNB gehouden repertorium vormt een logische en efficiënte basis voor het centraal aandeelhoudersregister, omdat de in het register op te nemen informatie over aandelen en aandeelhouders afkomstig zal zijn uit of betrekking zal hebben op notariële akten, die reeds langs elektronische weg door alle notarissen moeten worden ingeschreven in het door de KNB gehouden repertorium. Het betreft een aanvulling op de inschrijving van notariële akten in het door de KNB gehouden repertorium. Dit is vergelijkbaar met de koppeling van het door de Minister van Veiligheid en Justitie bij de KNB ondergebrachte Centraal Testamentenregister (CTR) en het door de KNB ingestelde Centraal Levenstestamentenregister (CLTR) aan het repertorium en de registratie van gegevens over testamenten en levenstestamenten in het CTR en het CLTR. Door deze koppeling worden gegevens die door de notaris bij de KNB worden aangeleverd voor meer registraties tegelijk gebruikt. Dit zorgt voor gebruiksgemak voor de notaris en een hoge gegevenskwaliteit in de drie betrokken registraties. Gegevens van natuurlijke personen en rechtspersonen worden door de notaris geverifieerd aan de hand van de betreffende basisregistraties. Ook de ontsluiting van het centraal aandeelhoudersregister voor de rijksbelastingdienst, andere, aangewezen publieke diensten, notarissen en aangewezen Wwft-instellingen kan op efficiënte wijze plaatsvinden via de bestaande digitale infrastructuur van de KNB. 2.8 Verhouding tot het vennootschappelijk aandeelhoudersregister Besturen van naamloze en besloten vennootschappen zijn op grond van de artikelen 85 en 194 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek verplicht een aandeelhoudersregister te houden en bij te houden. Dit register is uitsluitend bedoeld voor gebruik binnen het domein van de vennootschap en ligt ten kantore van de vennootschap alleen ter inzage voor houders van aandelen op naam, vruchtgebruikers van aandelen op naam, pandhouders van aandelen op naam en (in geval van een besloten vennootschap) houders van certificaten van aandelen op naam van de betreffende vennootschap. Het centraal aandeelhoudersregister staat hier los van en heeft een andere opzet. Het centraal aandeelhoudersregister wordt van informatie over aandelen en aandeelhouders voorzien door notarissen op basis van notariële akten en heeft betrekking op alle besloten en Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 3 7

42 40 niet-beursgenoteerde vennootschappen. Verder heeft het centraal aandeelhoudersregister een ander doel, namelijk het verzamelen en ontsluiten van informatie over aandelen en aandeelhouders van besloten en niet-beursgenoteerde naamloze vennootschappen voor de rijksbelastingdienst en andere, aangewezen publieke diensten ten behoeve van de uitvoering van hun wettelijke taken op het gebied van controle, toezicht, handhaving en opsporing, voor notarissen ten behoeve van de uitvoering van hun wettelijke taken in het rechtsverkeer en voor aangewezen Wwft-instellingen ten behoeve van de uitvoering van hun Wwft-verplichtingen tot cliëntenonderzoek. 2.9 Verhouding tot het handelsregister Besturen van naamloze en besloten vennootschappen zijn op grond van de artikel 17, eerste lid, onderdeel a, en artikel 18 van de Handelsregisterwet 2007 in verbinding met artikel 22 van het Handelsregisterbesluit 2008 verplicht een enig aandeelhouder op te geven aan het handelsregister. In het handelsregister worden op grond van die bepalingen over een naamloze vennootschap en een besloten vennootschap opgenomen de persoonlijke gegevens met uitzondering van de handtekening van de houder van alle aandelen in het kapitaal van de vennootschap of van een deelgenoot in een huwelijksgemeenschap dan wel een gemeenschap van een geregistreerd partnerschap waartoe alle aandelen in het kapitaal van de vennootschap behoren, de aandelen gehouden door de vennootschap of haar dochtermaatschappijen niet meegeteld, en, indien niet volgestorte aandelen zijn uitgegeven, de persoonlijke gegevens met uitzondering van de handtekening van de houders van zulke aandelen, met vermelding van het aandelenbezit van iedere houder en van het daarop gestorte bedrag. Deze gegevens zijn gelet op de openbare doelstelling van het handelsregister door een ieder raadpleegbaar. Het centraal aandeelhoudersregister staat hier los van en heeft een andere opzet. Het centraal aandeelhoudersregister is een besloten, niet openbaar register, wordt van informatie over aandelen en aandeelhouders voorzien door notarissen op basis van notariële akten, bevat aanvullende informatie over enig aandeelhouders, bevat ook informatie over andere aandeelhouders dan enig aandeelhouders en bevat informatie over vruchtgebruikers en pandhouders. Verder heeft het centraal aandeelhoudersregister een ander doel, namelijk het verzamelen en ontsluiten van informatie over aandelen en aandeelhouders van besloten en niet-beursgenoteerde naamloze vennootschappen voor de rijksbelastingdienst en andere, aangewezen publieke diensten ten behoeve van de uitvoering van hun wettelijke taken op het gebied van controle, toezicht, handhaving en opsporing, voor notarissen ten behoeve van de uitvoering van hun wettelijke taken in het rechtsverkeer en voor aangewezen Wwft-instellingen ten behoeve van de uitvoering van hun Wwft-verplichtingen tot cliëntenonderzoek Verhouding tot het register van uiteindelijk begunstigden (UBO-register) De vierde Europese anti-witwasrichtlijn (Richtlijn (EU) 2015/849 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering, tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012 van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad en Richtlijn 2006/70/EG van de Commissie (PbEU 2015, L 141)) verplicht Nederland en de andere Europese lidstaten tot het instellen van een register van Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 3 8

43 41 uiteindelijk begunstigden (UBO-register). Implementatie van deze richtlijn en hiermee van het UBO-register dient uiterlijk op 26 juni 2017 plaats te vinden. Het UBO-register is in sommige opzichten breder en in andere opzichten weer smaller dan het centraal aandelenregister. Beide registers hebben hun eigen toegevoegde waarde en vullen elkaar aan. Het UBO-register bestrijkt een bredere groep entiteiten en personen. Het centraal aandeelhoudersregister heeft alleen betrekking op besloten en niet-beursgenoteerde naamloze vennootschappen. Het UBO-register heeft daarnaast betrekking entiteiten als stichtingen, verenigingen en personenvennootschappen. Dit is logisch: stichtingen, verenigingen en personenvennootschappen hebben geen aandeelhouders maar wel UBO s (ultimate beneficial owners). Verder worden in het centraal aandeelhoudersregister de naam zegt het al aandeelhouders (maar ook vruchtgebruikers en pandhouders) geregistreerd. In het UBO-register worden meer personen geregistreerd dan alleen (bepaalde) aandeelhouders. Het begrip «UBO» omvat ook (andere) natuurlijke personen die formele of feitelijke zeggenschap hebben over een entiteit. Dit kunnen ook bestuurders van een entiteit zijn. Anderzijds is het UBO-register smaller omdat in het UBO-register alleen aandeelhouders met een aandelenbelang van meer dan 25% worden geregistreerd. Gelet op de UBO-definitie van de vierde Europese anti-witwasrichtlijn kan een natuurlijke persoon de UBO van een besloten of niet-beursgenoteerde naamloze vennootschap zijn door het direct of indirect houden van een toereikend percentage (meer dan 25%) van de aandelen hiervan. Aandeelhouders met een aandelenbelang van 25% of minder blijven voor het UBO-register buiten beschouwing. Te verwachten is dat van deze 25%-grens gebruik gemaakt zal worden om buiten het UBO-register te blijven. In het centraal aandeelhoudersregister moeten aandeelhouders worden ingeschreven ongeacht hun aandelenbelang. Dus ook aandeelhouders met een aandelenbelang van 25% of minder. Deze laatste groep is van belang voor onder meer de rijksbelastingdienst voor de uitvoering van de belastingwetgeving. Inzicht in de achterliggende partijen bij minderheidsdeelnemingen is van belang in de strijd tegen onder meer faillissementsfraude, belastingontduiking, belastingfraude en witwassen. Een voorbeeld kan dit verduidelijken. Steeds meer transacties met onroerende zaken vinden niet meer rechtstreeks plaats tussen een verkopende en een kopende partij, maar via het verkopen van aandelen in vennootschappen waarin die onroerende zaken zijn ondergebracht. Omdat het Kadaster geen informatie levert over aandelentransacties (evenmin als het handelsregister), kan de notaris steeds vaker niet of nauwelijks achterhalen wie er feitelijk achter een onroerend goed transactie zit. Malafide personen kunnen daardoor buiten beeld blijven. Daar komt nog bij dat via onroerende zaak lichamen overdrachtsbelasting kan worden ontgaan. Pas bij de verkrijging van tenminste 1/3 van het aandelenkapitaal van een onroerend goed vennootschap is overdrachtsbelasting verschuldigd. Door kunstmatig of ogenschijnlijk de aankoop door méér dan drie verkrijgers te laten plaatsvinden (mogelijk besloten vennootschappen die onzichtbaar met elkaar verweven zijn), kan overdrachtsbelasting worden ontweken. Het is daarom voor het vaststellen van de belastingplicht van belang te weten welke minderheidsbelangen worden gehouden door een persoon of rechtspersoon. Behalve in reikwijdte zijn er nog enkele markante verschillen tussen het UBO-register en het centraal aandeelhoudersregister. De voeding van beide registers verschilt fundamenteel. Het UBO register wordt gevuld met gegevens van de uiteindelijk belanghebbenden zelf. Het centraal aandeelhoudersregister berust op notariële akten. Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 3 9

44 42 De juistheid, volledigheid en tijdigheid en hiermee de betrouwbaarheid van deze inschrijvingen is hiermee gegeven, waarmee het centraal aandeelhoudersregister ook als een (gedeeltelijke) objectieve toets fungeert voor de juistheid van het UBO-register. Het UBO-register wordt openbaar. Iedereen kan van de geregistreerde UBO s de naam, de geboortemaand, het geboortejaar, de nationaliteit, de woonstaat en de aard en omvang van het door de UBO gehouden economische belang zien. Veel bedrijven, met name familiebedrijven, maken zich zorgen over deze openbaarheid en zoeken naar wegen om buiten het UBO-register te kunnen blijven. Het centraal aandeelhoudersregister wordt besloten en alleen raadpleegbaar voor de rijksbelastingdienst, andere, aangewezen publieke diensten, notarissen en aangewezen Wwft-instellingen. Het UBO-register en het centraal aandeelhoudersregister zijn dus verschillende registers maar hebben een raakvlak waar het besloten en niet-beursgenoteerde naamloze vennootschappen betreft. In het centraal aandeelhoudersregister worden de (directe) aandeelhouders van deze rechtspersonen geregistreerd. In het UBO-register worden de UBO s van deze rechtspersonen geregistreerd. De (directe) aandeelhouders en UBO s kunnen samenvallen, maar dit is niet altijd (veelal niet) het geval. Een (directe) aandeelhouder van een besloten of niet-beursgenoteerde naamloze vennootschap is niet altijd tevens de/een UBO hiervan. Andersom geldt hetzelfde. Tussenliggende aandeelhouders-rechtspersonen (tussen de/een directe aandeelhouder(«s) en de/een UBO(«s) in) van besloten en niet-beursgenoteerde naamloze vennootschappen worden noch in het centraal aandeelhoudersregister noch in het UBO-register geregistreerd. Veel tussenliggende aandeelhouders-rechtspersonen alsmede overige indirecte aandeelhouders (waaronder UBO s) van besloten en niet-beursgenoteerde naamloze vennootschappen zijn echter op termijn wel uit het centraal aandeelhoudersregister te halen. Ook aandelenstructuren (bijvoorbeeld een stapeling van (verschillende soorten) rechtspersonen) zijn op termijn uit het centraal aandeelhoudersregister te halen. De uit het centraal aandeelhoudersregister te halen directe aandeelhouders en de op termijn uit het centraal aandeelhoudersregister te halen indirecte aandeelhouders en aandelenstructuren zijn van belang voor de rijksbelastingdienst, andere, aangewezen publieke diensten, notarissen en aangewezen Wwft-instellingen ten behoeve van de uitvoering van hun wettelijke taken. Door het centraal aandeelhoudersregister wordt centraal, digitaal en gestructureerd betrouwbare informatie over aandelen en aandeelhouders verzameld en ontsloten die nu niet centraal, digitaal en gestructureerd beschikbaar is voor de hiervoor genoemde partijen en die veelal ook niet in het UBO-register wordt geregistreerd Regeldruk De totstandkoming van het centraal aandeelhoudersregister leidt voor burgers en bedrijven niet tot extra wettelijke verplichtingen of informatieverplichtingen. De notaris zal op grond van deze wet worden verplicht tot (juiste, volledige en tijdige) inschrijving van gegevens in het centraal aandeelhoudersregister. Omdat hierbij wordt aangesloten bij het bestaande proces van inschrijving van notariële akten in het door de KNB gehouden repertorium, zal het extra werk dat deze nieuwe verplichting voor de notaris meebrengt naar verwachting beperkt zijn. Enerzijds heeft het notariaat dus (beperkte) lasten in de vorm van extra aandacht en tijd ten behoeve van het inschrijven van gegevens in het register en voorlichting aan cliënten, anderzijds realiseert het notariaat op termijn voordelen in tijd en kwaliteit als het centraal aandeelhoudersregister gebruikt kan worden als aanvullende bron voor aan Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 3 10

45 43 zijn ambt verbonden uit te voeren recherchewerkzaamheden. De Minister van Financiën en de Minister van Veiligheid en Justitie zullen samen met de KNB bij de introductie van het register voorlichting over de instelling en werking van het register organiseren Toezicht De KNB krijgt in haar rol van houder van het centraal aandeelhoudersregister geen toezichthoudende taak. Dat zou geen passende rol zijn voor de KNB. Immers, de KNB heeft op grond van de Wet op het notarisambt tot taak de bevordering van een goede beroepsuitoefening door haar leden en van hun vakbekwaamheid en heeft geen toezichthoudende taak. Het Bureau Financieel Toezicht is vanaf 1 januari 2013 belast met het toezicht op de naleving van de Wet op het notarisambt. Het toezicht op de uitvoering van de Registratiewet 1970 is belegd bij de rijksbelastingdienst. Mede ten behoeve van deze toezichthoudende taak krijgt de rijksbelastingdienst inzage in het centraal aandeelhoudersregister Ministeriële en parlementaire controle De KNB is een openbaar lichaam in de zin van artikel 134 van de Grondwet. Het is van belang dat er adequate ministeriële en parlementaire controle mogelijk is op de uitvoering van haar taak als houder van het centraal aandeelhoudersregister. Het betreft immers een aangelegenheid waarmee het algemeen belang is gemoeid. Daarom zijn op het houderschap van de KNB van het centraal aandeelhoudersregister op grond van artikel 13a, eerste lid, van de Registratiewet 1970 een aantal artikelen van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen van toepassing. Op grond van de betreffende bepalingen moet de KNB, wat betreft haar taken op grond van de Registratiewet 1970, een begroting en een jaarrekening opstellen. Deze laatste moet worden goedgekeurd door de Minister van Financiën. Ook moet een jaarverslag worden opgesteld dat wordt ingezonden aan de Minister van Financiën en de beide Kamers der Staten-Generaal. Verder moet de KNB op grond van deze bepalingen onder meer zorgen voor een goede beveiliging van de gegevens en kan de Minister van Financiën ingrijpen, mocht de KNB haar taak als houder van het register ernstig verwaarlozen Beheer en rechtsbescherming Voor de KNB betekent de invoering van een centraal aandeelhoudersregister dat een centraal digitaal systeem moet worden opgezet, ingericht, bijgehouden en beheerd waarin gegevens over aandelen en aandeelhouders worden opgenomen. De KNB is als houder verantwoordelijk voor het goed functioneren van dit systeem en het register. De KNB heeft geen controlerende taak ten aanzien van de juistheid en volledigheid van de door notarissen ingeschreven informatie en de tijdigheid van de inschrijving. Uitgangspunt bij het centraal aandeelhoudersregister is dat notaris verantwoordelijk is voor de juistheid en volledigheid van de gegevens die hij in het register inschrijft en de tijdigheid van de inschrijving. De juistheid van de ingeschreven informatie hangt samen met de akte waarop de inschrijving betrekking heeft. De notaris draagt in zijn ambtsuitoefening zorg voor juiste weergave van de bedoeling van partijen in de akte. Eventuele fouten in de akte die na het verlijden hiervan blijken en die hebben geleid tot een onjuiste inschrijving in het register, dienen binnen de relatie tussen de betrokken partijen en de notaris te worden hersteld door middel van een akte van rectificatie of verbetering. Op basis van deze akte dient de notaris de eerdere onjuiste inschrijving in het register te corrigeren. Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 3 11

46 44 De KNB is niet bevoegd om op verzoek van anderen dan de notaris wijzigingen aan te brengen in het centraal aandeelhoudersregister. Een dergelijke bevoegdheid van de KNB is niet noodzakelijk omdat eventueel noodzakelijke wijzigingen door de notaris worden aangegeven en ook niet wenselijk bij het borgen van de betrouwbaarheid van het register. Het registreren van informatie in het centraal aandeelhoudersregister geldt niet als besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht, omdat het registreren van informatie in het centraal aandeelhoudersregister niet is gericht op enig rechtsgevolg. De hier bedoelde inschrijving beoogt uitsluitend aan bepaalde partijen informatie te geven over aandelen en aandeelhouders die wordt ingeschreven vanaf de inwerkingtredingsdatum van deze wet. Tegen de inschrijving van deze informatie in het register kan geen bezwaar of beroep worden aangetekend op grond van de Algemene wet bestuursrecht Realisatie en betrokkenheid notariaat De KNB zal worden gevraagd, in afstemming met de Minister van Financiën en de Minister van Veiligheid en Justitie, een functioneel ontwerp op te stellen waarin de instelling van het centraal aandeelhoudersregister op efficiënte wijze aansluit bij het bestaande proces van inschrijving van notariële akten in het door de KNB gehouden repertorium, waardoor de extra werkzaamheden die het register aan de zijde van de notaris meebrengt zoveel mogelijk worden beperkt. Dit ontwerp dient in overleg met het notariaat vorm te krijgen, omdat een betrouwbaar centraal aandeelhoudersregister niet tot stand kan komen zonder adequate aanlevering door de notaris van informatie over aandelen en aandeelhouders die afkomstig is uit of betrekking heeft op notariële akten. Verder zal de KNB worden gevraagd, in afstemming met de Minister van Financiën en de Minister van Veiligheid en Justitie, begrotingen op te stellen van de eenmalige investeringskosten en de jaarlijkse beheerkosten van het centraal aandeelhoudersregister Budgettaire aspecten De digitale infrastructuur die benodigd is voor de inschrijving in het centraal aandeelhoudersregister is grotendeels al beschikbaar bij de KNB. Aangesloten wordt bij het bestaande proces van inschrijving van notariële akten in het door de KNB gehouden digitale repertorium. De kosten van uitbreiding met een centraal aandeelhoudersregister kunnen daardoor beperkt blijven tot eenmalig circa 2 miljoen euro. ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING ARTIKEL I Artikel I, onderdeel A (artikel 7 van de Registratiewet 1970) In artikel 7, eerste lid, van de Registratiewet 1970 is bepaald dat de notaris verplicht is de door hem opgemaakte akten dagelijks langs elektronische weg in te schrijven in het door de KNB gehouden repertorium. In artikel 3, tweede lid, van de Uitvoeringsregeling Registratiewet 1970 is bepaald dat de notaris de door hem verleden akten dagelijks in het repertorium inschrijft, uiterlijk de dag nadat de akte is verleden. Door in het eerste lid «dagelijks» te vervangen door: uiterlijk op de eerste werkdag na de dag waarop de akten zijn opgemaakt, wordt de Registratiewet 1970 in overeenstemming gebracht met de feitelijke werking van het systeem en de in de Uitvoeringsregeling Registratiewet 1970 neergelegde bedoeling. Onder werkdag worden niet verstaan een zaterdag, een zondag of een algemeen erkende feestdag, bedoeld in artikel 3 van de Algemene Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 3 12

47 45 termijnenwet. De invoeging in artikel 7, tweede lid, van de Registratiewet 1970 betreft een verduidelijking. Artikel I, onderdeel B (artikel 7a van de Registratiewet 1970) Het voorgestelde artikel 7a, eerste lid, van de Registratiewet 1970 bepaalt dat de notaris verplicht is bij ministeriële regeling bepaalde notariële akten uiterlijk op de eerste werkdag na de dag waarop de akten zijn opgemaakt langs elektronische weg in te schrijven in een door de KNB gehouden register. Onder werkdag worden niet verstaan een zaterdag, een zondag of een algemeen erkende feestdag, bedoeld in artikel 3 van de Algemene termijnenwet. In het eerste lid wordt het centraal aandeelhoudersregister ingesteld alsmede de verplichting tot inschrijving van bepaalde notariële akten in dit register vastgelegd. Deze inschrijfverplichting betreft notariële akten die van belang zijn om de aangegeven doelstelling van het register te verwezenlijken. Het betreft notariële akten waarin rechtshandelingen of andere gebeurtenissen met betrekking tot aandelen op naam, houders van aandelen op naam, vruchtgebruikers van aandelen op naam en pandhouders van aandelen op naam in het kapitaal van besloten en niet-beursgenoteerde naamloze vennootschappen zijn vastgelegd. Het betreft onder meer notariële akten van oprichting, uitgifte van aandelen, levering van aandelen, vestiging vruchtgebruik en vestiging pandrecht. Door aan te sluiten bij rechtshandelingen en andere gebeurtenissen met betrekking tot aandelen en aandeelhouders zal het centraal aandeelhoudersregister vanaf de inwerkingtreding hiervan worden gevuld met informatie over aandelen en aandeelhouders. De gefaseerde vulling waarborgt dat aandelen en aandeelhouders die veelvuldig bij rechtshandelingen met betrekking tot aandelen en aandeelhouders betrokken zijn, als eerste in beeld worden gebracht. Vanuit het oogpunt van risicogestuurd(e) controle en toezicht zijn deze rechtshandelingen, bijvoorbeeld in combinatie met bestuurderswisselingen, het meest interessant. De in het eerste lid vastgelegde inschrijfverplichting is een aanvulling op de in artikel 7, eerste lid, van de Registratiewet 1970 bedoelde verplichting tot inschrijving van notariële akten in het door de KNB gehouden repertorium. Voor verdere toelichting wordt verwezen naar het algemeen deel, onderdelen 2.1, 2.2, 2.4 en 2.7. De KNB zal nauw worden betrokken bij het opstellen van de in het eerste lid bedoelde ministeriële regeling. Het voorgestelde artikel 7a, tweede lid, van de Registratiewet 1970 bepaalt dat de inschrijving in het centraal aandeelhoudersregister bij ministeriële regeling bepaalde gegevens over aandelen op naam, houders van aandelen op naam, vruchtgebruikers van aandelen op naam en pandhouders van aandelen op naam in het kapitaal van besloten en niet-beursgenoteerde naamloze vennootschappen, welke gegevens afkomstig zijn uit of betrekking hebben op notariële akten, bedoeld in het eerste lid, omvat. Deze bepaling sluit voor zover het een naamloze vennootschap betreft aan bij het bepaalde in artikel 86c, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Het betreft gegevens die van belang zijn om de aangegeven doelstelling van het register te verwezenlijken. Bij deze gegevens kan worden gedacht aan de rechtshandeling die het betreft (zoals oprichting, aandelenoverdracht, vestiging vruchtgebruik of pandrecht), gegevens over de betrokken vennootschap, gegevens over de betrokken aandeelhouders, vruchtgebruikers en pandhouders, gegevens over de betrokken aandelen, gegevens over de notaris die de akte heeft gepasseerd, de soort akte en de dagtekening van de akte. Voor verdere toelichting wordt verwezen naar het algemeen deel, onderdeel 2.3. De KNB zal nauw worden betrokken bij het opstellen van de in het tweede lid bedoelde ministeriële regeling. Het voorgestelde artikel 7a, derde lid, van de Registratiewet 1970 bepaalt dat de ministeriële regeling waarbij wordt bepaald welke notariële akten Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 3 13

48 46 in het centraal aandeelhoudersregister moeten worden ingeschreven, niet eerder kan worden voorgedragen dan vier weken nadat het ontwerp aan beide kamers der Staten-Generaal is overgelegd. Omdat de in te schrijven notariële akten niet bij wet maar bij ministeriële regeling worden bepaald, wordt, om democratische controle hierop mogelijk te maken, in het derde lid bepaald dat voor deze ministeriële regeling een zogenoemde voorhangprocedure geldt. Hetzelfde geldt voor de ministeriële regeling waarbij wordt bepaald welke gegevens in het centraal aandeelhoudersregister moeten worden ingeschreven. Het voorgestelde artikel 7a, vierde lid, van de Registratiewet 1970 bepaalt dat de wijze waarop de inschrijving geschiedt en de inrichting en de wijze van bijhouding van het centraal aandeelhoudersregister bij ministeriële regeling worden bepaald. Wat betreft de inschrijving wordt aangesloten bij het bestaande proces van inschrijving van notariële akten in het door de KNB gehouden repertorium, bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Registratiewet Voor verdere toelichting wordt verwezen naar het algemeen deel, onderdelen 2.14 en De KNB zal nauw worden betrokken bij het opstellen van de in het vierde lid bedoelde ministeriële regeling. Artikel I, onderdeel C (artikel 7b van de Registratiewet 1970) Het voorgestelde artikel 7b, derde lid, van de Registratiewet 1970 bepaalt door welke partijen het centraal aandeelhoudersregister kan worden ingezien. In het derde lid wordt het besloten karakter van het centraal aandeelhoudersregister vastgelegd. Het besloten karakter van het register houdt verband met het doel van het register. Het register kan worden ingezien door de rijksbelastingdienst en andere, aangewezen publieke diensten ten behoeve van de uitvoering van hun wettelijke taken op het gebied van controle, toezicht, handhaving en opsporing, door notarissen ten behoeve van de uitvoering van hun wettelijke taken in het rechtsverkeer en door aangewezen Wwft-instellingen ten behoeve van de uitvoering van hun Wwft-verplichtingen tot cliëntenonderzoek. Voor deze partijen wordt het mogelijk het register te raadplegen op onder meer de naam van een vennootschap en de naam van een aandeelhouder. Verder kan het register worden ingezien door aandeelhouders, vruchtgebruikers en pandhouders voor zover het gegevens betreft die henzelf betreffen. Hiermee wordt wat betreft natuurlijke personen als aandeelhouder, vruchtgebruiker of pandhouder uitwerking gegeven aan bestaande wettelijke regels met betrekking tot bescherming van persoonsgegevens, op grond waarvan zij inzage moeten kunnen hebben in informatie die over henzelf is opgenomen in het centraal aandeelhoudersregister. De neutrale formulering van «inzage» laat open hoe dit wordt vormgegeven. Inzage kan bijvoorbeeld worden gegeven door het verstrekken van een afschrift van of uittreksel uit de in het centraal aandeelhoudersregister opgenomen gegevens. Voor verdere toelichting wordt verwezen naar het algemeen deel, onderdelen 2.5 en 2.6. Het voorgestelde artikel 7b, vierde lid, van de Registratiewet 1970 bepaalt dat de ministeriële regeling waarbij publieke diensten worden aangewezen die geautoriseerd zijn om het centraal aandeelhoudersregister in te zien, niet eerder kan worden voorgedragen dan vier weken nadat het ontwerp aan beide kamers der Staten-Generaal is overgelegd. Omdat de geautoriseerde publieke diensten niet bij wet maar bij ministeriële regeling worden aangewezen, wordt, om democratische controle hierop mogelijk te maken, in het vierde lid bepaald dat voor deze ministeriële regeling een zogenoemde voorhangprocedure geldt. Hetzelfde geldt voor de ministeriële regeling waarbij Wwft-instellingen worden aangewezen die geautoriseerd zijn om het centraal aandeelhoudersregister in te zien. Het voorgestelde artikel 7b, vijfde lid, van de Registratiewet 1970 bepaalt dat de KNB op verzoek een afschrift van of uittreksel uit de in het centraal Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 3 14

49 47 aandeelhoudersregister opgenomen gegevens verstrekt. Voor aandeelhouders, vruchtgebruikers en pandhouders wordt dit beperkt tot gegevens die henzelf betreffen. Met een afschrift wordt bedoeld een uitdraai van bepaalde gegevens uit het register. Met een uittreksel wordt bedoeld een (al dan niet verkorte) weergave van de gevraagde gegevens. De op grond van het vijfde lid verstrekte gegevens worden gerangschikt naar natuurlijke personen, indien het verzoek daartoe wordt gedaan door de rijksbelastingdienst, andere, aangewezen publieke diensten en notarissen (alle bestuursorganen bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht). Voor verdere toelichting wordt verwezen naar het algemeen deel, onderdelen 2.5 en 2.6. Het voorgestelde artikel 7b, zesde lid, van de Registratiewet 1970 bepaalt dat de wijze waarop de verstrekking en het verzoek, bedoeld in het vijfde lid, geschieden, bij ministeriële regeling worden bepaald. De KNB zal nauw worden betrokken bij het opstellen van de in het zesde lid bedoelde ministeriële regeling. Het voorgestelde artikel 7b, zevende lid, van de Registratiewet 1970 bepaalt dat het de rijksbelastingdienst, andere, aangewezen publieke diensten, notarissen en aangewezen Wwft-instellingen verboden is hetgeen hen uit de inzage in het centraal aandeelhoudersregister en de verstrekking van een afschrift van of uittreksel uit de in het register opgenomen gegevens blijkt, verder bekend te maken dan noodzakelijk is voor de uitvoering van hun wettelijke taken. Op voormelde partijen rust hiermee een geheimhoudingsplicht ten aanzien van hetgeen hen uit het centraal aandeelhoudersregister en de hierin opgenomen gegevens blijkt. In artikel 10, eerste, tweede en derde lid, van de Registratiewet 1970 is reeds een geheimhoudingsplicht vastgelegd die verband houdt met de uitvoering van de Registratiewet Het voorgestelde artikel 7b, achtste lid, van de Registratiewet 1970 bepaalt dat voor de inzage in het centraal aandeelhoudersregister en de verstrekking van een afschrift van of uittreksel uit de in het register opgenomen gegevens een bij ministeriële regeling te bepalen vergoeding is verschuldigd. Deze vergoeding kan variëren naar de wijze waarop de inzage of verstrekking geschiedt en de hoeveelheid verstrekte gegevens. Het betreft een kostendekkende vergoeding die is verschuldigd aan de KNB. De vergoeding komt op grond van het voorgestelde artikel 13a, tweede lid, van de Registratiewet 1970 ten bate van de Minister van Financiën en de Minister van Veiligheid en Justitie, zoals de kosten van het centraal aandeelhoudersregister op grond van het voorgestelde artikel 13a, tweede lid, van de Registratiewet 1970 ten laste komen van de Minister van Financiën en de Minister van Veiligheid en Justitie. De KNB zal nauw worden betrokken bij het opstellen van de in het achtste lid bedoelde ministeriële regeling. Het voorgestelde artikel 7b, negende lid, van de Registratiewet 1970 bepaalt dat voor de inzage in het centraal aandeelhoudersregister en de verstrekking van een afschrift van of uittreksel uit de in het register opgenomen gegevens geen vergoeding is verschuldigd, indien inzage wordt genomen door of verstrekking plaatsvindt aan de rijksbelastingdienst ten behoeve van het toezicht op de uitvoering van de Registratiewet 1970, waaronder het toezicht met betrekking tot het centraal aandeelhoudersregister. Betalen voor deze inzage of verstrekking verdraagt zich niet met het doel waarvoor deze inzage wordt genomen of deze verstrekking wordt gevraagd. Voor verdere toelichting wordt verwezen naar het algemeen deel, onderdeel Het voorgestelde artikel 7b, tiende lid, van de Registratiewet 1970 bepaalt dat de wijze waarop en de termijn waarbinnen de vergoeding, bedoeld in het achtste lid, wordt voldaan, bij ministeriële regeling wordt bepaald. De KNB zal nauw worden betrokken bij het opstellen van de in het tiende lid bedoelde ministeriële regeling. Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 3 15

50 48 Het voorgestelde artikel 7b, elfde lid, van de Registratiewet 1970 bepaalt dat bij ministeriële regeling regels kunnen worden gesteld met betrekking tot de partijen door wie, de gevallen waarin en de voorwaarden waaronder de vergoeding, bedoeld in het achtste lid, door middel van een abonnement wordt voldaan. De KNB zal nauw worden betrokken bij het opstellen van de in het elfde lid bedoelde ministeriële regeling. Artikel I, onderdeel D (artikel 13a van de Registratiewet 1970) In artikel 13a, tweede lid, van de Registratiewet 1970 is bepaald dat de kosten die de KNB maakt voor de uitvoering van haar taken op grond van de Registratiewet 1970 ten laste komen van de Minister van Financiën. Tot deze taken gaat behoren het houden van een bij deze wet ingesteld centraal aandeelhoudersregister. Omdat dit door de KNB gehouden register niet alleen gegevens over aandelen en aandeelhouders verzamelt en ontsluit voor de onder de verantwoordelijkheid van de Minister van Financiën vallende rijksbelastingdienst, maar ook voor andere, aangewezen publieke diensten die veelal onder de verantwoordelijkheid van de Minister van Veiligheid en Justitie vallen, wordt voorgesteld de kosten die samenhangen met het centraal aandeelhoudersregister mede ten laste te laten komen van de Minister van Veiligheid en Justitie. Verder wordt voorgesteld de opbrengsten die de KNB ontvangt uit het houden van het centraal aandeelhoudersregister ten bate te laten komen van de Minister van Financiën en de Minister van Veiligheid en Justitie. Het betreft de vergoeding die op grond van het voorgestelde artikel 7b, achtste lid, van de Registratiewet 1970 is verschuldigd voor de inzage in het centraal aandeelhoudersregister en de verstrekking van afschriften van en uittreksels uit de gegevens die zijn opgenomen in dit register. De voorgestelde wijziging van artikel 13a, tweede lid, van de Registratiewet 1970 strekt hiertoe. De wijze waarop de onderlinge verdeling van deze kosten en opbrengsten wordt vastgesteld, wordt geregeld bij ministeriële regeling. De financiële en administratieve afwikkeling van de onderlinge verdeling van deze kosten en opbrengsten vindt plaats via en door de Minister van Financiën. De KNB houdt hiermee één contactpunt. Artikel I, onderdeel E (artikel 14 van de Registratiewet 1970) Het voorgestelde artikel 14, tweede lid, van de Registratiewet 1970 bepaalt dat de notaris die niet voldoet aan zijn verplichting tot (juiste, volledige en tijdige) inschrijving van bepaalde notariële akten in het centraal aandeelhoudersregister, wordt gestraft met een geldboete van de tweede categorie. De notaris wordt op grond van het voorgestelde artikel 7a, eerste lid, van de Registratiewet 1970 verplicht tot (juiste, volledige en tijdige) inschrijving van gegevens over aandelen en aandeelhouders in het door de KNB gehouden centraal aandeelhoudersregister. Vanwege het belang van (juiste, volledige en tijdige) inschrijving voor de betrouwbaarheid van het register voor de partijen die inzage hebben in het register, is het passend en geboden dat de notaris die niet voldoet aan deze verplichting wordt gestraft met een geldboete van de tweede categorie. Groot Gesthuizen Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 3 16

51 49 1 > Retouradres Postbus EH Den Haag Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal Postbus EA DEN HAAG Directie Wetgeving en Juridische Zaken Sector privaatrecht Turfmarkt DP Den Haag Postbus EH Den Haag Ons kenmerk Datum 9 december 2016 Onderwerp Voortgang modernisering ondernemingsrecht Bij beantwoording de datum en ons kenmerk vermelden. Wilt u slechts één zaak in uw brief behandelen. 1. Inleiding In 2004 heeft mijn ambtsvoorganger de Nota modernisering ondernemingsrecht aan uw Kamer gestuurd met beleidsinitiatieven op het terrein van het ondernemingsrecht (Kamerstukken II, 2003/04, , nr. 2). Sindsdien heeft het Nederlandse ondernemingsrecht ingrijpende wijzigingen ondergaan met onder meer de vereenvoudiging en flexibilisering van het bv-recht, de Wet bestuur en toezicht, de aanpassing van het enquêterecht en de Wet aanpassing en terugvordering bonussen. Een aantal van deze recente wetten is of wordt thans geëvalueerd. De evaluatie van de zogenoemde afroomregeling heef inmiddels plaatsgevonden. Deze brief bevat de kabinetsreactie op deze evaluatie. Daarnaast is uw Kamer toegezegd om de positie van minderheidsaandeelhouders in algemene zin te beschouwen en om aan te vangen met de modernisering van het NV-recht. In samenhang daarmee wil ik identificeren in hoeverre het huidige ondernemingsrecht aanpassing behoeft, in het licht van de doelstellingen van het ondernemingsrecht, het sinds de Nota modernisering ondernemingsrecht gewijzigde juridische kader en maatschappelijke ontwikkelingen die gevolgen hebben voor de ondernemingsrechtelijke praktijk. Daarbij wordt tevens de reeds in de Nota modernisering ondernemingsrecht aangekondigde modernisering van het recht inzake personenvennootschappen opnieuw ter hand genomen. Het ondernemingsrecht vormt de juridische infrastructuur voor het Nederlandse bedrijfsleven. Het doel van wetgeving op dit terrein is enerzijds om ondernemers een juridische infrastructuur te bieden waardoor zij in staat worden gesteld hun activiteiten ten volle te ontplooien en anderzijds om de bij de onderneming betrokkenen vennoten, leden, aandeelhouders, crediteuren, werknemers voldoende bescherming te bieden tegen (machts)misbruik. Tussen beide Pagina 1 van 34

52 doelstellingen dient een zeker evenwicht te bestaan. Een goede juridische infrastructuur bevordert het ondernemersklimaat in Nederland, versterkt de concurrentiekracht van Nederlandse ondernemingen en creëert toegevoegde waarde voor Nederland voor de langere termijn. Het is van belang dat de juridische infrastructuur goed onderhouden wordt en met de tijd meegaat. Het kabinet beoogt met de modernisering van het ondernemingsrecht bij te dragen aan de versterking van het vestigingsklimaat. 50 Directie Wetgeving en Juridische Zaken Sector privaatrecht Datum 9 december 2016 Ons kenmerk Gelet op de reeds tot stand gebrachte wetgeving ligt het in de rede om het ondernemingsrecht verder te moderniseren op drie terreinen: 1. Modernisering van het NV-recht, in drie pijlers: a. Een regeling om de prikkel tot oneigenlijke oordeelsvorming in overnamesituaties tegen te gaan; b. Verplichte dematerialisatie van aandelen aan toonder in niet-beurs NV s; c. Vereenvoudiging en flexibilisering van het NV-recht, waaronder heroriëntatie inzake de verhoudingen tussen aandeelhouders, bestuurders en commissarissen; 2. Modernisering van het recht inzake personenvennootschappen; 3. Uitbreiding van de herstructureringsmogelijkheden omzetting, fusie en splitsing. Bij de modernisering van het NV-recht onder c) wordt onder meer het position paper van de belangenvereniging voor institutionele beleggers Eumedion van 28 juni 2016 met betrekking tot de positie van minderheidsaandeelhouders bij beursvennootschappen betrokken. Ik wijs daarbij ook op de antwoorden op de vragen van Kamerleden Van Wijngaarden en Aukje de Vries (beiden VVD) naar aanleiding van het concept position paper van Eumedion (Kamerstukken II, 2015/2016, Aanh. 667). Bij de modernisering van het recht inzake personenvennootschappen wordt voortgebouwd op het rapport Modernisering personenvennootschappen van de werkgroep Personenvennootschappen, dat op 26 september 2016 aan mij is aangeboden. Een concept van deze brief is besproken met de Commissie vennootschapsrecht. Met de gemaakte opmerkingen van de Commissie is rekening gehouden. Zo heeft de Commissie in het kader van de bescherming van minderheidsaandeelhouders bij openbare biedingen gewezen op buitenlandse praktijken zoals de appraisal rights in de Verenigde Staten en het scheme of arrangement in het Verenigd Koninkrijk (zie paragraaf 5). Ook heeft de Commissie erop gewezen dat er in de praktijk behoefte bestaat aan een wettelijke regeling voor grensoverschrijdende splitsing (zie paragraaf 10). Pagina 2 van 34

53 Voorts heeft Eumedion mij een aanvullende brief gestuurd met aandachtspunten en hebben de Vereniging voor Effecten Uitgevende Ondernemingen (VEUO) en VNO-NCW gezamenlijk een brief gestuurd met een reactie op verschillende onderdelen uit de brief. U treft beide brieven aan als bijlage bij deze brief. Tevens heeft een gesprek plaatsgevonden met de Vereniging van Effectenbezitters. 51 Directie Wetgeving en Juridische Zaken Sector privaatrecht Datum 9 december 2016 Ons kenmerk Leeswijzer In paragraaf 2 wordt een overzicht gegeven van het Nederlandse bedrijfsleven in de praktijk, in paragraaf 3 komen de doelstellingen en uitgangspunten van het ondernemingsrecht aan de orde, in paragraaf 4 wordt ingegaan op de ontwikkelingen sinds Paragraaf 5 bevat een overzicht van de positie van minderheidsaandeelhouders in algemene zin. In paragraaf 6 wordt de evaluatie van artikel 2:135 lid 7 BW behandeld en in paragraaf 7 wordt vooruitgeblikt naar de evaluaties van de Wet bestuur en toezicht en de Wet aanpassing enquêterecht. Paragraaf 8 ziet op de modernisering van het NV-recht, paragraaf 9 gaat over de modernisering van het recht inzake de personenvennootschappen en paragraaf 10 bevat de uitbreiding van de herstructureringsmogelijkheden. Afgesloten wordt met paragraaf Ondernemingen in de praktijk In Nederland zijn meer dan anderhalf miljoen bedrijven actief in verschillende sectoren. Deze bedrijven kunnen worden uitgelicht aan de hand van verschillende kenmerken, bijvoorbeeld de werkgelegenheid die zij bieden. Verreweg de meeste bedrijven, meer dan 1,2 miljoen, hebben één werkzaam persoon. Circa bedrijven hebben twee tot tien werkzame personen, circa bedrijven hebben tussen de tien en vijftig werkzame personen en bij iets minder dan bedrijven zijn meer dan vijftig personen werkzaam, waarvan circa meer dan 250 werkzame personen hebben.1 In 2013 werkten ongeveer 1,1 miljoen mensen voor eigen rekening of risico, waarvan circa door het CPB zijn aangeduid als zzp er (zelfstandige zonder personeel). Zzp ers zijn relatief vaak werkzaam in de bouw, de zakelijke dienstverlening en de culturele en overige dienstverlening.2 In het derde kwartaal van 2016 hadden 1 miljoen mensen een hoofdbaan als zzp er.3 1 CBS, Statline, zie cbs.nl. Bron: CPB, Pagina 3 van 34

54 Het aantal mensen dat als zelfstandige in de zorg werkt bedroeg in In de zorg zijn meer dan 1,1 miljoen mensen werkzaam in zorgondernemingen. De zorg maakt inmiddels een belangrijk deel uit van de Nederlandse economie.5 Het MKB is goed voor vier miljoen banen en 60 procent van de door het bedrijfsleven gecreëerde toegevoegde waarde. Startups en scale-ups (groeiers) zijn binnen het totale MKB van speciaal belang. Startups kunnen door hun beperkte omvang en jonge bestaan experimenteren en risico s nemen. Startups zoeken met radicale innovatie de grens op van wat mogelijk is en verleggen deze grens. Daarmee zijn zij belangrijk voor innovatie en productiviteitsgroei. Naast de potentie die startups en scaleups bieden voor snelle groei en werkgelegenheid zijn zij ook op andere manieren van belang voor de economie. Zij werken aan oplossingen voor maatschappelijke uitdagingen, vanuit de gedachte dat daar de economische kansen van de toekomst liggen. Startups houden zich onder meer bezig met duurzame energie, een toekomstbestendig zorgstelsel, cybersecurity en duurzame landbouw. Ook spelen deze jonge, innovatieve bedrijven een belangrijke rol in het innovatiesysteem van Nederland door op te treden als kennispartner van grote bedrijven.6 52 Directie Wetgeving en Juridische Zaken Sector privaatrecht Datum 9 december 2016 Ons kenmerk Nederland telt ruim familiebedrijven. Dit komt neer op 70 procent van alle bedrijven met meer dan één werkzaam persoon. Van de bedrijven in de horeca is 81 procent een familiebedrijf en in de landbouw 92 procent. Ook in de industrie is 70 procent een familiebedrijf.7 Circa één procent van de in Nederland gevestigde bedrijven is een buitenlandse vestiging. Deze kleine groep buitenlandse bedrijven zorgt voor vijftien procent van alle banen in Nederland. Dit staat gelijk aan bijna één miljoen arbeidsplaatsen. Daarnaast doen zij bijna een kwart van de investeringen in Nederland. 8 Steeds meer ondernemers zien het oplossen van taaie maatschappelijke problemen als het hoofddoel van hun bedrijf. De bijdrage van sociale ondernemingen aan maatschappelijke waarde en innovatie is groeiende. Sociale ondernemingen passen naadloos in de trend dat ondernemers steeds meer rekening houden met hun maatschappelijke effecten, denk 4 Panteia, Opdrachtbemiddeling in de zorg, bijlage bij Kamerstukken II, 2016/2017, , nr Brief van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport over arbeidsmarktbeleid en opleidingen in de zorgsector, Kamerstukken II, 2016/2017, , nr Brief van de Minister van Economische Zaken over het beleid voor startups en scale ups, Kamerstukken II, 2015/2016, , nr Bron: CBS, Aantallen familiebedrijven in Nederland, 2016: 8 Brief van de Minister van Economische Zaken over de eerste monitor vestigingsklimaat, Kamerstukken II, 2015/2016, , nr Pagina 4 van 34

55 53 aan maatschappelijk verantwoord ondernemen en de opkomst van de circulaire economie.9 Voor al deze verschillende bedrijven geldt dat zij een rechtsvorm kunnen kiezen. Veel van deze bedrijven maken gebruik van een rechtsvorm. Iedere onderneming en rechtspersoon moet zich inschrijven in het Handelsregister. Uit de cijfers van de Kamer van Koophandel blijkt dat de eenmanszaak de meest voorkomende ondernemingsvorm is. Ondanks de sterke groei van het aantal BV s sinds 2010, overtreft de groei van eenmanszaken die van de BV. Het aantal NV s, maatschappen en vennootschappen onder firma is ook gegroeid ten opzichte van 2010, terwijl het aantal coöperaties sterk is gestegen (zie onderstaande tabel). Van de NV s is circa 150 beursgenoteerd, waarvan circa 50 buiten Nederland.10 Rechtsvorm eenmanszaak maatschap vof cv bv nv coöperatie owm Vereniging volledig vereniging beperkt stichting Buitenlandse venn. Rechtspersoon i.o Directie Wetgeving en Juridische Zaken Sector privaatrecht Datum 9 december 2016 Ons kenmerk Bron: Kamer van Koophandel, cijfers per 1 januari 2010, 1 juli 2013 en 1 september 2016 Het ondernemingsrecht biedt ondernemers keuzevrijheid in verschillende rechtsvormen. Daarmee beoogt het ondernemingsrecht bij te dragen aan een goed vestigingsklimaat. Mijn ambtgenoot van Economische Zaken heeft uw Kamer geïnformeerd dat het Rijk voortdurend met verschillende instrumenten werkt aan het verbeteren van het vestigingsklimaat met een bedrijfslevenbeleid dat gericht is op goede randvoorwaarden voor alle ondernemers en bedrijven. Dit beleid bestaat onder meer uit fiscale maatregelen voor innovatie (WBSO, Innovatiebox), maatregelen voor toegankelijke financiering (o.a. BMKB en GO) en regeldrukvermindering. 9 SER advies 2015/3: Sociale ondernemingen, een verkennend advies, en de kabinetsreactie daarop Kamerstukken II, 2015/2016, , nr Bootsma Hijink en In t Veld, Multiple corporate citizenship, Ondernemingsrecht 2015/120. Pagina 5 van 34

56 Het beleid van de overheid richt zich ook op het actief uitlokken van nieuwe investeringen bij reeds in Nederland gevestigde bedrijven en op het aantrekken van nieuwe buitenlandse bedrijven.11 Het aantrekken en behouden van internationaal opererende ondernemingen (multinationals) is geen doel op zich. Het gaat om wat zij ons brengen, zoals de Staatssecretaris van Financiën in de brief over het fiscale vestigingsklimaat aan uw Kamer heeft geschreven. Deze bedrijven zijn van groot belang voor de open Nederlandse economie en de economische activiteit in ons land.12 Het CBS becijfert in een recent rapport dat multinationals goed zijn voor ruim de helft van de toegevoegde waarde van alle bedrijven in Nederland en voor ruim 80 procent van onze internationale handel in goederen. Buitenlandse multinationals genereren bijna een vijfde van al onze banen, introduceren nieuwe technologieën en zorgen voor kennisoverdracht.13 Door die kennisoverdracht, maar ook door bijvoorbeeld het leveren van goederen en diensten profiteert ook het MKB direct en indirect van de aanwezigheid van multinationals en (regionale) hoofdkantoren Directie Wetgeving en Juridische Zaken Sector privaatrecht Datum 9 december 2016 Ons kenmerk Doelstellingen en uitgangspunten van het ondernemingsrecht Uitgaande van de gedachte dat het ondernemingsrecht de juridische infrastructuur voor het Nederlandse bedrijfsleven vormt, streef ik naar een concurrerend ondernemingsrecht. Indien in Nederland gevestigde ondernemers kiezen voor een Nederlandse rechtsvorm, heeft dat als voordeel dat het Nederlandse recht bepaalt aan welke randvoorwaarden de rechtsvorm moet voldoen. Dat schept duidelijkheid bij de betrokkenen in het Nederlandse rechtsverkeer en is ook eenvoudiger wanneer er geschillen moeten worden beslecht. Daarnaast kan een concurrerend ondernemingsrecht buitenlandse ondernemers naar Nederland trekken en zo werkgelegenheid creëren. Een concurrerend ondernemingsrecht draagt daarmee bij aan een goed vestigingsklimaat. Ook het programma herijking faillissementsrecht draagt daaraan bij door het reorganiserend vermogen van bedrijven te versterken Brief van de Minister van Economische Zaken over de eerste monitor vestigingsklimaat, Kamerstukken II, 2015/2016, , nr Brief van de Staatssecretaris van Financiën over het fiscale vestigingsklimaat, Kamerstukken II, 2016/2017, , nr CBS, Investeringsmonitor, 2015 derde kwartaal, 14 Brief van de Staatssecretaris van Financiën over het fiscale vestigingsklimaat, Kamerstukken II, 2016/2017, , nr Vgl. Voortgangsbrief Wetgevingsprogramma herijking faillissementsrecht, Kamerstukken II, 2013/2014, , nr. 12. Pagina 6 van 34

57 In de Nota modernisering ondernemingsrecht (Kamerstukken II, 2003/04, , nr. 2) zijn de uitgangspunten voor het ondernemingsrecht als volgt verwoord: Het streven is een concurrerend ondernemingsrecht door een juridische infrastructuur die Flexibele rechtsvormen biedt die beantwoorden aan de behoeften van gebruikers, belanghebbenden en derden; II. Binnen die rechtsvormen een evenwichtige bevoegdheiden verantwoordingsstructuur heeft; III. Tot betrouwbare financiële informatie en verantwoording prikkelt; IV. Misbruik tegengaat en waar nodig effectief toezicht kent; V. Snelle en efficiënte toegang tot de rechter verzekert. Deze uitgangspunten zijn nog steeds bruikbaar. I. 55 Directie Wetgeving en Juridische Zaken Sector privaatrecht Datum 9 december 2016 Ons kenmerk In paragraaf 2 is uiteengezet dat het ondernemingsrecht beoogt bij te dragen aan het Nederlandse vestigingsklimaat. Het faciliterend karakter van het ondernemingsrecht sluit aan bij dit doel. Aan ondernemers wordt de vrijheid gelaten de meest geschikte rechtsvorm voor hun onderneming te kiezen en binnen die rechtsvorm de inrichting aan te passen aan hun wensen. In geval van kapitaalvennootschappen zijn bestuurders verantwoordelijk voor het leiden van de onderneming. Commissarissen zien daarop toe en geven advies. Bestuurders en commissarissen worden tot op zekere hoogte beschermd tegen persoonlijke aansprakelijkheid om hen in staat te stellen verantwoorde risico s te nemen en een bedrijf te laten groeien. Het ondernemingsrecht strekt er ook toe om de belangen van overige bij de onderneming betrokkenen aandeelhouders, crediteuren, werknemers te beschermen. Aandeelhouders zijn er in verschillende gedaanten: oprichters, eigenaren, familieleden, partners, private equity maatschappijen, venture capitalists en op de beurs: institutionele beleggers, particuliere beleggers, hedge funds, staatsfondsen, vermogensbeheerders. Aandeelhouders verschaffen de vennootschap risicodragend kapitaal en hebben rechten en verplichtingen jegens de vennootschap. Deze verhouding is neergelegd in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Als aandeelhouders tevens beleggen in beursgenoteerde vennootschappen, hebben zij als (potentiële) beleggers tevens rechten op grond van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Eén van de redenen dat aandeelhouders worden beschermd, is om bedrijven in staat te stellen risicodragend kapitaal aan te trekken en te behouden. De gedachte is dat aandeelhouders investeren in bedrijven waarin zij bepaalde rechten kunnen uitoefenen. Een andere reden is om de checks and balances binnen de onderneming te creëren of te verstevigen. In de bescherming van aandeelhouders wordt tevens tot uitdrukking gebracht dat afspraken worden nagekomen en dat de bij de Pagina 7 van 34

58 vennootschap betrokkenen redelijk en billijk met elkaar omgaan. Dit zijn principes die het fundament van elk samenwerkingsverband vormen. Ook crediteuren zijn er in verschillende gedaanten: banken, leveranciers, werknemers. Crediteuren van kapitaalvennootschappen worden beschermd doordat bestuurders en commissarissen gehouden zijn met hun belangen rekening te houden. Er gelden specifieke regels voor het bijeenbrengen en instandhouden van het kapitaal van de vennootschap, voor uitkeringen aan aandeelhouders en voor wijzigingen in de rechtsvorm van de vennootschap, bijvoorbeeld bij omzetting, fusie en splitsing. Het faillissement van een vennootschap biedt crediteuren eveneens bescherming. De vennootschapsrechtelijke regels van crediteurenbescherming strekken ertoe om de beperkte aansprakelijkheid van aandeelhouders te compenseren. De beperkte aansprakelijkheid leidt ertoe dat crediteuren van de vennootschap zich slechts kunnen verhalen op het vermogen van de vennootschap en niet op het persoonlijke vermogen van de aandeelhouders. In de praktijk zullen crediteuren vaak zelf waarborgen bedingen om de voldoening van hun vordering veilig te stellen, bijvoorbeeld door een garantstelling te verlangen of een eigendomsvoorbehoud te maken. Niet alle crediteuren zullen in staat zijn om dergelijke voorwaarden bij een vennootschap te bedingen. De regels van crediteurenbescherming beogen te voorkomen dat de beperkte aansprakelijkheid wordt aangewend om crediteuren van de vennootschap te benadelen. Eén van de redenen waarom crediteuren worden beschermd is derhalve om een betrouwbaar handelsverkeer te bevorderen. Ook hier gelden het honoreren van de principes van het nakomen van gemaakte afspraken en de redelijkheid en billijkheid. 56 Directie Wetgeving en Juridische Zaken Sector privaatrecht Datum 9 december 2016 Ons kenmerk Werknemers geven mede de onderneming gestalte. Werknemers van NV s met een ondernemingsraad hebben via het standpuntrecht van deze ondernemingsraad enige invloed op de belangrijke bestuursbesluiten en het bezoldigingsbeleid van bestuurders en op de samenstelling van het bestuur en de raad van commissarissen. Ondernemingsraden van NV s, BV s of coöperaties met een structuurregime hebben een versterkt aanbevelingsrecht bij de samenstelling van de raad van commissarissen of niet-uitvoerende bestuurders.. Werknemers kunnen via de vakbonden een enquêteverzoek doen. Werknemers worden tevens beschermd in de Wet op de Ondernemingsraden. Zo hebben werknemers invloed ten aanzien van beslissingen die hun werkgelegenheid raken. Ook kan een standpunt of aanbeveling van de ondernemingsraad dienen om checks and balances in de onderneming te creëren of te verstevigen. Afnemers en klanten van de onderneming worden beschermd, doordat bestuurders en commissarissen met hun belangen rekening houden. De onderneming heeft baat bij een goede reputatie. Afnemers worden ook Pagina 8 van 34

59 beschermd via het mededingingsrecht. Indien afnemers consumenten zijn, worden zij tevens beschermd via het consumentenrecht. 4. Ontwikkelingen in de regelgeving en maatschappelijke ontwikkelingen in de praktijk 57 Directie Wetgeving en Juridische Zaken Sector privaatrecht Datum 9 december 2016 Ons kenmerk De Nota modernisering ondernemingsrecht kwam tot stand na de Wet van 9 juli 2004 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de structuurregeling (Stb. 2004, 370), die per 1 oktober 2004 in werking trad. In deze wet werd de structuurregeling aangepast aan het SER-advies Het functioneren en de toekomst van de structuurregeling, in het bijzonder met betrekking tot de criteria voor de verplichte toepassing van het structuurregime en het correctiemechanisme bij slecht functionerende commissarissen. Bij de tweede nota van wijziging werd ook een grondslag voor de wettelijke verankering van de Nederlandse corporate governance code (Code) gegeven, evenals een aanscherping van rechten van aandeelhouders rond goedkeuring van belangrijke bestuursbesluiten, certificering en benoeming van commissarissen (Kamerstukken II, 2002/2003, , nr. 30). Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel was toegezegd om met een nota te komen over het ondernemings- en vennootschapsrecht, in het bijzonder corporate governance, de vennootschapsrechtelijke aspecten van de commissie corporate governance, de structuurregeling, certificering en beschermingsconstructies en integriteit van bestuurders. Sinds de Nota modernisering ondernemingsrecht hebben verschillende wijzigingen in Boek 2 van het BW plaatsgevonden, al dan niet als gevolg van EU-richtlijnen. Naast de wetgeving en jurisprudentie wordt het ondernemingsrecht gevormd dan wel beïnvloed door de Code. In bijlage I wordt een overzicht gegeven van de belangrijkste ontwikkelingen in de nationale en Europese regulering en zelfregulering. Deze ontwikkelingen vormen een wisselwerking met ontwikkelingen in de praktijk, zoals digitalisering, de financiële crisis, de toegenomen vraag naar transparantie, maatschappelijk verantwoord ondernemen en risicobeheersing. Lopende ontwikkelingen Op 9 april 2014 heeft de Europese Commissie een voorstel gedaan voor een richtlijn van het Europees parlement en de Raad tot wijziging van Richtlijn 2007/36/EG wat het bevorderen van de langetermijnbetrokkenheid van aandeelhouders betreft en van Richtlijn 2013/34/EU wat bepaalde onderdelen van de verklaring inzake corporate Pagina 9 van 34

60 governance betreft (COM (2014)213). De Europese Commissie stelt voor om: 1) institutionele beleggers en vermogensbeheerders te verplichten hun beleggingsstrategie, alsmede, op basis van pas toe of leg uit, hun beleid inzake aandeelhoudersbetrokkenheid openbaar te maken en vermogensbeheerders te verplichten informatie te verschaffen aan institutionele beleggers; 2) de inspraak van aandeelhouders op de beloning te vergroten en beursvennootschappen te verplichten om over hun beloningsbeleid en over de beloning van individuele bestuurders gedetailleerde en gebruikersvriendelijke informatie te verschaffen en het beloningsverslag op te nemen in de corporate governance verklaring; 3) beursvennootschappen te verplichten om bepaalde transacties met verbonden partijen aan de goedkeuring van aandeelhouders te onderwerpen en kleinere transacties openbaar te maken vergezeld van een verslag van een onafhankelijke derde; 4) volmachtadviseurs te verplichten om te zorgen voor juiste en betrouwbare stemadviezen die niet door belangenconflicten zijn beïnvloed; en 5) tussenpersonen te verplichten de naam en contactgegevens van aandeelhouders aan de vennootschap door te geven. Op 25 maart 2015 is het mandaat vastgesteld om een informele triloog met het Europees parlement te starten (Kamerstukken II, 2014/2015, , nr. 279). De tekst van dit mandaat is openbaar gemaakt en raadpleegbaar op Op 9 december 2016 is een akkoord bereikt tussen het Slowaakse EU-voorzitterschap en het Europees Parlement.16 Dit richtlijnvoorstel heeft raakvlakken met de modernisering van het NVrecht (zie paragraaf 8). 58 Directie Wetgeving en Juridische Zaken Sector privaatrecht Datum 9 december 2016 Ons kenmerk Op 11 april 2016 heeft de Europese Commissie een voorstel gepubliceerd voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van Richtlijn 2013/34/EU wat betreft de openbaarmaking van informatie over de winstbelasting door bepaalde ondernemingen en bijkantoren (COM (2016) 198). De Commissie stelt voor grote multinationals te verplichten jaarlijks informatie over wereldwijde belastingbetalingen en enkele daaraan gerelateerde gegevens openbaar te maken, zodat hierover en over de desbetreffende fiscale regelgeving een publieke discussie gevoerd kan worden.17 Over dit richtlijnvoorstel wordt momenteel onderhandeld Kamerstukken II, 2015/2016, , nr Pagina 10 van 34

61 Voor ondernemingen is ook Richtlijn (EU) 2015/849 van het Europees Parlement en van de Raad van 20 mei 2015 inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering, tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012 van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad en Richtlijn 2006/70/EG van de Commissie (de Vierde AntiWitwasrichtlijn, PbEU 2015, L141) van belang, die lidstaten verplicht tot het instellen van een register met informatie over uiteindelijk belanghebbenden van juridische entiteiten en juridische constructies. Deze richtlijn wordt inmiddels alweer gewijzigd. Op 4 juli 2016 heeft de Europese Commissie een voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van Richtlijn (EU) 2015/849 inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering en tot wijziging van Richtlijn 2009/101/EG gepubliceerd (COM(2016) 450). Het voorstel beoogt financiering van terrorisme beter tegen te gaan en de regelgeving in overeenstemming te brengen met internationale ontwikkelingen en normen, onder meer door de transparantie van financiële transacties en van juridische entiteiten en juridische constructies te vergroten.18 Over dit richtlijnvoorstel wordt momenteel onderhandeld. 59 Directie Wetgeving en Juridische Zaken Sector privaatrecht Datum 9 december 2016 Ons kenmerk Op 8 december 2016 presenteert de Monitoring Commissie Corporate Governance Code (Commissie-Van Manen) de herziene corporate governance code. In de herziene Code wordt meer nadruk gelegd op langetermijnwaardecreatie van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Deze nadruk verlangt van het bestuur en de raad van commissarissen dat zij duurzaam handelen, aandacht hebben voor risico s en kansen en belangen van stakeholders meewegen. Ook cultuur speelt een belangrijke rol ten aanzien van het functioneren van de onderneming en de mate waarin zij bijdraagt aan de langetermijnwaardecreatie van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.19 Maatschappelijke ontwikkelingen in de praktijk De internationalisering en globalisering van producten, diensten en bedrijven is voortgeschreden. Nederlandse bedrijven zijn wereldwijd actief, buitenlandse bedrijven zijn actief in Nederland. Steeds meer Nederlandse NV s zijn aan buitenlandse beurzen genoteerd en buitenlandse bedrijven gebruiken Nederlandse rechtsvormen. Buitenlandse beleggers vormen volgens VEUO en VNO-NCW inmiddels Kamerstukken II, 2015/2016, , nr Pagina 11 van 34

62 vrijwel 90% van het aandeelhouderbestand van Nederlandse beursvennootschappen. Mede als gevolg van de regelgeving zijn ondernemingen, met name beursvennootschappen, steeds transparanter geworden: in het bestuursverslag wordt meer aandacht besteed aan de risico s voor de onderneming, de bezoldiging van bestuurders, niet-financiële informatie, betalingen aan overheden. Digitalisering en de opkomst van sociale media hebben ertoe geleid dat informatie van ondernemingen steeds sneller een groot publiek bereikt. Andersom kunnen ervaringen, wensen en eisen van klanten eveneens sneller een groot publiek bereiken. Daarmee ontstaat voor ondernemingen een tegenwicht waarbij het in de ogen van het publiek niet adequaat inspelen op deze ervaringen, wensen en eisen een risicofactor is. Reputatie en risico s zijn vluchtiger geworden. Tegelijkertijd heeft de toegenomen transparantie niet per definitie geleid tot meer vertrouwen. 60 Directie Wetgeving en Juridische Zaken Sector privaatrecht Datum 9 december 2016 Ons kenmerk Er is meer aandacht voor duurzaamheid en langetermijndenken. Dit komt onder meer tot uitdrukking in de Cancun-beschikking van de Hoge Raad, in de zin dat het vennootschapsbelang in de regel vooral wordt bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van de aan de vennootschap verbonden onderneming (HR 4 april 2014, NJ 2014/286, ECLI:NL:HR:2014:797). Ook in Angelsaksische literatuur wordt gepleit voor een duurzaam kapitalisme, waar winst een bijproduct is van het eigenlijke doel en de waarden van de onderneming.20 Gelet op de wereldwijde concurrentie en innovatie pleiten Fenwick, Hisatake en Vermeulen voor een corporate governance structuur die plat, open en inclusief is voor alle bij de onderneming betrokkenen.21 Duurzaamheid speelt ook een rol bij de maatschappelijke discussie over beloningen van bestuurders. Dit houdt onder meer in dat het beloningsbeleid vooral gericht is op de lange termijn en dat sprake is van evenwichtige verhoudingen, zowel intern als extern, waarbij ook het maatschappelijk draagvlak in de overweging wordt betrokken. In de economie wordt steeds meer aandacht besteed aan het daadwerkelijke gedrag van mensen in plaats van de modellen gebaseerd op de rationele mens.22 Dit kan ook gevolgen hebben voor de rechtseconomische theorie van scheiding van eigendom en zeggenschap (separation of ownership and control) en het probleem dat de bestuurder die met andermans geld het bedrijf bestuurt andere belangen kan 20 Vgl. Mayer, Firm commitment: Why the corporation is failing us and how to restore trust in it, Oxford University Press Vgl. Fenwick, Hisatake en Vermeulen, Intelligent Cars Inc. - Governance Principles to Build a Disruptive Company, 2016, 22 Vgl. Thaler, Misbehaving, The making of Behavorial Economics, Norton Pagina 12 van 34

63 nastreven dan de eigenaar (agency problem). Het risico wordt geschetst dat met een toename aan regulering, de nadruk teveel komt te liggen op toezicht en naleving en minder op het onderliggende gedrag en de waarden. In Nederland is de redelijkheid en billijkheid de wettelijke toetssteen voor het gedrag. Deze kan zich ontwikkelen in de tijd en afhankelijk van de omstandigheden. 61 Directie Wetgeving en Juridische Zaken Sector privaatrecht Datum 9 december 2016 Ons kenmerk Positie van minderheidsaandeelhouders in algemene zin In het kader van de consultatie van het ontwerpbesluit houdende wijziging van het Besluit openbare biedingen Wft, het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector en het Besluit artikel 10 overnamerichtlijn is door diverse betrokkenen een aantal aandachtspunten naar voren gebracht die van belang zijn voor het verloop en de uitkomst van openbare overnamebiedingen. Dit betreft onder meer de wijze waarop na het uitbrengen van een openbaar bod uitstoting van, en verkoop door, minderheidsaandeelhouders in Nederlandse doelvennootschappen plaatsvindt en de positie van minderheidsaandeelhouders in algemene zin, zoals neergelegd in het Burgerlijk Wetboek. In de nota van toelichting bij dit Besluit van 9 maart 2012 (Stb. 2012, 196) is vermeld dat dit separaat zal worden bezien in overleg met de Minister van Veiligheid en Justitie. Het position paper van Eumedion vormt een goede aanleiding om aan deze toezegging vervolg te geven. Zoals blijkt uit het overzicht in bijlage I hebben aandeelhouders in NV s sinds 2005 meer rechten en bevoegdheden gekregen. Met betrekking tot beursvennootschappen is ook de totstandkoming en wijziging van de Code van invloed op de positie van aandeelhouders. Met de vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht is de positie van aandeelhouders in BV s eveneens verstevigd. De Hoge Raad heeft in zijn Cancun-beschikking (HR 4 april 2014, NJ 2014/286, ECLI:NL:HR:2014:797) richtinggevende uitspraken gedaan over de verhouding tussen de bestuurders en de aandeelhouders: 4.2.1: Bij de vervulling van hun taak dienen de bestuurders zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming te richten (vgl. thans art. 2:239 lid 5 BW). Wat dat belang inhoudt, hangt af van de omstandigheden van het geval. Indien aan de vennootschap een onderneming is verbonden, wordt het vennootschapsbelang in de regel vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming. In geval van een joint venture-vennootschap wordt het belang van de vennootschap voorts bepaald door de aard en inhoud van de tussen de aandeelhouders overeengekomen samenwerking. De aard en inhoud van het samenwerkingsverband in een joint Pagina 13 van 34

64 venture-vennootschap waarin de aandeelhouders een gelijkwaardig aandeel hebben, kunnen meebrengen dat (ook) het vennootschapsbelang is gebaat bij continuering van evenwichtige verhoudingen tussen de aandeelhouders; dit kan betekenen dat de verhoudingen tussen de aandeelhouders niet verder mogen veranderen dan in het licht van de omstandigheden geboden is. 62 Directie Wetgeving en Juridische Zaken Sector privaatrecht Datum 9 december 2016 Ons kenmerk : Bij de vervulling van hun taak dienen bestuurders voorts, mede op grond van het bepaalde in art. 2:8 BW, zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken (vgl. HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0976, NJ 2010/544 (ASMI), HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9145, NJ 2013/461 (VEB c.s./klm) en HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4117, NJ 2007/610 (Versatel I)). Deze zorgvuldigheidsverplichting kan meebrengen dat bestuurders bij het dienen van het vennootschapsbelang ervoor zorgen dat daardoor de belangen van al degenen die bij de vennootschap of haar onderneming zijn betrokken niet onnodig of onevenredig worden geschaad. Zoals ook voortvloeit uit hetgeen hiervoor aan het slot van is overwogen, kan de verplichting van bestuurders van een joint venture-vennootschap om jegens de aandeelhouders de nodige zorgvuldigheid te betrachten, een bijzondere zorgplicht meebrengen met betrekking tot de positie van een aandeelhouder wiens belang is verwaterd of (verder) dreigt te verwateren. Zoals beschreven in paragraaf 3 kent het vennootschapsrecht waarborgen ter bescherming van de belangen van minderheidsaandeelhouders, in de wet en de Code. Voor alle bij de vennootschappelijke organisatie betrokkenen geldt de verplichting om zich jegens elkaar te gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. De Hoge Raad overwoog dat de in artikel 2:8 BW neergelegde regel onder meer meebrengt dat de vennootschap zorgvuldigheid moet betrachten met betrekking tot de belangen van al haar aandeelhouders. De uitwerking van deze zorgvuldigheidsplicht zal mede afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer in aanmerking mag worden genomen dat sprake is van minderheidsaandeelhouders en meerderheidsaandeelhouders (HR 12 juli 2013, NJ 2013/461, ECLI:NL:HR:2013:BZ9145 (KLM)). Het bestuur en de raad van commissarissen hebben het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming als richtsnoer en zijn gebonden aan normen voor behoorlijke taakvervulling en voor het omgaan met tegenstrijdige belangen. Daarnaast hebben aandeelhouders die een bepaald deel van het geplaatst kapitaal vertegenwoordigen het recht om een rechterlijke machtiging te verzoeken tot bijeenroeping van een algemene Pagina 14 van 34

65 vergadering, een onderwerp op de algemene vergadering te agenderen, en om een enquête te verzoeken. Voorts dient het bestuur de algemene vergadering inlichtingen te verschaffen en alle besluiten omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming ter goedkeuring voor te leggen. Aandeelhouders met een redelijk belang kunnen ook vernietiging van een besluit van een orgaan vorderen, bijvoorbeeld indien dat besluit in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Tegenover de bescherming van minderheidsaandeelhouders staat een faciliteit voor grootaandeelhouders: op grond van de artikelen 2:92a en 2:359c BW heeft de aandeelhouder die meer dan 95% van het geplaatst kapitaal verschaft, het recht om bij de Ondernemingskamer overdracht van de aandelen van de overige aandeelhouders te vorderen. 63 Directie Wetgeving en Juridische Zaken Sector privaatrecht Datum 9 december 2016 Ons kenmerk De positie van aandeelhouders bij beursvennootschappen Voor zover het gaat om aandeelhouders die in aan een Nederlandse beurs genoteerde vennootschappen beleggen, worden deze beleggers beschermd door de Wft. Zo is een aandeelhouder, wanneer deze overwegende zeggenschap (30% of meer van de stemrechten in de algemene vergadering) in een beursvennootschap verkrijgt, op grond van artikel 5:70 van de Wft verplicht om een openbaar bod uit te brengen op alle overige aandelen. Dit biedt beleggers met een minderheidsbelang de mogelijkheid om hun aandelen van de hand te doen. Het verplichte openbaar bod moet plaatsvinden tegen een billijke prijs. Parallel met de uitbreiding van hun rechten en bevoegdheden zijn aandeelhouders in beursvennootschappen actiever geworden, niet alleen op de algemene vergadering maar ook daaraan voorafgaand. Dit wordt geïllustreerd door de stijging van de participatiegraad op de algemene vergadering van AEX- en AMX-vennootschappen van circa 50% in 2010 naar circa 70% in Sinds 2010 komt het voor dat op de algemene vergadering stempunten worden verworpen, voorstellen voor de vergadering worden ingetrokken en voorstellen in gewijzigde vorm aan de aandeelhouders voorgelegd. Aandeelhouders maken ook gebruik van hun agenderingsrecht. 24 De actievere opstelling van sommige aandeelhouders brengt met zich dat beursvennootschappen meer aandacht hebben voor hun aandeelhouders. Bij een uitbreiding van rechten voor aandeelhouders hoort ook een meer verantwoordelijkheden. Zowel vennootschappen als aandeelhouders worden nadrukkelijker aangesproken op hun langetermijnbetrokkenheid (vgl. het in paragraaf 4 genoemde richtlijnvoorstel bevordering Eumedion, evaluatie AVA seizoen 2011 en Eumedion, evaluatie AVA-seizoenen Pagina 15 van 34

66 aandeelhoudersbetrokkenheid en de herziene corporate governance code). Tegelijkertijd verschuift de invloed van aandeelhouders van de deelname en stemming tijdens de algemene vergadering naar de periode daaraan voorafgaande in de dialoog met de vennootschap. Deze ontwikkeling is geadresseerd in de Code van De Commissie vennootschapsrecht heeft gesignaleerd dat de fysieke algemene vergadering haar betekenis als overlegplatform goeddeels heeft verloren, doordat bij tal van beursvennootschappen veruit de meeste stemmen vóór de algemene vergadering op afstand zijn uitgebracht Directie Wetgeving en Juridische Zaken Sector privaatrecht Datum 9 december 2016 Ons kenmerk In haar rapport over boekjaar 2014 heeft de Monitoring Commissie Corporate Governance Code onderzoek laten verrichten naar beschermingsmaatregelen. Daarbij maakt de Monitoring Commissie een onderscheid tussen traditionele beschermingsmaatregelen (beschermingspreferente aandelen, certificering van aandelen, prioriteitsaandelen, toepassing van het structuurregime) en andere maatregelen waar een beschermend effect van uit kan gaan, zoals bijzondere goedkeuringsrechten van commissarissen, dual-class aandelen en bijzondere stemrechtregelingen.26 Uit het onderzoek blijkt onder meer dat de trend van het afnemen van het aantal traditionele beschermingsmaatregelen sinds 2009 enigszins afvlakt. Ten aanzien van de overige beschermingsmaatregelen signaleert de Monitoring Commissie twee ontwikkelingen: de eerste ontwikkeling betreft de directe of indirecte vertegenwoordiging van grootaandeelhouders in de raden van commissarissen van vennootschappen. Dit komt met name, maar niet uitsluitend, voor bij vennootschappen met een notering aan Euronext Amsterdam. De tweede ontwikkeling betreft het gebruik van regelingen van meervoudig stemrecht voor (groot)aandeelhouders. Dit komt met name, maar niet uitsluitend, voor bij vennootschappen met een notering buiten Nederland. De Monitoring Commissie signaleert dat het gebruik van deze andersoortige vormen van bescherming niet zozeer gericht is op bescherming tegen vijandige bieders of tegen zittende aandeelhouders die controle over de vennootschap willen krijgen, maar op bescherming van de positie van bestaande (groot)aandeelhouders Commissie vennootschapsrecht, Advies NV-recht, juli 2013, zie 26 Monitoring Commissie Corporate Governance Code, Rapport monitoring boekjaar 2014, verwijzend naar onderzoek van de Erasmus Universiteit Rotterdam. 27 Monitoring Commissie Corporate Governance Code, Rapport monitoring boekjaar 2014, verwijzend naar onderzoek van de Erasmus Universiteit Rotterdam. Pagina 16 van 34

67 Position paper Eumedion Op 28 juni 2016 heeft belangenvereniging voor institutionele beleggers Eumedion haar position paper inzake de positie van minderheidsaandeelhouders in beursvennootschappen met een controlerend aandeelhouder gepubliceerd. Eumedion schetst twee ontwikkelingen die de aanleiding vormen voor het position paper. 65 Directie Wetgeving en Juridische Zaken Sector privaatrecht Datum 9 december 2016 Ons kenmerk In de eerste plaats meent Eumedion dat het steeds vaker voorkomt dat een openbaar bod dat wordt aanbevolen door het bestuur en de raad van commissarissen van de doelvennootschap, zodanig wordt gestructureerd dat aandeelhouders in de praktijk geen andere mogelijkheid hebben dan hun aandelen aan te bieden aan de bieder. De doelvennootschap staat de bieder toe om ook andere juridische instrumenten dan de wettelijke uitkoopregeling zoals een driehoeksfusie of verkoop van activa gevolgd door ontbinding van de vennootschap te benutten om de volledige zeggenschap over de doelvennootschap te krijgen. In de tweede plaats kiezen van origine buitenlandse vennootschappen steeds vaker Nederland als vestigingsplaats. Volgens Eumedion is één van de beweegredenen van deze keuze de mogelijkheid om de oprichtergrootaandeelhouder extra stemrechten toe te kennen of de toekenning van loyaliteitsstemrecht. Eumedion meent dat hiermee de grootaandeelhouder ten koste van de minderheidsaandeelhouder wordt bevoordeeld. In het position paper doet Eumedion een aantal voorstellen voor good practices ter verbetering van de checks and balances bij beursvennootschappen met een controlerend aandeelhouder. Daarbij is één voorstel gericht aan de wetgever. Eumedion stelt voor om de controlerend aandeelhouder uit te sluiten van de besluitvorming over majeure transacties tussen de vennootschap en de controlerend aandeelhouder zoals gedefinieerd in artikel 2:107a BW. Eumedion pleit ervoor om dit voorstel op te nemen in het wetsvoorstel ter implementatie van de richtlijn bevordering aandeelhoudersbetrokkenheid. Tevens doet Eumedion een aantal voorstellen voor good practices in overnamesituaties. Eén voorstel is gericht tot de wetgever: in het geval een overname via de verkoop van activa plaatsvindt, zou de besluitvorming over dergelijke transacties een meerderheid van twee derde van de uitgebrachte stemmen moeten vergen, wanneer minder dan de helft van het geplaatst kapitaal op de algemene vergadering is vertegenwoordigd. VEUO en VNO-NCW stellen dat het belang van de vennootschap, hetgeen de belangen van de bij de vennootschap betrokkenen omvat, een belangrijke waarborg vormt dat een in Nederland gevestigde Pagina 17 van 34

68 onderneming een strategie kan voeren gericht op lange termijn waardecreatie. Zij verzoeken alle eventuele voorstellen te toetsen op dit beginsel. VEUO en VNO-NCW wijzen erop dat grotere aandeelhouders ook een grotere verantwoordelijkheid jegens de vennootschap en andere bij de vennootschap betrokkenen hebben. Dit vormt een essentieel kenmerk van de positie en verantwoordelijkheid van een gecommitteerde grootaandeelhouder en daarmee ook waarborg voor de bescherming van de belangen van die minderheidsaandeelhouders, aldus VNO-NCW. 66 Directie Wetgeving en Juridische Zaken Sector privaatrecht Datum 9 december 2016 Ons kenmerk VEUO en VNO-NCW hebben geen aanwijzing dat het vertrouwen van buitenlandse (institutionele) beleggers in Nederlandse ondernemingen en het Nederlandse rechtssysteem tanende zou zijn. Zij wijzen op het risico van ongewenste neveneffecten als minderheidsaandeelhouders een beslissende stem zouden krijgen over de toekomst van de vennootschap, vanwege het opportunisme van (sommige) minderheidsaandeelhouders. Appreciatie Gelet op de actievere opstelling van sommige aandeelhouders acht ik het voorstelbaar dat beursvennootschappen, wellicht meer dan voorheen, op zoek zijn naar stabiele aandeelhouders die zich voor langere tijd aan de vennootschap verbinden. Een controlerend aandeelhouder is doorgaans voor de langere termijn betrokken bij de vennootschap. Familiebedrijven zijn hier bij uitstek het voorbeeld van. Doorgaans is een dergelijke langetermijnbetrokkenheid bevorderlijk voor de continuïteit van de onderneming. Er kunnen echter ook risico s kleven aan concentratie van zeggenschap bij een grootaandeelhouder. Het risico dat een meerderheidsaandeelhouder zijn invloed in de vennootschap aanwendt ten koste van het belang van de vennootschap, inclusief belangen van minderheidsaandeelhouders, wordt mede door de hierboven beschreven normen tegengegaan. Voor bepaalde besluiten gelden bijvoorbeeld gekwalificeerde meerderheids- of quorumeisen, of een goedkeuringsrecht van een orgaan van de vennootschap. Dergelijke procedurevoorschriften bieden minderheidsaandeelhouders bescherming, ten koste van een verminderde slagvaardigheid van de vennootschap. Een besluit komt immers niet tot stand of wordt niet uitgevoerd indien niet aan de eisen wordt voldaan. Daarnaast gelden open normen, bijvoorbeeld redelijkheid en billijkheid, onbehoorlijke taakvervulling en wanbeleid. Deze normen spelen een rol bij de afweging die organen van de vennootschap maken bij hun handelen en besluitvorming, maar belemmeren deze niet op voorhand. Belanghebbenden kunnen naar de rechter om de invulling van deze norm in een concreet geval te toetsen. Pagina 18 van 34

69 Mede in het licht van bovenstaande, ligt het in de rede om terughoudend te zijn om nieuwe procedurevoorschriften te introduceren. Daar is pas aanleiding voor wanneer in bepaalde afgebakende omstandigheden het risico op machtsmisbruik door een controlerende aandeelhouder niet aanvaardbaar is. Aandeelhouders wensen reële keuzevrijheid in het al dan niet aanmelden van hun aandelen tegen de geboden prijs. De bieder en de doelvennootschap wensen dealzekerheid. Beide zijn noodzakelijk voor een goed functionerende market for corporate control. Vanuit dit oogpunt zijn de regels inzake openbare biedingen strak gereguleerd. 28 In de praktijk komt het voor dat het bod gestand wordt gedaan bij aanmelding van 80%, twee derde of een volstrekte meerderheid van het geplaatste kapitaal, waarna via een fusie of activa/passiva transactie het belang van de resterende aandeelhouders tot minder dan 5% wordt gereduceerd Directie Wetgeving en Juridische Zaken Sector privaatrecht Datum 9 december 2016 Ons kenmerk Ook in andere landen worden minderheidsaandeelhouders bij openbare biedingen beschermd. Dit geschiedt onder meer via zogenoemde appraisal rights in de Verenigde Staten en het zogenoemde scheme of arrangement in het Verenigd Koninkrijk. Indien de ontstane marktpraktijk in Nederland ertoe leidt dat een bieder en doelvennootschap via omwegen kunnen bewerkstelligen dat de resterende aandeelhouders uit de vennootschap treden, kan dit aanleiding zijn om bijvoorbeeld enerzijds de drempel voor uitstoting te verlagen en anderzijds de eisen aan de besluitvorming van bepaalde transacties binnen een jaar na gestanddoening van een openbaar bod te verhogen. Bezien kan worden of op deze wijze de in de praktijk en de jurisprudentie ontstane zorgvuldigheidsplichten voor bieders c.q. grootaandeelhouders na gestanddoening van een openbaar bod nader in de wet kan worden geconcretiseerd. Mede gelet op het internationale aandeelhoudersbestand van Nederlandse NV s lijkt het nuttig om oplossingen in buitenlandse stelsels te betrekken bij de vraag in hoeverre een heroriëntatie op rechten van minderheidsaandeelhouders bij openbare biedingen noodzakelijk is. In het in paragraaf 4 genoemde richtlijnvoorstel bevordering aandeelhoudersbetrokkenheid worden de rechten van aandeelhouders en bevoegdheden van de algemene vergadering uitgebreid en wordt een regeling voorgesteld die ziet op transacties met betrokken partijen (lees: de controlerend aandeelhouder). Het richtlijnvoorstel bevindt zich in de 28 Vgl. het Besluit van 9 maart 2012 houdende wijziging van het Besluit openbare biedingen Wft, het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector en het Besluit artikel 10 overnamerichtlijn (Stb. 2012, 196) dat bijvoorbeeld de put up or shut up regeling heeft geïntroduceerd. 29 Zie Eumedion position paper en ook De Brauw en Noome, 'Vijf jaar pre-wired asset sale bij openbare biedingen', Tijdschrift voor de Ondernemingsrecht Praktijk 2015/7. Pagina 19 van 34

70 eindfase van de informele triloog. Bij de implementatie van de richtlijn zal worden bezien of en zo ja, op welke wijze, gebruik zal worden gemaakt van de lidstaatopties die de richtlijn biedt. Daarbij moeten de nieuwe rechten, verplichtingen en bevoegdheden van de verschillende (leden van) organen in samenhang met de reeds bestaande rechten, verplichtingen en bevoegdheden worden bezien in het licht van de hierboven geschetste ontwikkelingen. 68 Directie Wetgeving en Juridische Zaken Sector privaatrecht Datum 9 december 2016 Ons kenmerk De implementatie van de richtlijn kan leiden tot een heroriëntatie inzake de verhoudingen tussen aandeelhouders onderling en tussen het bestuur, de raad van commissarissen en de algemene vergadering. Afhankelijk van uitkomsten van de onderhandelingen kan behoefte bestaan aan een verdere uitwerking van deze heroriëntatie. Tot op zekere hoogte kan het hierna in paragraaf 8 genoemde traject tot modernisering van het NVrecht parallel lopen met c.q. complementair zijn aan de implementatie van de richtlijn. 6. Evaluatie artikel 2:135 lid 7 BW Op 1 januari 2014 is de Wet van 11 december 2013 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en de Wet op het financieel toezicht in verband met de bevoegdheid tot aanpassing en terugvordering van bonussen en winstdelingen van bestuurders en dagelijks beleidsbepalers (Stb. 2013, 563) in werking getreden. De wet geeft de raad van commissarissen de bevoegdheid om excessieve bonussen van bestuurders aan te passen en terug te vorderen. Dat geldt voor bonussen die achteraf bezien zijn toegekend op basis van onjuiste informatie ('claw back') en voor bonussen waarvan uitkering wegens onredelijkheid en onbillijkheid niet kan worden gerechtvaardigd. Tevens bevat de wet een regeling voor het afromen van door bestuurders gemaakte koerswinst bij overnamebiedingen, fusies en belangrijke besluiten voor de wijzigingen van de identiteit of het karakter van de beursvennootschap in artikel 2:135 lid 7 BW. Indien de aandelen van een naamloze vennootschap aan een beurs (in de Europese Economische Ruimte) zijn genoteerd, dan is de vennootschap verplicht om de eventuele koerswinst die een bestuurder op de aandelen die hij als bezoldiging heeft verkregen als gevolg van een openbaar bod, een juridische fusie of een belangrijk bestuursbesluit in de zin van artikel 2:107a BW, te verrekenen met de nog te ontvangen bezoldiging, wanneer de bestuurder zijn aandelen verkoopt of wanneer de bestuurder vertrekt. De berekening van de eventuele koerswinst vindt plaats aan de hand van drie peildata: 1) Vier weken voor de aankondiging van het openbaar bod; 2) Vier weken na de beëindiging van het openbaar bod; en 3) De dag dat de bestuurder zijn aandelen verkoopt of dat zijn Pagina 20 van 34

71 benoeming eindigt. Indien de koers van de aandelen op de dag van verkoop of vertrek (peilmoment 3) hoger is dan de koers op peilmoment 1, wordt de eventuele koerswinst tussen het tweede en het eerste peilmoment verrekend met de bezoldiging. Dezelfde methodiek geldt voor een besluit tot juridische fusie en een artikel 2:107a BW-besluit. Deze afroomregeling komt op 1 juli 2017 te vervallen. Bij de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel heeft mijn ambtsvoorganger toegezegd deze regeling te evalueren. De evaluatie is in opdracht van het WODC uitgevoerd door onderzoekers van het ZIFO Instituut van de VU Amsterdam. Op 27 oktober 2016 is het rapport Inventarisatie werking van de regeling tot afroming koerswinst op aandelen (artikel 2:135 lid 7 BW) opgeleverd. Het onderzoek heeft plaatsgevonden naar beursvennootschappen die op Euronext Amsterdam zijn genoteerd. 69 Directie Wetgeving en Juridische Zaken Sector privaatrecht Datum 9 december 2016 Ons kenmerk Het onderzoek strekt zich uit over de periode 1 januari 2014 tot en met 31 maart In die periode heeft zich bij zestien vennootschappen een overnamesituatie, juridische fusie of artikel 107a-besluit (in het onderzoek een major corporate event genoemd) voorgedaan. Bij elf van de zestien vennootschappen was er sprake van koerswinst tussen het eerste en het tweede peilmoment. Bij tien van de elf vennootschappen was er sprake van bezoldiging in de vorm van aandelen, opties of certificaten. Deze vennootschappen zijn onderzocht. Met vijf functionarissen van de tien vennootschappen is een interview gehouden. Tevens zijn interviews gehouden met beleggersorganisaties VEB en Eumedion. De afroomregeling is pas van toepassing als de aandelen met winst zijn verkocht ten opzichte van de koers vóór de overnamesituatie, of als er koerswinst is bij het vertrek van de bestuurder. Van de vijf geïnterviewde vennootschappen is in vier gevallen de afroomregeling toegepast. In één geval niet, omdat de bestuurders de aandelen tevoren hadden verkocht. Eén vennootschap heeft volstaan met de mededeling dat de regeling is toegepast. Van de overige vier vennootschappen hebben de onderzoekers niet kunnen vaststellen of de regeling is toegepast. Uit het onderzoek kan volgens de onderzoekers niet worden geconcludeerd dat de regeling effectief is. Wel laten de interviews zien dat de effectiviteit van de regeling twijfelachtig is. De onderzoekers signaleren verschillende neveneffecten, waaronder de negatieve impact die de regeling heeft op de werkrelatie tussen bestuur en raad van commissarissen, de tijd en kosten die gemoeid zijn met de advisering vanwege het complexe karakter van de afroomregeling en de doorbreking van het in lijn zijn van de belangen van de bestuurder met die van aandeelhouders. Pagina 21 van 34

72 De onderzoekers wijzen op tal van aandachtspunten ten aanzien van de afroomregeling. De belangrijkste zijn de volgende: Het zal juridisch-technisch zeer moeilijk zijn om tot een preciezer afgebakende regeling te komen die ook van toepassing is op alle vormen van beloningsinstrumenten die aan de waarde ontwikkeling van het aandeel van de vennootschap zijn gekoppeld, zoals phantom shares, cash settled options en stock appreciation rights; De in de wet neergelegde peildata komen de onderzoekers enigszins arbitrair voor, omdat de koersstijging al voorafgaande aan de eerste peildatum kan hebben plaatsgevonden. Indien commissarissen ook aandelen als beloning ontvangen, rijst de vraag of de afroomregeling ook op hen van toepassing zou moeten zijn en wie op naleving van de afroomplicht zou moeten toezien; In veel gevallen en afhankelijk van de situatie komt men aan de door de regeling voorziene verantwoording over de toepassing van de afroomregeling, pas na verloop van een langere termijn, of in het geheel niet toe. 70 Directie Wetgeving en Juridische Zaken Sector privaatrecht Datum 9 december 2016 Ons kenmerk Zonder de afroomregeling valt volgens de onderzoekers de bescherming van de vennootschap tegen prikkels die de besluitvorming bij major corporate events oneigenlijk kunnen beïnvloeden, niet weg. De raad van commissarissen heeft in dergelijke situaties een belangrijke rol: de raad van commissarissen ziet erop toe dat de besluitvorming zorgvuldig en transparant verloopt. Veelal wordt in meer of mindere mate de regie over het besluitvormingsproces overgenomen door de raad van commissarissen (of zijn voorzitter) en wordt een speciaal steering committee gevormd. Die nauwe en tijdige betrokkenheid van de raad van commissarissen wordt in geval van een openbaar bod bovendien voorgeschreven door bepaling II.1.10 van de Code. Bovendien zijn er algemene regels inzake het handelen in het belang van de vennootschap, tegenstrijdig belang en belangenverstrengeling en de transparantieverplichtingen in geval van openbare biedingen. Indien gekozen zou worden voor een specifieke wettelijke regeling voor het tegengaan van prikkels tot oneigenlijke beïnvloeding, zou volgens de onderzoekers kunnen worden gedacht aan een meer discretionaire bevoegdheid van de raad van commissarissen. Een dergelijke regeling zou beter passen bij de bestaande wettelijke regelingen die de raad van commissarissen de bevoegdheid geven om kort gezegd de hoogte van een bonus naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aan te passen, of de bonus terug te vorderen indien de uitkering heeft plaatsgevonden op basis van onjuiste informatie. Pagina 22 van 34

73 Appreciatie Uit het ZIFO-onderzoek blijkt dat de afroomregeling in ten minste de helft van de casus is toegepast. De onderzoekers concluderen dat het twijfelachtig is of de regeling effectief is, en wijzen op een aantal neveneffecten. Ook wijzen zij op de complexiteit van de regeling, hetgeen geïllustreerd wordt door de vele suggesties voor verbetering terwijl de onderzoekers het tegelijkertijd vrijwel onmogelijk achten om een sluitende regeling te treffen. 71 Directie Wetgeving en Juridische Zaken Sector privaatrecht Datum 9 december 2016 Ons kenmerk Het kabinet onderschrijft het doel van de afroomregeling: het tegengaan van prikkels tot oneigenlijke oordeelsvorming. Het kabinet deelt de conclusies van de onderzoekers dat de afroomregeling in zijn huidige vorm te complex is. Het kabinet is voornemens om op korte termijn een effectievere regeling voor te bereiden. Denkbaar is om de raad van commissarissen een aanvullende bevoegdheid toe te kennen inzake de aanpassing van de bezoldiging in het kader van belangrijke besluiten zoals overnames. Het kabinet streeft ernaar om in het eerste kwartaal van 2017 een wetsvoorstel ter consultatie aan te bieden en uw Kamer hierover te informeren. Het kabinet zal de herziene Code, met name met betrekking tot de rol van de raad van commissarissen in overnamesituaties en de beloning in aandelen, betrekken bij de afwegingen. Voor de toepassing van regels inzake de bevoegdheidsverdeling in Nederlandse vennootschappen zou niet relevant moeten zijn op welke beurs de aandelen zijn genoteerd. Indien het gaat om Nederlandse NV s, gelden de bevoegdheidsverdeling en verdeling van rechten en plichten voor de bij de vennootschap betrokkenen zoals deze in het BW zijn vormgegeven. 7. Evaluatie Wet bestuur en toezicht en Wet aanpassing enquêterecht Op 1 januari 2013 zijn de Wet van 6 juni 2011 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen (Stb. 2011, 275) en de Wet van 27 september 2012 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek ter verduidelijking van de artikelen 297a en 297b (Stb. 2012, 440) in werking getreden. Daarmee is het monistisch bestuursmodel voor NV s en BV s geïntroduceerd en zijn de regelingen inzake tegenstrijdig belang en aansprakelijkheid gewijzigd. Tevens is de combinatie van het aantal bestuursfuncties en commissariaten in NV s, BV s en niet-commerciële stichtingen beperkt en is een regeling Pagina 23 van 34

74 geïntroduceerd voor een streefcijfer voor een evenwichtige verdeling van mannen en vrouwen in raden van bestuur en commissarissen. Deze laatste regeling is per 1 januari 2016 vervallen. Inmiddels ligt een wetsvoorstel in de Kamer tot Wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het voortzetten van het streefcijfer voor een evenwichtige verdeling van de zetels van het bestuur en de raad van commissarissen van grote naamloze en besloten vennootschappen (Kamerstukken II, 2015/2016, , nrs. 1-3). 72 Directie Wetgeving en Juridische Zaken Sector privaatrecht Datum 9 december 2016 Ons kenmerk Bij de parlementaire behandeling van de Wet bestuur en toezicht heeft mijn ambtsvoorganger toegezegd de wet na drie jaar te evalueren. De evaluatie is dit najaar aangevangen en zal naar verwachting medio 2017 worden afgerond. De evaluatie heeft onder meer betrekking op het monistisch bestuursmodel, het belang van de vennootschap als richtsnoer voor bestuurders en tegenstrijdig belang van bestuurders en commissarissen, de aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen, de beperking van het aantal bestuursfuncties en commissariaten en de evenwichtige verdeling van de zetels over mannen en vrouwen. Doel van de evaluatie is om na te gaan of de doelstellingen van de wet zijn bereikt en of de wet werkt zoals beoogd. In uw Kamer zijn twee wetsvoorstellen in behandeling, die aan de Wet bestuur en toezicht raken. Het gaat om de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (Kamerstukken II, 2015/2016, , nrs. 1-3) en het wetsvoorstel tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het voortzetten van het streefcijfer voor een evenwichtige verdeling van de zetels van het bestuur en de raad van commissarissen van grote naamloze en besloten vennootschappen (Kamerstukken II, 2015/2016, , nrs. 1-3). In de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen worden de bij de Wet bestuur en toezicht geïntroduceerde regels inzake het monistisch bestuursmodel, tegenstrijdig belang en aansprakelijkheid bij de NV en BV tevens toegepast op verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen en stichtingen. Het wetsvoorstel tot voortzetting van het streefcijfer beoogt de per 1 januari 2016 vervallen regeling voort te zetten. De wetsvoorstellen bevatten op deze onderdelen geen grote wijzigingen ten opzichte van de Wet bestuur en toezicht. De gezichtspunten die naar voren komen bij de parlementaire behandeling van beide wetsvoorstellen kunnen, voor zover noodzakelijk, worden betrokken bij de evaluatie. Voorts is van belang dat de herziene Code bepalingen bevat met betrekking tot het monistisch bestuursmodel.30 Ook deze herziene Code kan worden betrokken bij de evaluatie Pagina 24 van 34

75 Evaluatie Wet aanpassing enquêterecht Op 1 januari 2013 is de Wet van 18 juni 2012 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van het recht van enquête (Stb. 2012, 274) in werking getreden. De regels voor de toegang tot de enquêteprocedure zijn gewijzigd. Daarbij is onderscheid gemaakt tussen grote en kleinere vennootschappen en heeft de rechtspersoon zelf ook het recht gekregen om een enquête te verzoeken. Tevens zijn de regels voor de enquêteprocedure aangepast, zoals de betrokkenheid van een raadsheer-commissaris. 73 Directie Wetgeving en Juridische Zaken Sector privaatrecht Datum 9 december 2016 Ons kenmerk De Wet aanpassing enquêterecht bevat een evaluatiebepaling. De onderdelen van de wet zullen in 2017 worden geëvalueerd. Daarbij zullen ontwikkelingen in de praktijk die van invloed zijn op de toegang tot het enquêterecht worden betrokken. De resultaten van het onderzoek worden in de tweede helft van 2017 verwacht. 8. Modernisering NV-recht inclusief dematerialisatie aandelen aan toonder Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht heeft mijn ambtsvoorganger toegezegd om aan te vangen met de modernisering van het NV-recht (Memorie van Antwoord, Kamerstukken I, 2011/2012, , nr. C, p. 9). Aanleiding voor de modernisering is de wijziging van bepalingen in het BV-recht die voorheen grotendeels gelijkluidend waren aan de bepalingen in het NVrecht. Er zijn circa 4100 NV s, waarvan circa 100 structuur-nv s en 70 beleggings-nv s (bron: KvK). De NV-rechtsvorm wordt gebruikt door allerlei ondernemingen: beursvennootschappen, financiële instellingen, nutsbedrijven, beroepsbeoefenaren en culturele instellingen. In de praktijk zijn er open en besloten NV s. Er zijn circa 150 beurs-nv s, waarvan circa 100 aan Euronext Amsterdam genoteerd (vgl. Bootsma, Hijink en In t Veld, Multiple corporate citizenship, Ondernemingsrecht 2015/120). In 2013 heeft de Commissie vennootschapsrecht desgevraagd geadviseerd om eerst af te wachten hoe de wijzigingen voortvloeiend uit de vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht en de Wet bestuur en toezicht in de praktijk worden verwerkt. Daarna kan naar de opvatting van de Commissie vennootschapsrecht beter worden beoordeeld of, en zo ja, aan welke wijzigingen in het NV-recht behoefte bestaat. Wel ziet de Commissie een aantal verbeterpunten van technische aard, die samenhangen met de vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht. De Commissie adviseert om op korte termijn op technische onderdelen consistentie van wetgeving te bewerkstelligen. Daarnaast geeft de Pagina 25 van 34

76 Commissie in overweging om nader overleg te voeren met deskundigen uit de praktijk over enkele meer algemene onderwerpen, zoals de verhouding tussen het BW en de Wft. De Commissie onderscheidt een aantal motieven voor oprichting van een NV of voor omzetting van een andere rechtspersoon in een NV: het (willen) zijn of worden van beursvennootschap, het zijn of worden van financiële onderneming in de zin van de Wft, behoefte aan aandelen aan toonder, het hebben van een relatief groot aantal aandeelhouders, behoefte aan een herkenbare door dwingend recht gedomineerde structuur en inrichting en het 'cachet' dat aan de NV kleeft, mede vanwege het minimumkapitaalvereiste van en andere kapitaalbeschermingsvereisten. 74 Directie Wetgeving en Juridische Zaken Sector privaatrecht Datum 9 december 2016 Ons kenmerk De Commissie meent dat de modernisering van het NV-recht een kritische doordenking van de motieven voor oprichting van of omzetting in een NV vergt. De Commissie heeft een lijst met technische verbeterpunten in het NV-recht opgesteld, waarvan zij uit oogpunt van consistentie van wetgeving adviseert om deze in overeenstemming te brengen met het BV-recht. Het gaat bijvoorbeeld om het schrappen van het verplichte maatschappelijk kapitaal en van de euro als verplichte valuta, de behandeling van certificaathouders, het stemrecht bij pandrecht en vruchtgebruik, het verbinden van de vennootschap voor de kosten van oprichting, het vereenvoudigen van de besluitvorming buiten vergadering en het mogen vergaderen buiten Nederland.31 In de literatuur wordt onder meer gepleit voor de mogelijkheid tot uitgifte van stem- en winstrechtloze aandelen en verkorting van de oproepingstermijn voor de algemene vergadering (zie Themanummer Ondernemingsrecht 2014/2). Raaijmakers en Van der Sangen (Beleggersbescherming tussen Wft en NV-recht, Ondernemingsrecht 2015/112) wijzen op de samenloop tussen het enquêterecht en de bestuurdersaansprakelijkheid en het Wft-regime. Bootsma, Hijink en In t Veld (Multiple corporate citizenship, Ondernemingsrecht 2015/120) menen dat maatregelen die zien op de aantrekkelijkheid van het Nederlandse beleggingsklimaat van toepassing moeten zijn op beursvennootschappen die aan een Nederlandse beurs genoteerd zijn, ongeacht of de statutaire zetel in Nederland is gevestigd. 31 Commissie vennootschapsrecht, Advies inzake modernisering van het NV-recht, Pagina 26 van 34

77 Appreciatie Het NV-recht behoeft verdere modernisering. In de eerste plaats dient ook het NV-recht waar mogelijk te worden vereenvoudigd en flexibeler gemaakt. Het vertrekpunt hiervoor is het aantal technische aanpassingen dat de Commissie vennootschapsrecht heeft geadviseerd. Tevens kan worden bezien of in hoeverre er behoefte is aan een wijziging van de rechten van certificaathouders, aan stem- en winstrechtloze aandelen en een verkorting van de oproepingstermijn. Daarbij kan, mede in het licht van de komende richtlijn bevordering aandeelhoudersbetrokkenheid, een heroriëntatie plaatsvinden in de rechten en verplichtingen van aandeelhouders onderling en in de bevoegdheden en verantwoordelijkheden van organen jegens de vennootschap en jegens de bij de vennootschap betrokkenen, zoals ook geschetst in paragraaf 5. Daarbij is het voor de inrichting van de vennootschap niet relevant aan welke beurs de vennootschap is genoteerd. Voor transparantievereisten en regels inzake openbare biedingen ligt dit anders. 75 Directie Wetgeving en Juridische Zaken Sector privaatrecht Datum 9 december 2016 Ons kenmerk Met betrekking tot de verhouding tussen de Wft en het BW is van belang dat de Wft bestuursrechtelijke regels voor beleggersbescherming bevat, die worden gehandhaafd door de AFM, terwijl Boek 2 BW regels voor de inrichting van rechtspersonen geeft en in rechten en verplichtingen voorziet van aandeelhouders, bestuurders en commissarissen en de bijbehorende organen, die civielrechtelijk worden gehandhaafd. Deze verschillende wijzen van handhaving corresponderen met de verschillende doeleinden van de wetgeving. Op dit moment wordt een verkenning uitgevoerd door de Minister van Financiën naar de wijze waarop de regelgeving voor de financiële markten toegankelijker en toekomstbestendiger kan worden gemaakt (Kamerstukken II, 2015/2016, , nr. 13). Op basis van de uitkomsten van de verkenning zal worden besloten over een eventuele herziening van de Wft. Daarbij zal de aandacht primair gericht zijn op de inrichting en vormgeving van de financiële regelgeving. De inrichting van het financieel toezicht zelf staat echter niet ter discussie. Bovendien zal terughoudend worden omgegaan met beleidsmatige aanpassingen. Bij de verkenning kan ook de verhouding van de Wft tot het burgerlijk recht, waaronder aspecten van ondernemingsrecht, aan de orde komen. Aandelen aan toonder In 2011 is een beperkte dematerialisatie van toonderaandelen voor NV s tot stand gekomen (Wet van 28 oktober tot wijziging van de Wet giraal effectenverkeer, Stb. 2010, 771). Dit houdt in dat aandelen van NV s uitsluitend in de vorm van een tegoed op een effectenrekening dus volledig giraal worden beheerd door een intermediair zoals een bank of Pagina 27 van 34

78 beleggingsonderneming of een centraal instituut (Euroclear). NV s mogen aandelen aan toonder uitsluitend uitgeven in de vorm van een verzamelbewijs (global note). De intermediairs en Euroclear registreren vervolgens de door hen aan individuele aandeelhouders uitgegeven girale aandelen op een bijlage bij het verzamelbewijs. De aandeelhouders zijn identificeerbaar via hun effectenrekening. Voor beurs-nv s is deze materialisatie verplicht; houders van toonderaandelen in niet-beurs NV s kunnen deze aandelen vrijwillig in bewaring geven en laten registreren. 76 Directie Wetgeving en Juridische Zaken Sector privaatrecht Datum 9 december 2016 Ons kenmerk Inmiddels hebben meer dan 25 landen (waaronder België, Verenigd Koninkrijk, Duitsland en Luxemburg) ook maatregelen getroffen om houders van aandelen aan toonder te identificeren, bijvoorbeeld door dit type aandelen af te schaffen. Op 3 oktober 2016 is er een stakeholdersbijeenkomst gehouden over de identificatie van houders van aandelen aan toonder bij niet-beurs NV s. Aanwezig waren onder meer vertegenwoordigers van ondernemerszijde, de advocatuur, het notariaat, NGO s, een intermediair en Euroclear. Uit deze bijeenkomst kwam naar voren dat er op dit moment geen aanwijzingen zijn dat er op grote schaal misbruik wordt gemaakt van toonderaandelen bij niet-beursvennootschappen, maar dat dit in de toekomst kan veranderen. Twee beleidsopties zijn besproken: het afschaffen van alle aandelen aan toonder en het invoeren van maatregelen die informatie over de identiteit van de aandeelhouder beter toegankelijk maken. Daarbij werd ervoor gepleit om bij de maatregelen te kiezen voor de minst ingrijpende en de meest praktisch toepasbare maatregelen voor bestaande NV s. Tevens werd gewezen op het belang van een goede overgangsregeling voor deze NV s. Appreciatie Met betrekking tot aandelen aan toonder geldt dat het anoniem blijven van aandeelhouders kan leiden tot misbruik, belastingontduiking en witwassen. Het kabinet acht het daarom onwenselijk dat aandeelhouders in Nederland hun identiteit geheim kunnen houden door middel van toonderaandelen in niet-beurs NV s. Dit is in lijn met de aanbevelingen van het Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes en van de Financial Action Task Force aan Nederland.32 Mede naar aanleiding van de stakeholdersbijeenkomst is het resultaat waarop het kabinet zich richt dat toonderaandelen die nu nog thuis kunnen worden bewaard, beperkt worden gedematerialiseerd. Dit resultaat kan eenvoudig worden bereikt door in de eerste plaats 32 OECD Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes (2011), Peer review report Combined Phase 1 + Phase 2: The Netherlands en FATF (2014), Mutual Evaluation of the Netherlands, 2nd Follow up report. Pagina 28 van 34

79 inbewaargeving aan intermediairs en het centraal instituut verplicht te stellen. Zijn de toonderaandelen in bewaring gegeven, dan vallen zij vervolgens vanzelf onder het nu al bestaande systeem van beperkte dematerialisatie. In de tweede plaats dient de levering van aandelen aan toonder in het BW gewijzigd te worden zodat uitsluitend giraal kan worden geleverd. In de derde plaats dient te worden bepaald dat de rechten van houders van toonderaandelen worden opgeschort zolang inbewaargeving en registratie niet hebben plaatsgevonden. 77 Directie Wetgeving en Juridische Zaken Sector privaatrecht Datum 9 december 2016 Ons kenmerk Ik ben voornemens om samen met mijn ambtgenoot van Financiën begin 2017 een voorontwerp langs deze lijnen op internet te plaatsen voor consultatie. 9. Modernisering recht inzake personenvennootschappen Na de intrekking van de wetsvoorstellen vaststelling en invoering van titel 7.13 (vennootschap) van het Burgerlijk Wetboek (Kamerstukken I, 2011/2012, , nr. D) is een werkgroep uit eigen initiatief bijeen gekomen om de huidige wettelijke regeling uit 1838 te moderniseren. De werkgroep onder voorzitterschap van prof. mr. M. van Olffen is samengesteld uit juristen en fiscalisten uit praktijk, wetenschap en bedrijfsleven. De werkgroep acht de huidige regeling niet gemakkelijk toegankelijk en sterk verouderd. Het rapport bevat een aanzet voor een nieuwe wettelijke regeling voor de personenvennootschappen (maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap), waarbij aanbevelingen zijn opgenomen voor het oplossen van knelpunten en lacunes in het huidige recht. Op 26 september 2016 heeft de werkgroep haar rapport Modernisering personenvennootschappen aan mij aangeboden. U treft het rapport als bijlage bij deze brief aan. De werkgroep heeft zich door de volgende uitgangspunten laten leiden: 1. Eén wettelijke regeling in Boek 7 BW; 2. Een spoorboekje met regelend recht als uitgangspunt; 3. Elimineren van niet-effectieve regels en vermindering van (administratieve) lasten; 4. Een gebalanceerde bescherming van crediteuren; 5. Beperken van de rechtsonzekerheid; 6. Aansluiten bij ontwikkelingen in andere landen. Faciliteren van de behoeften van de nationale en internationale praktijk; 7. Handhaven van de mogelijkheid van fiscale transparantie voor de inkomsten- en vennootschapsbelasting. Gevolgen voor de overdrachtsbelasting. De werkgroep handhaaft het onderscheid tussen de maatschap als vennootschap voor de uitoefening van een beroep en de vennootschap Pagina 29 van 34

80 onder firma en de commanditaire vennootschap voor de uitoefening van een bedrijf. In het verlengde daarvan handhaaft de werkgroep het onderscheid tussen de aansprakelijkheid voor gelijke delen in de maatschap en de hoofdelijke aansprakelijkheid in de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap. De werkgroep introduceert een bijzondere regeling voor de aansprakelijkheid voor beroepsbeoefenaren in de maatschap; zij worden niet aansprakelijk gehouden voor beroepsfouten die door andere vennoten in de maatschap zijn gemaakt. Ook voor maatschappen komt te gelden dat iedere vennoot bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen. 78 Directie Wetgeving en Juridische Zaken Sector privaatrecht Datum 9 december 2016 Ons kenmerk De werkgroep schrapt het huidige verbod om de naam van de commanditaire vennoot te voeren en het verbod voor de commanditaire vennoot om daden van beheer te verrichten. De commanditaire vennoot mag de CV vertegenwoordigen indien hem daartoe een volmacht is verleend. Verricht de commanditaire vennoot bestuurshandelingen en gaat de commanditaire vennootschap failliet, dan is de commanditaire vennoot hoofdelijk aansprakelijk jegens de boedel. De werkgroep maakt voorts een onderscheid tussen openbare en stille vennootschappen. De openbare vennootschap verkrijgt rechtspersoonlijkheid na inschrijving in het handelsregister. De rechtspersoonlijkheid impliceert een afgescheiden vermogen. De werkgroep kent stille vennootschappen geen afgescheiden vermogen toe. Na inschrijving gaat het vennootschappelijk vermogen onder algemene titel over op de rechtspersoon. Betreft het vermogen aandelen op naam of registergoederen, dan is voor de levering van die goederen notariële tussenkomst vereist. De rechtspersoonlijkheid vergemakkelijkt ook het toe- en uittreden van vennoten. Uittreding leiden in beginsel niet tot ontbinding van de vennootschap. Volgens de werkgroep is een toegetreden vennoot slechts verbonden voor prestaties waartoe de vennootschap zich vóór het toetreden van deze vennoot contractueel heeft verbonden, maar die eerst na diens toetreden opeisbaar worden (bv. verschuldigde huur of energiekosten). De werkgroep voorziet in een regeling voor omzetting van een openbare vennootschap in een BV, NV, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij en omgekeerd, en in een regeling voor fusie en splitsing van openbare vennootschappen. Daarnaast voorziet de werkgroep in regels voor ontbinding en vereffening. De werkgroep introduceert daarbij de mogelijkheid tot voortzetting van de onderneming van de vennootschap door één van de gewezen vennoten. Voor de fiscaliteit handhaaft de werkgroep de fiscale transparantie van vennootschappen. Met betrekking tot de gevolgen van het toekennen van Pagina 30 van 34

81 rechtspersoonlijkheid voor de toepassing van de overdrachtsbelasting stelt de werkgroep wijzigingen voor in lijn met de wijzigingen in de Invoeringswet titel 7.13 (Kamerstukken I, 2010/2011, , nr. A). Appreciatie Eind 2011 zijn de wetsvoorstellen inzake de vaststelling en de invoering van titel 7.13 BW ingetrokken. Mijn ambtsvoorganger heeft dat besluit destijds toegelicht. In beide wetsvoorstellen kwam de primaire doelstelling van het ondernemingsrecht het faciliteren van ondernemers onvoldoende tot zijn recht. De wetsvoorstellen genoten bovendien onvoldoende steun van het bedrijfsleven. 79 Directie Wetgeving en Juridische Zaken Sector privaatrecht Datum 9 december 2016 Ons kenmerk Ik deel de mening van de werkgroep dat het recht inzake personenvennootschappen modernisering behoeft. Het feit dat een breed samengestelde werkgroep op eigen initiatief enkele jaren werkt aan een aanzet voor een nieuwe regeling, illustreert de in de praktijk gevoelde urgentie om tot een moderne regeling voor personenvennootschappen te komen. VNO-NCW en VEUO hebben laten weten de voorstellen van de werkgroep te ondersteunen en te hopen dat de herziening van de wettelijke regeling binnen afzienbare tijd tot aanpassing van de wetgeving zal leiden. Het rapport van de werkgroep sluit goed aan bij het beleid van het kabinet om het ondernemingsklimaat in Nederland te verbeteren en de (internationale) handelspositie van Nederland te versterken. De door de werkgroep gehanteerde uitgangspunten sluiten bovendien aan bij de uitgangspunten voor de vereenvoudiging en flexibilisering van het BVrecht (Kamerstukken II, , nr. 3). Dit past ook bij een rechtsvorm die voor uiteenlopende ondernemingen wordt gebruikt, zoals de agrarische sector, vrije beroepsbeoefenaren, de bouw en financiële dienstverlening. Zoals in paragraaf 2 vermeld, zijn er circa personenvennootschappen in het handelsregister ingeschreven. Een nieuwe regeling moet voor de bestaande gebruikers geen onnodige rompslomp met zich brengen, maar nieuwe mogelijkheden scheppen om de juridische infrastructuur beter te laten aansluiten op de behoeften van de onderneming, ook in internationaal verband. Het rapport biedt daartoe een goede basis. De fundamentele keuze van de werkgroep om de bestaande soorten personenvennootschappen te handhaven en rechtspersoonlijkheid te verkrijgen na inschrijving in het Handelsregister, onderschrijf ik. Ik ben voornemens om samen met de Staatssecretaris van Financiën te werken aan een voorontwerp van een wettelijke regeling. Deze wordt via internet ter consultatie voorgelegd. Pagina 31 van 34

82 10. Uitbreiding van de mogelijkheden tot herstructurering De behoefte van ondernemers aan een specifieke rechtsvorm kan in de loop van de tijd wijzigen. Een ondernemer begint als eenmanszaak, richt een BV op, gaat samenwerken met andere ondernemers in een VOF, treedt uit de VOF en fuseert met de BV van een andere ondernemer. Ook grotere bedrijven hebben regelmatig behoefte aan herstructurering. In het kader van het programma herijking faillissementsrecht wordt in dat verband gewerkt aan de Wet Continuïteit Ondernemingen I (Kamerstukken II, 2014/2015, , nrs. 1-3). Dit wetsvoorstel is erop gericht onnodige faillissementen te voorkomen door de mogelijkheden voor herstructurering van schulden te versterken. Voor de gevallen waarin een faillietverklaring niet meer is af te wenden, wordt binnen het programma voorzien in maatregelen die een doorstart van rendabele bedrijfsonderdelen uit faillissement moeten vergroten in de Wet Continuïteit Ondernemingen II ( en de Wet Continuïteit Ondernemingen III (in ambtelijke voorbereiding). 80 Directie Wetgeving en Juridische Zaken Sector privaatrecht Datum 9 december 2016 Ons kenmerk Het BW biedt ondernemingen de mogelijkheid tot omzetting, fusie en splitsing van rechtspersonen. De regels voor fusie, inclusief grensoverschrijdende juridische fusie, en splitsing zijn afkomstig uit EUrichtlijnen.33 In 2012 heeft de Europese Commissie in haar Actieplan: Europees vennootschapsrecht en corporate governance (COM 2012, 740) aangekondigd te bezien of wetgeving voor grensoverschrijdende omzetting en splitsing nodig is en of de wetgeving inzake grensoverschrijdende fusie aanpassing behoeft. Niet duidelijk is of, en zo ja, wanneer de Europese Commissie zal overgaan tot het doen van richtlijnvoorstellen ter zake. Het Hof van Justitie EU heeft een aantal uitspraken gedaan inzake grensoverschrijdende omzettingen. Het Hof van Justitie van de EG heeft in 2008 (16 december 2008, C-210/06, Cartesio) beslist dat grensoverschrijdende omzetting van een rechtspersoon naar het recht van een andere lidstaat binnen de Europese Unie moet kunnen plaatsvinden, onder de voorwaarde dat de lidstaat van inreis daarvoor openstaat, tenzij een dwingende reden van algemeen belang daaraan in de weg staat. In 2012 (12 juli 2012, C378/10, Vale) heeft het Hof geoordeeld dat lidstaten die binnenlandse 33 Zesde Richtlijn van de Raad van 17 december 1982 betreffende splitsingen van naamloze vennootschappen (82/891/EEG), Richtlijn 2005/56/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen, Richtlijn 2011/35/EU van het Europees Parlement en de Raad van 5 april 2011 betreffende fusies van naamloze vennootschappen. Pagina 32 van 34

83 omzettingen toestaan, deze mogelijkheid ook moeten bieden aan vennootschappen die onder het recht van een andere lidstaat vallen. In 2009 is in Nederland de eerste grensoverschrijdende omzetting in de Staatscourant aangekondigd. Sinds 2012 gaat het om circa 30 aankondigingen van grensoverschrijdende omzettingen per jaar Directie Wetgeving en Juridische Zaken Sector privaatrecht Datum 9 december 2016 Ons kenmerk Op nationaal niveau heeft, zoals aan uw Kamer toegezegd door mijn ambtsvoorganger tijdens het algemeen overleg civielrechtelijke onderwerpen op 3 juli 2013, in 2014 een internetconsultatie plaatsgevonden over een voorontwerp grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen.35 Het voorontwerp is gebaseerd op een advies van de Commissie vennootschapsrecht.36 Tevens is in het voorontwerp van de gelegenheid gebruik gemaakt om de bestaande bepalingen inzake nationale omzetting van rechtspersonen bijeen te brengen in een nieuwe titel 7A van Boek 2 BW. In totaal zijn 19 reacties op de consultatie gepubliceerd, afkomstig uit het bedrijfsleven, de advocatuur, het notariaat en de wetenschap. Uit de reacties blijkt dat een nationale regeling voor grensoverschrijdende omzetting in een behoefte voorziet, zolang er op EU-niveau geen wetgeving is vastgesteld. Het eerdergenoemde rapport van de werkgroep personenvennootschappen voorziet in een regeling voor omzetting, fusie en splitsing van de maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap. Dit rapport is aanleiding om de voorgestelde regeling voor nationale omzetting in titel 7A tegen het licht te houden en om te bezien of het wenselijk is daar ook een regeling voor de omzetting van personenvennootschappen in andere rechtspersonen en vice versa te introduceren. Ik ben voornemens om een of meer expertbijeenkomsten te houden over de ontwikkelingen in de praktijk inzake nationale en grensoverschrijdende omzetting van rechtspersonen. Daarbij kan tevens worden bezien of er aanleiding is om met een nationale regeling voor grensoverschrijdende splitsing te komen. Afhankelijk van de uitkomsten van deze expertbijeenkomsten kan de indiening van een wetsvoorstel omzetting van rechtspersonen worden overwogen. 34 Rensen en Bakker, Grensoverschrijdende omzetting in de praktijk, WPNR 2016(7116) Pagina 33 van 34

84 11. Slot Met deze brief beoog ik de modernisering van het ondernemingsrecht voort te zetten. Daarmee wordt het ondernemersklimaat in Nederland bevorderd, wordt de concurrentiekracht van Nederlandse ondernemingen versterkt en wordt toegevoegde waarde gecreëerd voor Nederland voor de langere termijn. 82 Directie Wetgeving en Juridische Zaken Sector privaatrecht Datum 9 december 2016 Ons kenmerk De Minister van Veiligheid en Justitie, G.A. van der Steur Pagina 34 van 34

85 Tweede Kamer der Staten-Generaal 83 2 Vergaderjaar Wijziging van het Burgerlijk Wetboek in verband met de uniformering en de verduidelijking van enkele bepalingen omtrent het bestuur en de raad van commissarissen van rechtspersonen (Wet bestuur en toezicht rechtspersonen) Nr. 2 HERDRUK1 VOORSTEL VAN WET Wij Willem-Alexander, bij de gratie Gods, Koning der Nederlanden, Prins van Oranje-Nassau, enz. enz. enz. Allen die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten: Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het wenselijk is de kwaliteit van bestuur en toezicht bij verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen en stichtingen te verbeteren en daartoe enkele regels inzake bestuur en toezicht voor alle rechtspersonen te uniformeren alsmede enkele specifiek voor stichtingen geldende bepalingen te introduceren; Zo is het, dat Wij, de Afdeling advisering van de Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der Staten-Generaal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze: ARTIKEL I WIJZIGING VAN BOEK 2 VAN HET BURGERLIJK WETBOEK Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek wordt als volgt gewijzigd: A Artikel 9 komt te luiden: Artikel 9 1. Behoudens beperkingen volgens de statuten is het bestuur belast met het besturen van de rechtspersoon. 2. Elke bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Tot de taak van een bestuurder behoren alle bestuurstaken die niet bij of krachtens de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld. 1 kst ISSN s-gravenhage 2016 I.v.m. een correctie in de tekst. Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 2 1

86 84 3. Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. De bestuurders richten zich bij de vervulling van hun taak naar het belang van de rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming of organisatie. 4. De statuten kunnen bepalen dat een met name of in functie aangeduide bestuurder meer dan één stem wordt toegekend. Een bestuurder kan niet meer stemmen uitbrengen dan de andere bestuurders tezamen. 5. Een bestuurder neemt niet deel aan de beraadslaging en de besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming of organisatie. Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Bij ontbreken van een raad van commissarissen wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen, dan wel, indien het een stichting betreft, door het bestuur onder schriftelijke vastlegging van de overwegingen die aan het besluit ten grondslag liggen, tenzij de statuten anders bepalen. 6. De statuten bevatten voorschriften omtrent de wijze waarop in de uitoefening van de taken en bevoegdheden voorlopig wordt voorzien in geval van ontstentenis of belet van elk van de bestuurders. De statuten kunnen deze voorschriften bevatten voor het geval van ontstentenis of belet van een of meer bestuurders. In de statuten kan nader worden bepaald wanneer sprake is van belet. Degene die bij ontstentenis of belet van elk van de bestuurders ingevolge een statutaire regeling is aangewezen tot het verrichten van bestuursdaden, wordt voor wat deze bestuursdaden betreft met een bestuurder gelijkgesteld. 7. De bestuurders hebben als zodanig een raadgevende stem in de algemene vergadering. Indien een besluit van de algemene vergadering buiten vergadering wordt genomen, worden de bestuurders voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid gesteld om advies uit te brengen. B Na artikel 9 worden drie artikelen ingevoegd, luidende: Artikel 9a 1. Bij de statuten kan worden bepaald dat de bestuurstaken worden verdeeld over één of meer niet uitvoerende bestuurders en één of meer uitvoerende bestuurders. De taak om toezicht te houden op de taakuitoefening door bestuurders kan niet door een taakverdeling worden ontnomen aan niet uitvoerende bestuurders. Het voorzitterschap van het bestuur, het doen van voordrachten voor benoeming van een bestuurder en het vaststellen van de bezoldiging van uitvoerende bestuurders kan niet aan de uitvoerende bestuurder worden toebedeeld. Niet uitvoerende bestuurders zijn natuurlijke personen. 2. Bij of krachtens de statuten kan worden bepaald dat een of meer bestuurders rechtsgeldig kunnen besluiten omtrent zaken die tot zijn respectievelijk hun taak behoren. Bepaling krachtens de statuten geschiedt schriftelijk. 3. Bij de benoeming wordt vermeld of een bestuurder wordt benoemd tot uitvoerende bestuurder of tot niet uitvoerende bestuurder. 4. Het bestuur is te allen tijde bevoegd tot schorsing van een uitvoerende bestuurder. 5. De uitvoerende bestuurders nemen niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming over het vaststellen van de bezoldiging van uitvoerende bestuurders. Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 2 2

87 85 6. Een bezoldiging van niet uitvoerende bestuurders wordt vastgesteld door de algemene vergadering. Een bezoldiging van niet uitvoerende bestuurders van een stichting wordt vastgesteld op de wijze die daartoe in de statuten is voorzien. Artikel 9b 1. Elke bestuurder is jegens de rechtspersoon voor het geheel aansprakelijk terzake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. 2. De aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon rust tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. 3. De rechtbank binnen het rechtsgebied waarvan de rechtspersoon zijn woonplaats heeft, neemt kennis van alle rechtsvorderingen betreffende de overeenkomst tussen de rechtspersoon en de bestuurder, daaronder begrepen de vordering als bedoeld in artikel 9c, waarvan het bedrag onbepaald is of te boven gaat. Dezelfde rechtbank neemt kennis van verzoeken als bedoeld in artikel 671b en artikel 671c van Boek 7 betreffende de in de eerste zin genoemde overeenkomst. De zaken, bedoeld in de eerste en tweede volzin, worden niet behandeld en beslist door de kantonrechter. 4. Een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst tussen de rechtspersoon en de bestuurder kan door de rechter niet worden uitgesproken. Artikel 9c 1. In geval van faillissement van een rechtspersoon is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort, zijnde het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. 2. Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 10 of 394, heeft het zijn taak kennelijk onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Hetzelfde geldt indien de rechtspersoon volledig aansprakelijk vennoot is van een vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap en niet is voldaan aan de verplichtingen uit artikel 15i van Boek 3. Een onbelangrijk verzuim wordt niet in aanmerking genomen. Dit lid is niet van toepassing op een onbezoldigd bestuurder van een vereniging of stichting die niet aan de heffing van de vennootschapsbelasting is onderworpen en op een onbezoldigd bestuurder van een vereniging waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. 3. Niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. 4. De rechter kan het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. De rechter kan voorts het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd dat die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond. Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 2 3

88 86 5. Is de omvang van het tekort nog niet bekend, dan kan de rechter bepalen dat van het tekort tot betaling waarvan hij de bestuurders veroordeelt, een staat wordt opgemaakt overeenkomstig de bepalingen van de zesde titel van het tweede boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Lid 4 is van overeenkomstige toepassing. 6. De vordering kan slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement. Een aan de bestuurder verleende kwijting staat aan het instellen van de vordering niet in de weg. De bestuurder is niet bevoegd tot verrekening met een vordering op de rechtspersoon. 7. Met een bestuurder wordt voor de toepassing van dit artikel gelijkgesteld degene die het beleid van de rechtspersoon heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. De vordering kan niet worden ingesteld tegen een door de rechter benoemde bewindvoerder of een door de ondernemingskamer aangestelde bestuurder als bedoeld in artikel 356, onder c. 8. Dit artikel laat onverlet de bevoegdheid van de curator tot het instellen van een vordering op grond van de overeenkomst met de bestuurder of op grond van artikel 9b. 9. Indien een bestuurder ingevolge dit artikel aansprakelijk is en niet in staat is tot betaling van zijn schuld terzake, kan de curator de door die bestuurder onverplicht verrichte rechtshandelingen waardoor de mogelijkheid tot verhaal op hem is verminderd, ten behoeve van de boedel door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen, indien aannemelijk is dat deze geheel of nagenoeg geheel met het oogmerk van vermindering van dat verhaal zijn verricht. Artikel 45 leden 4 en 5 van Boek 3 is van overeenkomstige toepassing. 10. Indien de boedel ontoereikend is voor het instellen van een rechtsvordering op grond van dit artikel of artikel 9b of voor het instellen van een voorafgaand onderzoek naar de mogelijkheid daartoe, kan de curator Onze Minister van Veiligheid en Justitie verzoeken hem bij wijze van voorschot de benodigde middelen te verschaffen. Onze Minister kan regels stellen voor de beoordeling van de gegrondheid van het verzoek en de grenzen waarbinnen het verzoek kan worden toegewezen. Het verzoek moet de gronden bevatten waarop het berust, alsmede een beredeneerde schatting van de kosten en de omvang van het onderzoek. Het verzoek, voor zover het betreft het instellen van een voorafgaand onderzoek, behoeft de goedkeuring van de rechter-commissaris. C Artikel 11 komt te luiden: Artikel Tenzij uitvoering is gegeven aan artikel 9a lid 1, kan bij de statuten worden bepaald dat er een raad van commissarissen zal zijn. De raad van commissarissen bestaat uit een of meer natuurlijke personen. 2. De raad van commissarissen heeft tot taak toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming of organisatie. De raad van commissarissen staat het bestuur met raad terzijde. De statuten kunnen aanvullende bepalingen bevatten omtrent de taak en de bevoegdheden van de raad van commissarissen en van zijn leden. 3. Tot de taak van een commissaris behoren alle taken van de raad van commissarissen die niet bij of krachtens de statuten aan een of meer andere commissarissen zijn toebedeeld. Elke commissaris draagt verantwoordelijkheid voor het algemene toezicht op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming of organisatie. Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 2 4

89 87 4. Elke commissaris is jegens de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. De commissarissen richten zich bij de vervulling van hun taak naar het belang van de rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming of organisatie. 5. De statuten kunnen bepalen dat een met name of in functie aangeduide commissaris meer dan één stem wordt toegekend. Een commissaris kan niet meer stemmen uitbrengen dan de andere commissarissen tezamen. 6. Een commissaris neemt niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de rechtspersoon en de daaraan verbonden onderneming of organisatie. Wanneer de raad van commissarissen hierdoor geen besluit kan nemen, wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen, dan wel, indien het een stichting betreft, door de raad van commissarissen onder schriftelijke vastlegging van de overwegingen die aan het besluit ten grondslag liggen, tenzij de statuten anders bepalen. 7. De statuten bevatten voorschriften omtrent de wijze waarop in de uitoefening van de taken en bevoegdheden voorlopig wordt voorzien in geval van ontstentenis of belet van elk van de commissarissen. De statuten kunnen deze voorschriften bevatten voor het geval van ontstentenis of belet van een of meer commissarissen. In de statuten kan nader worden bepaald wanneer sprake is van belet. 8. Tenzij de statuten anders bepalen, is de raad van commissarissen bevoegd iedere bestuurder te allen tijde te schorsen. De schorsing kan te allen tijde worden opgeheven door het orgaan dat of de persoon die bevoegd is tot benoeming. 9. De commissarissen hebben als zodanig een raadgevende stem in de algemene vergadering. Indien een besluit van de algemene vergadering buiten vergadering wordt genomen, worden de commissarissen voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid gesteld om advies uit te brengen. 10. Bij een aanbeveling of voordracht tot benoeming van een commissaris worden van de kandidaat meegedeeld zijn leeftijd, zijn beroep, de betrekkingen die hij bekleedt of heeft bekleed voor zover die van belang zijn in verband met de vervulling van de taak van een commissaris, en, in geval van een kapitaalvennootschap, het bedrag van de door hem gehouden aandelen in het kapitaal van de vennootschap. Tevens wordt vermeld aan welke rechtspersonen hij reeds als commissaris is verbonden; indien zich daaronder rechtspersonen bevinden die tot een zelfde groep behoren, kan met de aanduiding van de groep worden volstaan. De aanbeveling en de voordracht tot benoeming of herbenoeming worden gemotiveerd. Bij herbenoeming wordt rekening gehouden met de wijze waarop de kandidaat zijn taak als commissaris heeft vervuld. 11. Een bezoldiging van commissarissen wordt vastgesteld door de algemene vergadering. Een bezoldiging van commissarissen van een stichting wordt vastgesteld op de wijze die daartoe in de statuten is voorzien. D Na artikel 11 worden drie artikelen ingevoegd, luidende: Artikel 11a 1. Het bestuur verschaft de raad van commissarissen tijdig de voor de uitoefening van diens taak noodzakelijke gegevens. Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 2 5

90 88 2. Het bestuur stelt ten minste een keer per jaar de raad van commissarissen schriftelijk op de hoogte van de hoofdlijnen van het strategisch beleid, van de algemene en financiële risico s en van de gebruikte beheers- en controlesystemen. Artikel 11b 1. Elke commissaris is jegens de rechtspersoon voor het geheel aansprakelijk terzake van onbehoorlijke vervulling van de taak van de raad van commissarissen, tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijke taakvervulling af te wenden. 2. Het in artikel 9b leden 3 en 4 bepaalde ten aanzien van bestuurders is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van commissarissen. Artikel 11c Het in artikel 9c bepaalde is van overeenkomstige toepassing op commissarissen, met dien verstande dat in de leden 8 en 10 voor artikel 9b moet worden gelezen artikel 11b. E Artikel 37 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het vierde lid wordt aan het slot een zin toegevoegd, luidende: Indien de voordracht één kandidaat voor een te vervullen plaats bevat, heeft een besluit over de voordracht tot gevolg dat de kandidaat is benoemd, tenzij het bindende karakter aan de voordracht wordt ontnomen. 2. In het zesde lid komt de laatste volzin te vervallen. F Artikel 44 wordt als volgt gewijzigd: Het eerste lid alsmede de aanduiding «2.» voor het tweede lid komen te vervallen. G Artikel 47 komt te luiden: Artikel 47 Artikel 37 is van overeenkomstige toepassing op schorsing en ontslag van commissarissen en op benoeming van commissarissen die niet reeds bij de akte van oprichting zijn aangewezen. H Artikel 50a komt te luiden: Artikel 50a De artikelen 139 en 150 zijn van overeenkomstige toepassing op de vereniging waarvan de statuten zijn opgenomen in een notariële akte en die aan de heffing van de vennootschapsbelasting is onderworpen. Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 2 6

91 89 I In artikel 53a, eerste lid, wordt «met uitzondering van de artikelen 26 lid 3 en 44 lid 2» vervangen door: met uitzondering van de artikelen 26 lid 3 en 44. J De artikelen 57 en 57a komen te vervallen. K Artikel 63f wordt als volgt gewijzigd: In het vijfde lid wordt «artikel 57a lid 2» vervangen door: artikel 11 lid 10. L Na artikel 63j wordt een artikel ingevoegd, luidende: Artikel 63k 1. In afwijking van artikel 63f lid 1 kan toepassing worden gegeven aan artikel 9a. In dat geval is het bepaalde ten aanzien van de raad van commissarissen onderscheidenlijk de commissarissen in artikel 63f leden 2 tot en met 11 en artikelen 63g tot met 63i van overeenkomstige toepassing op de niet uitvoerende bestuurders. 2. Indien toepassing is gegeven aan artikel 9a vereisen de besluiten in de zin van artikel 63j lid 1 de goedkeuring van de meerderheid van de niet uitvoerende bestuurders. Het ontbreken van de goedkeuring tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur of de bestuurders niet aan. M In artikel 93, vierde lid, wordt «de artikelen 9 en 138» vervangen door: de artikelen 9b en 9c. N Artikel 117 wordt als volgt gewijzigd: Het vierde lid vervalt onder vernummering van het vijfde tot en met zevende lid tot vierde tot en met zesde lid. O Artikel 129 wordt als volgt gewijzigd: Het eerste, tweede, vijfde en zesde lid vervallen onder vernummering van het derde en vierde lid tot eerste en tweede lid. P Artikel 129a komt te vervallen. Q Artikel 131 komt te vervallen. Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 2 7

92 90 R In artikel 132, eerste lid, wordt «artikel 129a» vervangen door: artikel 9a. S Artikel 134 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste lid komt de laatste volzin te vervallen. 2. Het derde en vierde lid komen te vervallen. T In artikel 135, achtste lid, wordt «artikel 129a» vervangen door: artikel 9a. U Artikel 138 komt te vervallen. V Artikel 140 komt te vervallen. W Artikel 141 komt te vervallen. X Artikel 142, derde lid, komt te vervallen. Y Artikel 144, tweede lid, komt te luiden: 2. Artikel 134 lid 2 is van overeenkomstige toepassing. Z Artikel 145 komt te vervallen. AA Artikel 147 komt te vervallen. BB Artikel 149 komt te vervallen. CC Artikel 151 komt te vervallen. DD In artikel 155, eerste lid, aanhef, en in artikel 155a, eerste lid, aanhef, wordt «In afwijking van artikel 154 geldt artikel 162 niet voor een vennootschap waarin» telkens vervangen door: In afwijking van Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 2 8

93 91 artikel 154 gelden de artikelen 162 en 164a lid 2 niet voor een vennootschap waarin. EE Artikel 164a wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste, tweede en vierde lid wordt «artikel 129a» telkens vervangen door: artikel 9a. 2. In het derde lid wordt «artikel 129a lid 3» vervangen door: artikel 9a lid 2. FF In artikel 203, vierde lid, wordt «de artikelen 9 en 248» vervangen door: de artikelen 9b en 9c. GG In artikel 207, derde lid, wordt «Artikel 248 lid 5» vervangen door: Artikel 9c lid 5. HH In artikel 216, derde lid, wordt «Artikel 248 lid 5» vervangen door: Artikel 9c lid 5. II Artikel 227 wordt als volgt gewijzigd: Het zevende lid vervalt onder vernummering van het achtste lid tot zevende lid. JJ In artikel 238, tweede lid, komt de laatste volzin te vervallen. KK Artikel 239 wordt als volgt gewijzigd: Het eerste, tweede, vijfde en zesde lid vervallen onder vernummering van het derde en vierde lid tot eerste en tweede lid. LL Artikel 239a komt te vervallen. MM Artikel 241 komt te vervallen. NN In artikel 242, eerste lid, wordt «artikel 239a» vervangen door: artikel 9a. Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 2 9

94 92 OO Artikel 244 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste lid komt de laatste volzin te vervallen. 2. Het derde en vierde lid komen te vervallen. PP Artikel 248 komt te vervallen. QQ Artikel 250 komt te vervallen. RR Artikel 251 komt te vervallen. SS Artikel 252, derde en vierde lid, komen te vervallen. TT Artikel 254, tweede lid, komt te luiden: 2. Het tweede lid van artikel 244 is van overeenkomstige toepassing. UU Artikel 255 komt te vervallen. VV Artikel 257 komt te vervallen. WW Artikel 259 komt te vervallen. XX Artikel 261 komt te vervallen. YY In artikel 265, eerste lid, aanhef, en in artikel 265a, eerste lid, aanhef, wordt «In afwijking van artikel 264 geldt artikel 272 niet voor een vennootschap waarin» telkens vervangen door: In afwijking van artikel 264 gelden de artikelen 272 en 274a lid 2 niet voor een vennootschap waarin. ZZ Artikel 274a wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste en tweede lid wordt «artikel 239a» telkens vervangen door: artikel 9a. Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 2 10

95 93 2. In het derde lid wordt «artikel 239a lid 3» vervangen door: artikel 9a lid In het vierde lid wordt «artikel 239a lid 1» vervangen door: artikel 9a. AAA Artikel 286, vierde lid, onderdeel c, komt te luiden: c. de wijze van benoeming en ontslag van bestuurders en, indien er een raad van commissarissen wordt ingesteld, de wijze van benoeming en ontslag van commissarissen; BBB Artikel 291 wordt als volgt gewijzigd: Het eerste lid alsmede de aanduiding «2.» voor het tweede lid komen te vervallen. CCC Artikel 298 wordt als volgt gewijzigd: 1. Het eerste lid komt te luiden: 1. Een bestuurder kan op verzoek van een belanghebbende of van het openbaar ministerie door de rechtbank worden ontslagen wegens verwaarlozing van zijn taak, wegens andere gewichtige redenen, wegens ingrijpende wijziging van omstandigheden op grond waarvan het voortduren van zijn bestuurderschap in redelijkheid niet kan worden geduld of wegens het niet of niet behoorlijk voldoen aan een door de voorzieningenrechter van de rechtbank ingevolge artikel 297 gegeven bevel. 2. Het derde lid komt te luiden: 3. Een door de rechtbank ontslagen bestuurder kan gedurende vijf jaar na het ontslag geen bestuurder of commissaris van een stichting worden. 3. Er wordt een lid toegevoegd, luidende: 4. Het in de voorgaande leden bepaalde is van overeenkomstige toepassing op commissarissen. DDD Artikel 300a komt te luiden: Artikel 300a De artikelen 139 en 150 zijn van overeenkomstige toepassing op de stichting die aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen. EEE In artikel 346, tweede lid, wordt «artikel 129a of 239a» vervangen door: artikel 9a. Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 2 11

96 94 ARTIKEL II WIJZIGING VAN BOEK 10 VAN HET BURGERLIJK WETBOEK Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek wordt als volgt gewijzigd: In artikel 121, eerste lid, wordt «de artikelen 138 en 149 van Boek 2» vervangen door: de artikelen 9c en 11c van Boek 2. ARTIKEL III WIJZIGING VAN DE FAILLISSEMENTSWET De Faillissementswet wordt als volgt gewijzigd: A In artikel 43, zesde lid, wordt «Artikel 138, tiende lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek» vervangen door: Artikel 9c, tiende lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. B In artikel 212m, derde lid, onder c, wordt «de termijnen, vermeld in de artikelen 138, zesde lid, en 248, zesde lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, aanvangen» vervangen door: de termijn, vermeld in artikel 9c, zesde lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, aanvangt. C In artikel 213f, derde lid, onder c, wordt «de termijnen, vermeld in de artikelen 138, zesde lid, en 248, zesde lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, aanvangen» vervangen door: de termijn, vermeld in artikel 9c, zesde lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, aanvangt. D In artikel 249, eerste lid, onder 1, wordt «de artikelen 138, zesde lid, en 248, zesde lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek» vervangen door: artikel 9c, zesde lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. ARTIKEL IV WIJZIGING VAN DE WET OP DE FORMEEL BUITENLANDSE VENNOOTSCHAPPEN De Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen wordt als volgt gewijzigd: A In artikel 4, eerste lid, wordt «de artikelen 9, 216, derde lid, en 248 van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek» vervangen door: de artikelen 9, 9b, 9c en 216, derde lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. B In artikel 6 wordt «de artikelen 249, 260 en 261 van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek» vervangen door: de artikelen 249 en 260 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 2 12

97 95 ARTIKEL V WIJZIGING VAN DE WET CONTROLE OP RECHTSPERSONEN In artikel 3, eerste lid, onder b, van de Wet controle op rechtspersonen wordt «de artikelen 138, tiende lid, 50a, 53a, 248, tiende lid en 300a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek» vervangen door: de artikelen 9c, tiende lid, en 11c van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. ARTIKEL VI WIJZIGING VAN DE INVOERINGSWET VEREENVOUDIGING EN FLEXIBILISERING BV-RECHT Artikel V.2, zevende lid, van de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht komt te vervallen. ARTIKEL VII WIJZIGING VAN DE UITVOERINGSWET VERORDENING EUROPESE VENNOOTSCHAP In artikel 12 van de Uitvoeringswet verordening Europese vennootschap wordt «artikel 134, vierde lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek» vervangen door: artikel 9, zesde lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. ARTIKEL VIII WIJZIGING VAN DE WET OP HET FINANCIEEL TOEZICHT In artikel 3:19, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht wordt «de artikelen 140, onderscheidenlijk 250, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek» vervangen door: artikel 11 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. ARTIKEL IX WIJZIGING VAN DE PENSIOENWET In artikel 104, tweede lid, van de Pensioenwet wordt «Artikel 9 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek is van overeenkomstige toepassing» vervangen door: Artikelen 9 en 9b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek zijn van overeenkomstige toepassing. ARTIKEL X WIJZIGING VAN DE WET VERPLICHTE BEROEPSPENSIOENREGELING De Wet verplichte beroepspensioenregeling wordt als volgt gewijzigd: A In artikel 110, tweede lid, wordt «artikel 129a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek» vervangen door: artikel 9a, eerste, tweede en vijfde lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. B In artikel 110a, tweede lid, wordt «Artikel 9 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek is van overeenkomstige toepassing» vervangen door: Artikelen 9 en 9b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek zijn van overeenkomstige toepassing. Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 2 13

98 96 ARTIKEL XI WIJZIGING VAN DE WET OP DE LOONVORMING In artikel 20, eerste lid, van de Wet op de loonvorming wordt «het in de artikelen 131 en 241 van Boek 2 (Rechtspersonen) van het Burgerlijk Wetboek bepaalde» vervangen door: het in de artikelen 9b, derde lid, en 11b, tweede lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek bepaalde. ARTIKEL XII WIJZIGING VAN DE WONINGWET De Woningwet wordt als volgt gewijzigd: A Artikel 24, zesde lid, komt te luiden: 6. De artikelen 43 leden 2 tot en met 6, 44, 291, 293 en 294 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek zijn niet van toepassing. B Artikel 25, zevende lid, komt te vervallen. C Artikel 30 wordt als volgt gewijzigd: In het elfde lid vervalt onderdeel a alsmede de aanduiding «:» in de aanhef en de aanduiding «b.» voor onderdeel b. D Artikel 31 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste lid vervallen de eerste en tweede volzin. 2. Het derde lid vervalt onder vernummering van het vierde tot derde lid. E Artikel 32 komt te vervallen. F In artikel 59, derde lid, onder d, wordt «artikel 31, vierde lid» vervangen door: artikel 31, derde lid. ARTIKEL XIII WIJZIGING VAN DE ELEKTRICITEITSWET 1998 In artikel 11, tweede lid, onder c, van de Elektriciteitswet 1998 wordt «artikel 129, derde lid, of artikel 239, derde lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek» vervangen door: artikel 129, eerste lid, of artikel 239, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 2 14

99 97 ARTIKEL XIV WIJZIGING VAN DE GASWET In artikel 3, tweede lid, onder c, van de Gaswet wordt «artikel 129, derde lid, of artikel 239, derde lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek» vervangen door: artikel 129, eerste lid, of artikel 239, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. ARTIKEL XV OVERGANGSRECHT 1. De artikelen 29, eerste lid, 74, 79 en 80 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek zijn van overeenkomstige toepassing. 2. De rechtspersoon brengt bij de eerstvolgende statutenwijziging na inwerkingtreding van deze wet de statuten in overeenstemming met artikel 9 lid 6 en artikel 11 lid 7 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. ARTIKEL XVI SAMENLOOP A Indien het bij koninklijke boodschap van 23 maart 2016 ingediende voorstel van wet tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het voortzetten van het streefcijfer voor een evenwichtige verdeling van de zetels van het bestuur en de raad van commissarissen van grote naamloze en besloten vennootschappen (34 435), tot wet is of wordt verheven, wordt die wet als volgt gewijzigd: 1. In artikel I, onderdeel A, wordt in artikel 166, tweede lid, onder b, «de artikelen 142, 158 leden 3 tot en met 6 en lid 9, en artikel 159» vervangen door: de artikelen 11 lid 10, 142, 158 leden 3 tot en met 6 en lid 9, en artikel In artikel I, onderdeel B, wordt in artikel 276, tweede lid, onder b, «de artikelen 252 lid 1 tot en met 3, 268 leden 3 tot en met 6 en lid 9, en artikel 269» vervangen door: de artikelen 11 lid 10, 252, 268 leden 3 tot en met 6 en lid 9, en artikel 269. B 1. Indien het bij koninklijke boodschap van 4 juni 2015 ingediende voorstel van wet tot wijziging van de Faillissementswet in verband met de aanwijzing door de rechtbank van een beoogd curator ter bevordering van de afwikkeling van een eventueel faillissement en vergroting van de kansen op voorzetting van een onderneming of van een doorstart van rendabele bedrijfsonderdelen (Wet continuïteit ondernemingen I) (34 218), tot wet is of wordt verheven en artikel II, onderdeel A, van die wet eerder in werking is getreden of treedt dan artikel I, onderdeel B, van deze wet, wordt artikel I, onderdeel B, van deze wet als volgt gewijzigd: In artikel 9c, eerste lid, wordt aan het slot toegevoegd: Indien sprake is geweest van een aanwijzing van een beoogd curator als bedoeld in artikel 363 van de Faillissementswet, en tijdens de periode dat die aanwijzing duurde of in het faillissement dat daarop is gevolgd, blijkt dat de bestuurder bij zijn verzoek om die aanwijzing onjuiste informatie heeft verschaft over de meerwaarde van de voorbereiding van het faillissement met het oogmerk het voorbereidingstraject op oneigenlijke gronden te gebruiken, heeft hij zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 2 15

100 98 2. Indien het bij koninklijke boodschap van 4 juni 2015 ingediende voorstel van wet tot wijziging van de Faillissementswet in verband met de aanwijzing door de rechtbank van een beoogd curator ter bevordering van de afwikkeling van een eventueel faillissement en vergroting van de kansen op voorzetting van een onderneming of van een doorstart van rendabele bedrijfsonderdelen (Wet continuïteit ondernemingen I) (34 218), tot wet is of wordt verheven, en artikel II, onderdeel A, van die wet later in werking treedt dan I, onderdeel B van deze wet, wordt die wet als volgt gewijzigd: Artikel II, onderdeel A, komt te luiden: In artikel 9c lid 1 wordt aan het slot toegevoegd: Indien sprake is geweest van een aanwijzing van een beoogd curator als bedoeld in artikel 363 van de Faillissementswet, en tijdens de periode dat die aanwijzing duurde of in het faillissement dat daarop is gevolgd, blijkt dat de bestuurder bij zijn verzoek om die aanwijzing onjuiste informatie heeft verschaft over de meerwaarde van de voorbereiding van het faillissement met het oogmerk het voorbereidingstraject op oneigenlijke gronden te gebruiken, heeft hij zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. ARTIKEL XVII INWERKINGTREDING Deze wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip, dat voor de verschillende artikelen of onderdelen daarvan verschillend kan worden vastgesteld. ARTIKEL XVIII CITEERTITEL Deze wet wordt aangehaald als: Wet bestuur en toezicht rechtspersonen. Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries, autoriteiten, colleges en ambtenaren die zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden. Gegeven De Minister van Veiligheid en Justitie, Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 2 16

101 JOR 2016/182 Rechtbank Amsterdam, , HA ZA 13-97, ECLI:NL:RBAMS:2015:6932 Bestuurdersaansprakelijkheid en aansprakelijkheid van commissarissen buiten faillissement, Bestuurders zijn substantiële financiële verplichtingen aangegaan voor bouw en aankoop van vrachtschip zonder statutair vereiste goedkeuring rvc, Bestuurders hebben koersgevoelige informatie (in strijd met (Noorse) beursregels) niet gemeld, Commissarissen hebben zich onvoldoende kritisch opgesteld ten opzichte van bestuur en misleidende voorstelling van zaken gegeven omtrent jaarrekening, Bestuurders en commissarissen hebben hun taak onbehoorlijk vervuld, Hiervan kan hun persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt, Settlement agreements met daarin opgenomen hoge beloningen voor bestuurders en vrijwaringen zijn in strijd met regels voor tegenstrijdig belang, Op grond van redelijkheid en billijkheid kunnen bestuurders vennootschap niet aan deze overeenkomsten houden (vgl. HR 17 december 1982 (Bibolini)), Indemnification agreements commissarissen (waarin vrijwaringen zijn opgenomen) zijn nietig wegens strijd met de goede zeden Wetsbepaling(en): BW BOEK 2 artikel 8, BW BOEK 2 artikel 9, BW BOEK 2 artikel 139, BW BOEK 2 artikel 146, BW BOEK 2 artikel 149, BW BOEK 2 artikel 150, BW BOEK 3 artikel 40, BW BOEK 6 artikel 162 Ook gepubliceerd in: ECLI:NL:RBAMS:2015:6932, JONDR 2016/171, INS-Updates.nl , OR-Updates.nl , RO 2016/4, RN 2016/3 Aflevering: 2016 afl. 7-8 Rubriek: Ondernemingsrecht College: Rechtbank Amsterdam Datum: 30 september 2015 Rolnummer: HA ZA Rechter(s): mr. Vink, mr. De Vos,mr. Dudok van Heel Partijen: In de zaak met zaaknummer/rolnummer: C/13/534453/HA ZA van: Fairstar Heavy Transport NV te Rotterdam, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat: mr. P.D. Olden, tegen 1. P.J. Adkins te Peterborough, Verenigd Koninkrijk, gedaagde in conventie, eiser in reconventie, 2. de rechtspersoon naar buitenlands recht Cadenza Management Ltd te St. Helier, Jersey, Channel Islands, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, 3. W.A. Out te Amsterdam, gedaagde in conventie, eiser in reconventie, advocaat: mr. F.M. Peters, 4. F.W. van Riet te Lochem, gedaagde in conventie, eiser in reconventie, 5. J.J.H. Verhagen te Kalmthout, België, gedaagde in conventie, eiser in reconventie, advocaat: mr. G. te Winkel, 6. I. den Blanken te Pijnacker, gedaagde in conventie, eiser in reconventie, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, en in de zaak met zaaknummer/rolnummer C/13/538536/HA ZA van: Dockwise White Marlin BV te Breda, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat: mr. P.D. Olden, tegen 1. P.J. Adkins te Peterborough, Verenigd Koninkrijk, gedaagde in conventie, eiser in reconventie, 2. W.A. Out te Amsterdam, gedaagde in conventie, eiser in reconventie, advocaat: mr. F.M. Peters, 3. F.W. van Riet te Lochem, gedaagde in conventie, eiser in reconventie, 4. J.J.H. Verhagen te Kalmthout, België, gedaagde in conventie, eiser in reconventie, advocaat: mr. G. te Winkel, 5. I. den Blanken te Pijnacker, gedaagde in conventie, eiser in reconventie, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer. Noot: mr. J. van Bekkum Trefwoorden: Bestuurdersaansprakelijkheid en aansprakelijkheid van commissarissen buiten faillissement, Bestuurders zijn substantiële financiële verplichtingen aangegaan voor bouw en aankoop van vrachtschip zonder statutair vereiste goedkeuring rvc, Bestuurders hebben koersgevoelige informatie (in strijd met (Noorse) beursregels) niet gemeld, Commissarissen hebben zich onvoldoende kritisch opgesteld ten opzichte van bestuur en misleidende voorstelling van zaken gegeven omtrent jaarrekening, Bestuurders en commissarissen hebben hun taak onbehoorlijk vervuld, Hiervan kan hun persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt, Settlement agreements met daarin opgenomen hoge beloningen voor bestuurders en vrijwaringen zijn in strijd met regels voor tegenstrijdig belang, Op grond van redelijkheid en billijkheid kunnen 99

102 bestuurders vennootschap niet aan deze overeenkomsten houden (vgl. HR 17 december 1982 (Bibolini)), Indemnification agreements commissarissen (waarin vrijwaringen zijn opgenomen) zijn nietig wegens strijd met de goede zeden Regelgeving: BW Boek 2-8 BW Boek 2-9 BW Boek BW Boek (oud) BW Boek BW Boek BW Boek 3-40 lid 1 BW Boek Hoge Raad (...; red.) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij vonnis van 1 december 2009 heeft de rechtbank Hoekstra Stadskanaal B.V. (hierna Hoekstra B.V.) in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator als zodanig. (ii) Tussen de curator en de bank is overeenstemming bereikt over de verkoop van de aan de bank verpande roerende zaken van Hoekstra B.V. De rechter-commissaris heeft daartoe toestemming verleend. (iii) Nadat tussen de curator en de bank discussie was ontstaan over het antwoord op de vraag of ter zake van de verkoop aan de afnemer omzetbelasting in rekening diende te worden gebracht, heeft de belastingdienst de curator geadviseerd de zogenoemde verleggingsregeling toe te passen bedoeld in art. 12 lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968 in samenhang met art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting (iv) De bank heeft zich op de voet van art. 69 F. tot de rechter-commissaris gewend met het verzoek de curator te gelasten de verleggingsregeling niet toe te passen. De rechter-commissaris heeft dit verzoek afgewezen omdat het verzoek zich niet leent voor toepassing van art. 69 F De rechtbank heeft geoordeeld dat het verzoek wel behandeld kan worden op de voet van art. 69 F. doch niet voor toewijzing in aanmerking komt. Daarbij heeft de rechtbank allereerst het standpunt van de bank verworpen 100 dat art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, onverbindend is wegens strijd met de doelstellingen van de Richtlijn 2006/69/EG van de Raad van 24 juli 2006, die is geïntegreerd in de Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november Voorts kwam de rechtbank tot het oordeel dat de verleggingsregeling op de onderhavige levering van de roerende zaken van Hoekstra B.V. van toepassing moet worden geacht. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat het de bedoeling van de wetgever is geweest de verleggingsregeling ook van toepassing te doen zijn op transacties die kunnen worden beschouwd als oneigenlijke lossing. Ten slotte is volgens de rechtbank onderhandse verkoop door de curator met toestemming van de bank ook een wijze van executie van een zekerheidsrecht, zodat de verleggingsregeling dan eveneens toepassing verdient Het middel keert zich tegen de hiervoor in 3.2 vermelde oordelen van de rechtbank. In de eerste plaats bestrijdt het dat oneigenlijke lossing moet worden beschouwd als een vorm van executie als bedoeld in art. 199 lid 1, aanhef en onder e, van Richtlijn 2006/112/EG en het op die bepaling gebaseerde art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting Als de richtlijngever oneigenlijke lossing niet als een vorm van executie heeft beschouwd, kan de verleggingsregeling wegens strijd met het Europese recht voor die situatie niet van toepassing zijn. Ten slotte voert het middel aan dat bij oneigenlijke lossing geen sprake is van (een risico van) belastingfraude of -ontwijking, zodat het gelet op de considerans van de Richtlijn niet was toegestaan een regeling in te voeren op grond waarvan bij elke levering in verband met oneigenlijke lossing de heffing van omzetbelasting is verlegd naar degene aan wie de levering wordt verricht. Het in die Richtlijn beoogde doel van vereenvoudiging heeft de besluitgever nimmer voor ogen gestaan. Als de rechtbank van oordeel was dat van vereenvoudiging sprake was, is dit oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk. Dit is ook het geval als de rechtbank mocht hebben geoordeeld dat in dit geval sprake is van een verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW of van een verkoop als bedoeld in art. 58 lid 1 F., aldus het middel Bij de beoordeling van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Ingevolge art. 3:248 lid 1 BW is de pandhouder bevoegd het verpande goed te verkopen en het hem verschuldigde op de opbrengst te verhalen, als de pandgever in verzuim is met de voldoening van hetgeen waartoe de zekerheid van het pand dient. Op de voet van art. 3:250 BW geschiedt deze verkoop in het openbaar, doch ingevolge art. 3:251 BW is ook onderhandse verkoop mogelijk. In al deze gevallen oefent de pandhouder het recht van parate executie uit als bedoeld in art. 3:248 lid 1. Daaronder valt mitsdien ook het geval dat de pandhouder en de pandgever ingevolge art. 3:251

103 lid 2 onderhandse verkoop zijn overeengekomen. Er is geen reden hierop een uitzondering aan te nemen als de pandhouder en pandgever van de hun in de wet verleende vrijheid gebruik hebben gemaakt en zijn overeengekomen dat deze onderhandse verkoop door de pandgever zal geschieden. Ook in dat geval geschiedt de verkoop van het verpande immers ten behoeve van de pandhouder en kan deze zich als separatist verhalen op de opbrengst daarvan. Dit is niet anders in faillissement bij verkoop door de curator krachtens overeenstemming tussen hem en de pandhouder. Deze verkoop valt daarom binnen het toepassingsbereik van art. 57 F. en moet worden beschouwd als (een vorm van) uitoefening van het recht van parate executie van de pandhouder. Oneigenlijke lossing is dus een vorm van executie, terwijl lossing als bedoeld in art. 58 lid 2 F. juist geschiedt ter voorkoming van uitoefening van het recht van executie. Anders dan het middel inhoudt, dienen eigenlijke en oneigenlijke lossing, zowel bij pand als bij hypotheek, aldus van elkaar te worden onderscheiden. beschreven geval ook daadwerkelijk van belastingfraude of -ontwijking in die lidstaat moet zijn gebleken Uit hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen volgt dat de onderhavige verkoop door de curator moet worden beschouwd als de uitoefening van het recht van executie van de pandhouder. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat sprake is van levering tot executie van zekerheid als bedoeld in art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting Dit blijkt zowel uit de tekst ervan als uit de bedoeling van de besluitgever zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.16 en verwerpt het beroep; 3.6. Daarmee is nog geen antwoord gegeven op de vraag of deze uitleg van art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 in overeenstemming is met het bepaalde in art. 199 lid 1, aanhef en onder e, van Richtlijn 2006/112/EG. De in laatstvermelde bepaling gebruikte begrippen levering van in zekerheid gegeven goederen tot executie van die zekerheid zijn autonome begrippen van gemeenschapsrecht, en deze bepaling dient richtlijnconform in nationaal recht te worden omgezet. Er kan echter anders dan het middel stelt geen twijfel over bestaan dat de Richtlijn de mogelijkheid van verlegging van de heffing van omzetbelasting uitdrukkelijk toestaat bij executoriale verkoop van verpande zaken zoals hier. Doel en strekking van de invoering van een verleggingsregeling is volgens de preambule (42) van de Richtlijn lidstaten te helpen in bepaalde sectoren en bij bepaalde soorten handelingen de regelgeving te vereenvoudigen en belastingfraude en -ontwijking aan te pakken, maar de invoering van de verleggingsregeling in de vorm van een nationale maatregel door een lidstaat in (een van) de door art. 199 van de Richtlijn bestreken situaties is in de Richtlijn niet afhankelijk gesteld van de voorwaarde dat in het specifiek 101 De rechtbank heeft geoordeeld dat de verleggingsregeling kan worden beschouwd als een mede door de Richtlijn beoogde vereenvoudiging van de BTW-heffing. Ook als daarover anders zou moeten worden gedacht, blijft onverkort gelden dat art. 199 lid 1, aanhef en onder e, van Richtlijn 2006/112/EG naar zijn letterlijke en niet voor misverstand vatbare tekst mogelijk maakt dat een verleggingsregeling als bedoeld in art. 24ba lid 1, aanhef en onder d, Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 wordt getroffen Het middel, dat in al zijn klachten uitgaat van een andere rechtsopvatting, faalt derhalve. 4. Beslissing De Hoge Raad: veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, (...; red.). 5. De beoordeling in beide zaken (in conventie en in reconventie) 5.1. Kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of en wanneer (Adkins en Out namens) Fairstar met de Chinese werf GSI bindende afspraken hebben gemaakt met betrekking tot de bouw van het vijfde schip, de FATHOM Dockwise c.s. leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat Fairstar met ingang van 4 augustus 2011 een onvoorwaardelijke overeenkomst is aangegaan met GSI voor de bouw en aankoop van de FATHOM Adkins c.s. stellen zich op het standpunt dat dit niet het geval is. De verweren van Adkins c.s. komen samengevat neer op het volgende: (i) Fairstar had met betrekking tot het kopen en afnemen van de FATHOM tot aan de ondertekening van het Memorandum of Agreement op 28 mei 2012 slechts een optie op de FATHOM; (ii) het alleen door Adkins ondertekende Shipbuilding Contract was niet bindend voor Fairstar totdat Out op 28 mei 2012 ook zijn handtekening onder het contract had geplaatst omdat Fairstar op grond van artikel 16 lid 1 van haar statuten een tweehandtekeningenstelsel kende;

104 (iii) GSI wist dat de raad van commissarissen van Fairstar goedkeuring aan de ondertekening van het Shipbuilding Contract had gegeven onder een financieringsvoorbehoud en GSI ging hiermee akkoord. Met andere woorden: hoewel er in het Shipbuilding Contract voor de FATHOM geen financieringsvoorbehoud is opgenomen, was toch mondeling en/of in de begeleidende s een financieringsvoorbehoud overeengekomen; In de conclusie van antwoord (onder 184) hebben Adkins c.s. het als volgt verwoord: De afspraak met GSI hield in dat (i) Fairstar geen verplichtingen met betrekking tot de FATHOM op zich zou nemen totdat zij daartoe adequate financiering had verkregen en (ii) GSI op eigen rekening en risico zou beginnen met bouwen aan de FATHOM. In de conclusie van dupliek (onder 95) is dit verweer als volgt verwoord: Fairstar zegde toe zich in te spannen om de voor FATHOM benodigde financiering te arrangeren, bij gebreke waarvan Fairstar er voor kon kiezen de optie tot het kopen en afnemen van de FATHOM niet uit te oefenen. (iv) het Shipbuilding Contract bevatte een financieringsvoorbehoud omdat de goedkeuring van de raad van commissarissen van Fairstar onder een financieringsvoorbehoud is gegeven en dat was voor GSI kenbaar De rechtbank oordeelt als volgt. Uit de gang van zaken zoals hiervoor onder de feiten weergegeven volgt zonder meer dat Adkins met de ondertekening van het Shipbuilding Contract en de Effective Confirmation Agreement een voor Fairstar bindende en met ingang van 4 augustus 2011 ook onvoorwaardelijke overeenkomst is aangegaan met GSI voor de bouw en aankoop van de FATHOM, dat dit ook uitdrukkelijk zijn bedoeling was en dat alle betrokkenen Fairstar (Adkins en Out), GSI/CSTC en Maersk hiervan uitgingen en zich hebben gedragen op een wijze die consistent was met de bepalingen van het Shipbuilding Contract Reeds uit de vaststelling dat Fairstar vanaf 4 augustus 2011 gebonden was aan het Shipbuilding Contract voor de bouw en de koop van de FATHOM volgt dat de door Adkins c.s. gevoerde verweren hen niet kunnen baten. Hiertoe wordt aanvullend nog het volgende overwogen GSI/CSTC heeft meermaals om betaling verzocht op grond van het Shipbuilding Contract. Adkins heeft zich tegenover GSI/CSTC evenwel nooit op het standpunt gesteld dat Fairstar niet aan deze overeenkomst was gebonden omdat 102 Out nog niet had getekend of omdat sprake was van voorwaardelijke verplichtingen, een optie of anderszins. Adkins c.s. stellen in de conclusie van antwoord onder 183 en 395 wel dat Adkins tijdens de gesprekken bij GSI in China eind mei 2012 aan GSI duidelijk heeft gemaakt dat het versturen van deze betalingsverzoeken en default notices in strijd was met de afspraak die GSI eerder met Fairstar had gemaakt, maar uit de overgelegde producties (zoals hiervoor weergegeven) blijkt veeleer het tegendeel. In ieder geval blijkt uit de overgelegde correspondentie dat GSI hier met recht anders over dacht. Ook de stelling van Adkins c.s. in de conclusie van antwoord onder 396 dat GSI tijdens de besprekingen eind mei 2012 duidelijk maakte dat zij de notices op 2, 7 en 14 mei 2012 alleen had verzonden omdat Dockwise duidelijk had gemaakt de FATHOM niet te willen, vindt geen steun in de feiten, zodat ook hieraan voorbij wordt gegaan Ook Maersk ging er vanuit dat er op het moment van het tekenen van de Effective Confirmation Agreement sprake was van een bindende overeenkomst tussen Fairstar en GSI. Op dat moment heeft zij immers een factuur voor haar commissie gestuurd. Dat Adkins niet bereid was die te betalen, maakt niet dat de commissie niet verschuldigd was. Dat heeft Adkins ook niet aan Maersk geschreven. Bovendien heeft Torben J rgensen, leidinggevende van Essendorp en Guo van Maersk, bevestigd dat in zijn ogen sprake was van een binding contract. Dit blijkt uit zijn van 13 september 2012 aan Fairstar waarin hij, voor zover van belang, het volgende schrijft: The fact that Fairstar mentions cancellation of the newbuilding contract for the 3rd vessel also implies that the new buildiing contract indeed was valid and effective. In de procedure in Engeland tegen Adkins heeft J rgensen in oktober 2012 als getuige, voor zover van belang, het volgende verklaard: I have no knowledge of any collateral agreement. On the basis of my experience, I say that it is unthinkable that Chinese Shipbuilders would enter into the Shipbuilding Contracts and yet start to build a vessel for which the price was US$110 million at their own risk on the basis suggested by Philip Adkins Het standpunt van Adkins c.s. dat steeds slechts sprake was van een optie wordt weerlegd door de vaststaande feiten: GSI is al in september 2011 begonnen met het bouwen van de FATHOM en heeft daarvoor ook betaling verlangd. De schriftelijke verklaring van een zekere Chen Rui, project manager bij CSTC, gedateerd 6 februari 2015, dat Prior to 28th May 2012 (...) Buyer [Fairstar, rb] had no default en Prior to 28th May, 2012, financially, the only

105 financial obligation due to be paid by the Buyer was 2 million USD which was already received by the Seller in the year of 2011, die zijdens Adkins c.s. ter gelegenheid van het pleidooi in het geding is gebracht, noopt niet tot een heroverweging van dit oordeel. Gesteld noch gebleken is dat deze Chen Rui enige bemoeienis heeft gehad met de totstandkoming en/of uitvoering van de afspraken tussen partijen over de FATHOM, dat wil zeggen het Shipbuilding Contract en de volgens Adkins c.s. daarnaast gemaakte daarvan afwijkende afspraken. De belangrijkste contactpersonen bij GSI/CSTC voor Adkins c.s. waren immers Yang Li, Zhu Guozhu en (op de achtergrond) President Han. Andere namen die in correspondentie van de zijde van GSI/CSTC voorkomen zijn: Tan Yijao, Li Tao, Jinguo. De naam Chen Rui komt in de correspondentie tussen partijen in het geheel niet voor Adkins c.s. hebben voorts gewezen op een van Guo (Maersk) van 3 september 2012 die zij bij conclusie van antwoord in het geding hebben gebracht waarin hij schrijft: Refer to our discussion on the line, CSTC confirms that Fairstar had no obligation for payments relating to the construction of the FATHOM due to GSI/CSTC with the exception of the USD 2 million payment they acknowledged as having been received which is in line with the addendum 3 of the shipbuilding contract for Vessel no. 3 (the Fathom). (...). Ook deze verklaring maakt het oordeel van de rechtbank niet anders. Deze verklaring is immers niet te rijmen met het feit dat GSI/CSTC meermaals om betaling heeft verzocht op grond van het Shipbuilding Contract en dat in reactie daarop Adkins noch Guo ooit heeft geschreven dat Fairstar nog niet hoefde te betalen omdat dergelijke betalingsverplichtingen niet bestonden Het verweer dat geen sprake was van een bindende overeenkomst omdat de handtekening van Out ontbrak gaat evenmin op: in ieder geval al op 27 april 2012, dat wil zeggen een maand voordat Out zijn handtekening op het Shipbuilding Contract zette, schreef Adkins aan Maersk dat sprake was van een binding contract (zie hiervoor onder 2.112); Adkins c.s. stellen zelf in hun conclusie van antwoord (onder 398) dat GSI Out heeft gevraagd het Shipbuilding Contract mede te ondertekenen om zeker te stellen dat Dockwise, dat blijk had gegeven pogingen te zullen doen de financiering van de FATHOM te niet te doen, zich niet op dit constitutieve vereiste kon beroepen ; 103 ook de Shipbuilding Contracts voor de FORTE en de FINESSE zijn alleen door Adkins ondertekend; de enkele handtekening van Adkins was voor zowel Fairstar als GSI kennelijk in dat geval genoeg om een bindende overeenkomst aan te nemen en deze uit te voeren; ook naar de buitenwereld toe liet Fairstar weten dat zij zich gebonden achtte aan de Shipbuilding Contracts voor de bouw van de FORTE en de FINESSE die enkel waren ondertekend door Adkins; het tekenen van deze contracten werd immers door Fairstar bij persbericht van 2 juni 2010 openbaar gemaakt (zonder enig voorbehoud) en ook in het Annual Report 2011 waren uitgebreide gegevens over de FORTE en de FINESSE opgenomen; Dockwise c.s. heeft er bovendien terecht op gewezen dat alle drie de Shipbuilding Contracts slechts één handtekeningenstreepje bevatten voor de ondertekening zijdens Fairstar met daaronder voorgedrukt alleen de naam van Adkins; uit de in het geding gebrachte correspondentie over de bouw van de FATHOM tussen GSI (Maersk) en Fairstar blijkt voorts niet dat Fairstar, althans Adkins, GSI er ooit op heeft gewezen dat Fairstar zich niet gebonden achtte aan het contract omdat Out dit nog niet had ondertekend; Adkins c.s. hebben in hun conclusie van antwoord (onder 313) ten slotte ook zelf aangegeven dat het gebruikelijk was dat alleen Adkins overeenkomsten namens Fairstar ondertekende: In de praktijk ondertekenden Adkins en Out alleen dan gezamenlijk overeenkomsten wanneer daarom expliciet werd gevraagd Voor zover nodig kan ten slotte in ieder geval worden vastgesteld dat Out met de ondertekening van het Progress Certificate op 15 oktober 2011 (de ondertekening van) het Shipbuilding Contract heeft bekrachtigd Dat GSI met Fairstar naast het schriftelijke Shipbuilding Contract (mondeling of in correspondentie vastgelegde) nadere en daarvan afwijkende afspraken heeft willen maken, zoals Adkins c.s. stellen, is ongeloofwaardig nu elke minimale afwijking van het Shipbuilding Contract steeds op verzoek van GSI/CSTC in een Addendum is vastgelegd. Bovendien verwijzen Adkins c.s. ter onderbouwing van deze stelling naar de hiervoor weergegeven correspondentie, maar in deze correspondentie is eenvoudigweg niet te lezen dat Adkins een financieringsvoorbehoud heeft bedoeld te maken en dat GSI dat ook zo heeft begrepen, laat staan aanvaard.

106 Het betoog van Adkins c.s. dat het Memorandum of Agreement bevestigt dat het Shipbuilding Contract wel degelijk subject to finance was aangegaan, snijdt geen hout. Adkins c.s. wijst op een passage waarin wordt bevestigd dat Fairstar has represented, assured and undertaken jegens GSI dat zij de financiering zou regelen (via een equity issue). Deze woorden betekenen dat Fairstar ervoor instond garandeerde dat zij de financiering (tijdig) rond zou krijgen en dat GSI daarop mocht vertrouwen en heeft vertrouwd ( GSI has relied upon [Fairstar s] such representation, assurance and undertaking ). Dat is iets anders dan een overeenkomst aangaan met een financieringsvoorbehoud ( subject to finance ) Adkins c.s. hebben in de conclusie van dupliek ten aanzien van diverse stellingen die hun verweren zoals hiervoor weergegeven zouden moeten ondersteunen een bewijsaanbod gedaan. Uit de feitelijke gang van zaken rond de totstandkoming en de uitvoering van het Shipbuilding Contract en hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van hetgeen hier door Adkins c.s. tegenin is gebracht volgt dat de lezing die Adkins c.s aan de gang van zaken en in het bijzonder de diverse s proberen te geven in een aantal gevallen zo evident onjuist is dat dit op gespannen voet staat met het bepaalde in artikel 21 Rv. De rechtbank wijst in aanvulling op alles wat hiervoor reeds is besproken in dit verband nog op de uitleg die Adkins c.s. willen geven aan de van CSTC van 16 mei 2012 (zie hiervoor onder 2.130): CSTC zou in deze volgens Adkins c.s. hebben aangegeven dat zij meende te moeten terugkomen op de afspraken van het Shipbuilding Contract (conclusie van antwoord onder 400; conclusie van dupliek onder 102). Deze uitleg of vertaling is vanzelfsprekend onjuist; CSTC schrijft immers dat thans het moment is gekomen om vast te houden aan de afspraken in het Shipbuilding Contract. Deze uitleg van Adkins c.s. is bovendien niet te rijmen met de eerdere van 27 april 2012 van Adkins waarin hij bevestigt dat sprake is van a binding agreement with GSI for the FATHOM (zie hiervoor onder 2.112). Aan nadere bewijslevering van stellingen die op geen enkele manier steun vinden in de feiten wordt onder deze omstandigheden niet meer toegekomen Thans zal de rechtbank de verschillende door Fairstar respectievelijk Dockwise in de beide (gevoegde) procedures tegen elk van de gedaagden ingestelde vorderingen beoordelen. Daarbij heeft op grond van het voorgaande steeds te gelden dat Adkins en Out wisten dat Fairstar zich op 4 augustus 2011 onvoorwaardelijk jegens CSTC/CGI had verbonden om voor een bedrag van USD 110 miljoen de FATHOM te laten bouwen en af te nemen De beoordeling van de vorderingen in de zaak (Fairstar) In conventie Onbehoorlijk bestuur Adkins en Out 6.1. Een bestuurder is op grond van artikel 2:9 BW gehouden tot een behoorlijke uitoefening van de hem opgedragen taak. De bestuurder is (eerst dan) aansprakelijk (jegens de vennootschap) als hij onmiskenbaar is tekortgeschoten in de uitoefening van de hem opgedragen taak en hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Geoordeeld wordt dat Adkins en Out de hun op grond van artikel 2:9 BW opgedragen bestuurstaak onbehoorlijk hebben uitgeoefend. Hiertoe wordt het volgende overwogen De vaststelling dat Adkins met de ondertekening van het Shipbuilding Contract en de Effective Confirmation Agreement een voor Fairstar bindende en met ingang van 4 augustus 2011 ook onvoorwaardelijke overeenkomst is aangegaan met GSI voor de bouw en aankoop van de FATHOM (waarvan Out op de hoogte was) betekent dat Adkins en Out opzettelijk hebben gehandeld in strijd met de door de raad van commissarissen uitdrukkelijk gestelde financieringsvoorwaarde, dat zij de raad van commissarissen willens en wetens onjuist en/of onvoldoende hebben geïnformeerd over de status van de FATHOM en het Shipbulding Contract en dat zij het Shipbuilding Contract zijn aangegaan terwijl zij wisten dat de op grond van de statuten van de vennootschap vereiste goedkeuring van de raad van commissarissen daarvoor ontbrak. Aldus hebben zij hun bestuurstaak onbehoorlijk vervuld en daarbij willens en wetens gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen Ook het verwijt van Fairstar dat het gezien de financiële situatie van Fairstar een onverantwoorde beslissing van Adkins en Out is geweest om in juli/augustus 2011 het Shipbuilding Contract aan te gaan treft doel. Uit de vaststaande feiten volgt dat Fairstar in juli/augustus 2011 deze extra financiële verplichtingen niet kon dragen en dat er geen enkele garantie was dat zij dat wel zou kunnen op het moment dat de betalingsverplichtingen opeisbaar zouden worden. In dit verband wordt in het bijzonder gewezen op het volgende: de raad van commissarissen wilde in mei 2011 (en de daarop volgende vergaderingen van de raad van commissarissen) alleen goedkeuring aan de bouw van een vijfde schip geven onder voorwaarde dat eerst financiering zou worden geregeld;

107 KPMG stond erop dat de going concern paragraaf in het Annual Report 2011 werd opgenomen, terwijl zij op dat moment nog niet eens op de hoogte was van het bestaan van het Shipbuilding Contract en de daaruit voor Fairstar voortvloeiende financiële verplichtingen ten aanzien van de FATHOM; vaststaat dat Fairstar telkens niet aan de betalingsverplichtingen op grond van het Shipbuilding Contract kon voldoen: Adkins heeft GSI immers meermaals om uitstel van betaling voor de verplichtingen van Fairstar moeten vragen (en gekregen); dit gold zelfs voor de Down Payment ten bedrage van USD 2 miljoen; de 1st en 2nd Installment zijn onder het bewind van Adkins en Out nimmer betaald. Adkins c.s. stellen weliswaar dat Fairstar middels een uitgifte van aandelen voldoende fondsen had kunnen binnenhalen om aan de betalingsverplichtingen te kunnen voldoen (en dat Dockwise die uitgifte heeft gefrustreerd), maar vast staat dat dit ten tijde van het sluiten van het Shipbuidling Contract allerminst zeker was en nadien ook nooit meer is gelukt Voorts hebben Adkins en Out de bestaande financiering en daarmee de onderneming van Fairstar in gevaar gebracht door het Shipbuilding Contract aan te gaan en dit ten onrechte niet bij de banken te melden. Gewezen wordt op de volgende bepalingen in de bestaande financieringsovereenkomsten: (i) artikel 13.4(g) van de Bond Agreement waarin een restrictie op investeringen is opgenomen; in de Bond Agreement zijn de schepen die Fairstar op het moment van de bond issue in eigendom had of al had besteld (FJORD, FJELL, FORTE en FINESSE) met naam genoemd onder opgave van de Permitted Indebtedness per schip, terwijl de FATHOM in de Bond Agreement niet voorkomt. In artikel 7.1(i) van de Bond Agreement is zijdens Fairstar bevestigd dat Fairstar geen undisclosed liabilities had; (ii) artikel van de DnB overeenkomst: The Borrower [Fairstar, rb] shall not (...) make any further investments or acquisitions other than those which are directly related to the operation and/or maitenance of the Vessels [FJORD, FJELL, FORTE en FINESSE, rb], provided, for the avoidance of doubt, that this covenant shall not extend to the third and optional vessel similar to FORTE and FINESSE in respect of which the Borrower has an option with the Builder and which the Borrower may request to be financed under this Agreement subject to the Lenders consent and such terms and conditions as the Lenders may require. Any exercise of such option and financing shall be conditional upon the Lenders approval (...) ; 105 (iii) artikel van de ING overeenkomst waarin een undertaking van Fairstar is opgenomen om geen nadere loans or investments aan te gaan dan de verplichtingen in de ING overeenkomst. De ING overeenkomst is aangegaan met het oog op vier met name genoemde schepen en in deze overeenkomst is geen enkele verwijzing naar de FATHOM of het Shipbuilding Contract te vinden Aan het verweer van Adkins c.s. dat de banken op de hoogte waren van en, in het geval van ING, volledig waren voorgelicht over de FATHOM, wordt voorbij gegaan, nu die enkele stelling in het geheel niet is onderbouwd en ook overigens daarvoor geen aanknopingspunten zijn te vinden in het dossier De vaststelling dat Adkins met de ondertekening van het Shipbuilding Contract en de Effective Confirmation Agreement een voor Fairstar bindende en met ingang van 4 augustus 2011 ook onvoorwaardelijke overeenkomst is aangegaan met GSI voor de bouw en aankoop van de FATHOM betekent ook dat Adkins en Out de markt hierover ten onrechte niet hebben geïnformeerd. Dit betrof koersgevoelige informatie die op grond van de (Noorse) beursregels openbaar had moeten worden gemaakt. Door dit bewust na te laten, hebben Adkins en Out opzettelijk de markt misleid. Dat zij bewust hebben gekozen de markt niet te informeren volgt uit de omstandigheid dat de markt wel steeds uitvoerig werd geïnformeerd over de aankoop en de (voortgang van de) bouw van de FORTE en de FINESSE. Ter zake van de bouw van de FORTE en de FINESSE heeft de vennootschap immers zoals Fairstar c.s. onweersproken hebben gesteld en ook uit de overgelegde bewijsstukken blijkt niet alleen over de ondertekening van de Shipbuilding Contracts een persbericht doen uitgaan, maar ook over veel andere mijlpalen in het bouwproces, waaronder de steel cutting en de keel laying Van dit handelen kan zowel Adkins als Out, ieder afzonderlijk, persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt. Zij hebben immers willens en wetens namens Fairstar een bindende overeenkomst voor de bouw van de FATHOM gesloten en dit vervolgens geheim gehouden. Daarmee hebben zij desbewust gehandeld in strijd met de statuten van Fairstar, het uitdrukkelijk voorbehoud van de raad van commissarissen, de in de finacieringsvoorwaarden opgenomen bepalingen, de jegens de markt in acht te nemen informatieverplichting en de (Noorse) beursregels. Adkins was bij dat alles weliswaar meestal de handelende persoon, maar bestuurders zijn gezamenlijk verantwoordelijk voor het besturen van de onderneming en Out heeft ook niet betwist dat hij steeds op de hoogte was van het handelen van Adkins. Verder geldt dat Out wist dat de FATHOM werd gebouwd en dat Adkins daarvoor het Shipbuilding Contract had ondertekend. Out

108 heeft de bouw van de FATHOM immers begeleid en heeft zelf bij gelegenheid van de steel cutting het Progress Certficiate ondertekend. Niet gesteld of gebleken is dat Out ooit heeft geprotesteerd tegen het handelen van Adkins of dat hij vragen heeft gesteld voordat hij op 28 mei 2012 zijn handtekening zette onder het Shipbuilding Contract, het Memorandum of Agreement en de overige overeenkomsten met GSI Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Adkins en Out jegens Fairstar aansprakelijk zijn voor de als gevolg van hun handelen geleden schade. Dat Fairstar door het handelen van Adkins en Out mogelijk schade heeft geleden is voldoende aannemelijk. De dienaangaande gevorderde verklaringen voor recht en verwijzing naar de schadestaat zijn dan ook in beginsel toewijsbaar. 106 (...) d. discharge of the Supervisory Board members for their supervision in respect of the financial year 2011 (...) When the EGM has been convened, Dockwise will withdraw the request to the Rotterdam court initiated on 4 July 2012 and the inquiry proceedings initiated on 12 july (...) 10. MISCELLANEOUS (...) Finale kwijting 6.3. Adkins en Out hebben vervolgens tot hun verweer aangevoerd dat Dockwise en Fairstar hoe dan ook niets meer van hen kunnen vorderen omdat in de Combination Agreement in samenhang met het persbericht van 15 juli 2012 (zie hiervoor onder en 2.160) aan hen finale kwijting is verleend. Fairstar heeft dat gemotiveerd betwist. This Combination Agreement contains the entire agreement between the Parties relating to the subject matter covered hereby (...) (...) Nothing in this Combination Agreement limits or excludes any liability for fraud (bedrog). (...) In de Combination Agreement tussen Dockwise en Fairstar, die wordt beheerst door Nederlands recht, is, voor zover voor dit verweer van belang, het volgende opgenomen: In het gezamenlijke persbericht dat partijen op 15 juli 2012 hebben uitgebracht staat, voor zover voor de beoordeling van dit verweer van belang, het volgende: (...) (...) WHEREAS (...) F. The Parties wish to lay down their respective rights and obligations with respect to the Transaction in this Combination Agreement. THE PARTIES NOW HEREBY AGREE AS FOLLOWS (...) 4.2. Governance On 16 July 2012 the Company shall give notice of and convene an extraordinary general meeting of Shareholders (...) (the EGM ) in order to propose to the Shareholders the following resolutions and recommend their adoption: Dockwise and Fairstar have both withdrawn all pending legal actions taken towards eacht other in the last week. They have reached an Agreement that is full and final. It is no longer a matter for the Courts. (...) Voor de beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding van partijen is geregeld komt het niet alleen aan op de tekst van de overeenkomst maar ook op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten De gang van zaken rond de totstandkoming van de Combination Agreement is als volgt geweest. Begin juli 2012 hebben partijen voor het eerst gesproken over de Combination Agreement. Nadat Dockwise op 13 juli 2013 haar verzoek had ingediend bij de Ondernemingskamer, stuurden de (toenmalige) advocaten van Fairstar een

109 (fax)brief aan de advocaat van Dockwise. In deze brief drong Fairstar er bij Dockwise op aan om mee te werken aan de voorgenomen bond issue, omdat de financiële situatie van Fairstar dit vergde. Bij deze brief was een overzicht gevoegd van alle current liabilities van Fairstar, te weten de schulden die binnen een jaar moesten worden voldaan. Uit dit overzicht bleek in het bijzonder dat Fairstar in het derde kwartaal van 2012 een betaling van USD 20,2 miljoen moest doen aan GSI voor de FATHOM. Na ontvangst van deze brief heeft Dockwise (Van Wiechen) de advocaat van Fairstar, mr. M. Jansen, gebeld en hem verzocht naar Schiphol te komen voor onderhandelingen. Bij de onderhandelingen die vervolgens op Schiphol hebben plaatsgevonden waren aanwezig: Wit, Van Wiechen en hun advocaat namens Dockwise en mr. Jansen en een collega namens Fairstar. Tijdens de onderhandelingen is er diverse malen geschorst. Tijdens deze schorsingen had mr. Jansen, zo heeft hij als getuige verklaard, telefonisch contact met Adkins (in Los Angeles), Out en Van Riet Ten aanzien van de vraag of in de Combination Agreement finale kwijting is verleend, hebben Wit, Wiechen en mr. Jansen tijdens het voorlopig getuigenverhoor als volgt verklaard: Mr. Jansen: U vraagt mij of tijdens de onderhandelingen het onderwerp decharge aan de orde is geweest. Ik herinner mij dat Dockwise geen decharge wilde geven. Ik herinner het me verder niet als een punt van discussie. U vraagt mij of het onderwerp finale kwijting aan de orde is geweest en houdt mij voor dat Adkins c.s. zich op het standpunt stellen dat in de Combination Agreement finale kwijting is verleend. Wij hebben daar wel om gevraagd. In mijn herinnering is daar aan het einde van een lange nacht afwijzend op gereageerd. Wij hebben het vervolgens laten rusten en het is niet opgenomen in de overeenkomst. De volgende dag tijdens het schrijven van het persbericht is het weer aan de orde gekomen en daar is het in zekere bewoordingen ingekomen. Ik weet niet meer wie het eerste concept voor het persbericht heeft opgesteld. Van onze kant zijn daar bewoordingen over finale kwijting ingezet. Vervolgens is een aantal concepten van het persbericht per heen en weer gegaan en zijn er over en weer aanpassingen gedaan. Uiteindelijk is over de tekst overeenstemming bereikt Wit: Voor mij was het belangrijkste van de Combination Agreement dat wij totale toegang tot het bedrijf zouden kunnen krijgen. (...) Wij waren heel duidelijk dat wij het bestuur geen decharge gingen geven. Mr. Jansen zei dat decharge ook niet werd gevraagd en dat hij begreep dat die, gegeven de omstandigheden, ook niet zou worden gegeven. U houdt mij voor dat Adkins het standpunt inneemt dat wij elkaar in de Combination Agreement finale kwijting hebben verleend. Dat is niet mijn beleving en dat staat er ook niet. Wat er in de Combination Agreement staat, ziet alleen op de beëindiging van de door ons aangespannen procedures bij de OK en de rechtbank Rotterdam. We hebben in de Combination Agreement wel nog een nette regeling getroffen met de commissarissen. We zijn ook overeengekomen dat wij de commissarissen over de jaarrekening 2011 decharge zouden verlenen. (...). (op vragen van mr. Peters) U vraagt mij nogmaals waarom wij geen decharge wilden verlenen. Dat spreekt voor mij voor zich: er was een procedure aanhangig bij de OK over de schorsing van het bestuur wegens onbehoorlijk bestuur, er waren vergaande voorbereidingen voor de bond issue gaande, de weigerachtigheid van het bestuur om informatie te geven over het vijfde schip en de financiële situatie van de onderneming en de steeds vijandiger houding van het bestuur. (...). Van Wiechen: De bedoeling van de Combination Agreement was wat mij betreft tweeërlei. In die overeenkomst zouden de belangen van de stakeholders van Fairstar, werknemers en klanten, worden geregeld en daarnaast zou in de overeenkomst de overeenstemming over de prijs voor de resterende aandelen worden vastgelegd. (...) Op 6 juli 2012 hebben wij (Wit en ik), [onze advocaat], Out en mr. Jansen gesproken over de totale transactie en alle onderwerpen van de Combination Agreement. Na die bespreking was ons vertrouwen dat wij nog tot een vorm van positieve samenwerking met Adkins zouden kunnen komen over. (...) Op vrijdag 13 juli 2012 kregen wij rond uur s middags een brief van de advocaten van

110 Fairstar waarin stond dat Fairstar onmiddellijk liquiditeitssteun nodig had van Dockwise. (...) Na die brief dacht ik dat het wel genoeg was. (...) U vraagt mij wat voor mij de belangrijke punten waren in de Combination Agreement. Voor mij waren belangrijk: (1) dat Adkins per direct wegging; (2) dat anticoncurrentiebedingen werden overeengekomen met Adkins en Out; en (3) dat het commitment van Dockwise richting het personeel van Fairstar keurig werd vastgelegd. U houdt mij voor dat Adkins c.s. het standpunt innemen dat in de Combination Agreement in samenhang met het persbericht dat wij hebben doen uitgaan, over en weer finale kwijting is verleend. Wij hebben geen decharge verleend, We hebben wel afgesproken dat de procedure bij de Ondernemingskamer zou worden beëindigd. Ik kan toelichten waarom we geen decharge hebben verleend. We hebben die nacht gesproken over een staatje van betalingsverplichtingen en om een toelichting gevraagd (...). Het management wilde geen letter of representation geven, noch enige uitleg bij het staatje. (...) Omdat wij nergens antwoord op kregen, waren wij niet bereid decharge te verlenen. In de Combination Agreement is dan ook geen decharge verleend. (...) Adkins c.s. wijzen op het volgende ter onderbouwing van zijn standpunt dat finale kwijting is verleend en dat dit ook de bedoeling van partijen was: de full and final passage in Schedule B bij de Combination Agreement; een van 14 juli 2012 die binnen de board van Dockwise werd verzonden met daaraan gehecht de finale versie van de Combination Agreement; in die werd de Combination Agreement aangeduid als een contract of settlement en de onderhandelingen over de Combination Agreement werden als volgt beschreven: We have been trying to maintain a dialogue with F to finalize before the court session that was planned for 20 july next. However correspondence with CEO of Fairstar became more hostile by the day. Where we tried to settle a complete package (...) De rechtbank volgt het betoog van Adkins c.s. dat finale kwijting is verleend en dat dit ook de bedoeling van partijen was, niet. Ten eerste is de Combination Agreement gesloten tussen Dockwise en Fairstar en is ook het persbericht alleen namens de beide vennootschappen uitgegaan. Noch in de Combination Agreement, noch in het persbericht wordt van decharge (of kwijting) van de bestuurders van de 108 vennootschappen gesproken. Daarbij komt dat zowel Wit en Van Wiechen als mr. Jansen die bij de onderhandelingen aanwezig waren als getuige hebben verklaard dat Dockwise niet bereid was decharge te verlenen aan Adkins en Out en dat in ieder geval in de Combination Agreement zelf geen finale kwijting is verleend. Daarnaast is in de Combination Agreement uitdrukkelijk bepaald dat Nothing in this Combination Agreement limits or excludes any liability for fraud (bedrog). Dit alles betekent dat niet valt in te zien hoe de Combination Agreement indien en voor zover daarin of in het gezamenlijke persbericht van 15 juli 2012 Dockwise en Fairstar elkaar al finale kwijting hebben verleend in de weg zou staan aan de vorderingen van Dockwise en/of Fairstar jegens Adkins en Out. Dat Dockwise in de gegeven omstandigheden niet bereid was Adkins en Out zonder meer vrij uit te laten gaan zoals Wit en Van Wiechen als getuige ook hebben verklaard en toegelicht is begrijpelijk en niets duidt erop dat Adkins en Out op grond van (de onderhandelingen die hebben geleid tot) de Combination Agreement en het persbericht redelijkerwijs erop hebben mogen vertrouwen dat aan hen persoonlijk finale kwijting werd verleend Ten slotte blijft de rechtbank bij haar eerdere oordeel in het vonnis in incident in de zaak van 10 juli 2013 dat de in het persbericht genoemde genoemde full and final agreement blijkens de context veeleer betrekking heeft op de in de daaraan voorafgaande zin genoemde pending legal actions taken towards each other in the last week De slotsom is dan ook dat de vorderingen van Fairstar jegens Adkins en Out onder onder a en e toewijsbaar zijn. Onbehoorlijk toezicht Van Riet en Verhagen 6.4. Zoals hiervoor onder is overwogen verwijt Fairstar Van Riet en Verhagen dat zij kort gezegd op geen enkele wijze tegenwicht hebben geboden aan Adkins en Out en dat zij zich steeds nagenoeg kritiekloos hebben opgesteld. Ter onderbouwing van deze stelling wijst Fairstar allereerst op het volgende. Ten minste twee keer besloten Adkins en Out tot het aangegaan van overeenkomsten waarvoor statutair de voorafgaande goedkeuring van de raad van commissarissen was vereist, zonder die goedkeuring te vragen: het Shipbuilding Contract (althans de Effective Confirmation Agreement) en de overeenkomst met Imperial. Van Riet en Verhagen hebben het bestuur niet kenbaar aangesproken op deze schendingen van de statuten. Voorts hebben zij niet ingegrepen toen hun mede-commissarissen De Bruin en Granheim met onmiddellijke ingang aftraden. Zij lijken deze situatie ook niet bij Adkins of Out te hebben aangekaart. Zij lieten ook toe dat de overeenkomsten met werknemers werden

111 geantedateerd. Zij werkten mee aan de totstandkoming van de Settlement Agreements en de Addendum Agreements van Adkins en Out en bewerkstelligden in het zicht van de haven nog snel een vrijwaring voor zichzelf in de vorm van de Indemnification Agreements. Blijkens de van Van Riet van 9 juli 2012 (zie hiervoor onder 2.152) wisten zowel Van Riet als Verhagen maar al te goed dat hun handelen tot aansprakelijkheid zou kunnen leiden. Ook ná 16 juli 2012, nadat het nieuwe management van Fairstar was aangetreden, hebben Van Riet en Verhagen geen afstand genomen van Adkins en Out. Zij scharen zich nog steeds onvoorwaardelijk achter Adkins en Out en de wijze waarop zij de vennootschap hebben bestuurd, aldus steeds Fairstar De rechtbank overweegt als volgt. De raad van commissarissen heeft op grond van artikel 2:140 lid 2 BW tot taak (i) toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en (ii) het bestuur met raad ter zijde te staan. Bij de vervulling van hun taak moeten de commissarissen zich richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Commissarissen kunnen jegens de vennootschap aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:149 jo artikel 2:9 BW indien zij hun taak het houden van toezicht en het geven van advies niet naar behoren hebben vervuld, hen hiervan persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt en voorzienbaar was dat de vennootschap hierdoor benadeeld zou worden. Het uitgangspunt is dat commissarissen hun taak onafhankelijk en onpartijdig (moeten) vervullen. De raad van commissarissen dient met andere woorden in voldoende mate onafhankelijk te zijn van alle bij de vennootschap en haar onderneming betrokken belangen, personen en groepen, waaronder in het bijzonder het bestuur. Omdat de raad van commissarissen niet op dagelijkse basis bij de vennootschap is betrokken, is informatie(voorziening) voor het functioneren van de raad van commissarissen van cruciaal belang. Gelet op dit belang moet de raad van commissarissen erop toezien dat de informatieplicht door het bestuur wordt nagekomen, zodat hem regelmatig en tijdig informatie wordt verstrekt die redelijkerwijze betrouwbaar en volledig is te achten. Indien nodig dient de raad van commissarissen kritische en indringende vragen te stellen ter verkrijging van adequate informatie. Enerzijds is het bestuur dus gehouden de raad van commissarissen van voldoende informatie te voorzien, anderzijds heeft de raad van commissarissen het recht én de verantwoordelijkheid om (tijdig) informatie te verzamelen. Wanneer de raad van commissarissen vrijwel geen initiatief neemt zich nader te laten voorlichten, hoewel de raad van commissarissen signalen bereiken dat hiertoe aanleiding bestaat, vervult de raad van commissarissen zijn taak niet naar behoren (HR januari 1990; ECLI:NL:HR:1990:AC1234 (Ogem II)). Van commissarissen moet derhalve een kritische houding ten opzichte van het bestuur van de vennootschap worden verwacht Geoordeeld wordt dat Van Riet en Verhagen de hun op grond van artikel 2:149 jo artikel 2:9 BW opgedragen taak in het bijzonder het houden van toezicht niet naar behoren hebben vervuld. Zij hebben zich, kort gezegd, ten opzichte van het bestuur van Fairstar in de persoon van Adkins en Out hun handelen, het door hen gevoerde beleid en hun (voorgenomen) beslissingen onvoldoende kritisch opgesteld en zij hebben telkenmale verzuimd te handelen op het moment dat daartoe alle aanleiding bestond. Van Riet en Verhagen stellen onbetwist dat zij niet op de hoogte waren van het feit dat Adkins het Shipbuilding Contract, in strijd met de door de raad van commissarissen voorwaardelijk verleende goedkeuring, zonder financieringsvoorbehoud had ondertekend, hetgeen zij ook ter comparitie desgevraagd hebben bevestigd, zodat de rechtbank hier bij de verdere beoordeling ook vanuit zal gaan. Dit neemt echter niet weg dat het vanaf april 2012 voor Van Riet en Verhagen zonder meer duidelijk had moeten zijn, dat de raad van commissiarissen door Adkins c.s. onjuist en/of onvoldoende werd geïnformeerd en dat zij er niet langer zonder meer vanuit mochten gaan dat er (nog) geen bindende overeenkomst met betrekking tot de FATHOM bestond. Onder die omstandigheden hadden Van Riet en Verhagen als commissaris bij diverse gelegenheden concrete nadere informatie moeten eisen en/of moeten ingrijpen. Zij hebben dat echter ten onrechte niet gedaan. Gewezen wordt op het volgende In de vergadering van de raad van commissarissen op 12 april 2012 werd het Annual Report 2011 besproken buiten aanwezigheid van het bestuur. Gelet op het feit dat op verzoek van KPMG in het jaarverslag een paragraaf was opgenomen waarin serieuze vraagtekens werden geplaatst bij de vraag of de onderneming als going concern zou kunnen blijven voortbestaan, is het onbegrijpelijk dat in die vergadering het bestuur van de vennootschap niet Out was om tekst en uitleg te geven. Dit hadden de commissarissen nooit mogen toestaan, zeker omdat daarnaast groeiende onzekerheid bestond over de vraag of er nu wel of niet een vijfde schip was besteld. Uit de notulen van de vergadering blijkt dat de commissarissen in ieder geval De Bruin en Granheim behoefte hadden aan nadere concrete informatie. De Bruin merkte het volgende op: I think we need to have a discussion with the Board about the cash flows, the financial position going forward, the equity issue and also the contingency plans. My understanding was doing an equity issue of say USD 10 million earlier this

112 110 year; there was a significant risk especially with Agrium etc that we would need an additional USD 10 million, but there is an equity issue for USD 27 million and a large part of that I suppose is for the FATHOM and I would like to have more in depth information and also how it is split up. What impact the timing of the FATHOM has etc., etc. I think we need to have a discussion about that. schip immers (nog) niet (onvoorwaardelijk) goedgekeurd. Dat Van Riet en Verhagen vragen hebben gesteld is niet gesteld of gebleken. Voor Granheim was deze gang van zaken zelfs reden om af te treden (zie hiervoor onder 2.110). Ook dat gaf evenwel de raad van commissarissen geen aanleiding het bestuur om nader informatie en of opheldering te verzoeken. Ook uit de eigen stellingen van Van Riet c.s. volgt dat zij zich onvoldoende gëinformeerd achtten. In de conclusie van dupliek (onder 3.136) schrijven zij over de gang van zaken tijdens de vergadering van de raad van commissarissen op 12 april 2012 waar het Annual Report 2011 werd goegekeurd immers Dat Van Riet c.s. op zijn zachtst gezegd not amused waren dat tijdens die vergadering zowel de CEO, Adkins, als de COO, Out afwezig waren. Den Blanken kon ook geen heldere uitleg geven en Van Riet moest roeien met de riemen die hij had om te proberen de vergadering in zo goed mogelijke banen te leiden Op 11 mei 2012 zond Adkins de openbare brief aan Dockwise waarin hij schreef dat Fairstar een vijfde schip had besteld (zie hiervoor onder 2.120). Wederom is niet gesteld of gebleken dat Van Riet en/of Verhagen hierover vragen hebben gesteld aan Adkins, terwijl deze mededeling indien juist betekende dat het bestuur een zeer omvangrijke verplichting was aangegaan waarvoor de vereiste goedkeuring van de raad van commissarissen ontbrak. Dit hadden Van Riet en Verhagen niet mogen accepteren. Dat zij dit wel hebben gedaan, blijkt ook uit hun eigen stellingen in deze procedure. Zij hebben immers in hun conclusie van antwoord (onder 1.13 en 1.21) tot hun verweer aangevoerd dat de onderhandelaars van Dockwise (...) heel goed [wisten] dat er een verplichting was om het schip voor USD 110 miljoen af te nemen en dat de markt, en zeker Dockwise, volledig op de hoogte waren van de bestelling van het vijfde schip. Voor De Bruin was dit persbericht reden om af te treden (zie hiervoor onder 2.123). Dat de overige overige leden van de raad van commissarissen desalniettemin nog steeds geen aanleiding zagen het bestuur om nadere informatie en of opheldering te verzoeken is dan onbegrijpelijk Ondanks het feit dat de raad van commissarissen naar eigen zeggen vond dat hij geen voldoende toelichting op het Annual Report 2011 had gekregen, met name ten aanzien van de vraag of en in hoeverre met (toekomstige) financiële verplichtingen met betrekking tot de FATHOM rekening was gehouden bij het opstellen van de going concern paragraaf, heeft de raad van commissarissen (onder voorzitterschap van Van Riet) het bestuur niet ter verantwoording geroepen, zodat zij de gerezen vragen kon beantwoorden, en ook anderszins niet om nadere informatie gevraagd maar desondanks wel het Annual Report 2011 goedgekeurd. De woorden die Van Riet tijdens de vergadering blijkens de notulen sprak zijn illustratief voor zijn kritiekloze houding ten opzichte van Adkins: [Adkins] will surely manage. This is beyond doubt (...). I think when [Adkins] is back maybe we convene a conference call, when he can explain his plans, because nobody knows right now what is in his head. I do not know, [Den Blanken] does not know Op 20 april 2012 ging het persbericht uit voor de bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders (BAVA) op 1 juni In het persbericht stond vermeld dat op de agenda stond een uitgifte van 30 miljoen aandelen en dat de opbrengst van de aandelenuitgifte zou worden gebruikt voor de bouw en aankoop van een vijfde schip (zie hiervoor onder 2.105). Deze aankondiging had voor de commissarissen aanleiding moeten zijn om het bestuur om nadere concrete informatie te vragen, want de raad van commissarissen had de aankoop van een vijfde Vervolgens hebben Van Riet en Verhagen toegelaten dat Adkins het Memorandum of Agreement ondertekende en daarmee (onvoorwaardelijke) verplichtingen namens Fairstar aanging voor een bedrag van (ten minste) USD 37,5 miljoen ook als het schip niet zou worden afgenomen, waarvoor bovendien nog steeds de vereiste financiering ontbrak. Dat zij hierover kritische vragen hebben gesteld is wederom niet gesteld of gebleken. Ook hier zijn zij kennelijk volledig afgegaan op hetgeen Adkins c.s. hun vertelden en hebben zij dat eenvoudigweg voor kennisgeving aangenomen De weinig kritische houding van Van Riet wordt nog eens onderstreept door de telefonische vergadering van de raad van commissarissen op 18 mei 2012 over de kwartaalcijfers over het eerste kwartaal van 2012, waarbij ter sprake kwam of het Memorandum of Agreement niet vermeld moest worden (zie hiervoor onder 2.134). Van Riet stelde geen enkele vraag. Hoe deze houding zich verhoudt tot zijn eigen stelling dat de markt, en zeker Dockwise, volledig op de hoogte waren van de bestelling van het vijfde schip, is, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

113 Van dit gebrek aan optreden kan Van Riet en Verhagen persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt. Zij hebben immers op het moment dat zij geconfronteerd werden met het feit dat het bestuur van Fairstar, zonder dat daarvoor de volgens de statuten vereiste toestemming van de raad van commissarissen was verkregen, namens de vennootschap zeer omvangrijke verplichtingen was aangegaan, waarvoor geen finaciering voorhanden was en waarvan zonder meer duidelijk was dat de de venootschap de daaraan verbondem financiële lasten niet zou kunnen dragen, verzuimd om het bestuur daarover ter verantwoording te roepen en in te grijpen. In plaats daarvan hebben zij de de zaak op zijn beloop gelaten en gekozen zich kritiekloos achter het bestuur op te blijven stellen in de kennelijke hoop dat Adkins op enigerlei wijze nog een uitweg uit de ontstane problemen zou weten te vinden De rol van Verhagen in de hele gang van zaken is minder expliciet dan die van Van Riet, maar ten aanzien van zijn functioneren als commissaris gaan dezelfde verwijten op en ook hem kan daarvan persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt. Uit de stukken blijkt niet dat Verhagen zich ooit kritsich heeft opgesteld ten opzichte van het bestuur van de vennootschap (Adkins en Out). Hij stond erbij en keek ernaar. Hij was (als lid van de audit committee) aanwezig bij alle hiervoor genoemde vergaderingen en heeft, ondanks dat daartoe alle aanleiding bestond, geen vragen gesteld, geen nadere informatie verlangd en niet ingegrepen. Aldus heeft ook hij ten onrechte op geen enkele wijze zinvol invulling gegeven aan de op hem als commissaris rustende taak om ten behoeve van de vennootschap kritisch toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap. Dat Van Riet ook zelf besefte dat zijn handelen de toets der kritiek niet zou kunnen doorstaan blijkt bovendien uit de s die hij op 19 juni 2012 stuurde aan mr. Jansen (zie hiervoor onder 2.149). Dat voorzienbaar was dat Fairstar door dit gebrek aan optreden benadeeld kon worden is in ieder geval ten aanzien van de ondertekening van het Memorandum of Agreement evident. Met deze overeenkomst ging de vennootschap immers opnieuw verplichtingen aan die zij niet kon dragen De slotsom is dan ook dat Van Riet en Verhagen hun taak als commissaris van Fairstar onbehoorlijk hebben vervuld en dat hen daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, zodat ook zij jegens Fairstar aansprakelijk zijn voor de als gevolg daarvan geleden schade. Dat Fairstar door het tekortschieten van de commissarissen in de uitvoering van hun taak mogelijk schade heeft geleden is voldoende aannemelijk geworden. De dienaangaande onder b en e gevorderde verklaringen voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure zijn dan ook toewijsbaar Ten slotte gaf Van Riet op 13 mei 2012 derhalve nadat Adkins had aangekondigd dat Fairstar een vijfde schip had besteld en hij dus wist, althans had moeten weten dat het bestuur zowel de raad van commissarissen als de markt en de financiers verkeerd had geïnformeerd opdracht (aan Den Blanken) om een bedrag van ruim USD 4 miljoen aan Adkins (althans Cadenza) over te maken en heeft hij de dag daarna namens Fairstar de Settlement Agreements getekend die hiervoor de juridische basis moest bieden en waarbij door Fairstar aan Adkins en Out vrijwaringen voor eventuele claims werden verstrekt en een door Cadenza verschuldigde belastingclaim van bijna USD 2 miljoen alsnog voor rekening van Fairstar werd gebracht. Ook hiervan kan hem persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt nu voorzienbaar was dat Fairstar hierdoor benadeeld werd. Dat Van Riet, zoals hij stelt, juridisch advies heeft ingewonnen en pas opdracht heeft gegeven tot uitbetaling van het bedrag aan Adkins nadat hij juridische clearance van Baker McKenzie had gekregen, disculpeert hem niet. Ook hier geldt dat uit zijn eigen van 19 juni 2012 aan mr. Jansen blijkt dat hij zeer wel wist dat het niet voor zich sprak dat de in deze overeenkomsten vastgelegde toezeggingen op dat moment aan Adkins en Out werden gedaan (zie hiervoor onder 2.149). Den Blanken 6.7. Ten aanzien van Den Blanken heeft Fairstar allereerst gesteld dat hij als feitelijk bestuurder van Fairstar heeft te gelden en dus met Adkins en Out aansprakelijk is voor de door de vennootschap als gevolg van het geconstateerde onbehoorlijk bestuur geleden schade. Fairstar erkent dat Den Blanken weliswaar geen statutair bestuurder was, maar stelt dat hij in de praktijk wel als bestuurder functioneerde. Zij wijst hiertoe op de volgende omstandigheden: Den Blanken tekende namens Fairstar de Letter of Representation met KPMG ten aanzien van het Annual Report 2011; hij had samen met Adkins de leiding in de contacten met DnB, ING en Imperial; op 27 juni 2012 werd Den Blanken benoemd tot titulair CFO en kreeg hij een nieuw arbeidscontract waarin ook een benoeming tot statutair bestuurder op korte termijn was voorzien, gekoppeld aan een forse vergoeding die opeisbaar zou worden op het moment dat zijn benoeming niet zou worden geëffectueerd. Den Blanken gedroeg zich als bestuurder en had binnen de organisatie ook een aanzienlijk takenpakket, hij is registeraccountant en de functie van financieel directeur lag geheel bij Den Blanken aangezien er geen CFO was, bovendien stelde Den Blanken de jaarrekeningen van de

114 vennootschap op. In die omstandigheden, zo stelt Fairstar, is het redelijk Den Blanken s handelen te toetsen als ware hij bestuurder. 112 hoogte was dat het Shipbuilding Contract onvoorwaardelijk was geworden. Feitelijk bestuurder Daarnaast vordert Fairstar schadevergoeding van Den Blanken als werknemer op grond van artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad). In de dagvaarding stelt Fairstar zich op het standpunt dat Den Blanken opzettelijk en/of bewust roekeloos heeft gehandeld en zijn handelen dus zodanig verwijtbaar is dat de hoofdregel van artikel 7:661 BW, dat een werknemer die schade toebrengt aan zijn werkgever niet jegens de werkgever aansprakelijk is, buiten toepassing moet blijven Fairstar verwijt Den Blanken het volgende: Den Blanken heeft het bestaan van het Shipbuilding Contract voor KPMG verborgen gehouden en hij instrueerde zijn medewerkers bewust om KPMG onjuist in te lichten over het Shipbuilding Contract. Fairstar wijst hiertoe naar de correspondentie naar aanleiding van het verzoek van Brocaar van KPMG om hem het Shipbuilding Contract te sturen (zie hiervoor onder 2.92); Den Blanken boekte de betaling ten bedrage van USD 2 miljoen in november 2011 bewust en ten onrechte in de boeken van Fairstar als option fee, terwijl hij aan GSI expliciet de betaling van de Down Payment als zodanig bevestigde (zie hiervoor onder 2.83); Feit is dat Den Blanken formeel geen bestuurder was maar werknemer in loondienst. Voor het aannemen van feitelijk bestuurderschap moeten er voldoende aanwijzingen zijn die erop duiden dat Den Blanken feitelijk de leiding had binnen Fairstar en dat hij, met voorbijgaan van het bestuur, het beleid van de vennootschap (mede) bepaalde. Den Blanken heeft dit betwist en in dat kader tegenover de stellingen van Fairstar (onweersproken) in het bijzonder gewezen op het volgende: Den Blanken rapporteerde aanvankelijk aan de CFO (De Haas) en na diens vertrek aan Adkins; hij had geen mandaat, volmacht of besluitvormende of beleidsbepalende bevoegdheid; hij had uitsluitend tekenbevoegdheid om gezamenlijk met een andere tekenbevoegde persoon en in opdracht van de directie en/of de raad van commissarissen de door hen geaccordeerde betalingsopdrachten in het digitale banksysteem van Fairstar te autoriseren; hij was niet betrokken bij de onderhandelingen over het contract voor de FATHOM; Den Blanken ondertekende de Letter of Representation namens Fairstar in de volle wetenschap dat KPMG materiële informatie over de toestand van Fairstar was onthouden; hij was niet betrokken bij de gesprekken met Dockwise over de overname en de onderhandelingen over de Combination Agreement. Den Blanken heeft nagelaten om ING bij de totstandkoming van de ING Faciliteit volledig over de FATHOM te informeren; De rechtbank stelt vast dat hetgeen Fairstar heeft aangevoerd, tegenover de gemotiveerde betwisting door Den Blanken, onvoldoende is om tot het oordeel te kunnen komen dat Den Blanken als feitelijk bestuurder van Fairstar moet worden aangemerkt. Met name kan niet worden vastsgetseld dat Den Blanken op enig moment zelfstandig, dat wil zeggen onafhankelijk van Out en Adkins, handelingen heeft verricht en opdrachten of aanwijzingen heeft gegeven en aldus mede het beleid van de vennootschap bepaalde. Dit betekent dat het handelen van Den Blanken moet worden beoordeeld naar de maatstaf die van toepassing is op het handelen van een werknemer van Fairstar en dat hij derhalve alleen aansprakelijk kan zijn indien komt vast te staan dat ter zake van het hierna te bespreken handelen sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid. hij was actief betrokken bij de voorbereidingen van de bond issue terwijl hij wist dat de bond issue op basis van misleidende informatie in de markt zou worden gezet; hij was op de hoogte dat binnen Fairstar arbeidsovereenkomsten werden geantedateerd en heeft erop aangedrongen om zijn eigen arbeidsovereenkomst te laten aanpassen. Bij dit alles heeft Den Blanken niets ondernomen om Adkins en Out te corrigeren, aldus steeds Fairstar Den Blanken voert gemotiveerd verweer. Hij stelt hiertoe kort gezegd dat hij niet is aan te merken als feitelijk bestuurder, maar handelde op instructies van Adkins, en dat hij er niet van op de

115 Shipbuilding Contract Den Blanken heeft ter comparitie verklaard dat hij het Shipbuilding Contract niet aan KPMG heeft overhandigd omdat hij ervan overtuigd was dat het een voorwaardelijk contract was. Hij had immers alleen het Shipbuilding Contract toegestuurd gekregen waarin is opgenomen dat de raad van commissarissen nog goedkeuring moest geven en hij was op de hoogte van het feit dat de raad van commissarissen heel duidelijk had aangegeven dat deze goedkeuring niet zou worden gegeven als er geen financiering was voor een vijfde schip. Op het moment dat KPMG om het contract vroeg, was er geen financiering en was er dus nog slechts sprake van een voorwaardelijk contract, aldus Den Blanken. Den Blanken heeft hieraan toegevoegd dat hij van Adkins het Shipbuilding Contract niet aan KPMG mocht overhandigen Aan Fairstar kan worden toegegeven dat het in eerste instantie bevreemding oproept dat Den Blanken het Shipbuilding Contract niet eenvoudigweg aan KPMG ter hand heeft gesteld en het aan KPMG zelf heeft overgelaten om te beoordelen wat de status van dat contract was, maar terwijl hij over een een afschrift van het contract beschikte aan KPMG schreef: Het gevraagde contract is nog niet afgerond en aan zijn medewerker Murphy: De combinatie contract en fathom bestaat niet. De rechtbank acht echter de verklaring van Den Blanken dat Adkins hem had geïnstrueerd het contract niet aan KPMG te overhandigen en dat hij het daarom niet heeft gedaan geloofwaardig. Evenzeer aannemelijk is dat Adkins Den Blanken heeft doen geloven zoals hij ook de raad van commissarissen heeft doen geloven en ook thans nog volhoudt dat er al die tijd geen opeisbare verplichtingen voor Fairstar uit het Shipbuilding Contract voortvloeiden. Fairstar heeft ook niet concreet aangegeven wanneer Den Blanken (door Adkins of Out) zou zijn geïnformeerd dat het Shipbuilding Contract onvoorwaardelijk was geworden. Onder die omstandigheden is niet onbegrijpelijk dat Den Blanken het Shipbuilding Contract niet aan KPMG heeft gegeven, de betaling ten bedrage van USD 2 miljoen in november 2011 in de boeken van Fairstar als option fee heeft verwerkt, geen verplichtingen ten aanzien van de FATHOM in het Annual Report 2011 heeft vermeld, de Letter of Representation heeft ondertekend en ING en Imperial niet meer informatie heeft gegeven over de FATHOM. Van opzet of bewuste roekeloosheid is dan geen sprake. Antedateren/aanpassen arbeidsovereenkomsten Fairstar heeft bij dagvaarding gesteld dat Den Blanken kan worden verweten dat hij er op heeft aangedrongen om zijn eigen 113 arbeidscontract aan te passen. Fairstar heeft dit verwijt bij dagvaarding nauwelijks onderbouwd en nadat hiertegen door Den Blanken bij antwoord gemotiveerd verweer is gevoerd, is Fairstar hier (bij repliek) niet meer op ingegaan. Dit verwijt van Fairstar heeft zij dan ook mede in het licht van het gemotiveerde verweer van Den Blanken onvoldoende concreet onderbouwd zodat de rechtbank daaraan voorbij zal gaan Het verwijt dat Den Blanken onrechtmatig heeft gehandeld door mee te werken aan het antedateren van de arbeidsovereenkomsten van andere werknemers van Fairstar (en het opnemen van change of control bepalingen in die overeenkomsten) treft geen doel, aangezien in de stellingen van Fairstar zelf reeds ligt besloten dat van opzet of bewuste roekeloosheid van Den Blanken geen sprake was. Fairstar stelt immers dat dit in opdracht van Adkins en Out en met medeweten van Den Blanken heeft plaatsgevonden Dit alles betekent dat de vorderingen jegens Den Blanken zullen worden afgewezen. Cadenza Services Agreement, Out Services Agreement, Settlement Agreements en Addendum Agreements Fairstar vordert vervolgens de nietigverklaring, vernietiging, danwel (partiële) ontbinding van de Cadenza Services Agreement, Out Services Agreement, Settlement Agreements en Addendum Agreements en terugbetaling door Cadenza en Out van de bedragen die aan hen als gevolg daarvan (onverschuldigd) zijn betaald, te weten (de (vertrek)vergoedingen als bedoeld in artikel 6 van de Cadenza Services Agreement en artikel 11 van de Out Services Agreement. De diverse vorderingen worden hierna een voor een besproken. Cadenza Services Agreement Fairstar vordert allereerst te verklaren voor recht dat Cadenza toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de Cadenza Services Agreement. In artikel 5.1 van de Cadenza Services Agreement is de volgende bepaling opgenomen: Cadenza shall exercise due care in providing the Services hereunder and covenants that Mr. Adkins is duly qualified to perform such Services. Cadenza further covenants that, at all times, Cadenza and Mr. Adkins shall act fully in accordance with [Fairstar] s articles of association and will not engage in any activity that is in violation of applicable laws, regulations and/or stock exchange rules.

116 Uit hetgeen hiervoor ten aanzien van het handelen van Adkins is overwogen volgt dat Cadenza toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van deze overeenkomst. Dit betekent dat deze vordering zal worden toegewezen. Cadenza Services Agreement en Out Services Agreement Fairstar roepen vervolgens op grond van artikel 6:265 BW de partiële ontbinding in van de Cadenza Services Agreement en de Out Services Agreement omdat Cadenza (Adkins) en Out, gelet op het ernstig persoonlijk verwijt dat hen terzake van hun onbehoorlijke taakvervulling als bestuurder kan worden gemaakt, toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun uit de Service Agreements voortvloeiende verbintenis de vennootschap naar behoren te besturen. Fairstar vordert meer specifiek ontbinding van de bepalingen die zien op een Termination Event en de daarmee samenhangende (vertrek)vergoedingen, derhalve artikel 6 van de Cadenza Services Agreement en artikel 11 van de Out Services Agreement. Fairstar is van mening dat het rechtens onaanvaardbaar is dat Cadenza (Adkins) en Out een excessieve beloning ontvangen voor het toebrengen van aanzienlijke schade aan Fairstar en haar vermogen In de Out Services Agreement is een gelijkluidende bepaling opgenomen als de bepaling in de Cadenza Services Agreement, zoals hiervoor weergegeven onder Uit hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het handelen van Adkins en Out als bestuurders van Fairstar volgt dat (ook) Adkins en Out toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun uit deze overeenkomsten voortvloeiende verbintenissen. Artikel 6:265 BW bepaalt dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van haar verbintenissen uit een overeenkomst aan de wederpartij de bevoegdheid geeft de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, zodat ook deze vorderingen kunnen worden toegewezen Adkins c.s. hebben nog tot hun verweer aangevoerd dat (partiële) ontbinding niet mogelijk is omdat de Cadenza Services Agreement en de Out Services Agreement door het intreden van een Termination Event, althans door het aftreden van Adkins en Out reeds zijn beëindigd. Ook dit slaagt niet. Zoals hierna wordt overwogen is Fairstar niet gebonden aan de in de Settlement Agreements vastgelegde afspraken omtrent de beëindiging van de Service Agreements, terwijl ook de stelling dat een reeds beëindigde overeenkomst niet meer (partieel) kan worden ontbonden in zijn algemeenheid niet juist is. 114 Settlement Agreements en Addendum Agreements Fairstar vordert voor recht te verklaren dat de met Cadenza, Adkins en Out gesloten Settlement Agreements en Addendum Agreements gelet op de wijze waarop deze tot stand zijn gekomen nietig of vernietigbaar zijn De rechtbank stelt vast dat zowel in de Cadenza Service Agreement als in de Out is bepaald dat partijen in het geval zich een Termination Event voordoet, in onderhandeling zullen treden over de mogelijke voortzetting van de overeenkomst en dat in het geval geen overeenstemming kan worden bereikt binnen vier weken na de Termination Event, de in artikel 6 respectievelijk 11 opgenomen vertrekvergoeding zal worden uitgekeerd. Verder is bepaald dat een Termination Event zich voordoet als samengevat een derde ten minste 50,01% van de aandelen in Fairstar verwerft of als een aandeelhouder meer dan 30% van de aandelen verwerft en dit leidt tot een (verplicht) openbaar bod op de resterende aandelen Nadat Dockwise in april 2012 haar openbaar bod op de aandelen Fairstar had uitgebracht, hebben Cadenza/Adkins en Out zich vanaf 4 mei 2012 op het standpunt gesteld dat zich een Termination Event had voorgedaan en aanspraak gemaakt op de vertrekvergoeding. Van Riet heeft vervolgens op 13 mei 2012 namens Fairstar opdracht gegeven de vergoeding aan Cadenza uit te betalen. Op 14 mei 2012 heeft Van Riet namens Fairstar met zowel Cadenza/Adkins als met Out een Settlement Agreement gesloten op basis waarvan zij recht kregen op uitbetaling van de vertrekvergoedingen, hun werkzaamheden als bestuurders tot 19 juni 2012 tegen een nieuw overeengekomen vergoeding zouden voortzetten, door Fairstar werden gevrijwaard voor de gevolgen van eventuele claims ter zake van hun handelen als bestuurders van Fairstar en hen dienaangaande door Fairstar kwijting werd verleend terwijl door Fairstar daarnaast aan Cadenza/Adkins kwijting werd verleend terzake van alle verplichtingen uit voorgaande overeenkomsten waaronder de belastingclaim (zie hiervoor onder 2.11, en 2.129) Met betrekking tot de belastingclaim voert Fairstar meer specifiek aan dat in 2011 tussen de Belastingdienst en Fairstar (Den Blanken) is gecorrespondeerd over de positie van Adkins. Eind 2011 heeft de Belastingdienst aan Fairstar (Den Blanken) te kennen gegeven dat zij ten aanzien van de belastingclaim over het jaar 2006 een naheffing en een boete aan Fairstar op zou leggen tot behoud van rechten. Over de jaren waren nog geen aanslagen opgelegd. Fairstar heeft uiteindelijk een schikking met de Belastingdienst getroffen en daarmee de schade

117 beperkt tot (bijna) USD 2 miljoen. In de Cadenza Services Agreement was opgenomen dat Cadenza Fairstar daarvoor zou vrijwaren. In artikel 4 van de Settlement Agreement zijn vervolgens de volgende afspraken over vrijwaring en kwijting van Cadenza en Adkins opgenomen: 4.1. Without prejudice to and subject to the provisions of this Agreement, [Fairstar] hereby covenants and agrees to indemnify and hold harmless Cadenza and/or Mr. Adkins from and against any and all liability, personal or otherwise, suffered by Cadenza and/or Mr. Adkins, as a result of claims of third parties against Cadenza and/or Mr. Adkins, directly in relation to the Services and Parties shall grant each other full and final discharge [Fairstar] hereby releases Cadenza and/or Mr. Adkins per the Termination Date from any and all obligations, duties, responsibilities, undertakings and/or representations under any previous or existing agreements and/or arrangements, including the [Cadenza] Services Agreement. Met deze bepaling beoogden Cadenza, Adkins en Van Riet zonder enige goede grond (mede) de gevolgen van de belastingclaim af te wentelen op Fairstar, terwijl die gevolgen op grond van de Cadenza Services Agreement juist voor rekening van Cadenza (Adkins) zouden komen Fairstar verwijt Cadenza, Adkins en Out dat zij, wetende dat hun handelen als bestuurder de toets der kritiek niet zou kunnen doorstaan, op oneigenlijke gronden met een beroep op de change of control bepalingen zich op een Termination Event als bedoeld in de Service Agreements hebben ingeroepen om zo enerzijds de zeer aanzienlijke vertrekvergoedingen uit de Service Agreements te doen uitbetalen (terwijl zij geenszins van plan waren vrijwillig te vertrekken) en vervolgens, in plaats van op te stappen, voor zichzelf nieuwe managementovereenkomsten in de vorm van de Settlement en Addendum Agreements, met daarin fors hogere managementvergoedingen dan in de Cadenza Services Agreement en de Out Services Agreement waren overeengekomen en een vrijwaring ter zake van eventuele aansprakelijkheden, waaronder, voor Cadenza, ook de belastingclaim, overeen te kunnen komen. Fairstar betoogt dat de Settlement en Addendum Agreements onder de gegeven omstandigheden als strijdig met de goede zeden nietig zijn, althans vernietigbaar op grond van doeloverschrijding, althans dat de vrijwaringen een kwijtingsafspraken in strijd met redelijkheid en billijkheid zijn. Daarnaast voert Fairstar aan dat zij niet aan de de Setlement en Addendum Agreements is gebonden nu partijen wisten dat daarbij telkens sprake was van een tegenstrijdig 115 belang en Fairstar steeds is Out door Van Riet, zonder dat de algemene vergadering van aandeelhouders van Fairstar in de gelegenheid is gesteld een vertegenwoordiger aan te wijzen De rechtbank ziet aanleiding het laatste standpunt van Fairstar als eerste te bespreken. Daarbij wordt vooropgesteld dat de Settlement en Addendum Agreements tot stand zijn gekomen in 2012, zodat de wettelijke regeling ter zake van tegenstrijdig belang zoals deze gold vóór 1 januari 2013 daarop van toepassing is Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is terecht niet in geschil dat bij de totstandkoming van de Settlement en Addendum Agreements telkens sprake was van een tegenstrijdig belang tussen Fairstar enerzijds en Cadenza/Adkins en Out anderzijds. Ingevolge het destijds geldende artikel 2:146 BW en artikel 16 lid 2 van de statuten van Fairstar werd de vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang had met een of meer bestuurders, Out door commissarissen. In alle gevallen van tegenstrijdig belang diende bovendien rekening te worden gehouden met de in de tweede volzin van artikel 2:146 BW neergelegde dwingendrechtelijke aanwijzingsbevoegdheid van de AVA: de AVA moest steeds in de gelegenheid worden gesteld een of meer personen aan te wijzen die de vennootschap bij de tegenstrijdig belangtransactie dienden te vertegenwoordigen.vaststaat dat dat hier niet is gebeurd. Adkins c.s. (en Van Riet c.s.) hebben erop gewezen dat dat de AVA bij besluit van 7 mei 2010 Van Riet heeft aangewezen als vertegenwoordiger van Fairstar om (ook) overeenkomsten als de Settlement Agreements en de Addendum Agreements (omdat deze rechtstreeks voortvloeiden uit de met de Services Agreements van Cadenza (Adkins) en Out) te ondertekenen gaat niet op. In de notulen van de AVA van Fairstar van 7 mei 2010 is het volgende besluit opgenomen: 13. Proposal to authorize the Superisory Board to set the terms of remuneration and employment with the Members of the Management Board necessary to maintain a properly incentivized and fully committed senior management team at [Fairstar] for the next four years. [Van Riet] points out that (...) this proposal appears a logical step to enable the Supervisory Board to set the terms of the contracts with management. (...) the Chairman concluded that item 13 was adopted by the required majority of votes. (...) Met Fairstar is de rechtbank van oordeel dat deze aanwijzing zich niet mede uitstrekt tot overeenkomsten als de Settlement Agreements en de Addendum Agreements die niet (uitsluitend) op het vastleggen van the terms of

118 116 remuneration and employment van het bestuur, maar waarin ook vrijwaringen zijn opgenomen en vertrekpremies betaalbaar worden gesteld op een moment dat het op z n minst genomen twijfelachtig is of Adkins c.s. daarop recht hadden. De stelling dat de Settlement Agreements en de Addendum Agreements rechtstreeks voortvloeien uit de Services Agreements gaat niet op nu in deze overeenkomsten ook andere zaken worden geregeld en toegezegd. Dat ook Van Riet c.s. en Adkins en Out zich dit realiseerden, blijkt (wederom) uit de s die Van Riet op 9 juli 2012 aan mr. Jansen stuurde en waarop ook de andere betrokkenen werden ingekopieerd (zie hiervoor onder 2.152). voorgenomen bond issue en dat de aansprakelijkheidsverzekering deze claims niet zou dekken (verwezen wordt naar de s van Van Riet aan mr. Jansen van Baker McKenzie van 9 juli 2012; zie hiervoor onder 2.152). Aldus hebben zij in samenspraak met het bestuur van Fairstar, willens en wetens geprobeerd de vennootschap alsnog te laten opdraaien voor de gevolgen van hun eigen tekortkomingen in het ten behoeve van diezelfde vennootschap te houden toezicht op datzelfde bestuur. Het spreekt voor zich dat vrijwaringen die onder die omstandigheden zijn bedongen naar hun inhoud en strekking strijdig zijn met de goede zeden en dus op grond van artikel 3:40 lid 1 BW nietig zijn Op zich is juist zoals Adkins c.s. en Van Riet c.s. stellen dat de schending van de verplichting om de AVA te informeren de vertegenwoordigingsbevoegdheid van degene die door de statuten is aangewezen niet aantast, behoudens bijzondere omstandigheden. Deze bijzondere omstandigheden doen zich hier voor. Adkins en Out wisten dat Van Riet niet bevoegd was namens Fairstar deze overeenkomsten met hen aan te gaan omdat de AVA (lees: Dockwise) niet was geïnformeerd en dat de AVA (lees: Dockwise) er in de gegeven omstandigheden nooit mee had ingestemd dat Van Riet namens Fairstar met Adkins en Out de Setlement en Addendum Agreements zou uitonderhandelen. Dit betekent dat de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staan dat Adkins c.s. Fairstar aan deze overeenkomsten kunnen houden (vgl. HR 17 december 1982, ECLI:NL:HR1982:AG4503; Bibolini). Dit betekent dat de vordering van Fairstar onder f ter zake van de Indemnification Agreements zal worden toegewezen De slotsom is dan dat Fairstar niet aan de Settlement Agreements en de Addendum Agreements gebonden is. Bij die stand van zaken heeft zij geen belang meer bij beoordeling van haar beroep op de nietigheid of vernietiging daarvan. De rechtbank zal het gevorderde in zoverre derhalve niet kunnen toewijzen. Indemnification Agreements Met Fairstar is de rechtbank van oordeel dat de door Van Riet en Verhagen met Adkins als vergenwoordiger van Fairstar gesloten Indemnification Agreements nietig zijn wegens strijd met de goede zeden als bedoeld in artikel 3:40 lid 1 BW. Van Riet en Verhagen hebben in de Indemnification Agreements vrijwaringen van de vennootschap, bedongen op een moment dat zij zich terecht realiseerden dat zij er serieus rekening mee moesten houden dat zij (naast het bestuur van Fairstar) door de vennootschap en Dockwise aansprakelijk gehouden zouden worden voor het gebrekkig toezicht op het bestuur terzake van onder meer de gang van zaken rond de FATHOM, de totstandkoming van de Settlement Agreements en de Addendum Agreements van Adkins en Out en de Combination Agreement Fairstar vordert vervolgens onder (g) en (h) partiële vernietiging van de Combination Agreement, te weten van de bepaling vervat in artikel 3.2 voor zover dit betreft de verplichting tot onmiddellijke uitbetaling van de severance payment aan Out en van artikel 4.2, voor zover hierin is bepaald dat Fairstar een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen moet roepen waar de goedkeuring van het Annual Report 2011 en de decharge Van Riet en Verhagen ter goedkeuring moeten worden voorgelegd. Fairstar legt daaraan kort gezegd ten grondslag dat zij door Adkins en Out bij de totstandkoming van de Combination Agreement is bedrogen, omdat door hen bewust onjuiste informatie is verstrekt, althans bewust informatie is onthouden over het feit dat het Shipbuilding Contract al in 2011 een onvoorwaardelijke verplichting voor Fairstar meebracht en dat dit ten onrechte niet in de jaarstukken over 2011 was opgenomen Ingevolge artikel 3:44 BW is een rechtshandeling vernietigbaar, wanneer zij door bedrog is tot stand gekomen. Bedrog is aanwezig, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep. De rechtbank stelt vervolgens vast dat Fairstar partij is bij de Combination Agreement en dat Fairstar bij de totstandkoming daarvan werd Out door haar toenmalig bestuur, bestaande uit Adkins en Out. Onder die omstandigheden kan Fairstar zich er niet op beroepen dat zij door een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling is bewogen door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling of verzwijging. De door Fairstar bedoelde opzettelijk gedane onjuiste

119 mededeling of verzwijging was immers afkomstig van haar eigen vertegenwoordigers, dat wil zeggen van Fairstar zelf. De vordering zal in zoverre worden afgewezen. Dit laat overigens onverlet dat in het licht van al hetgeen hiervoor is overwogen thans in redelijkheid van Fairstar niet meer kan worden gevergd dat zij een aandeelhoudersvergadering bijeenroept teneinde aldaar het Annual Report 2011 en de decharge Van Riet en Verhagen ter goedkeuring voor te leggen. Het moet er immers voor gehouden worden dat een dergelijk voorstel bij voorbaat kansloos is. Terugbetalingsvorderingen Fairstar vordert onder (j) Cadenza en Out te veroordelen tot terugbetaling van de bedragen die door Fairstar aan hen zijn voldaan op grond van artikel 6 van de Cadenza Services Agreement respectievelijk artikel 11 van de Out Services Agreement. Nu Fairstar terecht een beroep heeft gedaan op ontbinding van bedoelde artikelen ontstaat ingevolge artikel 6:271 BW voor Cadenza en Out een verbintenis tot ongedaanmaking van hetgeen zij uit dien hoofde reeds hebben ontvangen. De vordering is in zoverre dan ook toewijsbaar. Overige vorderingen Fairstar vordert onder (k) veroordeling van Cadenza, Adkins, Van Riet en Verhagen om kort gezegd alle s die zijn beslagen en in gerechtelijke bewaring genomen krachtens het vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank aan Fairstar af te geven op straffe van een dwangsom. Deze vordering is al (volledig) toegewezen bij het vonnis in incident van 30 oktober 2013, zodat Fairstar geen belang meer heeft bij de vordering en deze zal worden afgwezen Fairstar vordert onder (l) dat de rechtbank Adkins gebiedt het in artikel 8 van de Combination Agreement opgenomen nonconcurrentiebeding na te komen op straffe van een dwangsom. Deze vordering zal worden afgewezen omdat de termijn waarvoor het nonconcurrentiebeding gold reeds is verstreken De beoordeling van de vorderingen in de zaak (Dockwise) In conventie Annual Report 2011 en kwartaalcijfers eerste kwartaal Op grond van artikel 2:139 BW zijn de bestuurders tegenover derden (zoals Dockwise) hoofdelijk aansprakelijk indien door de jaarrekening, door tussentijdse cijfers die de vennootschap bekend heeft gemaakt of door het jaarverslag een misleidende voorstelling wordt gegeven van de toestand van de vennootschap voor de schade die door deze derde(n), Dockwise dientengevolge is geleden De vaststelling dat Adkins met de ondertekening van het Shipbuilding Contract en de Effective Confirmation Agreement een voor Fairstar bindende en met ingang van 4 augustus 2011 ook onvoorwaardelijke overeenkomst is aangegaan met GSI voor de bouw en aankoop van de FATHOM betekent dat het Shipbuilding Contract en de daaruit voor Fairstar voortvloeiende (financiële) verplichtingen in het Annual Report 2011 hadden moeten worden vermeld, ook voor zover deze verplichtingen eerst in 2012 opeisbaar werden (zoals de 1st Installment en de 2nd Installment ), zoals in artikel 2:381 lid 1 BW is bepaald. Vaststaat dat in het Annual Report 2011 geen enkele verwijzing naar de FATHOM staat Dit brengt met zich dat het Annual Report 2011 een misleidende voorstelling geeft van de toestand van Fairstar. Dit geldt te meer nu KPMG, ook zonder dat het Shipbuilding Contract en de daaruit voortvloeiende verplichtingen voor Fairstar in het Annual Report 2011 waren verwerkt, al twijfels had of Fairstar aan haar financiële verplichtingen zou kunnen blijven voldoen en het noodzakelijk achtte dat de going concern paragraaf in het jaarverslag werd opgenomen Het betoog van Adkins en Out dat desondanks van misleiding geen sprake is, kan niet serieus worden genomen. Fairstar had ultimo 2011 een eigen vermogen van USD 106 miljoen, een netto schuld van USD 154 miljoen, een negatieve kaspositie van USD 7,5 miljoen en het resultaat na belastingen over het boekjaar 2011 was USD 14 miljoen negatief. Het behoeft geen nadere toelichting dat de jaarrekening van deze onderneming misleidend is als daarin niet staat vermeld dat de onderneming bovendien nog een investeringsverplichting is aangegaan voor een bedrag van USD 110 miljoen (een verplichting groter dan haar eigen vermogen) waarvoor geen financiering bestaat.

120 7.5. Adkins en Out hebben nog betoogd dat in 2011 geen sprake kon zijn van opeisbare verplichtingen omdat GSI de op grond van het Shipbuilding Contract voor het opeisbaar worden van de [first] Installment vereiste Refund Guarantee nog niet had gesteld. Zij hebben dit standpunt echter tegenover de door Dockwise overgelegde legal Opinion van Ince & Co van 1 oktober 2012, waarin wordt uiteengezet waarom naar het toepasselijk Engels recht ook bij het ontbreken van de Refund Guarantee wel degelijk sprake was van opeisbare verplichtingen op grond van het Shipbuilding Contract, niet nader onderbouwd zodat de rechtbank daaraan voorbij gaat Het verweer van Adkins en Out dat zij KPMG voldoende hebben geïnformeerd en dat KPMG kort gezegd zelf maar meer had moeten doorvragen en KPMG op basis van de aan haar ter beschikking staande informatie ervoor [heeft] gekozen de FATHOM niet expliciet in de jaarrekening op te nemen, kan hen niet baten. Dit verweer miskent dat het de verantwoordelijkheid is van het bestuur om de jaarrekening op te maken (artikel 2:101 BW). Het is dan ook de verantwoordelijkheid van het bestuur om ervoor te zorgen dat de jaarrekening een zodanig inzicht [geeft] dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede (...) de solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon (artikel 2:362 lid 1 BW) en dat het jaarverslag een getrouw beeld [geeft] van de toestand op de balansdatum, de ontwikkeling gedurende het boekjaar en de resultaten van de rechtspersoon (...) (artikel 2:391 lid 1 BW). De accountant controleert slechts of het bestuur dit op juiste wijze heeft gedaan (artikel 2:393 lid 6 BW). Het bestuur is gehouden aan de accountant inzage te verstrekken in alle voor deze controle benodigde en relevante gegegevens. Nu Adkins en Out (bewust) het Shipbuilding Contract niet aan KPMG hebben getoond terwijl KPMG daar zelfs uitdrukkelijk om heeft gevraagd hebben zij ook deze verplichting geschonden. Ook hun verweer dat er (ook) cash flow prognoses in omloop waren waarin rekening werd gehouden met de (mogelijke) bouw van een vijfde schip en dat deze reeds zouden zijn verdisconteerd in de going concern paragraaf, doet indien en voor zover al juist aan het voorgaande niet af Hetgeen hiervoor is overwogen geldt evenzeer voor de op 18 mei 2012 gepubliceerde kwartaalcijfers over het eerste kwartaal van 2012 van Fairstar. Ook in het kwartaalbericht en het begeleidende persbericht is geen melding gemaakt van de FATHOM en (bewust) evenmin van de boete die Fairstar op grond van het nog te sluiten Memorandum of Agreement aan GSI verschuldigd zou worden (zie hiervoor onder en 2.134) Het verweer van Adkins c.s. dat artikel 2:139 BW er niet toe strekt Dockwise die willens en wetens de aan haar bekende informatie besluit te negeren te beschermen, kan hen niet baten. In geval van schending van deze bepaling zijn de bestuurders eenvoudigweg aansprakelijk voor schade die derden hebben geleden zodat aan het relativiteitsvereiste zonder meer is voldaan. Of en zo ja in hoeverre sprake zou kunnen zijn van eigen schuld is thans niet aan de orde De conclusie is dan ook dat Adkins en Out aansprakelijk zijn jegens Dockwise voor de schade die zij heeft geleden ten gevolge van de misleidende voorstelling die is gegeven in het Annual Report 2011 en de kwartaalcijfers van Fairstar over het eerste kwartaal van Dat Dockwise hierdoor mogelijk schade heeft geleden is voldoende aannemelijk. Dockwise heeft de prijs die zij bereid was voor de aandelen Fairstar te bieden immers (mede) gebaseerd op de gepubliceerde cijfers van Fairstar. Informeren markt en Dockwise Zoals hiervoor (onder 6.1.5) is overwogen, hebben Adkins en Out de markt ten onrechte niet geïnformeerd over het feit dat Adkins met de ondertekening van het Shipbuilding Contract en de Effective Confirmation Agreement een voor Fairstar bindende en met ingang van 4 augustus 2011 ook onvoorwaardelijke overeenkomst was aangegaan met GSI voor de bouw en aankoop van de FATHOM voor een bedrag van USD 110 miljoen. Dit is koersgevoelige informatie die op grond van de (Noorse) beursregels openbaar had moeten worden gemaakt. Door dit (bewust) na te laten, hebben Adkins en Out de markt en daarmee Dockwise misleid. Ook dit is onrechtmatig jegens Dockwise Het enkele feit dat Adkins en Out Dockwise niet in de gelegenheid hebben gesteld om een due diligence onderzoek uit te voeren levert op zich geen onrechtmatige daad op. Adkins en Out hebben echter wel onrechtmatig (want in strijd met artikel 2:8 BW) gehandeld jegens Dockwise omdat zij haar desgevraagd onjuiste en op z n minst genomen onduidelijke informatie ten aanzien van de status van de FATHOM en het Shipbuilding Contract (en de daarmee samenhangende financiële verplichtingen van de vennootschap jegens GSI) hebben gegeven. Het moge zo zijn zoals Adkins en Out stellen dat een partij die een unsolicited en vijandig bod doet geen recht heeft op informatie, maar dat betekent niet dat zij op het moment dat door een aandeelhouder vragen worden gesteld en om informatie wordt verzocht, onjuiste informatie mogen verstrekken. Voor zover Adkins en Out werkelijk menen, zoals zij betogen, dat zij Dockwise juist hebben geïnformeerd over de FATHOM, faalt dit betoog.

121 Adkins c.s. wijzen ter onderbouwing van dit betoog in het bijzonder op de oproeping voor de BAVA van 20 april 2012 (zie hiervoor onder 2.105), de openbare brief aan Dockwise van 11 mei 2012 waarin staat we ordered a fifth vessel (zie hiervoor onder 2.120), de BAVA van 1 juni 2012 (zie hiervoor onder 2.142) en het persbericht dat Fairstar na afloop van de BAVA op 1 juni 2012 naar buiten heeft gebracht (zie hiervoor onder 2.144). Deze mededelingen zijn allereerst niet ondubbelzinnig en Dockwise stelt zich bovendien terecht op het standpunt dat zij deze mededelingen van Adkins niet voor juist kon aannemen, omdat Fairstar hiervan geen (behoorlijke) openbare mededelingen had gedaan zoals verwacht mocht worden van een beursgenoteerde onderneming en zoals Fairstar in het verleden (bij de bouw van de FINESSE en de FORTE) ook steeds had gedaan. Dockwise mocht afgaan op de juistheid en volledigheid van het Annual Report 2011 en de overige officiële informatie die Fairstar als beursgenoteerde onderneming publiceerde. Ook hier geldt dat het verweer van Adkins c.s. dat de geschonden norm er niet toe strekt Dockwise die willens en wetens de aan haar bekende informatie besluit te negeren te beschermen, hen niet kan baten. Van willens en wetens de aan haar bekende informatie negeren is immers geen sprake geweest Ook hier geldt dat voldoende aannemelijk is dat Dockwise door dit handelen van Adkins en Out mogelijk schade heeft geleden Uit hetgeen hiervoor is overwogen, te weten dat de jaarrekening in het Annual Report 2011 een misleidende voorstelling geeft van de toestand van Fairstar, volgt dat ook Van Riet en Verhagen op grond van artikel 2:150 BW jegens Dockwise (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor de schade die zij daardoor heeft geleden. Nu is gesteld noch gebleken dat deze misleidende voorstelling niet aan een tekortkoming in het toezicht van Van Riet of Verhagen zou zijn te wijten, terwijl voldoende aannemelijk is dat Dockwise als gevolg daarvan mogelijk schade heeft geleden zijn de vorderingen van Dockwise jegens Van Riet en Verhagen eveneens toewijsbaar Op gelijke gronden als hiervoor in de zaak met nummer overwogen is de rechtbank van oordeel dat Den Blanken niet als feitelijk bestuurder van Fairstar kan worden aangemerkt en dat ook overigens onvoldoende concrete feiten en omstandigheden zijn komen vast te staan waaruit kan volgen dat hij jegens Dockwise terzake van de misleidende inhoud van het Annual Report 2011, de kwartaalcijfers van Fairstar over het eerste kwartaal van 2012 en het verstrekken van onjuiste danwel onvolledige informatie aan de markt en Dockwise onrechtmatig heeft gehandeld. De vorderingen 119 jegens Den Blanken zullen om die reden worden afgewezen. 8. De beoordeling van de vorderingen in reconventie in beide zaken Adkins c.s. (Partiële) vernietiging, althans ontbinding Combination Agreement 8.1. Adkins c.s. vorderen een verklaring voor recht dat de Combination Agreement per 4 september 2012 partieel is vernietigd, althans dat deze per die datum partieel is ontbonden, telkens zodanig dat Adkins is bevrijd van het nonconcurrentiebeding in artikel 8 van de Combination Agreement Adkins c.s. leggen aan de partiële vernietiging ten grondslag dat Adkins de Combination Agreement en in het bijzonder het daarin opgenomen non-concurrentiebeding, is aangegaan onder invloed van dwaling, althans ten gevolge van door Dockwise gepleegd bedrog, omdat aangenomen moet worden dat bij Dockwise reeds vóór 16 juli 2012, en dus voordat de Combination Agreement werd getekend, het voornemen bestond om Ernst & Young Fraud Investigation & Dispute Services (hierna: E&Y Forensic) een forensisch onderzoek te laten doen naar Adkins. Adkins c.s. wijzen ter onderbouwing van dit verwijt op de opdrachtbevestiging van E&Y Forensic aan Nauta Dutilh van 19 juli 2012 waarin wordt verwezen naar besprekingen die zijn gevoerd op 16 juli Aan de vordering tot partiële ontbinding leggen Adkins c.s. ten grondslag dat zij er redelijkerwijs vanuit mochten gaan dat Dockwise hen finale kwijting had verleend. Nu Dockwise en Fairstar door de onderhavige procedures aanhangig te maken hebben gehandeld in strijd met deze finale kwijting, is zij tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de Combination Agreement en hebben Adkins c.s. het recht de overeenkomst partieel te ontbinden Dockwise c.s. voeren verweer. Zij wijzen er allereerst op dat de brief van 4 september 2012 uitsluitend namens Adkins is verstuurd. Voorts merken zij op dat in deze brief de Combination Agreement weliswaar partieel wordt ontbonden op de grond die daarvoor door Adkins c.s. thans ook worden aangevoerd, maar dat op het moment van het versturen van de brief de dagvaardingen in deze procedure nog niet waren uitgebracht. Ten slotte wijzen zij erop dat in de brief slechts wordt vermeld dat de overeenkomst alternatively door Adkins wordt vernietigd op grond van bedrog en/of dwaling, zonder dat daarbij de gronden voor deze vernietiging worden genoemd en dat in de

122 brief met geen woord wordt gerept over het reeds voor ondertekening van de Combination Agreement inschakelen van E&Y Forensic Inhoudelijk betwisten zij dat reeds vóór 16 juli 2012 het voornemen bestond om E&Y Forensic opdracht te geven tot het doen van een forensisch onderzoek. De betrokkenheid van E&Y Forensic vindt haar oorsprong in de onregelmatigheden binnen de organisatie van Fairstar waarmee de medewerkers van Dockwise op 16 juli 2012 (de dag waarop zij voor het eerst toegang kregen tot het kantoor van Fairstar) werden geconfronteerd. Kort daarna heeft Dockwise aan Nauta Dutilh opdracht gegeven een juridisch onderzoek te verrichten en Nauta Dutilh op haar beurt heeft E&Y Forensic ingeschakeld. De opdracht van Nauta Dutilh is vastgelegd in de opdrachtbevestiging van 19 juli Ten slotte stellen zij zich op het standpunt dat voor (partiële) ontbinding van de Combination Agreement geen grond bestaat nu aan Adkins c.s. geen finale kwijting is verleend De rechtbank stelt vast dat aan Adkins c.s. kan worden toegegeven dat in de opdrachtbevestiging staat dat reeds op 16 juli 2012 besprekingen tussen Nauta Dutilh en E&Y Forensic hebben plaatsgevonden. Adkins c.s. hebben echter geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen volgen dat ook reeds vóór of op 14 juli 2012, de datum waarop de Combination Agreement werd getekend, bij Dockwise de intentie bestond om een forensisch onderzoek naar Adkins c.s. en/of Fairstar te laten uitvoeren. Onder die omstandigheden kan niet worden aangenomen dat Adkins c.s. bij de totstandkoming van de Combination Agreement op 14 juli 2012 terzake van de intenties van Dockwise een onjuiste voorstelling van zaken hebben gehad, noch dat daarbij sprake is geweest van bedrog zijdens Dockwise of Fairstar. De vorderingen tot (partiële) vernietiging van de Combination Agreement stuiten daar op af Uit de beslissing in conventie (zie hiervoor onder 6.3.7) dat in de Combination Agreement aan Adkins c.s. geen finale kwijting is verleend en dat Adkins c.s. op grond van de onderhandelingen die hebben geleid tot de Combination Agreement en het persbericht niet redelijkerwijs erop hebben mogen vertrouwen dat aan hen persoonlijk finale kwijting werd verleend, volgt dat de vorderingen tot (partiële) ontbinding evenmin kunnen slagen Voorts vorderen Adkins c.s. een verklaring voor recht dat zowel Dockwise als Fairstar toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de verplichtingen onder de Combination Agreement en dat Dockwise en 120 Fairstar op grond daarvan zijn gehouden de door Adkins c.s. geleden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat van een tekortkoming van Fairstar en/of Dockwise onder de Combination Agreement geen sprake is, zodat ook deze vorderingen als ongegrond zullen worden afgewezen. Onrechtmatig handelen door versturen Notifications 8.2. Ten slotte vorderen Adkins c.s. een verklaring voor recht dat Fairstar en Dockwise onrechtmatig jegens Adkins c.s. hebben gehandeld Aan deze vordering leggen zij het volgende ten grondslag. Fairstar en Dockwise hebben op 25 september 2012 (nog voordat de dagvaardingen in deze procedure waren uitgebracht) aan de verzekeraar van Adkins (Allianz) Notifications (een melding van een mogelijke claim) uitgezonden waarin de verwijten die Dockwise c.s. Adkins c.s. in deze procedure maken zijn gepresenteerd als vaststaande feiten (marktmanipulatie, publiceren van een valse jaarrekening en het niet openbaar maken van koersgevoelige informatie), waarbij Dockwise c.s. van Allianz hebben bedongen dat zij de Notifications niet met Adkins c.s. of de andere gedaagden in deze procedure zouden delen, zonder dat Dockwise c.s. hierbij een rechtens te respecteren belang hadden. Adkins c.s. stellen dat zij door dit handelen van Dockwise c.s. schade hebben geleden die bestaat uit de hogere (advocaat)kosten die zij hebben moeten maken om te voorkomen dat de Notifications door Allianz voor waar werden aangenomen Dockwise c.s. betwisten niet dat zij de Notifications hebben verstuurd aan Allianz, de verzekeraar onder wiens bestuurdersaansprakelijkheidspolissen Adkins c.s. dekking zoeken. Zij bestrijden wel dat het versturen van de Notifications onrechtmatig is en wijzen erop dat Fairstar formeel de verzekeringnemer is onder de betreffende aansprakelijkheidsverzekeringen en dat haar als zodanig een zelfstandige rol ten opzichte van Allianz toekomt. Voorts betwisten zij dat Adkins c.s. ten gevolge van het versturen van de Notifications (extra) kosten hebben moeten maken om hun kant van het verhaal bij Allianz voor het voetlicht te brengen en wijzen zij erop dat de kosten voor het voeren van verweer door Adkins c.s. vanaf het begin van de tegen hen aangespannen gerechtelijke procedures door Allianz worden vergoed, althans bij wijze van voorschot worden voldaan. Bovendien hebben Adkins c.s. niet aannemelijk gemaakt dat Allianz in geval van een neutrale omstandighedenmelding wél meteen tot vergoeding van alle door Adkins c.s. gemaakte

123 kosten zou zijn overgegaan. Van enige werkelijke schade aan de zijde van Adkins c.s. is dan ook geen sprake, laat staan van enige schade die enkel en alleen is terug te voeren op de inhoud van de door Dockwise c.s. gedane omstandighedenmeldingen, aldus steeds Dockwise c.s De rechtbank zal ook deze vordering afwijzen. In het licht van hetgeen in conventie is overwogen is niet komen vast te staan dat de informatie die Dockwise c.s. in de Notifications heeft opgenomen onjuist was en dus niet aan Allianz verstrekt had mogen worden. Voorts is niet gesteld of gebleken dat Allianz op grond van deze Notifications de beslissing heeft genomen om geen dekking te verlenen. Ten slotte hebben Adkins c.s. hun stelling dat zij extra (advocaat)kosten hebben moeten maken als gevolg van het verzenden van de Notifications, tegenover de betwisting door Faistar en Dockwise volstrekt onvoldoende onderbouwd. De stellingen van Adkins c.s. kunnen aldus niet de conclusie dragen dat Dockwise c.s. onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld door de Notifications te versturen. De vordering is daarom niet toewijsbaar. Van Riet c.s. Nakoming Combination Agreement 8.3. Van Riet c.s. vorderen allereerst veroordeling van Dockwise c.s. tot onverkorte nakoming van de Combination Agreement door alsnog een AVA van Fairstar bijeen te roepen waarbij als agendapunt wordt opgevoerd de decharge van Van Riet c.s Uit hetgeen in conventie (onder 6.32) is overwogen volgt dat thans in redelijkheid van Dockwise c.s. niet meer kan worden gevergd dat zij een aandeelhoudersvergadering bijeenroept teneinde aldaar het Annual Report 2011 en de decharge Van Riet en Verhagen ter goedkeuring voor te leggen. Het moet er immers voor gehouden worden dat een dergelijk voorstel bij voorbaat kansloos is. Onrechtmatig handelen door onder meer versturen Notifications 8.5. Voorts vorderen Van Riet c.s. een verklaring voor recht dat Dockwise en Fairstar onrechtmatig hebben gehandeld door (a) de Notification naar Allianz te zenden en te bedingen deze geheim te houden; (b) de Fairstar dagvaarding af te geven aan Het Financieele Dagblad en (c) KPMG en Ince & Co onjuist, althans onvolledig voor te lichten omtrent de datum waarop het Shipbuilding Contract door Out is ondertekend en dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daaruit voor 121 Van Riet c.s. geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat. Daarnaast vorderen zij (d) dat Fairstar wordt gelast om op haar website te vermelden dat het artikel in Het Financieele Dagblad gebaseerd is op onjuiste, althans niet objectiveerbare informatie Aan de vordering onder (a) leggen Van Riet c.s. hetzelfde ten grondslag als Adkins c.s. (zie hiervoor onder 8.2.1). Ten aanzien van de vorderingen onder (b) en (d) stellen zij dat het opzettelijk publiek maken van de dagvaarding en de daarin opgenomen diffamerende teksten jegens Van Riet c.s. onrechtmatig is omdat het geen enkel legitiem doel dient en Van Riet c.s. van deze publieke uitingen tot aan de dag van vandaag aanzienlijke hinder ondervinden, zowel op zakelijk gebied als privé. Ten aanzien van de vordering onder (c) voegen zij hieraan toe dat Dockwise c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door KPMG en Ince & Co niet in te lichten over de werkelijke datum van ondertekening door Out van het Shipbuilding Contract en aanverwante overeenkomsten Dockwise c.s. betwisten dat zij onrechtmatig hebben gehandeld. Ten aanzien van het versturen van de Notifications verwijzen zij naar hun verweer tegen de vordering van Adkins c.s. ter zake. Voor het overige stellen zij dat zij geen onjuiste informatie hebben verstrekt en dat het artikel zoals verschenen in het Financieele Dagblad een waarheidsgetrouwe weergave van de feiten is Deze vorderingen zullen worden afgewezen, omdat de stellingen van Van Riet c.s. niet de conclusie kunnen dragen dat Dockwise c.s. onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld. Uit hetgeen in conventie is overwogen en geoordeeld volgt dat niet als juist kan worden aanvarad dat de dagvaarding een onjuiste weergave van de feiten of diffamerende teksten bevat. Onder die omstandigheden is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom het afgeven daarvan aan Het Financieel Dagblad jegens Van Riet en Verhagen onrechtmatig is. Uit hetgeen in conventie is overwogen volgt tevens dat KPMG en Ince & Co (uiteindelijk) wel degelijk op de hoogte zijn gesteld van het feit dat Out de betreffende overeenkomsten eerst op 28 mei 2012 heeft ondertekend, maar dat dit voor de beoordeling van de vraag of en wanneer Fairstar bindende overeenkomsten ten aanzien van (de bouw van) de FATHOM is aangegaan niet relevant is. Ten slotte geldt ook hier dat niet is komen vast te staan dat de informatie die Dockwise c.s. in de Notifications heeft opgenomen onjuist was en dus niet aan Allianz verstrekt had mogen worden.voorts geldt dat niet is gesteld of gebleken dat Allianz op grond van de Notifications de beslissing heeft genomen om geen dekking te verlenen. Ook Van Riet c.s. hebben hun stelling dat zij extra (advocaat)kosten hebben moeten

124 maken als gevolg van het verzenden van de Notifications onvoldoende onderbouwd. Den Blanken 8.6. Den Blanken vordert een verklaring voor recht dat Fairstar en/of Dockwise onrechtmatig jegens Den Blanken hebben gehandeld en/of wanprestatie hebben gepleegd en/of in strijd met redelijkheid en billijkheid en/of met goed werkgeverschap hebben gehandeld en veroordeling van Fairstar en Dockwise in de volledige proceskosten Aan deze vorderingen legt Den Blanken ten grondslag dat Dockwise c.s. onrechtmatig handelen door hem tegen beter weten in na diverse onderzoeken en een ontbindingsprocedure nog eens in maar liefst drie gerechtelijke procedures te betrekken, waaronde de onderhavige. Den Blanken heeft bij Fairstar uitsluitend intern een uitvoerende en adviserende taak vervuld en voor Dockwise c.s. moet duidelijk zijn dat hij geen feitelijk bestuurder of (mede)beleidsbepaler was. Den Blanken was niet betrokken bij de onderhandelingen over het Shipbuilding Contract en hij was niet betrokken bij de gesprekken met Dockwise tijdens de overnamestrijd. Den Blanken heeft ook de Combination Agreement niet ondertekend. Den Blanken heeft aan alle onderzoeken (vier) zijn volle medewerking gegeven. Inmiddels heeft hij inzage gekregen in de rapporten van KPMG en E&Y. Uit geen van deze rapporten blijkt dat de verwijten die Dockwise c.s. Den Blanken maken gegrond zijn. Ten slotte verwijt ook Den Blanken Dockwise c.s. dat zij op 25 september 2012 (nog voordat de dagvaardingen in deze procedure waren uitgebracht) aan de verzekeraar van Adkins (Allianz) een Notification uitgezonden waarin de verwijten die Dockwise c.s. Adkins c.s. in deze procedure maken zijn gepresenteerd als vaststaande feiten en waarin zij ook Den Blanken beschuldigen van marktmanipulatie, het publiceren van een valse jaarrekening en het niet openbaar maken van koersgevoelige informatie. Door dit handelen van Dockwise c.s. heeft Den Blanken schade geleden. Deze schade bestaat uit de (advocaat)kosten die hij heeft moeten maken om te voorkomen dat de Notification door Allianz voor waar werd aangenomen en om zich te verweren in de onderzoeken die Dockwise tegen hem hebben laten verrichten. Daarnaast heeft hij immateriële schade (reputatieschade) geleden Dockwise c.s. voeren verweer. Zij stellen zich op het standpunt dat zij Den Blanken op goede gronden in de onderhavige procedures hebben betrokken. Ten aanzien van het versturen van de Notification verwijzen zij naar hun verweer tegen de vorderingen van Adkins c.s. ter zake De vorderingen zullen worden afgewezen, omdat niet kan worden geoordeeld dat Dockwise c.s. onrechtmatig jegens Den Blanken hebben gehandeld. Hiertoe wordt het volgende overwogen. Den Blanken heeft allereerst niet, althans onvoldoende onderbouwd, gesteld dat in de Notifications ten aanzien van Den Blanken informatie is opgenomen die onjuist was en dus niet aan Allianz verstrekt had mogen worden. Hij heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat en waarom hij extra (advocaat)kosten heeft moeten maken als gevolg van het verzenden van de Notifications De grondslag van de vordering van Den Blanken komt er voor het overige op neer dat Dockwise c.s. misbruik van procesrecht hebben gemaakt of onrechtmatig hebben gehandeld jegens Den Blanken door hem in deze procedures te betrekken. Van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen in deze zin kan sprake zijn indien het instellen van de vordering evident kansloos is en dit daarom, met het oog op de daarbij betrokken kenbare en zwaarwegende belangen van de wederpartij in dit geval Den Blanken achterwege behoort te blijven. Daarvan zou sprake zijn als Dockwise c.s. feiten en omstandigheden aan hun vordering ten grondslag hadden gelegd waarvan zij de onjuistheid kenden of behoorden te kennen of stellingen waarvan zij op voorhand moesten begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. In dit geval kan niet worden gezegd dat het ontoelaatbaar was dat Dockwise c.s. Den Blanken in de procedures hebben betrokken. De gang van zaken rond de betaling van het bedrag van USD 2 miljoen die door Den Blanken afwisselend als Down Payment en Option fee werd aangeduid, de weigering van Den Blanken om KPMG inzage te geven in het Shipbuilding Contract (en de s die hij in dat verband heeft verstuurd) alsmede de opmerkingen van Den Blanken in de telefonische vergadering van de raad van commissarissen op 18 mei 2012 waar de cijfers van het eerste kwartaal van 2012 werden besproken (zie hiervoor onder 2.134), konden Dockwise c.s. in redelijkheid doen veronderstellen dat ook Den Blanken op de hoogte was van het feit dat Fairstar reeds in 2011 bindende en onvoorwaardelijke verplichtingen ten aanzien van (de bouw van) de FATHOM was aangegaan en dat hij medeverantwoordelijk gehouden zou kunnen worden voor het achterhouden van deze informatie. Daarbij komt dat eerst tijdens het pleidooi duidelijk werd dat het verweer van Den Blanken er in de kern op neerkomt dat hij niet op de hoogte was van het feit dat het Shipbuilding Contract door de ondertekening van de Effective Confirmation Agreement op 8 augustus 2011 onvoorwaardelijk was geworden en dat hij steeds op instructie van Adkins handelde. In zijn processtukken heeft Den Blanken zich steeds aan de zijde van Adkins en Out geschaard. Dit betekent dat Dockwise c.s. niet onrechtmatig jegens Den Blanken hebben

125 gehandeld en evenmin misbruik hebben gemaakt van procesrecht door hem in rechte te betrekken. Dit brengt met zich dat ook geen grond is voor een veroordeling van Dockwise c.s. in de volledige proceskosten van Den Blanken. 123 II). Adkins c.s., Van Riet c.s. en Den Blanken zullen ieder worden veroordeeld tot betaling van één derde van deze kosten. 10. De beslissing Conclusie De rechtbank 8.7. De slotsom is dat in beide zaken de vorderingen in reconventie alle zullen worden afgewezen. in de zaak in conventie 9. (Proces)kosten In conventie 9.1. Adkins c.s. en Van Riet c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de proceskosten van Dockwise c.s. Gezien het onderliggende belang zal voor het liquidatietarief aansluiting worden gezocht bij het hoogste tarief. (...; red.) Adkins c.s. enerzijds en Van Riet c.s. anderzijds zullen (steeds hoofdelijk) worden veroordeeld tot betaling van de helft van het griffierecht en het salaris advocaat. Ieder van partijen (Adkins en Cadenza gezamenlijk) zal worden veroordeeld tot betaling van de eigen dagvaardingskosten. Van Riet zal daarnaast worden veroordeeld tot betaling van de beslagkosten. Al deze kosten zullen zoals gevorderd worden vermeerderd met wettelijke rente indien en voor zover de kosten niet binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis zijn voldaan De door Dockwise c.s. gevorderde veroordeling van Adkins c.s. en Van Riet c.s. in de nakosten is in het kader van deze procedure toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld Dockwise c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de proceskosten van Den Blanken. Gezien het onderliggende belang zal voor het liquidatietarief aansluiting worden gezocht bij het hoogste tarief. (...; red.) In reconventie 9.4. Adkins c.s., Van Riet c.s. en Den Blanken zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de proceskosten van Dockwise c.s. Deze worden begroot op 1.808,00 aan salaris advocaat (4 punten * tarief verklaart voor recht dat Adkins en Out hun taken als bestuurder van Fairstar onbehoorlijk hebben vervuld en onrechtmatig hebben gehandeld jegens Fairstar, verklaart voor recht dat Van Riet en Verhagen hun taken als commissaris van Fairstar onbehoorlijk hebben vervuld en onrechtmatig hebben gehandeld jegens Fairstar, veroordeelt Adkins, Out, Van Riet en Verhagen hoofdelijk tot vergoeding van de door Fairstar geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander met inbegrip van de wettelijke rente, verklaart voor recht dat Cadenza jegens Fairstar toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de Cadenza Services Agreement, verklaart voor recht dat (i) de Indemnification Agreement tussen Fairstar en Van Riet en (ii) de Indemnification Agreement tussen Fairstar en Verhagen nietig zijn, ontbindt de Cadenza Services Agreement en de Out Services Agreement voor zover het betreft de bepalingen in deze overeenkomsten die betrekking hebben op de Termination Event en de daarmee samenhangende (vertrek)vergoedingen, te weten artikel 6 van de Cadenza Services Agreement en artikel 11 van de Out Services Agreement, veroordeelt Cadenza en Out tot terugbetaling van de bedragen die aan hen zijn betaald op grond van artikel 6 van de Cadenza Services Agreement respectievelijk artikel 11 van de Out Services Agreement, veroordeelt Adkins en Cadenza hoofdelijk tot betaling aan Fairstar van een bedrag van (...; red.) (kosten dagvaarding), te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag indien en voorzover dit niet binnen 14 dagen na heden is voldaan, veroordeelt Out tot betaling aan Fairstar van een bedrag van (...; red.) (kosten dagvaarding), te

126 vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag indien en voorzover dit niet binnen 14 dagen na heden is voldaan, wijst af het meer of anders gevorderde, veroordeelt Van Riet tot betaling aan Fairstar van een bedrag van (...; red.) (kosten dagvaarding en beslagkosten), te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag indien en voorzover dit niet binnen 14 dagen na heden is voldaan, veroordeelt Adkins, Cadenza en Out hoofdelijk in de (helft van de) proceskosten van Fairstar (...; red.), veroordeelt Verhagen tot betaling aan Fairstar van een bedrag van (...; red.) (kosten dagvaarding), te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag indien en voorzover dit niet binnen 14 dagen na heden is voldaan, wijst de vorderingen tegen Den Blanken af, verklaart de veroordelingen onder 10.3, 10.7 tot en met uitvoerbaar bij voorraad, wijst af het meer of anders gevorderde, in de zaak in conventie in beide zaken veroordeelt Van Riet en Verhagen hoofdelijk in de (helft van de) proceskosten van Fairstar (...; red.), veroordeelt Adkins, Cadenza en Out hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten (...; red.), veroordeelt Van Riet en Verhagen hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten (...; red.), veroordeelt Fairstar in de proceskosten van Den Blanken (...; red.), verklaart deze (proces)kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, in conventie in reconventie in beide zaken veroordeelt Adkins, Out, Van Riet en Verhagen hoofdelijk tot het vergoeden van de door Dockwise geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, veroordeelt Adkins tot betaling aan Fairstar van een bedrag van (...; red.) (kosten dagvaarding), te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag indien en voorzover dit niet binnen 14 dagen na heden is voldaan, veroordeelt Out tot betaling aan Fairstar van een bedrag van (...; red.) (kosten dagvaarding), te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag indien en voorzover dit niet binnen 14 dagen na heden is voldaan, veroordeelt Van Riet tot betaling aan Fairstar van een bedrag van (...; red.) (kosten dagvaarding), te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag indien en voorzover dit niet binnen 14 dagen na heden is voldaan, veroordeelt Verhagen tot betaling aan Fairstar van een bedrag van (...; red.) (kosten dagvaarding), te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag indien en voorzover dit niet binnen 14 dagen na heden is voldaan, wijst de vorderingen tegen Den Blanken af, verklaart de veroordelingen onder tot en met uitvoerbaar bij voorraad, wijst de vorderingen af, veroordeelt Adkins, Cadenza en Out hoofdelijk in (1/3 van) de proceskosten van Fairstar (...; red.), veroordeelt Van Riet en Verhagen hoofdelijk in (1/3 van) de proceskosten van Fairstar (...; red.), veroordeelt en Den Blanken in (1/3 van) de proceskosten van Fairstar (...; red.), veroordeelt Adkins, Cadenza en Out hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten (...; red.), veroordeelt Van Riet en Verhagen hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten (...; red.), veroordeelt Den Blanken in de na dit vonnis ontstane kosten (...; red.), verklaart de (proces)kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

127 Annotatie 1. In dit uitgebreide vonnis komen veel aspecten van de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders, commissarissen en hoger management voorbij. Ik bespreek enkele inhoudelijk opvallende elementen. Eerst zet ik de voor een beursvennootschap vrij bizarre feiten op hoofdlijnen uiteen. 2. De zaak draait om Fairstar Heavy Transport NV ( Fairstar ). Zij was ten tijde van de relevante gebeurtenissen genoteerd aan de beurs in Oslo. Fairstar legde zich toe op vervoer van grote vrachten over zee. In 2010 exploiteerde zij twee vrachtschepen. Onder leiding van haar Amerikaanse CEO Philip Adkins en haar Nederlandse COO Willem Out had Fairstar groeiambitie. Begin 2010 sloot zij een intentieovereenkomst met een Chinese werf voor de bouw van vier vrachtschepen. Op 18 mei 2010 bestelde Fairstar twee van die vier schepen. Een jaar later ondertekende Fairstar een Letter of Intent voor de bestelling van nog een derde nieuw schip voor een bedrag van $ 110 miljoen. Op grond van de statuten van Fairstar was deze koop onderworpen aan de goedkeuring van de raad van commissarissen ( RvC ). In een RvCvergadering op 13 juli 2010 gaf de RvC goedkeuring voor de bestelling van het derde schip, onder voorwaarden van financiering en opdrachten voor het derde schip. 3. Vanaf dat moment ging het mis. Hoewel Fairstar noch financiering noch concrete opdrachten had, werd zij op 4 augustus 2011 door Adkins onvoorwaardelijk verbonden tot koop van het derde schip (r.o. 5.6). Deze onvoorwaardelijke verplichting werd door het bestuur zowel jegens de RvC als de buitenwereld verzwegen. Vanaf dat moment draaide Fairstar zich steeds dieper in de problemen. Enerzijds kon zij de termijnbetalingen aan de Chinese werf niet voldoen en raakte zij verwikkeld in een ernstig betalingsgeschil. Anderzijds bleven Adkins en Out de onvoorwaardelijke koop verzwijgen. Zelfs toen de accountant van Fairstar, KPMG, expliciet naar het koopcontract vroeg, werd KPMG door werknemers van Fairstar voorgehouden dat het contract nog niet was afgerond. Ondertussen dreigde Fairstar zelfs zonder de ongedekte financiële verplichtingen ten aanzien van het derde schip mee te rekenen de voorwaarden van haar bankfinanciering te schenden en zag KPMG zich daardoor genoodzaakt bij de jaarrekening 2011 een going concern-kwalificatie op te nemen. 4. Vervolgens viel Fairstar in de tweede helft van april 2012 ten prooi aan een vijandig overnamebod door Dockwise White Marlin B.V. ( Dockwise ). Dan lijkt Adkins het leeuwendeel van zijn redelijkheidszin te hebben verloren. De tot dan toe verzwegen onvoorwaardelijke 125 verplichting van $ 110 miljoen zag hij als de ideale gifpil om het vijandige overnamebod af te weren: Speaking of surprise, Dockwise did not realize we have ordered a third vessel from GSI!! We have informed them today [...]. Whoops! They have not factored this into their economics (r.o ). Rond dat moment ging Fairstar de aankoop van het derde schip opeens wel publiekelijk noemen, zowel in de oproeping voor een BAVA als in een persbericht. Kort daarna traden twee van de vier commissarissen af. Beide gaven aan dat de bekendmaking van de koop van het derde schip, zonder dat de RvC die koop had goedgekeurd, hen daar mede toe bewoog. 5. In de periode daarna tekende de voorzitter van de RvC namens Fairstar Settlement Agreements met de twee bestuurders Adkins en Out waarin Fairstar (i) zeer hoge discutabele bijzondere beloningen toekende aan Adkins en Out, (ii) de vaste en bijzondere beloning van Adkins en Out verhoogde, (iii) afstand deed van vorderingen op Adkins en Out en (iv) Adkins en Out een vrijwaring gaf. Adkins en Out tekenden op hun beurt namens Fairstar Indemnification Agreements waarin Fairstar (i) afstand deed van vorderingen op de twee overgebleven leden van de RvC en (ii) hun een vrijwaring gaf. 6. Ten slotte kwamen Fairstar en Dockwise op 14 juli 2012 na een kort maar hevig overnamegevecht in de zogeheten Combination Agreement overeen dat Fairstar zou worden overgenomen en dat Adkins, Out en beide leden van de RvC zouden aftreden. Kort daarna werd een forensisch onderzoek gestart bij Fairstar. 7. Deze procedure draait om verscheidene vorderingen van zowel Fairstar als Dockwise tegen Adkins, Out en beide commissarissen, alsook tegen de hoogste financiële manager van Fairstar. 8. Het laat zich raden dat de rechtbank tot de conclusie komt dat Adkins en Out aansprakelijk zijn op grond van art. 2:9 BW wegens ernstig verwijtbaar onbehoorlijk bestuur. Ik zie af van een toelichting en verwijs naar r.o. 6.1 en Ook beide overgebleven leden van de RvC zijn volgens de rechtbank aansprakelijk vanwege ernstig verwijtbare onbehoorlijke vervulling van hun toezichthoudende taak (art. 2:149 jo. 2:9 BW). Dat oordeel steunt niet op het feit dat in strijd met de voorwaardelijke goedkeuring van de RvC een onvoorwaardelijke verplichting was aangegaan tot koop van het derde schip. De rechtbank gaat ervan uit dat de commissarissen dit niet wisten (r.o. 6.6). Het oordeel steunt er in essentie op dat, toen in april 2012 de beerput openging, beide commissarissen hun toezicht niet hebben geïntensiveerd. Zij hebben geen nadere vragen gesteld, geen nadere informatie verlangd en niet ingegrepen. In plaats daarvan bleven zij

128 loyaal aan de bestuurders, hebben zij namens Fairstar benadelende Settlement Agreements gesloten met beide bestuurders en hebben zij zichzelf proberen in te dekken tegen aansprakelijkheid door middel van de Indemnification Agreements. Ik verwijs naar r.o. 6.6 (en sub 5 van deze noot). Het oordeel van de rechtbank sluit goed aan bij literatuur en rechtspraak over persoonlijke aansprakelijkheid van commissarissen, zoals recent helder uiteengezet door Stolp (M.M. Stolp, De zorg van een zorgvuldig commissaris, WPNR ). 10. Toch kent het oordeel over de aansprakelijkheid van de commissarissen een opvallend aspect. De rechtbank ziet voorzienbaarheid van schade als element dat moet worden vervuld voordat een commissaris persoonlijk aansprakelijk kan zijn (zie r.o. 6.5, slot derde zin, en r.o en 6.6.8). Dat lijkt mij onjuist. Het is goed bepleitbaar dat voorzienbaarheid van schade een conditio sine qua non is voor aansprakelijkheid van bestuurders jegens derden ex art. 6:162 BW (zie par van de Conclusie van A-G Timmerman bij Hoge Raad 8 december 2006, «JOR» 2007/38 (Ontvanger/Roelofsen) en Assink, Compendium Ondernemingsrecht, 2013, p. 1117). Voor Beklamel-aansprakelijkheid heeft de Hoge Raad dit expliciet bevestigd (Hoge Raad 5 september 2014, «JOR» 2014/325 (RCI), r.o. 4.3). Hetzelfde zou dan moeten gelden voor aansprakelijkheid van commissarissen jegens derden ex art. 6:162 BW. Voorzienbaarheid van schade als noodzakelijk element in de aansprakelijkheidsrelatie met derden acht ik juist. Een derde krijgt immers pas belang bij behoorlijk bestuur en/of toezicht als de derde schade dreigt te lijden als gevolg van onbehoorlijk bestuur en/of toezicht. Als schade van een derde voorzienbaar is, noopt dat de bestuurder en/of commissaris dus om daarmee rekening te houden bij diens bestuur en/of toezicht. In dit geval gaat het echter om aansprakelijkheid jegens de vennootschap ex art. 2:9 BW. Anders dan een derde heeft de vennootschap steeds belang bij behoorlijk bestuur en toezicht, ongeacht of schade dreigt. Ten aanzien van de bestuurders noemt de rechtbank het element voorzienbaar van schade dan ook terecht niet (r.o. 6.1). Ik zie niet in waarom het voor aansprakelijkheid van commissarissen jegens de vennootschap wel een vereiste zou moeten zijn. Ik ben ook niet bekend met steun voor dat standpunt in rechtspraak of literatuur. Vanzelfsprekend kan de mate van voorzienbaarheid van de schade wel een rol spelen bij de vaststelling van de omvang van de schadevergoedingsplicht (art. 6:98 BW). 11. Wat betreft de aansprakelijkheid van de commissarissen valt ook nog op dat Fairstar niet ook de twee commissarissen heeft aangesproken die in april/mei 2012 aftraden. Zij hebben kennelijk tijdig het zinkende schip verlaten. Bij mij blijft wel de vraag onder welke omstandigheden 126 aftreden als commissaris op het moment dat het echt moeilijk wordt, gebillijkt kan worden. Had juist niet ook in deze zaak van de afgetreden commissarissen mogen worden verwacht dat zij hadden geprobeerd maatregelen te treffen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur zoveel mogelijk af te wenden (vgl. art. 2:9 lid 2 BW) en pas af te treden nadat zou blijken dat de getroffen maatregelen vruchteloos zijn? Enkele misstanden waren dan mogelijk voorkomen. Was aftreden met andere woorden wel in het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming (art. 2:140 lid 2 BW)? En als dat niet zo is, leidt aftreden dan niet tot een onbehoorlijke vervulling van de toezichthoudende taak? Het zijn duivels lastige vragen voor een commissaris in crisistijd, die enkel van geval tot geval kunnen worden beantwoord. Ik signaleer hier slechts dat aftreden niet altijd de meest verstandige keuze zal zijn om aansprakelijkheid te ontlopen. 12. Fairstar sprak ten slotte ook de heer Den Blanken aan. Hij was de hoogste financiële manager bij Fairstar, maar geen statutair bestuurder. Fairstar stelde hem aansprakelijk als feitelijk bestuurder, kennelijk met het oog op toepassing van art. 2:9 BW. Ik ben er niet mee bekend dat feitelijk bestuurders op grond van art. 2:9 BW kunnen worden aangesproken. Anders dan in het kader van art. 2:138 en art. 2:248 BW ontbreekt hiervoor een wettelijke grondslag (zie lid 7 van die artikelen). In het Montedison-arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat vanwege het ontbreken van een wettelijke grondslag een feitelijk beleidsbepaler niet kan worden gelijkgesteld met een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder in de zin van art. 2:11 BW (Hoge Raad 28 april 2000, NJ 2000/411 (Montedison), r.o ). Het ligt voor de hand die lijn door te trekken naar art. 2:9 BW. Toch lijkt de rechtbank de mogelijkheid open te houden dat de heer Den Blanken op grond van art. 2:9 BW kan worden aangesproken. Op feitelijke gronden echter oordeelt de rechtbank dat hij niet als feitelijke bestuurder kan worden aangemerkt, zodat de route van art. 2:9 BW niet begaanbaar is (r.o. 6.10). Vervolgens oordeelt zij mijns inziens terecht dat de heer Den Blanken enkel aansprakelijk kan zijn als werknemer op grond van art. 7:661 BW. Daarvoor is vereist dat hij opzettelijk of bewust roekeloos schade heeft toegebracht. Fairstar had tevens een beroep gedaan op art. 6:162 BW, maar bij de toepassing van dat artikel jegens Den Blanken moet dezelfde drempel voor aansprakelijkheid worden ingelezen (Hoge Raad 2 maart 2007, NJ 2007/240 (Holding Nutsbedrijf Westland), r.o ), zodat die grondslag weinig toevoegt. De rechtbank oordeelt vervolgens dat Den Blanken niet aansprakelijk is, waarbij met name wordt gewezen op de ondergeschiktheid aan het bestuur en het enkel opvolgen van instructies van het bestuur (r.o ). Gezien de ernst van de misstanden waarbij de heer Den Blanken al dan niet bewust betrokken was (misleiding van de accountant, de

129 bank en obligatiehouders) en het feit dat hij de hoogste financiële manager en registeraccountant was, komt het op mij over dat hij niet mag klagen dat hij er zonder aansprakelijkheid van af is gekomen. 13. Ook een aantal overwegingen van de rechtbank ten aanzien van de overeenkomsten tussen de individuele statutair bestuurders en de commissarissen enerzijds en Fairstar anderzijds zijn interessant. 14. Op grond van de redelijkheid en billijkheid kunnen de bestuurders volgens de rechtbank Fairstar niet houden aan de in sub 5 hiervoor genoemde Settlement Agreements. De reden is dat de bestuurders op de hoogte waren van de schending van de verplichting om de algemene vergadering te informeren over het tegenstrijdige belang van de bestuurders bij die overeenkomsten en haar in de gelegenheid te stellen een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen (Hoge Raad 3 mei 2002, NJ 2002/393 (Joral)). De rechtbank stelt terecht dat dit betreffende gebrek onder het oude recht (art. 2:146/256 BW (oud)) geen externe werking heeft, aangezien de commissarissen op grond van de wet en de statuten van Fairstar vertegenwoordigingsbevoegd waren ingeval van een tegenstrijdig belang van de bestuurders (Hoge Raad 21 maart 2008, NJ 2008/297 (Nieuwe Steen Investments) en Hoge Raad 14 oktober 2011, «JOR» 2011/363 (Van Welie c.s./m.e. Beheer c.s.)). Die uitkomst bevredigt de rechtbank in dit geval begrijpelijkerwijs niet. Zij past de Bibolini-exceptie toe om de Settlement Agreements toch buiten spel te zetten (Hoge Raad 17 december 1982, NJ 1983/480 (Bibolini)) (r.o. 6.28). Zij kon dat doen op de grond dat de bestuurders, tevens wedepartijen van Fairstar, op de hoogte waren van voornoemd gebrek in de interne besluitvorming omtrent de vertegenwoordigingsbevoegdheid. Aldus kon de rechtbank overeenkomstig Bibolini oordelen dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn als de bestuurders Fairstar desalniettemin aan de Settlement Agreements zouden kunnen houden. Deze toepassing van Bibolini is ook onder het huidige recht interessant. De tegenstrijdigbelangregeling die op dit moment van kracht is (art. 2:129/239 lid 6 BW) heeft immers geen externe werking, maar een schending van die regeling kan via Bibolini wel externe werking krijgen. Juist in gevallen waarin de bestuurder zelf met de vennootschap contracteert, ligt externe werking via deze route op de loer, omdat als er een gebrek is in de interne besluitvorming, de bestuurder daarmee geregeld bekend zal zijn. 15. Ook interessant is dat de rechtbank de in sub 5 hiervoor genoemde Indemnification Agreements van de commissarissen nietig acht vanwege strijd met de goede zeden als bedoeld in art. 3:40 lid 1 BW (r.o. 6.30). De rechtbank oordeelt dat het voor zich spreekt dat het in strijd is met de goede 127 zeden als commissarissen zich door bestuurders namens de vennootschap laten vrijtekenen en vrijwaren op het moment dat zij er al serieus rekening mee moeten houden dat zij jegens de vennootschap en derden aansprakelijk zijn en de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering die aansprakelijkheid niet dekt. Dit gaat mij wat snel. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat een overeenkomst nietig kan zijn ex art. 3:40 lid 1 BW vanwege strijd met de goede zeden als de overeenkomst (de rechtshandeling) strekt tot benadeling van schuldeisers (Hoge Raad 19 december 2014, «JOR» 2015/60 (Van Boekhold/Haveman c.s.), r.o ). In dezelfde zin kan ik mij voorstellen dat een overeenkomst die ertoe strekt de vennootschap te benadelen in strijd kan zijn met de goede zeden. Hoewel bij het sluiten van de Indemnification Agreements met waarschijnlijkheid voorzienbaar was dat deze Fairstar zouden benadelen, twijfel ik echter of de Indemnification Agreements ook de strekking hadden om te benadelen. Was de strekking niet eerder om de commissarissen te beschermen tegen persoonlijke aansprakelijkheid? Die strekking lijkt mij niet in strijd met de goede zeden, ook niet als de commissarissen er al serieus rekening mee moeten houden dat zij aansprakelijk zijn en de verzekering geen dekking biedt. Dit oordeel van de rechtbank behoefde mijns inziens dus nadere toelichting. Een alternatieve route voor de rechtbank om de Indemnification Agreements buitenspel te zetten was om toepassing te geven aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:2 lid 2 en art. 6:248 lid 2 BW. 16. Ten slotte de vorderingen van Dockwise jegens de bestuurders en commissarissen. Dockwise baseerde de vordering jegens de bestuurders op art. 2:139 BW, dat, kort gezegd, bepaalt dat bestuurders aansprakelijk zijn voor schade van derden ten gevolge van misleiding in de jaarrekening, bekendgemaakte tussentijdse cijfers of het jaarverslag. Jegens de commissarissen was de vordering gegrond op art. 2:150 BW, dat hetzelfde bepaalt, maar dan enkel ten aanzien van de jaarrekening. De rechtbank stelt (begrijpelijkerwijs) vast dat het ontbreken van een vermelding van de onvoorwaardelijke verplichting van $ 110 miljoen ter zake van de koop van het derde schip een misleidende jaarrekening en misleidende tussentijdse cijfers oplevert (r.o. 7.2, 7.3 en 7.7). Ook acht de rechtbank het aannemelijk dat Dockwise hierdoor schade heeft geleden, omdat zij haar vijandige overnamebod vanwege deze misleiding baseerde op een te rooskleurige voorstelling van zaken (r.o. 7.9). Ik kan dit oordeel goed volgen. Het is niet zozeer inhoudelijk interessant, maar toch van belang omdat er weinig gepubliceerde rechtspraak is op grond van art. 2:139 BW (en art. 2:249 en 2:250/260 BW). Dit is één van de eerste gevallen van aansprakelijkheid op grond van dat artikel, dat kort erna werd gevolgd door een tweede geval bij dezelfde rechtbank (Rb.

130 Amsterdam 28 oktober 2015, «JOR» 2015/330 (Landis)). Voor een verdere bespreking van art. 2:139 BW verwijs ik naar de heldere noot van Verboom onder die uitspraak. De onderhavige uitspraak geeft mij geen aanleiding daaraan iets toe te voegen. mr. J. van Bekkum, advocaat bij Lemstra Van der Korst te Amsterdam en tevens verbonden aan het OO&R/VHI, RU Nijmegen 128

131 JOR 2016/117 Gerechtshof Amsterdam, , /01, ECLI:NL:GHAMS:2015:3914 Tegenstrijdig belang, Verkoop van aandelen voor te lage prijs zonder instemming van medegerechtigde, Verkopende bestuurder treft ernstig verwijt, Conditio-sine-qua-non verband tussen niet toepassen van statutaire bepaling en verlies van kans op tegenhouden van verkoop c.q. verkoop voor hogere prijs, Aansprakelijkheid geïntimeerden, Afgeleide schade, Schending van specifieke zorgvuldigheidsnorm die strekt tot bescherming van belangen van aandeelhouder KNSF, Toewijzing schadestaatvordering Wetsbepaling(en): BW BOEK 6 artikel 162 Ook gepubliceerd in: ECLI:NL:GHAMS:2015:3914, JONDR 2016/243, NJF 2016/66, RN 2016/12 Aflevering: 2016 afl. 5 Rubriek: Ondernemingsrecht College: Gerechtshof Amsterdam Datum: 22 september 2015 Rolnummer: /01 Rechter(s): mr. Arnold mr. Oranje mr. Melissen Partijen: 1. H&V Investments BV te Amsterdam, 2. Koninklijke Nederlandsche Springstoffenfabriek NV te Amsterdam, appellanten, advocaat: mr. E.A. van de Kuilen-Stap, tegen 1. Hartman & Visser Management and Financial Services BV te Utrecht, 2. Bategra BV te Ouder-Amstel, 3. G.E. Hartman, geïntimeerden, advocaat: mr. M. Deckers. Noot: mr. A.F.J.A. Leijten Trefwoorden: Tegenstrijdig belang, Verkoop van aandelen voor te lage prijs zonder instemming van medegerechtigde, Verkopende bestuurder treft ernstig verwijt, Conditio-sine-qua-non verband tussen niet toepassen van statutaire bepaling en verlies van kans op tegenhouden van verkoop c.q. verkoop voor hogere prijs, Aansprakelijkheid geïntimeerden, Afgeleide schade, Schending van specifieke zorgvuldigheidsnorm die strekt tot bescherming van belangen van aandeelhouder KNSF, Toewijzing schadestaatvordering Regelgeving BW Boek Samenvatting Aan de orde is of Hartman, als (indirect) bestuurder van de verkopende partij H&V GCV en tevens (indirect) enig bestuurder van de kopende partij NOTS Foundation, bij de verkoop van de aandelen in Triple Jump een tegenstrijdig belang had in de zin van art. 14 lid 2 van de statuten van H&V GCV. Hartman had niet met zijn 50% medegerechtigde Visser (eveneens (indirect) bestuurder van H&V GCV) afgesproken dat de aandelen in Triple Jump tegen de nominale waarde zouden worden verkocht. Hiermee is gegeven dat in lagere instantie is miskend dat Hartman heeft nagelaten te doen wat hij had behoren te doen. De verkoop betrof immers een 20% belang in een vennootschap met een eigen vermogen van circa 1,5 miljoen en een winst van circa 0,9 miljoen voor slechts 3.600, hetgeen op zichzelf beschouwd wijst op een ongerijmde transactie, waarvoor daadwerkelijk bijtijds overleg met de medegerechtigde Visser betaamde. Hartman heeft derhalve een gezamenlijk gehouden belang verkocht aan een rechtspersoon waarin hij als de enig bestuurder de zeggenschap heeft, in het besef dat zijn 50% medegerechtigde daar allicht niet bijtijds van zou weten. Het hof is van oordeel dat Hartman daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als voor de hand liggend neemt het hof aan dat in dat geval KNSF (dat wil zeggen Visser als haar bestuurder), eenmaal op de hoogte gebracht van de details van de voorgenomen transactie, als gelijkwaardige medebestuurder van H&V MFS, het besluit van H&V MFS (als bestuurder van H&V GVC) om de deelname in Triple Jump te verkopen voor de nominale waarde zou hebben kunnen tegenhouden. Door de werkelijke gang van zaken is aan KNSF en Visser onder de gegeven omstandigheden in praktische zin de kans ontnomen om de transactie tegen te houden en de daardoor veroorzaakte schade te voorkomen. Daarmee is het conditio-sine-qua-non verband gegeven tussen het nalaten om toepassing te geven aan art. 20 lid 5 van de statuten van H&V Investments en het verlies van de kans op het met succes ofwel tegenhouden van de verkoop van de deelneming ofwel het verkopen daarvan voor een hogere prijs. Het hof is van oordeel dat geen aansprakelijkheid bestaat jegens H&V Investments. Art. 20 lid 5 van de statuten van H&V Investments strekt immers niet ter bescherming van de belangen van H&V Investments. Jegens KNSF bestaat echter wel aansprakelijkheid, en wel op grond van haar onrechtmatig handelen (het niet in acht nemen van art. 20 lid 5 van de statuten van H&V Investments). Het niet naleven van art. 20 lid 5 van de statuten van H&V Investments is het niet in acht nemen van een specifieke

132 130 zorgvuldigheidsnorm die juist strekt tot de bescherming van de belangen van de aandeelhouder KNSF. (v) H&V Investments houdt alle aandelen in de vennootschap H&V GCV B.V. (hierna: H&V GCV). H&V MFS is bestuurder van H&V GCV. De aansprakelijkheid rust op H&V MFS als de bestuurder van H&V Investments c.s., nu zij immers toepassing had behoren te geven aan art. 20 lid 5 van de statuten van H&V Investments. Deze aansprakelijkheid rust vervolgens tevens hoofdelijk op haar bestuurder Bategra en (haar uiteindelijk (indirecte) bestuurder) Hartman die op dezelfde voet van de gang van zaken een ernstig verwijt valt te maken. (vi) Visser en Hartman hebben zich ingezet voor ondernemende ontwikkelingshulp, door hen aangeduid als NOTS. In 2003 hebben Visser en Hartman in dat kader Stichting NOTS Foundation (hierna: NOTS Foundation) opgericht. Bij de oprichting werden Visser en Hartman bestuurders van NOTS Foundation. Visser is op 1 februari 2006 afgetreden als bestuurder. Later is hij van februari 2007 tot september 2007 nog een aantal maanden bestuurder geweest. De NOTS activiteiten waren aanvankelijk tweeërlei, te weten: (i) het opzetten en financieren van studiebeursprojecten in ontwikkelingslanden en (ii) het verkopen van unieke horloges. De opzet was dat uit de marges op de verkoop van de horloges de studiebeursprojecten zouden worden gefinancierd. De verkoop van de horloges was destijds ondergebracht in H&V GCV (welke vennootschap voorheen NOTS B.V. heette). H&V GCV doneerde een gedeelte van de verkoopopbrengst aan NOTS Foundation, welke stichting zich onder meer bezighield met het verstrekken van studiebeurzen en microkredieten. beslissing/besluit Uitspraak (...; red.) 3. Beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. (i) KNSF is een besloten vennootschap waarvan R. Visser (hierna: Visser) (indirect) enig aandeelhouder en bestuurder is. (ii) Bategra is een besloten vennootschap waarvan Hartman enig aandeelhouder en bestuurder is. (iii) Visser en Hartman zijn studievrienden. Zij zijn begin jaren negentig een bloeiend en succesvol concern gestart dat slecht renderende bedrijven opkocht, saneerde en weer doorverkocht. Daarnaast zijn zij diverse andere ondernemingen gestart. In het kader van hun samenwerking hebben Visser en Hartman een omvangrijke groep opgezet die bestaat uit verschillende vennootschappen (hierna: de H&V Groep). Visser en Hartman zijn in alle vennootschappen die tot de H&V Groep behoren, beiden vertegenwoordigd als (indirect) aandeelhouder in een 50/50-verhouding en zij zijn (indirect) bestuurder. Er zijn geen derden bestuurder en/of aandeelhouder van de H&V Groep. (iv) Dinero Barcelona B.V. en KNSF houden beide 50% van de aandelen in H&V Investments. H&V MFS, een andere tot de H&V Groep behorende vennootschap, is bestuurder van H&V Investments. Bestuurders van H&V MFS zijn Bategra en, sinds 2010, KNSF. Tot 2010 was Drie Beheer B.V een andere door Visser bestuurde en gecontroleerde vennootschap medebestuurder (hierna wordt over KNSF gesproken, ook als Drie Beheer B.V. wordt bedoeld). Aan elk van de bestuurders van H&V MFS komt de bevoegdheid toe die vennootschap zelfstandig te vertegenwoordigen. (vii) H&V GCV hield tot 20 augustus aandelen in de vennootschap Triple Jump B.V. (hierna: Triple Jump). (viii) In oktober 2005 kwam Hartman in contact met de CEO van ASN Bank N.V. (hierna: ASN) en in hun gesprekken is het idee van Triple Jump ontstaan. Triple Jump is op 12 mei 2006 opgericht door Stichting Oxfam Novib (hierna: Oxfam), ASN, Stichting DOEN, Apple Management B.V. en H&V GCV. Bij de oprichting kregen alle oprichters 20% van de aandelen (3.600 aandelen elk) tegen betaling van de nominale waarde ( 3.600,-). Bij de akte van oprichting werd Hartman benoemd tot commissaris van Triple Jump. Triple Jump houdt zich bezig met het managen van investeringen in microkredietinstellingen. Na de oprichting van Triple Jump hebben de aandeelhouders ASN en Oxfam het beheer van een gezamenlijke portefeuille het zogenaamde ASN-Novib Fonds aan Triple Jump overgedragen. Voor die beheerwerkzaamheden ontving Triple Jump een management fee waarvan de hoogte gerelateerd is aan het rendement van het fonds. (ix) De (niet in deze procedure betrokken) vennootschap NOTS Fondsmanagement B.V. was tot de overdracht van alle aandelen in 2008 aan NOTS Foundation een 100% dochtervennootschap van H&V GCV. (x) In de loop van 2007 hebben Visser en Hartman afgesproken dat Hartman alleen verder zou gaan met de NOTS activiteiten. Mede omdat de verkoop van horloges onvoldoende opleverde,

133 hebben Visser en Hartman afgesproken dat H&V GCV haar activiteiten met betrekking tot de verkoop van de horloges zou afstoten. Partijen verschillen van mening of onder de af te stoten NOTS activiteiten ook moet worden verstaan de deelneming in Triple Jump. (xi) Op 18 februari 2008 heeft een bespreking plaatsgevonden waarbij onder meer Hartman, de controller van de H&V Groep en een belastingadviseur van de H&V Groep aanwezig waren. Visser was bij deze bespreking niet aanwezig. Tijdens de bespreking is een groot aantal onderwerpen besproken. In het besprekingsverslag van deze bespreking staat, voor zover van belang, op pagina 5 het volgende vermeld: (...) 15. NOTS B.V./NOTS Fondsmanagement BV (FM)/Stichting NOTS Foundation NOTS BV Besloten deze BV in de structuur te laten hangen. Wel zal de naam worden gewijzigd in H&V CV BV. (...) 131 In het kader van de onderhavige aandelenoverdracht is mogelijk sprake van een tegenstrijdig belang bij de bestuurder van H&V GCV. In artikel 14 lid 2 van de statuten van H&V GCV is bepaald dat in een geval waarin deze vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een bestuurder, deze bestuurder niettemin bevoegd is om de vennootschap te vertegenwoordigen, zulks onverminderd de bevoegdheid van de algemene vergadering van aandeelhouders om op grond van artikel 2:256 van het Burgerlijk Wetboek een of meer andere personen daartoe aan te wijzen. De algemene vergadering van aandeelhouders van H&V GCV heeft op drieëntwintig juli tweeduizend acht besloten, voor zover nodig, geen gebruik te maken van haar vorenbedoelde aanwijzingsrecht. Van deze besluitvorming blijkt uit een exemplaar van de notulen van voormelde vergadering, waarvan een kopie aan deze akte is gehecht. (...) (xiv) In de notulen van de aandeelhoudersvergadering van H&V GCV van 23 juli 2008, welke op 24 juli 2008 zijn ondertekend door Hartman als voorzitter en notulist, is, voor zover van belang, het volgende opgenomen: Jaarrekening 2007 zal op korte termijn worden opgemaakt. Hierbij zullen de activiteiten per ultimo 2007 worden overgeboekt naar FM. Derhalve zal deze BV per 1 januari 2008 niet meer betrokken zijn bij NOTS -activiteiten. (...) NOTS Fondamanagement BV (FM) Vervolgens stelt de voorzitter voor om geen gebruik te maken van de bevoegdheid van de algemene vergadering om een of meer andere personen aan te wijzen om de vennootschap in het kader van de voormelde rechtshandelingen te vertegenwoordigen. In FM zullen zoveel mogelijk vanaf januari 2008 de NOTS -activiteiten worden gecentraliseerd. (...) (xii) H&V GCV heeft per januari 2008 haar horlogeactiviteiten tegen boekwaarde verkocht aan de eerder genoemde vennootschap NOTS Fondsmanagement B.V. (later genaamd: NOTS Support B.V., hierna te noemen: FM). Op 11 april 2008 heeft H&V GCV haar aandelen in FM tegen nominale waarde verkocht aan NOTS Foundation. (xiii) Op 20 augustus 2008, nadat het besluitvormingstraject rondom het voorkeursrecht van de overige aandeelhouders van Triple Jump was afgerond, heeft H&V GCV de aandelen die zij hield in Triple Jump verkocht aan NOTS Foundation voor 3.600,- (nominale waarde). In de leveringsakte heeft de notaris (van het kantoor VDB Advocaten & Notarissen) onder meer het volgende opgenomen: (...) dat het bestuur van de vennootschap in de gelegenheid is gesteld ten aanzien van de na te melden besluiten advies uit te brengen; (...) Na een korte toelichting en bespreking wordt dit voorstel met algemene stemmen aangenomen (...) (xv) In artikel 20 lid 5 van de statuten van H&V Investments is bepaald dat voor een bestuursbesluit tot het uitoefenen van stemrecht op aandelen in een dochtermaatschappij de goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering is vereist. Voor het hiervoor onder (xiii) in de leveringsakte genoemde besluit van H&V Investments als (enig) aandeelhouder van H&V GCV is (door H&V MFS als bestuurder van H&V Investments) geen goedkeuring van de aandeelhouders van H&V Investments gevraagd (KNSF en Dinero Barcelona B.V.) H&V Investments c.s. hebben in eerste aanleg gevorderd zoals hiervoor onder 1.4

134 vermeld. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen van H&V Investments c.s. afgewezen Tegen deze beslissing en de gronden waarop zij berust komen H&V Investments c.s. met elf grieven op. Hartman c.s. hebben zich in voorwaardelijk incidenteel appel van één grief voorzien Grief 1 in het principaal appel richt zich tegen de vaststelling onder 2.4 en 2.15 van het vonnis dat Bategra 50% van de aandelen in H&V Investments houdt met de stelling dat niet Bategra, maar Dinero Barcelona B.V. deze 50% van de aandelen houdt. Dit is niet betwist zodat deze grief slaagt. Deze grief baat H&V Investments c.s. evenwel niet, omdat voor de beoordeling van het principaal appel het niet van belang is wie van beide vennootschappen de 50% van de aandelen in H&V Investments houdt Met grief 2 in het principaal appel bestrijden H&V Investments c.s. het oordeel van de rechtbank dat artikel 20 lid 5 van de statuten van H&V Investments strekt ter bescherming van de aandeelhouders en geen norm is die strekt ter bescherming van H&V Investments. Deze grief faalt, omdat het hof, evenals de rechtbank, van oordeel is dat deze statutaire bepaling enkel strekt ten behoeve van de aandeelhouders. H&V Investments c.s. hebben betoogd dat deze bepaling ertoe strekt te voorkomen dat het bestuur het stemrecht op aandelen in een dochtervennootschap uitoefent ten nadele van de vennootschap, maar voor die opvatting zijn geen aanwijzingen gesteld of in de stukken voorhanden en die strekking ligt ook, als overbodig, niet in de rede, nu het bestuur hoe dan ook bij het uitoefenen van zijn bevoegdheden het belang van de vennootschap voor ogen dient te houden. Deze grief faalt derhalve Met de grieven 3 tot en met 9 in het principaal appel bestrijden H&V Investments c.s. de conclusie die de rechtbank heeft getrokken uit een reeks van omstandigheden van het geval, namelijk de conclusie dat Hartman er geen ernstig verwijt van kan worden gemaakt dat hij de aandelen in Triple Jump tegen nominale waarde heeft overgedragen en ter gelegenheid van die verkoop artikel 20 lid 5 van de statuten van H&V Investments niet in acht heeft genomen. Deze grieven hebben betrekking op de overwegingen van de rechtbank ten aanzien van (i) het vereiste dat voor aansprakelijkheid van Hartman c.s. Hartman een ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt (grieven 3 en 9), (ii) de omstandigheid dat Hartman en Visser gelijkwaardige bestuurders en aandeelhouders waren (grief 4), (iii) de omstandigheid dat Visser geen belangstelling had voor de deelneming in Triple Jump (grief 5), (iv) de omstandigheid dat Visser geen belangstelling had voor de NOTS activiteiten (grieven 6 en 7) en 132 (v) de omstandigheid dat Hartman Visser niet bewust buiten de transactie heeft gehouden. Deze grieven strekken alle ten betoge dat Hartman er wél een ernstig verwijt van kan worden gemaakt dat hij artikel 20 lid 5 van de statuten van H&V Investments niet in acht heeft genomen en dat het nalaten daarvan aansprakelijkheid meebrengt jegens H&V Investments c.s. en deze grieven lenen zich dan ook voor een gezamenlijke behandeling Voor de beoordeling van deze grieven is allereerst van belang het verweer van Hartman c.s. dat Hartman met Visser had afgesproken dat de aandelen in Triple Jump tegen nominale waarde zouden worden verkocht. Als dit verweer opgaat, dan is daarmee immers gegeven dat de vorderingen van H&V Investments c.s. hoe dan ook in eerste aanleg terecht zijn afgewezen Het hof memoreert dat de vorderingen gegrond zijn, kort gezegd, op de stellingen dat bij de verkoop van de aandelen in Triple Jump door Hartman (als indirect bestuurder van de verkoper H&V GCV) aan NOTS Foundation, Hartman een tegenstrijdig belang had (hij was immers bestuurder van zowel verkoper H&V GCV als van koper NOTS Foundation) waardoor, op grond van de statuten van de verkopende vennootschap H&V GCV, haar vergadering van aandeelhouders (zijnde H&V Investments als haar enig aandeelhouder) de bevoegdheid had om een andere persoon aan te wijzen om haar bij die verkoop te vertegenwoordigen, terwijl H&V Investments zulks heeft nagelaten ingevolge het besluit van haar bestuurder H&V MFS (in de persoon van Hartman (zijnde haar (indirect) bestuurder), zulks in strijd met artikel 20 lid 5 van de statuten van H&V Investments, dat voorschrijft dat voor een besluit tot het uitoefenen van het stemrecht op aandelen in een dochtervennootschap de goedkeuring is vereist van haar vergadering van aandeelhouders (waarvan (indirect) uiteindelijk naast Hartman ook Visser deel uitmaakte), welke goedkeuring evenwel door Hartman niet was gevraagd en dan ook niet was verkregen, als gevolg waarvan H&V Investments c.s. schade hebben geleden omdat de aandelen in Triple Jump aldus zijn verkocht voor slechts de nominale waarde van 3.600,terwijl deze aandelen aanzienlijk meer waard waren Het hof is van oordeel dat bij de verkoop van de aandelen in Triple Jump, Hartman een tegenstrijdig belang had in de zin van artikel 14 lid 2 van de statuten van H&V GCV. Deze bepaling strekt tot bescherming van het belang van de vennootschap, onder meer in het geval dat de bestuurder door zijn betrokkenheid bij een ander, met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld

135 bestuurder mag worden verwacht. In dit geval was Hartman immers zowel (indirect) bestuurder van de verkopende partij H&V GCV als de (indirect) enig bestuurder van de kopende partij NOTS Foundation, terwijl bovendien een onevenwichtigheid daarin was gelegen dat de voordelen van het houden van de aandelen in Triple Jump, vóór de transactie door H&V GCV gedeeld dienden te worden tussen (uiteindelijk) Hartman en Visser, terwijl die voordelen ná de transactie geheel bij NOTS Foundation kwamen te liggen, waarin Hartman, als de enig bestuurder, de zeggenschap had, waardoor in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van H&V GCV en hij zich dan ook in beginsel van de verkoop (tegen de nominale waarde) had moeten onthouden. Dat betekent dat artikel 14 lid 2 van de statuten van H&V GCV toepassing vond, mede in het belang van (uiteindelijk) Visser, en dat Hartman aan deze bepaling toepassing had moeten geven De stelling van Hartman c.s. dat Hartman met Visser had afgesproken dat de aandelen in Triple Jump tegen nominale waarde zouden worden verkocht (met de implicatie dat daarom geen toepassing aan artikel 14 lid 2 van de statuten van H&V GCV zou hebben behoeven te worden gegeven) is een bevrijdend verweer dat door H&V Investments c.s. gemotiveerd is betwist. De bewijslast van deze stelling rust dan ook op Hartman c.s., doch in de stukken is dat bewijs niet te vinden. Hartman c.s. hebben weliswaar gesteld dat Visser op een gegeven moment geen belangstelling meer had voor de NOTS activiteiten en op 1 september 2007 als bestuurder van NOTS Foundation is afgetreden en dat afgesproken is dat Hartman daarmee alleen verder zou gaan, alsmede dat uit een gespreksverslag van 18 februari 2008 volgt dat H&V GCV niet meer bij de NOTS activiteiten betrokken zal zijn (waaronder, aldus Hartman c.s., ook moet worden begrepen de deelneming in Triple Jump), maar dat alles bewijst hoogstens dat Visser wist, althans had kunnen beseffen dat vanwege het afstoten van de NOTS activiteiten ook de deelneming in Triple Jump zou worden verkocht, maar niet dat Visser ermee heeft ingestemd dat deze aandelen verkocht zouden worden voor een prijs gelijk aan de nominale waarde. Het hof passeert het bewijsaanbod van Hartman c.s. omdat het niet voldoende specifiek meldt welke feiten en omstandigheden te bewijzen worden aangeboden, in het bijzonder niet concreet hoe (en wanneer) deze beweerde afspraak met Visser tot stand is gekomen Dit brengt mee, dat het hof bij de verdere beoordeling van de grieven als vaststaand aanneemt dat Hartman niet met Visser heeft afgesproken dat de aandelen in Triple Jump tegen de nominale waarde zouden worden verkocht. Het hof neemt tevens als vaststaand aan, dat Hartman ook niet, ten tijde van het 133 uitvoeren van de betrokken transactie, Visser daarvan uit eigen beweging in kennis heeft gesteld, omdat Hartman c.s. dat niet hebben gesteld Hiermee is gegeven dat de door de grieven bestreden overwegingen van de rechtbank miskennen dat Hartman heeft nagelaten te doen wat hij had behoren te doen, namelijk het bijtijds in kennis stellen van Visser van (de details van) de verkoop van de aandelen in Triple Jump en zijn instemming daarmee vragen. De verkoop betrof immers, naar niet is betwist, een 20% belang in een vennootschap met een eigen vermogen van circa 1,5 miljoen en een winst van circa 0,9 miljoen voor slechts 3.600,-, hetgeen op zichzelf beschouwd wijst op een ongerijmde transactie, waarvoor daadwerkelijk bijtijds overleg met de medegerechtigde Visser betaamde. Het moge zo zijn, zoals Hartman c.s. hebben betoogd en de rechtbank in overweging heeft genomen, dat Visser geen belangstelling had voor de deelneming in Triple Jump en voor de NOTS activiteiten, maar de omstandigheid dat Visser aan die deelnemingen geen aandacht gaf ondergraaft juist het argument van Hartman c.s. dat Visser, als mede bestuurder, van de transactie had kunnen weten, nu Hartman aldus had moeten onderkennen dat Visser van de verkoop juist niet zou weten en die omstandigheid onderstreept dan ook veeleer dat Hartman Visser actief over de verkoop had behoren te informeren. Ook de door Hartman c.s. gestelde en door de rechtbank in overweging genomen omstandigheid, dat Hartman Visser niet bewust buiten de transactie heeft gehouden (waarmee, naar het hof verstaat, bedoeld is dat Hartman zulks niet moedwillig heeft gegaan) laat onverlet dat Hartman heeft nagelaten te doen wat hij onder de gegeven omstandigheden had behoren te doen Aan het voorgaande kan worden toegevoegd dat ook de omstandigheid dat er een bestendige praktijk was ontstaan waarin Hartman verkooptransacties afhandelde, Hartman er niet van onthief om in dit geval met Visser in overleg te treden gezien de bijzondere voorwaarden van de verkoop (de, althans ogenschijnlijk, lage prijs). Ten slotte benadrukt juist de omstandigheid dat Hartman en Visser gelijkwaardige bestuurders en aandeelhouders waren, dat Hartman Visser bijtijds over de verkoop had moeten informeren en hem zijn instemming had moeten vragen. Waar het aldus op neerkomt is dat Hartman een gezamenlijk gehouden 20% belang in een vennootschap met een eigen vermogen van circa 1,5 miljoen en een winst van circa 0,9 miljoen voor slechts 3.600,- heeft verkocht aan een rechtspersoon waarin hij als de enig bestuurder de zeggenschap heeft, in het besef dat zijn 50% medegerechtigde daar allicht niet bijtijds van zou weten. Het hof is van oordeel dat Hartman daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

136 3.14. Hiermee is evenwel nog niet zonder meer aansprakelijkheid van Hartman c.s. jegens H&V Investments c.s. gegeven. H&V Investments c.s. verwijten Hartman c.s. immers dat Hartman (als bestuurder van Bategra en daarmee van H&V MFS) nagelaten heeft om aan de vergadering van aandeelhouders van H&V MFS (waaronder KNSF) goedkeuring te vragen voor zijn besluit namens H&V MFS, als bestuurder van H&V Investments, om geen gebruik te maken van het recht van H&V Investments, als aandeelhouder van H&V GVC, om een of meer andere personen aan te wijzen om H&V GVC te vertegenwoordigen bij de verkoop van de deelneming in Triple Jump. Als Hartman die goedkeuring echter wel aan de vergadering van aandeelhouders had gevraagd en KNSF tegen zou hebben gestemd, dan zou weliswaar voor dat besluit geen meerderheid en daarmee geen goedkeuring zijn verkregen, maar daarmee zou niet zonder meer een besluit tot stand zijn gekomen om een andere persoon aan te wijzen om H&V GVC te vertegenwoordigen bij de verkoop van de deelneming in Triple Jump en zou Hartman derhalve bevoegd zijn gebleven om de door hem voorgestane transactie te voltooien. Het hof neemt evenwel als voor de hand liggend aan dat in dat geval KNSF (dat wil zeggen Visser als haar bestuurder), eenmaal op de hoogte gebracht van de details van de voorgenomen transactie, als gelijkwaardige medebestuurder van H&V MFS, het besluit van H&V MFS (als bestuurder van H&V GVC) om de deelname in Triple Jump te verkopen voor de nominale waarde zou hebben kunnen tegenhouden. Door de werkelijke gang van zaken, waarvan Hartman een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is aan KNSF en Visser onder de gegeven omstandigheden in praktische zin de kans ontnomen om de transactie tegen te houden en de daardoor veroorzaakte schade te voorkomen. Daarmee is het conditio-sine-qua-non verband gegeven tussen het nalaten om toepassing te geven aan artikel 20 lid 5 van de statuten van H&V Investments en het verlies van de kans op het met succes ofwel tegenhouden van de verkoop van de deelneming ofwel het verkopen daarvan voor een hogere prijs (dan wel het bedingen van andere voordelen zoals fiscale garanties, waaraan H&V Investments c.s. bij pleidooi hebben gerefereerd) Hartman c.s. hebben betoogd dat H&V Investments c.s. geen schade hebben geleden omdat het doel van Triple Jump zuiver maatschappelijk is, de winst voor het overgrote deel aangewend wordt voor ontwikkelingswerk, haar aandeelhouders een prudent dividendbeleid voorstaan en de aandeelhouders op geen enkele wijze profiteren van haar winsten. Deze stellingen worden evenwel weersproken door de erkenning door Hartman tijdens de comparitie in eerste aanleg dat wel degelijk dividend aan de aandeelhouders wordt uitgekeerd, aan NOTS Foundation in 2009 ongeveer ,-, in 2010 ongeveer ,- en in 2011 ongeveer ,-. Daarmee is aannemelijk, gezien de kans dat Visser de verkoop van het belang in Triple Jump voor 3.600,- had tegengehouden als Hartman Visser tijdig en naar behoren over de transactie had geïnformeerd en die deelneming dan niet zou zijn verkocht of onder gunstigere voorwaarden, dat H&V Investments c.s. als gevolg van die verkoop mogelijk schade hebben geleden Hartman c.s. hebben ook betoogd dat de andere aandeelhouders van Triple Jump nooit akkoord zouden zijn gegaan met een verkoop van de deelneming voor een hogere prijs dan de nominale waarde. Dit laat evenwel onverlet, daargelaten dat dit argument het hof speculatief voorkomt en ook niet is toegelicht hoe die andere aandeelhouders een verkoop aan een derde voor een hogere prijs dan de nominale waarde uiteindelijk zouden hebben kunnen tegenhouden, dat de mogelijkheid aannemelijk is gemaakt dat H&V Investments c.s. schade hebben geleden vanwege de kans dat de deelneming dan niet zou zijn verkocht De omvang van de schade als gevolg van de niet inachtneming van artikel 20 lid 5 van de statuten van H&V Investments is in deze procedure niet aan de orde, nu H&V Investments c.s. schadevergoeding op te maken bij staat hebben gevorderd en het hof geen aanleiding ziet, mede omdat het debat zich daar in deze procedure niet op heeft toegespitst, om de schade in deze procedure te begroten. In de schadestaatprocedure zal derhalve de schade moeten worden vastgesteld aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die Visser in het (hypothetische) geval van naleving van de statuten van H&V Investments c.s. zou hebben gehad om de transactie tegen te houden of onder betere voorwaarden te doen plaatsvinden. Daarbij zal dan mede aan de orde dienen te komen welke betekenis aan de door Hartman c.s. genoemde Triple Jump betreffende bijzondere omstandigheden moet worden gegeven Hierbij verdient aantekening dat H&V Investments c.s. vergoeding hebben gevorderd van de schade die KNFS door het onrechtmatig handelen van H&V MFS heeft geleden, lijdt en nog zal lijden ten gevolge van de verkoop van de aandelen van Triple Jump. Deze vordering is aldus geformuleerd ambivalent. Het onrechtmatig handelen dat H&V Investments aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd is immers niet de verkoop van de aandelen van Triple Jump, maar het niet naleven van artikel 20 lid 5 van de statuten van H&V Investments. De voor vergoeding in aanmerking komende schade is dan ook de schade die KNFS door het niet naleven van artikel 20 lid 5 van de statuten van H&V Investments heeft geleden, lijdt en nog zal lijden. Dit is van belang, omdat een potentieel verschil bestaat tussen de schade ingevolge de

137 verkoop van de aandelen van Triple Jump en die ingevolge het niet naleven van artikel 20 lid 5 van de statuten van H&V Investments, namelijk dat in de schadestaatprocedure de mogelijkheid bestaat dat de schade als gevolg van het niet naleven van artikel 20 lid 5 van de statuten van H&V Investments vastgesteld wordt naar aanleiding van de schatting van de goede en kwade kansen als voormeld als een percentage van (en dus lager dan) de schade als gevolg van de verkoop van de aandelen van Triple Jump. Om deze reden zal het hof de vordering aldus overeenkomstig de gegeven grondslag en in potentieel mindere zin (dus strekkende tot vergoeding van de schade ingevolge het niet naleven van artikel 20 lid 5 van de statuten van H&V Investments) voor toewijzing in aanmerking nemen Het hof is van oordeel dat geen aansprakelijkheid bestaat jegens H&V Investments. Het verwijt aan Hartman c.s. is immers dat zij (direct dan wel indirect) artikel 20 lid 5 van de statuten van H&V Investments hebben geschonden. Nu deze bepaling, zoals hiervoor geoordeeld, niet strekt ter bescherming van de belangen van H&V Investments, is het hof, evenals de rechtbank, van oordeel dat daarop de vorderingen van H&V Investments stranden Jegens KNSF bestaat echter wel aansprakelijkheid, en wel op grond van haar onrechtmatig handelen (het niet in acht nemen van artikel 20 lid 5 van de statuten van H&V Investments). Het betoog van Hartman c.s. dat KNSF geen aanspraak op schadevergoeding kan maken omdat hier sprake is van afgeleide schade die niet voor vergoeding in aanmerking komt, volgt het hof niet. Het niet naleven van artikel 20 lid 5 van de statuten van H&V Investments is het niet in acht nemen van een specifieke zorgvuldigheidsnorm die juist strekt tot de bescherming van de belangen van de aandeelhouder KNSF Aan de herhaalde stelling van Hartman c.s., dat Visser pas laat van zijn bewaren tegen de transactie heeft doen blijken, hebben zij geen gevolgtrekkingen verbonden zodat het hof daar verder aan voorbijgaat In eerste aanleg hebben Hartman c.s. zich nog op decharge beroepen, maar die stelling hebben zij in hoger beroep verlaten en H&V Investments c.s. hebben betwist dat, althans in ieder geval wat deze kwestie betreft, decharge is verleend. Bewijs van een decharge is door Hartman c.s. niet, althans niet concreet, aangeboden, zodat het hof het beroep daarop afwijst De aansprakelijkheid rust op H&V MFS als de bestuurder van H&V Investments c.s., nu zij immers toepassing had behoren te geven aan 135 artikel 20 lid 5 van de statuten van H&V Investments. Deze aansprakelijkheid rust vervolgens tevens hoofdelijk op haar bestuurder Bategra en (haar uiteindelijk (indirecte) bestuurder) Hartman die op dezelfde voet van de gang van zaken een ernstig verwijt valt te maken Hieruit volgt dat de grieven 3 tot en met 9 slagen Grief 10 in het principaal appel bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat H&V Investments c.s. zich beroepen op het niet naleven van artikel 20 lid 5 van de statuten van H&V Investments Het hof deelt dat oordeel niet omdat, zoals hiervoor is geoordeeld, Hartman c.s. daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt en het beroep van H&V Investments c.s. op die bepaling dan ook alleszins te rechtvaardigen is. Ook deze grief slaagt derhalve Grief 11 in het principaal appel is een concluderende slotgrief zonder zelfstandige betekenis die het hof niet behoeft te behandelen De grief in voorwaardelijk incidenteel appel is ingesteld onder de voorwaarde dat de grieven in het principaal appel slagen. Nu zulks (overwegend) het geval is, zal het hof deze grief behandelen Met deze grief stellen Hartman c.s. dat, anders dan de rechtbank heeft vastgesteld, Hartman met Visser had afgesproken dat alle NOTS activiteiten zouden worden afgestoten, waaronder begrepen de deelneming in Triple Jump. Deze grief baat Hartman c.s. evenwel niet, omdat ook al zou met Visser zulks zijn afgesproken, die afspraak, zoals hiervoor onder 3.10 geoordeeld, niet behelst dat Visser ermee heeft ingestemd dat deze deelneming verkocht zouden worden voor een prijs gelijk aan de nominale waarde. Deze grief faalt dan ook Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven in het principaal appel slagen, met uitzondering van grief 2, en dat de grief in het voorwaardelijk incidenteel appel faalt. Het vonnis waarvan beroep zal, mede ten behoeve van de overzichtelijkheid, geheel worden vernietigd en het hof zal een dictum formuleren ten aanzien van alle vorderingen. Van de vorderingen hiervoor genoemd onder 1.4 zullen alsnog worden toegewezen die onder 2. (v) en (vi) de vordering onder (vi) in mindere mate, zoals hiervoor onder 3.18 vermeld en die onder 3. De overige vorderingen zullen worden afgewezen. Hartman c.s. zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk, nu zulks niet is tegengesproken worden verwezen in de kosten

138 van het geding in beide instanties aan de zijde van KNSF. Nu de vorderingen van H&V Investments ook in appel zullen worden afgewezen waardoor H&V Investments geen aanspraak heeft op een proceskostenvergoeding en gehouden is die van Hartman c.s. te vergoeden zal H&V Investments worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties aan de zijde van Hartman c.s. Het hof zal de kosten aan beide zijden begroten op 80% wat betreft KNSF en op 20% wat betreft H&V Investments. Dat onderscheid zal het hof ook maken wat betreft de gevorderde terugbetaling van de proceskosten in eerste aanleg. Voor een kostenveroordeling in het voorwaardelijk incidenteel appel is geen plaats, nu dit incidenteel appel niet strekt tot een materiële wijziging van het dictum Hartman c.s. hebben verzocht om een veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, mede omdat de vordering hoog is en Hartman een privé persoon is. Het hof zal dit verzoek niet inwilligen. Indien het hof in deze procedure een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat uitvoerbaar bij voorraad verklaart, betekent dit alleen dat, ondanks het instellen van cassatie tegen dit arrest, kan worden aangevangen met de schadestaatprocedure. Een zodanige uitvoerbaar bij voorraadverklaring heeft niet tevens tot gevolg dat een vonnis in de schadestaatprocedure waarbij de schadevergoeding geheel of ten dele wordt toegewezen, uitvoerbaar bij voorraad is. De rechter zal gelet op artikel 233 Rv, dat hem op dit punt een discretionaire bevoegdheid geeft, in de schadestaatprocedure alsnog in het licht van de omstandigheden van het geval, zoals die op dat moment aan de orde zijn, moeten beoordelen of zijn vonnis houdende veroordeling tot betaling van schadevergoeding uitvoerbaar bij voorraad behoort te worden verklaard, indien dat alsdan is gevorderd. 4. Beslissing Het hof: vernietigt het bestreden vonnis; verklaart voor recht dat H&V MFS onrechtmatig heeft gehandeld ex artikel 6:162 BW jegens KNSF; veroordeelt Hartman c.s. hoofdelijk tot vergoeding van de schade die KNSF door het niet naleven van artikel 20 lid 5 van de statuten van H&V Investments heeft geleden, lijdt en nog zal lijden, op te maken bij staat; veroordeelt Hartman c.s. hoofdelijk om aan KNSF terug te betalen 80% van al hetgeen H&V Investments c.s. ter uitvoering van het bestreden 136 vonnis aan Hartman c.s. hebben voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de betaling tot de dag van terugbetaling; verwijst Hartman c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding in beide instanties (...; red.); verwijst H&V Investments in de kosten van het geding in beide instanties (...; red.); verklaart de bovengenoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af al het meer of anders gevorderde. Annotatie 1. Een opmerkelijk en ingewikkeld arrest bij een klassieke casus. Twee studievrienden, Hartman en Visser, beginnen een onderneming en bouwen haar uit tot een bloeiend concern, de H&V Groep. In augustus 2008 wordt door een vennootschap uit de H&V Groep, H&V GCV ( GCV ) een belang van aandelen in Triple Jump (20%) voor de nominale waarde ( 3.600) verkocht aan NOTS Foundation, een stichting waarvan Hartman op dat moment de enig bestuurder is (de Transactie ). Hartman en Visser waren destijds ieder zelfstandig bevoegd om GCV (middellijk) te vertegenwoordigen; hetzelfde gold voor de vertegenwoordiging van de 100% moeder van GCV, H&V Investments (de Vennootschap ), waarvan Hartman en Visser via hun persoonlijke holdings ieder 50% van de aandelen hielden. Over de Transactie gaat het arrest. 2. Visser ontdekt naar eigen zeggen pas in november 2011 dat de koopprijs was, terwijl Triple Jump in 2008 een eigen vermogen had van circa 1,5 miljoen en een winst van circa 0,9 miljoen. Visser meent dat daardoor de Vennootschap en zijn persoonlijke holding KNSF onrechtmatig zijn benadeeld en dagvaardt Hartman c.s. op 31 mei 2012 tot vergoeding van die schade; hij doet dat zowel namens de Vennootschap als KNSF. De grondslag is in beide gevallen bestuurdersaansprakelijkheid van (uiteindelijk, zie art. 2:11 BW) Hartman. 3. De keuze van Visser om zijn vorderingen te baseren op bestuurdersaansprakelijkheid is in een geval als dit niet vanzelfsprekend. Het nalaten van een bestuurder-aandeelhouder om zijn mede-aandeelhouder vooraf in te lichten over de voorwaarden van een transactie met een aan eerstgenoemde bestuurder gelieerde partij en het niet inschakelen van een onafhankelijke deskundige om een arm s length prijs vast te doen stellen zijn gedragingen in strijd met de zogenoemde Linders-Hofstee gedragsregels, bekend uit het enquêterecht, en derhalve met art. 2:8 BW zoals dat (ook) tussen aandeelhouders

139 geldt. Het is daarmee tevens onrechtmatig gedrag van Hartman jegens Visser, tenzij er een rechtvaardigingsgrond is (die in casu niet door Hartman kon worden bewezen). Op grond van deze onrechtmatige daad kan een bevel tot terugdraaien van de transactie of schadevergoeding worden verkregen, in het laatste geval mits geen sprake is van afgeleide schade (Hof Den Haag 25 juni 2002, «JOR» 2009/247, met mijn noot). In dit geval had GCV, vertegenwoordigd door Visser, van NOTS Foundation de schade kunnen vorderen die zij in haar eigen vermogen heeft geleden door de te lage verkoopprijs voor het belang in Triple Jump. Er is dan geen sprake van afgeleide schade. Indien de (indirecte) aandeelhouders van GCV ageren wel. Zie nader hierna onder Met de keuze voor de grondslag bestuurdersaansprakelijkheid komt het criterium ernstig verwijt in beeld. Kennelijk heeft Visser gezocht naar handelen door Hartman in strijd met een statutaire bepaling die het belang van de Vennootschap, onderscheidenlijk dat van KNSF als aandeelhouder, beoogt te beschermen, omdat daarmee een weerlegbaar vermoeden van ernstig verwijt ontstaat (Schwandt/Berghuizer Papierfabriek, HR 29 november 2002, «JOR» 2003/2, m.nt. Bartman, resp. Willemsen/NOM, HR 20 juni 2008, «JOR» 2008/260, m. nt. Borrius). Die bepaling is art. 20 lid 5 van de statuten van de Vennootschap, waarin staat dat voor een bestuursbesluit tot het uitoefenen van stemrecht op aandelen in een dochtermaatschappij (in casu GCV) de goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering (van de Vennootschap) is vereist. Die goedkeuring is door Hartman niet verzocht toen hij namens de Vennootschap stem uitbracht in de algemene vergadering van GCV, onder meer om te besluiten geen bijzonder vertegenwoordiger aan te wijzen die GCV terzake van de Transactie zou kunnen vertegenwoordigen indien Hartman daarbij een tegenstrijdig belang zou hebben. Spijtig genoeg heeft Visser het aan Hartman gemaakte verwijt beperkt tot het niet naleven van deze statutaire bepaling, zonder als alternatieve grondslag aan te voeren dat de door Hartman bewerkstelligde verkoop tegen een te lage prijs, waarbij Visser van die prijs vooraf niet op de hoogte werd gesteld, op zichzelf al een ernstig verwijt oplevert. 5. Rechtbank (Rb Amsterdam 10 juli 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6259) en hof leggen de statutaire bepaling aldus uit dat de daarin vervatte norm niet strekt ter bescherming van het belang van de Vennootschap, maar enkel strekt ten behoeve van de aandeelhouders (r.o. 3.5 van het arrest van het hof). Om die reden en omdat de grondslag van de vordering beperkt bleef tot schending van art. 20 lid 5 wordt de door de Vennootschap ingestelde vordering afgewezen (r.o. 3.19). De manier waarop het Hof in r.o. 3.5 in fine de andersluidende uitleg van Visser verwerpt 137 overtuigt niet. Volgens het hof ligt die strekking (te voorkomen dat het bestuur het stemrecht op aandelen in een dochter uitoefent ten nadele van de vennootschap), als overbodig, niet in de rede, nu het bestuur hoe dan ook bij het uitoefenen van zijn bevoegdheden het belang van de vennootschap voor ogen dient te houden. Deze overweging ontneemt elke zin aan statutaire bepalingen die voor bepaalde bestuursbesluiten goedkeuring van een ander orgaan voorschrijven. Een bestuurder kan een tegenstrijdig belang hebben bij het uitbrengen van stem in de algemene vergadering van een dochter; de goedkeuring van de algemene vergadering dient dan ter bescherming van het belang van de vennootschap, niet (slechts) van de aandeelhouders. Hetzelfde geldt voor gebruikelijke bepalingen waarin het doen van overnames of desinvesteringen door het bestuur onderworpen is aan de goedkeuring van een ander orgaan, zoals in het geval Berghuizer Papierfabriek (zie hiervoor onder 4). In dat arrest heeft de Hoge Raad beslist dat een dergelijke goedkeuringsbepaling de rechtspersoon beoogt te beschermen. De andersluidende opvatting van rechtbank en hof kan ik hiermee niet rijmen. 6. Het hof overweegt voorts dat de schade die aandeelhouder KNSF (Visser) van Hartman vordert geen afgeleide schade is, omdat het niet naleven van art. 20 lid 5 het niet in acht nemen van een specifieke zorgvuldigheidsnorm is, die juist strekt tot de bescherming van de belangen van aandeelhouder KNSF (r.o. 3.20). Ook dit is onjuist. De gevorderde schade betreft immers de waardedaling van de door KNSF gehouden aandelen in de Vennootschap, als gevolg van de Transactie (de verkoop van een door een dochter gehouden aandelenbelang). Het is daarom wel degelijk afgeleide schade, dubbel afgeleide schade zelfs, want ook de schade van de Vennootschap betreft de waardedaling van de door haar gehouden aandelen in GCV. De enkele omstandigheid dat een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens een aandeelhouder is geschonden maakt dat niet anders, tenzij (en bovendien) schadevergoeding wordt gevorderd die rechtstreeks in het vermogen van de aandeelhouder wordt geleden (want dan is het geen afgeleide schade), zoals in het geval KipSloetjes/Rabo (HR 2 mei 1997, «JOR» 1997/94). 7. Het hof moest nog de hobbel nemen van het vereiste causaal verband tussen de gewraakte gedraging, het niet naleven van art. 20 lid 5, en de schade als gevolg van een te lage verkoopprijs (r.o. 3.14). Het neemt als voor de hand liggend aan dat indien Visser om goedkeuring was gevraagd, hij op de hoogte zou zijn gebracht van de details van de Transactie en dat hij verkoop tegen nominale waarde had kunnen tegenhouden. Hoe precies wordt niet duidelijk. Het hof onderkent dat indien geen bijzonder vertegenwoordiger zou zijn aangewezen, Hartman op grond van de statuten van GCV toch

140 de Transactie bevoegdelijk had kunnen voltooien, ook als hij daarbij een tegenstrijdig belang had. Die bevoegdheid zou onder het toen geldende recht, art. 2:256 BW eveneens hebben bestaan indien de algemene vergadering van GCV was gepasseerd; dit volgt uit HR 21 maart 2008, «JOR» 2008/124 m.nt. Nowak (Nieuwe Steen), gewezen voordat de Transactie tot stand kwam (herhaald in HR 14 oktober 2011, «JOR» 2011/363 met mijn noot (ME Beheer). Een besluit van de algemene vergadering om uitdrukkelijk af te zien van aanwijzing van een bijzonder vertegenwoordiger bij tegenstrijdig belang was dus niet nodig. 8. Maar ook los van (de verplichting uit hoofde van) art. 20 lid 5 rustte op Hartman de plicht om Visser over de lage verkoopprijs te informeren (zie hiervoor onder 3). Door die plicht te verzaken kon Visser inderdaad niet tijdig maatregelen treffen, zoals een verbod of bevel tot herstel in de oude toestand in kort geding (vgl. Hof Den Bosch 25 april 1990, NJ 1991/136 (White Products). Een oorzakelijk verband met het louter niet naleven van art. 20 lid 5 lijkt enigszins gezocht, vooral omdat voor het voltooien van de Transactie geen stem in de algemene vergadering van GCV hoefde te worden uitgebracht. Omdat Visser echter niet (tevens) het gebrek aan de vereiste openheid door Hartman aan zijn vorderingen ten grondslag had gelegd, moest het hof dat oorzakelijk verband met art. 20 lid 5 wel construeren. 9. Overtuigender is ro Het hof vat daar samen ( waar het aldus op neerkomt ) dat Hartman het belang in Triple Jump voor slechts de nominale waarde had verkocht aan een rechtspersoon waarin hij als de enig bestuurder de zeggenschap heeft, in het besef dat zijn 50% medegerechtigde daar allicht niet bijtijds van zou weten. Het hof vindt dat Hartman daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De reeds besproken statutaire bepaling komt in die rechtsoverweging niet voor, hetgeen doet vermoeden dat het ernstige verwijt juist niet in de enkele schending van die bepaling is gelegen. Maar in het dictum hangt het hof Visser toch weer op aan zijn beperkte grondslag, door te beslissen dat alleen voor vergoeding in aanmerking komt de schade die KNSF door het niet naleven van art. 20 lid 5 van de statuten van de Vennootschap heeft geleden, terwijl het petitum ruimer was (r.o. 3.18). Dit is een onevenwichtigheid in het arrest. Ik vrees dat de door het hof bedoelde schade wel eens nihil kan zijn, om de redenen die ik noemde in nr Ten slotte r.o. 3.9, waarin het hof motiveert dat Hartman bij de Transactie een met GCV tegenstrijdig belang had als bedoeld in art. 14 lid 2 van de statuten van GCV. Die bepaling sluit aan bij het begrip tegenstrijdig belang uit art. 2:256 BW (oud), zoals door de Hoge Raad uitgelegd in het Bruil-arrest uit 2007 (HR 29 juni 2007, «JOR» /169) en laatstelijk herhaald in het arrest ME Beheer (zie nr. 7). Krachtens het overgangsrecht van de Wet Bestuur en Toezicht, in werking getreden in 2013, worden transacties die dateren van voor de inwerkingtreding beheerst door het voordien geldende recht. 11. Het eerste dat in die rechtsoverweging opvalt, is dat het hof onder het Bruil-criterium van tegenstrijdig belang tevens het conflict van plichten ( kwalitatief tegenstrijdig belang ) schaart. Het hof verwijst naar de passage uit het Bruil-arrest dat niet alleen een persoonlijk belang van de bestuurder, maar ook diens betrokkenheid bij een ander, met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang een tegenstrijdig belang kan opleveren. Deze uitleg van het Bruil-arrest onderschrijf ik. De omstandigheid dat de wetgever van de Wet Bestuur en Toezicht heeft gemeend om enerzijds het Bruil-criterium te omarmen, maar anderzijds het conflict van plichten uit te zonderen van het wettelijk begrip tegenstrijdig belang, maakt niet dat de begrijpelijke uitleg van het hof van het Bruil-arrest onjuist is. 12. Het hof beantwoordt vervolgens de vraag of de betrokkenheid van Hartman bij Foundation NOTS, de wederpartij van GCV bij de Transactie, een materiële tegenstrijdigheid van belangen oplevert (en niet slechts de enkele mogelijkheid van een tegenstrijdig belang), welke vraag beantwoord moet worden met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval. Zijn bevestigende antwoord grondt het hof op (i) Hartman s twee hoedanigheden ( petten ), namelijk bestuurder van de verkopende partij en enig bestuurder van de kopende partij, en (ii) dat de aan de aandelen in Triple Jump verbonden voordelen vóór de Transactie gedeeld dienden te worden tussen Hartman en Visser, terwijl die voordelen ná de Transactie geheel aan NOTS Foundation toekwamen, waarin Hartman als enig bestuurder de zeggenschap had. Zoals het hof omstandigheid (i) omschrijft, lijkt die slechts de mogelijkheid van een tegenstrijdig belang te betreffen zonder concretisering. Omstandigheid (ii) wordt door het hof een onevenwichtigheid genoemd. Nu echter niet blijkt dat en hoe Hartman de aan de stichting NOTS Foundation toekomende voordelen (dividenden van Triple Jump) te eigen bate zou kunnen aanwenden (een stichting kent immers een uitkeringsverbod), terwijl hij vóór de Transactie de helft van die voordelen als indirect aandeelhouder van GCV kon toucheren, lijkt de Transactie niet in Hartman s persoonlijk belang te zijn geweest. In zoverre is dus geen sprake van een onevenwichtigheid ten voordele van Hartman. Dat is anders, indien Hartman enig aandeelhouder van een kopende vennootschap was geweest, maar dan zou hij bij de Transactie overduidelijk een persoonlijk tegenstrijdig belang gehad hebben.

141 13. Ook hier overtuigt de motivering van het hof dus niet. Nu het de (dappere) stap had genomen om een zuiver kwalitatief tegenstrijdig belang als een relevant belang aan te merken, had de motivering beter kunnen luiden dat het belang dat Hartman als bestuurder van NOTS Foundation moest dienen, namelijk een zo laag mogelijke koopprijs voor de aandelen, slechts ten koste van het belang van GCV, een zo hoog mogelijke koopprijs, kon worden gediend, terwijl op hem als bestuurder van GCV tevens de plicht rustte om het belang van GCV als verkoper te dienen. Een concreet conflict van plichten dus. En ook dat behoort tot het domein van tegenstrijdig belang. Zoals de Engelse Companies Code het uitdrukt: Any reference to a conflict of interest includes a conflict of interest and duty and a conflict of duties. mr. A.F.J.A. Leijten, 139

142 140

143 141 Ondernemingsrecht 2012/92 Ondernemingsrecht, De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling R.G.J. Nowak en A.F.J.A. Leijten Ondernemingsrecht / Algemeen Ondernemingsrecht (V) Datum: De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling in art. 2:129/239 lid 6 BW (voor bestuurders) en art. 2:140/250 lid 5 BW (voor commissarissen) bevat geen vertegenwoordigingsregel maar een besluitvormingsregeling. De inhoud van het tegenstrijdigbelangbegrip blijft echter dezelfde. De nieuwe regeling geeft geen duidelijk antwoord op de vraag hoe de melding en de vaststelling van een tegenstrijdig belang dienen te geschieden. De merendeels dwingendrechtelijke besluitvormingsregels zijn inflexibel. Toegelicht wordt in welke gevallen en in welke vorm statutaire afwijking van de regeling mogelijk is. Vervolgens wordt een typologie gegeven van situaties waarin de regeling niet is nageleefd en worden de rechtsgevolgen daarvan beschreven. Betoogd wordt onder meer dat niet is onderkend dat niet-naleving van de regeling in bepaalde gevallen tot nietigheid (in plaats van vernietigbaarheid) van het desbetreffende besluit kan leiden. Daarna komt de overgangsrechtelijke regeling aan de orde. Afgesloten wordt met enkele suggesties over hoe de rechtspraktijk onder de nieuwe regeling met tegenstrijdig belang in opinies kan omgaan. De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling Ondernemingsrecht2012/92 R.G.J. Nowak en A.F.J.A. Leijten1 1. Inleiding 1. Naar verwachting zal op 1 januari 2013 een nieuwe regeling inzake tegenstrijdig belang in werking treden. De regeling geldt voor bestuurders en commissarissen van alle NV s en BV s. Waar in dit artikel over bestuurder en bestuur wordt gesproken, dient voor zover mogelijk ook commissaris en raad van commissarissen ( RvC ) te worden gelezen. De bepaling voor bestuurders luidt ( art. 2:129/239 lid 6 BW): Een bestuurder neemt niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang bedoeld in lid 5.2 Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Bij ontbreken van een raad van commissarissen, wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen. De bepaling voor commissarissen luidt (art. 2:140 /250 lid 5 BW): Een commissaris neemt niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang bedoeld in lid 2.3 Wanneer de raad van commissarissen hierdoor geen besluit kan nemen, wordt het besluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen. 2. Geen vertegenwoordigingsregel maar besluitvormingsregeling 2. De nieuwe regeling raakt de bevoegdheid van bestuurders (en commissarissen) tot deelname aan de interne besluitvorming van het bestuur (respectievelijk de RvC). De oude regeling, die wordt ingetrokken, had gevolgen voor de bevoegdheid van het bestuur om de vennootschap te vertegenwoordigen. In de nieuwe regeling blijft in het geval van een tegenstrijdig belang van een of meer bestuurders het bestuur vertegenwoordigingsbevoegd conform de normale regels; nietnaleving van de nieuwe regeling tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur niet aan. De wederpartij behoeft niet te onderzoeken of de vennootschap de regeling heeft nageleefd.4 Ook de wetenschap van een wederpartij dat de regeling niet is nageleefd, tast de rechtsgeldigheid van de vertegenwoordiging niet aan. In uitzonderlijke gevallen (samenspanning, misbruik e.d.) kan sprake zijn van onrechtmatig handelen van de wederpartij.5 Verder kan in dergelijke uitzonderlijke

144 142 gevallen de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat de wederpartij de vennootschap niet aan de op zich rechtsgeldige overeenkomst kan houden (art. 6:248 lid 2 BW).6 3. Inhoud van het tegenstrijdigbelangbegrip 3. De wettekst spreekt van een direct of indirect persoonlijk belang van de bestuurder dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap. Blijkens de toelichting blijft het door de HR ontwikkelde Bruil -criterium de maatstaf voor de beoordeling of er in een bepaald geval sprake is van een tegenstrijdig belang. De HR oordeelde in het Bruil -arrest onder meer:7 als een persoonlijk belang van de bestuurder ( ) tegenstrijdig was met het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming op grond van ( ) omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich ( ) niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen)en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden Of er sprake is van een tegenstrijdig belang dient te worden beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden van het concrete geval. Het is de rechter die, per definitie ex post, oordeelt of er in een concreet geval van een tegenstrijdig belang sprake was. Deze onzekerheid bestond al onder de oude regeling en blijft onder de nieuwe bestaan. In de statuten kan niet een ander, van het Bruil -criterium afwijkende, omschrijving van tegenstrijdig belang worden gegeven, althans aan die omschrijving is de ex post oordelende rechter in zoverre niet gebonden. 4. De melding en vaststelling van een tegenstrijdig belang 5. De wet bepaalt niet aan wie een tegenstrijdig belang moet worden gemeld en door wie (ex ante ) wordt vastgesteld of er in een concreet geval van een tegenstrijdig belang sprake is en derhalve of de tegenstrijdigbelangregeling van toepassing is. De nota naar aanleiding van het verslag betoogt dat het op de weg van de desbetreffende bestuurder ligt een (mogelijk) tegenstrijdig belang te melden aan zijn medebestuurders en dat hij zich vervolgens buiten de besluitvorming dient te houden. Betreft het een bestuursbesluit waarvoor de RvC een goedkeuringsrecht heeft, dan dient, aldus de toelichting, de RvC geïnformeerd te worden over het tegenstrijdig belang en de wijze waarop de besluitvorming heeft plaatsgevonden, opdat hij dit kan controleren.9 In de toelichting is verder weinig te lezen over de verantwoordelijkheid van de RvC voor de omgang met tegenstrijdige belangen bij bestuurders en commissarissen; vgl. Principe III.6, laatste volzin CGC. Impliciet valt uit de toelichting af te leiden dat de RvC die verantwoordelijkheid heeft.10 Mede gezien de in de CGC vastgelegde functie van de RvC bij de omgang met tegenstrijdige belangen, zouden wij menen dat een mogelijk tegenstrijdig belang niet alleen aan de medebestuurders, maar ook aan de RvC moet worden gemeld, ongeacht of de RvC een statutair goedkeuringsrecht heeft De wet bepaalt zoals gezegd evenmin wie tot vaststelling (ex ante ) van een tegenstrijdig belang bevoegd is. De toelichting betoogt dat de statuten uiteraard kunnen bepalen dat de raad van commissarissen een goedkeuringsrecht heeft ten aanzien van de (in eerste instantie door de medebestuurders te beantwoorden) vraag of een bestuurder een tegenstrijdig belang heeft.12 In feite komt dit erop neer dat de RvC bevoegd is tot vaststelling of een bestuurder een tegenstrijdig belang heeft. Dit is ook de regel in best practice II.3.2 CGC. Deze bevoegdheid zou onzes inziens ook aan de voorzitter van de RvC kunnen worden gegeven. Ook is het mogelijk om in de statuten te bepalen dat het bestuur (of de voorzitter) zelf vaststelt of een bestuurslid een tegenstrijdig belang heeft. Alle dergelijke regelingen kunnen onzes inziens ook in een reglement worden opgenomen.

145 In de praktijk zal (in statuten of in een reglement) ook verder aansluiting kunnen worden gezocht bij de regeling in de CGC. Indien het orgaan waarvan het geconflicteerde lid deel uitmaakt, vaststelt of er in het concrete geval sprake is van een tegenstrijdig belang, zal dat uiteraard buiten diens aanwezigheid dienen te geschieden. Bij dit alles dient te worden bedacht dat een dergelijke vaststelling in die zin niet bindend is dat het uiteindelijk de rechter is die (ex post ) aan de hand van het Bruil -criterium bepaalt of er in een concreet geval sprake was van een tegenstrijdig belang De wettelijke besluitvormingsregels 8. Als een bestuurder een belang heeft dat tegenstrijdig is aan dat van de vennootschap, neemt hij niet deel aan de beraadslaging en de besluitvorming over het desbetreffende onderwerp. Hetzelfde geldt in het geval een commissaris een tegenstrijdig belang heeft. Als daardoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het bestuursbesluit genomen door de raad van commissarissen.14 Als ook alle commissarissen een tegenstrijdig belang hebben (of als de vennootschap geen raad van commissarissen heeft), wordt het bestuursbesluit genomen door de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen (zie hierover par. 6). Het laatste geldt ook als de RvC een echt RvC-besluit wil nemen, bijv. een besluit tot schorsing van een bestuurder. Heeft de vennootschap een one tier board ingesteld, dan neemt de algemene vergadering het bestuursbesluit als alle bestuurders geconflicteerd zijn, tenzij de statuten anders bepalen. 9. Onder de oude regeling gold dat door één geconflicteerde bestuurder het hele bestuur geconflicteerd was. In de statuten kon echter worden bepaald dat zij dan toch vertegenwoordigingsbevoegd waren (het zogenaamde wegschrijven ). De minister betoogde dat in de nieuwe regeling (op besluitvormingsniveau) geen sprake meer is van deze drastische besmetting.15 Dat moge zo zijn, maar tegelijkertijd heeft hij (al dan niet bewust) de flexibiliteit van het wegschrijven geëcarteerd (zie verder hieronder). 10. De woorden wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen betekenen: als alle bestuurders ten gevolge van een tegenstrijdig belang niet kunnen deelnemen aan de beraadslaging en de besluitvorming en daardoor geen besluit kan worden genomen.16 Indien van drie bestuurders er één een tegenstrijdig belang heeft en de overige stemmen staken, dan komt er (tenzij de statuten een regeling voor de staking van stemmen bevatten) geen besluit tot stand en gaat de bevoegdheid om het besluit te nemen niet over op de RvC. Het Tweede Kamerlid Irrgang heeft deze casus nog aan de Minister voorgelegd. De Minister antwoordde dat indien de andere bestuurders tot een patstelling komen, het besluit niet doorgaat.17 Hetzelfde geldt onzes inziens indien bij een tegenstrijdig belang van een of meer, maar niet van alle bestuurders, een bepaalde quorumeis of gekwalificeerde meerderheids- of unanimiteitseis niet wordt gehaald.18 Er kan dan (behoudens een statutaire regeling voor staking van stemmen) eenvoudigweg geen besluit worden genomen, ook niet door de RvC of de AVA krachtens de tegenstrijdigbelangregeling.19 Men dient daarmee terdege rekening te houden bij het maken van statuten c.q. reglementen. Hetzelfde probleem doet zich overigens voor in 50-50%-joint-ventures waarbij iedere partij de helft van het bestuur en/of de RvC kiest. 11. Indien bij een one tier board bij of krachtens de statuten toepassing is gegeven aan art. 2:129a(239a) lid 3 BW, kunnen een of meer bestuurders omtrent zaken die tot hun taak behoren, besluiten nemen en gelden deze als besluiten van het gehele bestuur.20 Indien alle leden van zo n deelbestuur (bijvoorbeeld een investment committee ) een tegenstrijdig belang hebben, kan het dus geen bestuursbesluit nemen. Besluiten dan de overige bestuurders of geldt dat de AVA besluit, behoudens andersluidende bepaling in de statuten? De toelichting zwijgt op dit punt. Het gaat hier onzes inziens om een vorm van delegatie van bestuursbevoegdheden aan bestuurders.21 Wij zouden menen dat de bevoegdheid om te besluiten terugvalt aan het gehele

146 144 bestuur indien alle leden van het deelbestuur geconflicteerd zijn (waarbij de deelbestuurders zich dan zullen moeten onthouden van de beraadslaging en stemming). 12. De wet spreekt van deelneming aan de beraadslaging. In de toelichting is opgemerkt dat hiermee is bedoeld de beraadslaging over het desbetreffende onderwerp ter vergadering.22 Voorafgaande aan de vergadering, en zelfs ter vergadering bij de introductie van het desbetreffende agendapunt totdat het agendapunt wordt opengesteld voor discussie en gedachtevorming, kan de bestuurder worden gehoord, zodat hij zijn medebestuurders informatie kan verschaffen over de kwestie ten aanzien waarvan het tegenstrijdige belang bestaat. De overige bestuurders mogen dus wel met de geconflicteerde bestuurder over het desbetreffende onderwerp discussiëren in de voorbereidingsfase, maar niet bij de beraadslaging hierover ter vergadering. De medebestuurders dienen wel te bedenken, aldus nog steeds de toelichting, dat die (in de voorbereidingsfase gegeven) informatie gekleurd kan zijn De toelichting rept niet van besluitvorming buiten vergadering.24 Wij zouden menen dat het bovenstaande ook dan met inachtneming van de verschillen van toepassing is. Vragen over deze overeenkomstige toepassing kunnen rijzen indien de statuten (in navolging van de Departementale Richtlijnen 1986) bepalen dat besluitvorming buiten vergadering alleen mogelijk is indien alle bestuurders in de gelegenheid zijn gesteld hun mening over het voorgenomen besluit kenbaar te maken, de meerderheid van de bestuurders zich schriftelijk voor het desbetreffende voorstel heeft uitgesproken en geen van de bestuurders zich tegen deze wijze van besluitvorming heeft verzet. Wij zouden menen dat de bestuurder met een tegenstrijdig belang zich daartegen niet kan verzetten, omdat hij aan de besluitvorming niet mag deelnemen. Hij hoeft evenmin in de gelegenheid te worden gesteld zijn mening over het voorgenomen besluit kenbaar te maken (in de zin van genoemd statutair vereiste).25 Wel kan hij voorafgaand aan de besluitvorming buiten vergadering informeel door zijn medebestuurders worden gehoord, hetgeen in de praktijk uiteraard erop neerkomt dat hij desverzocht in de gelegenheid wordt gesteld om zijn mening over het voorgenomen besluit kenbaar te maken. Maar een recht om die mening te geven heeft de bestuurder met een tegenstrijdig belang onzes inziens niet. 14. Op een vraag van de CDA-fractie of de met deze regeling beoogde bescherming niet eenvoudig te omzeilen is nu voor het verrichten van een rechtshandeling geen bestuursbesluit nodig is, antwoordde de minister met enige omhaal van woorden dat de desbetreffende bestuurder dan intern aansprakelijk is.26 Wij begrijpen uit dit antwoord27 dat bij een tegenstrijdig belang een zorgvuldig gedocumenteerde besluitvorming nodig is waaruit blijkt dat de regeling is toegepast. 15. Als de RvC het bestuursbesluit neemt, oefent hij hiermee een bestuurstaak uit. De commissarissen zijn onzes inziens persoonlijk aansprakelijk voor onbehoorlijke vervulling van deze bestuurstaak op de voet van art. 2:9 BW.28 De RvC moet daarbij uiteraard het vennootschappelijk belang als richtsnoer nemen. Het laatste geldt onzes inziens in beginsel ook als de AVA het bestuursbesluit (of het RvC-besluit) neemt. De AVA moet in dit bijzondere geval immers in de plaats van het bestuur of de RvC een bestuurs- dan wel een RvC-besluit nemen.29 Als er geen meerderheid is in de RvC (of in de AVA) om het bestuursbesluit te nemen, geldt het als verworpen. Wij menen dat de RvC (of de AVA) niet het recht heeft het bestuursbesluit (of het RvCbesluit) te amenderen. 16. De nieuwe regeling is mede geënt op de regeling in de CGC. Toch zijn er belangrijke verschillen. In de CGC geldt voor de inhoud van het begrip niet het Bruil -criterium, maar wordt slechts gesproken over een tegenstrijdig belang dat van materiële betekenis is voor de vennootschap of de bestuurder. De CGC noemt verder drie gevallen die in ieder geval als tegenstrijdig belang kwalificeren, waaronder het zgn. zuiver kwalitatieve belang (best practice II.3.2 en III.6.1 CGC). De memorie van toelichting vermeldt echter dat deze laatste situatie niet onder het bereik van de nieuwe wettelijke regeling valt.30 Ten slotte is het rechtsgevolg van niet-naleving niet vernietigbaarheid maar de verplichting om de niet-naleving gemotiveerd vast te leggen in het jaarverslag. Volledigheidshalve zij

147 145 opgemerkt dat een beursvennootschap zowel de regeling in de CGC als de wettelijke regeling dient na te leven. Bovendien gelden ook de gedragsregels uit het enquêterecht voor alle vennootschappen Nog twee opmerkingen tot slot. Ten eerste: het niet deelnemen aan de beraadslaging en de besluitvorming betreft de beraadslaging en de besluitvorming van het orgaan waarvan degene met het tegenstrijdig belang lid is. De situatie kan zich voordoen dat een transactie waarbij een bestuurder of een commissaris een tegenstrijdig belang heeft, de goedkeuring van de AVA behoeft. Is de desbetreffende functionaris ook aandeelhouder, dan kan hij in die hoedanigheid gewoon deelnemen aan de beraadslaging en de stemming in de AVA over het goedkeuringsbesluit. De tegenstrijdigbelangregeling ziet bovendien niet op de raadgevende stem die de desbetreffende bestuurder of commissaris qualitate qua in de AVA heeft.32 Hij kan zijn raadgevende functie gewoon uitoefenen. Wel menen wij dat het tegenstrijdig belang in de agenda van de AVA moet worden vermeld. Ook indien de AVA over schorsing of ontslag van bestuurders of commissarissen beraadslaagt, kunnen dezen hun raadgevende functie uitoefenen.33 Ten tweede: de commissaris die ten aanzien van de transactie een tegenstrijdig belang heeft, moet zich binnen de RvC onthouden van beraadslaging en stemming, maar de wet verbiedt niet dat hij indien daartoe door het bestuur uitgenodigd over de transactie meepraat in de bestuursvergadering. Dat lijkt in strijd met de ratio achter het onthoudingsvoorschrift: het elimineren van het tegenstrijdige belang uit de fase van de besluitvorming over het desbetreffende onderwerp. Het bestuur zou er goed aan doen de commissaris met het tegenstrijdige belang uit zijn beraadslaging en besluitvorming te weren Statutaire afwijking van de wettelijke besluitvormingsregels 18. In de regel zal men, in ieder geval bij grotere vennootschappen, willen voorkomen dat de bevoegdheid om het bestuurs- of RvC-besluit te nemen bij de AVA komt te liggen.35 De nieuwe regeling biedt de mogelijkheid om statutair van die bevoegdheid van de AVA af te wijken. De mogelijkheid om afwijkende statutaire regelingen te maken is voor het overige uitgesloten. De statuten kunnen immers slechts anders bepalen indien: 1. bij het nemen van een bestuursbesluit alle bestuurders en ook alle commissarissen geconflicteerd zijn; 2. bij het nemen van een bestuursbesluit alle bestuurders geconflicteerd zijn, terwijl er geen RvC is; 3. bij het nemen van een RvC-besluit alle commissarissen geconflicteerd zijn. De statuten kunnen dus niet bepalen dat indien een of meer (maar niet alle) leden van bestuur of RvC een tegenstrijdig belang hebben: 1. zij toch bevoegd blijven aan de besluitvorming deel te nemen, of 2. een ander orgaan bevoegd is het besluit te nemen. 19. Een afwijkende statutaire regeling kan dus alleen worden getroffen indien sprake is van een van de hierboven onder 1 t/m 3 genoemde gevallen. Alleen in deze gevallen kan men de gevolgen van een tegenstrijdig belang wegschrijven. Een afwijkende regeling kan bijvoorbeeld inhouden dat een of meer of alle geconflicteerde bestuurders het bestuursbesluit toch kunnen nemen, of dat een of meer of alle commissarissen het bestuurs- of RvC-besluit kunnen nemen.36 Denkbaar is verder dat deze bevoegdheid aan de gezamenlijke vergadering van bestuurders en commissarissen of aan de prioriteit wordt toebedeeld. In one tier boards kan (indien alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben) voor de groep van non-executives worden gekozen. 20. Kan een afwijkende statutaire regeling luiden dat het nemen van het bestuursbesluit (of het RvCbesluit) wordt opgedragen aan een ander dan een vennootschapsorgaan? De toelichting zwijgt hierover. Een soortgelijke vraag is of bij staking van stemmen in het bestuur de beslissing statutair kan worden opgedragen aan een derde. Daarover wordt verschillend gedacht. Van Solinge en Nieuwe Weme menen dat de beslissende stem kan worden uitgebracht door een persoon die deel

148 146 uitmaakt van een vennootschapsorgaan of op een andere wijze bij de organisatie van de vennootschap is betrokken.37 Wij sluiten ons daarbij aan en menen dat dit ook geldt voor een statutaire afwijking als hiervoor bedoeld. 21. Aanvullende goedkeuringsregelingen waarbij niet van de wettelijke regeling wordt afgeweken zijn ook mogelijk (vgl. de CGC). Zo kan bepaald worden dat elk bestuursbesluit waarbij mogelijk tegenstrijdige belangen van bestuurders spelen, onderworpen zijn aan de goedkeuring van de RvC of de AVA Kan een afwijkende statutaire regeling ook in de vorm gegoten worden van een beletregeling? Dat kan onzes inziens alleen in de gevallen waarin afwijking door de wettelijke regeling inzake tegenstrijdig belang wordt toegestaan. De minister heeft geopperd dat de beletregeling ook dienst kan doen indien er slechts één bestuurder is en deze een tegenstrijdig belang heeft bij een bepaalde transactie.39 Wij nemen aan dat de minister doelt op het geval dat er geen RvC is. Dat is inderdaad een van de situaties waarin statutaire afwijking op grond van de tegenstrijdigbelangregeling mogelijk is. De meerwaarde van een beletregeling in die gevallen lijkt echter gering, want een extra afwijkingsmogelijkheid biedt zij niet Rechtsgevolgen van niet-naleving van de regeling 23. De minister heeft geschreven dat indien een bestuurder ondanks een tegenstrijdig belang deelneemt aan de besluitvorming, sprake is van een gebrek in de totstandkoming van het besluit als bedoeld in art. 2:15 lid 1 onder a BW en dat het besluit derhalve vernietigbaar is.41 Vernietiging kan worden gevorderd door een ieder die hierbij een redelijk belang heeft.42 De minister merkt op dat voor de vraag of iemand een redelijk belang heeft, mede van belang is of de vernietiging van het besluit nog effect kan hebben; indien een besluit inmiddels is uitgevoerd (en de vennootschap rechtsgeldig is vertegenwoordigd bij de daarop volgende transactie), kan een redelijk belang ontbreken Niet-naleving door een bestuurder of commissaris van de tegenstrijdigbelangregeling kan verder persoonlijke aansprakelijkheid wegens onbehoorlijke taakvervulling tot gevolg hebben. Bestuurders dienen voorts alert te zijn op eventuele tegenstrijdige belangen van medebestuurders omdat zij collectief verantwoordelijk zijn en zij aansprakelijk kunnen zijn indien zij toelaten dat een collega met een tegenstrijdig belang aan de besluitvorming deelneemt De minister heeft betoogd dat het vooral van belang is dat de vennootschap van een besluit af kan als een tegenstrijdig belang is verzwegen.45 Een wezenlijk element van de regeling is dus full disclosure van tegenstrijdige belangen, hoewel de wettekst daarover zwijgt. Hieronder passeren de belangrijkste gevallen van niet-naleving de revue. A. Bestuurder met tegenstrijdig belang neemt deel aan besluitvorming 26. Indien een bestuurder met een tegenstrijdig belang aan de besluitvorming deelneemt, zijn er verschillende mogelijkheden. Het klassieke geval, waarvoor de regeling in het bijzonder is bedoeld, is de situatie dat een bestuurder het tegenstrijdig belang heeft verzwegen. Het besluit is dan vernietigbaar wegens schending van de tegenstrijdigbelangregeling. Het besluit zal in dat geval ook vernietigbaar zijn wegens strijd met art. 2:8 BW. Indien de bestuurder het tegenstrijdig belang tevoren kenbaar heeft gemaakt, is er in beginsel geen redelijk belang bij vernietiging indien ook zonder zijn stem de vereiste meerderheid vóór het besluit was, aldus de minister.46 Dezelfde benadering is verdedigbaar indien de bestuurder in kwestie noch zijn medebestuurders zich realiseerden dat de eerste een tegenstrijdig belang had terwijl ook zonder zijn stem een meerderheid vóór het besluit was. Deze benadering zou onzes inziens in ieder geval moeten gelden

149 147 indien alle medebestuurders laten weten dat ze niet anders gestemd zouden hebben als ze van het tegenstrijdig belang hadden geweten. De vraag rijst of de vennootschap ook van een besluit af kan indien een bestuurder zijn tegenstrijdig belang verzwegen heeft, maar zich wel met een smoes van de beraadslaging en besluitvorming heeft onthouden. Doordat de meldingsplicht geen deel uitmaakt van de wettekst, lijkt echter geen sprake van een totstandkomingsgebrek. Indien de andere bestuurders het besluit niet hadden genomen indien zij op de hoogte waren geweest van het tegenstrijdig belang, is het besluit onzes inziens vernietigbaar wegens strijd met art. 2:8 BW.47 B. Bestuurder zonder tegenstrijdig belang neemt niet deel aan besluitvorming 27. Als een bestuurder niet aan de besluitvorming deelneemt omdat zijn medebestuurders ten onrechte menen dat hij een tegenstrijdig belang heeft en hem de deelname aan de besluitvorming ontzeggen, is het besluit ook vernietigbaar, maar dan op de grond dat de bestuurder de besluitvorming in een bepaalde richting had kunnen (en willen) beïnvloeden als hij had geweten dat hij geen tegenstrijdig belang had.48 Neemt een bestuurder op eigen initiatief niet deel aan de besluitvorming (bijv. omdat hijzelf ten onrechte meent een tegenstrijdig belang te hebben), dan is het besluit niet vernietigbaar indien hem de gelegenheid tot deelname is geboden.49 C. Onjuiste toepassing van de regeling met als gevolg verwerping van het besluit 28. De tegenstrijdigbelangregeling voorziet niet in het geval waarin een bestuurder of commissaris, in verband met een vermeend tegenstrijdig belang, ten onrechte aan de besluitvorming deelneemt of zich daarvan ten onrechte onthoudt en het besluit vervolgens ten gevolge van deze (niet)deelneming wegens het ontbreken van de vereiste meerderheid niet wordt genomen, dat wil zeggen wordt verworpen. De sanctie van vernietigbaarheid is in deze situatie zinloos, omdat geen besluit tot stand gekomen is. Wij zouden menen dat iedere bestuurder of commissaris alsdan kan verlangen dat het agendapunt opnieuw wordt geagendeerd en dat opnieuw erover wordt gestemd in afwezigheid van degene die een tegenstrijdig belang bleek te hebben dan wel in aanwezigheid van degene die geen tegenstrijdig belang bleek te hebben. Dit geldt onzes inziens ook als deze persoon niet de doorslag gaf bij de eerdere verwerping van het besluit, tenzij zo passen wij de hierboven onder A genoemde uitzondering van de minister hier toe voorafgaand aan de eerste besluitvorming volledige disclosure heeft plaatsgevonden.50 D. Besluit wordt genomen door het verkeerde orgaan 29. Een andere problematiek doet zich voor in de volgende categorie gevallen, waarin het besluit wordt genomen door het verkeerde orgaan. De volgende situaties kunnen zich voordoen: 1. ten onrechte wordt aangenomen dat alle bestuurders geconflicteerd zijn; de RvC neemt vervolgens (ten onrechte) het bestuursbesluit; of het spiegelbeeld daarvan: 2. ten onrechte wordt aangenomen dat niet alle bestuurders geconflicteerd zijn; het bestuur neemt vervolgens (ten onrechte) het bestuursbesluit. Dezelfde situaties kunnen zich voordoen op RvC-niveau: 3. ten onrechte wordt aangenomen dat alle commissarissen geconflicteerd zijn en de AVA (of een ander door de statuten aangewezen persoon) neemt vervolgens (ten onrechte) het RvC-besluit;51 of het spiegelbeeld daarvan: 4. ten onrechte wordt aangenomen dat niet alle commissarissen geconflicteerd zijn; de RvC neemt vervolgens (ten onrechte) het RvC-besluit.52 In deze gevallen zijn de besluiten genomen door een onbevoegd orgaan. Een besluit dat is genomen door een daartoe op grond van de wet niet bevoegd orgaan, is in beginsel nietig. In de toelichting wordt opgemerkt dat indien alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben een

150 148 wettelijk bevoegd orgaan ontbreekt, zodat de bevoegdheid terzake dit besluit toevalt aan de RvC en dat indien er geen RvC is de bevoegdheid toevalt aan de AVA.53 Dat deze problematiek tot nietige besluiten kan leiden wordt in de toelichting echter niet vermeld. Steeds wordt uitgegaan van vernietigbaarheid op de grond dat een of meer (maar niet alle) bestuurders of commissarissen een tegenstrijdig belang hebben en ten onrechte meewerken aan de totstandkoming van het besluit.54 Het rechtsgevolg van nietigheid wegens een bevoegdheidsgebrek is temeer onwenselijk omdat bekrachtiging niet mogelijk is (zie verder par. 8). Wel kan men in geval van twijfel beide organen het besluit laten nemen (zie verder par. 11). 30. Tot slot in deze paragraaf een enkel woord over bestuursbesluiten die een vertegenwoordigingshandeling bevatten (besluiten met zogenaamde direct externe werking), zoals een besluit waarin namens de vennootschap een volmacht wordt verleend of een aanbod wordt aanvaard. Wordt een dergelijk besluit vernietigd op de grond dat een bestuurder met een tegenstrijdig belang ten onrechte aan de besluitvorming meewerkte, dan kan de nietigheid van het besluit aan de wederpartij worden tegengeworpen conform de voorwaarden van art. 2:16 lid 2 BW. In zoverre zou gesteld kunnen worden dat de vernietiging externe werking heeft. Deze externe werking vloeit voort uit het leerstuk van vertegenwoordiging bij bestuursbesluit en geldt voor alle gronden van nietigheid en vernietigbaarheid. 8. Reparatiemogelijkheden 31. Indien een of meer bestuurders of commissarissen (maar niet alle) met een tegenstrijdig belang ten onrechte aan de besluitvorming hebben deelgenomen, is het aldus tot stand gekomen besluit vernietigbaar op grond van art. 2:15 lid 1 onder a BW. Het besluit kan worden bevestigd doordat het alsnog buiten aanwezigheid van de geconflicteerde bestuurder(s) wordt genomen (art. 2:15 lid 6). Indien een of meer bestuurders of commissarissen op grond van een vermeend tegenstrijdig belang ten onrechte en onvrijwillig niet aan de besluitvorming hebben deelgenomen, kan bevestiging plaatsvinden door het besluit alsnog in aanwezigheid van de betrokkene(n) te nemen. De bevestiging heeft in beginsel terugwerkende kracht.55 Indien het besluit door een onbevoegd orgaan is genomen, is het nietig (zie hierboven par. 7 onder D). Bekrachtiging op grond van art. 3:58 BW of art. 2:14 lid 2 BW door het bevoegde orgaan van een door een onbevoegd orgaan genomen besluit is niet mogelijk.56 Wel kan het besluit alsnog (ex nunc ) worden genomen door het daartoe bevoegde orgaan. Voor een vorm van reparatie ex ante zie hieronder nr Verantwoordingsplicht 32. De toelichting vermeldt dat bestuurders en commissarissen een tegenstrijdig belang (ex post ) kenbaar moeten maken aan de AVA en moeten aangeven hoe daarmee is omgegaan. Dit volgt uit art. 2:9 BW, aldus de minister.57 Aangenomen mag worden dat aansluiting kan worden gezocht bij de CGC, waarin voorzien is in publicatie van de gevallen van tegenstrijdig belang in het jaarverslag ( art. II.3.4 resp. III.6.3). Voor beursvennootschappen geldt voorts IAS 24, voor andere vennootschappen art. 2:381 lid 3 BW met vrijstellingen voor kleine en middelgrote vennootschappen in art. 2:396 lid 7 onderscheidenlijk art. 2:397 lid 6 BW. 10. Overgangsrecht 33. De nieuwe regeling geldt van rechtswege op het moment van haar inwerkingtreding. Op rechtshandelingen die zich vóór die datum hebben voorgedaan blijft ook na die datum de oude regeling van toepassing.58 Het overgangsrecht handhaaft de aanwijsbevoegdheid van de AVA voor het geval bestuurders de vennootschap hebben vertegenwoordigd en achteraf blijkt dat er sprake was van een tegenstrijdig belang (terwijl ze niet zijn aangewezen in de statuten). De AVA kan dan door hen alsnog aan te wijzen bekrachtiging van de onbevoegd verrichte vertegenwoordigingshandeling bewerkstelligen.59 Deze vanuit dogmatisch oogpunt niet erg fraaie

151 149 constructie dient uitsluitend voor de bekrachtiging van een in het verleden ten gevolge van een tegenstrijdig belang ongeldig verrichte vertegenwoordigingshandeling. De aldus aangewezen bestuurder hoeft niet van de aanwijzing in kennis te worden gesteld en hij hoeft op het moment van de aanwijzing geen bestuurder meer te zijn.60 De vraag rijst of de aldus aangewezen bestuurder op het moment van aanwijzing nog in leven moet zijn, dan wel, als het een rechtspersoon betreft, of hij op het moment van de aanwijzing nog dient te bestaan. In beginsel dient iedere rechtshandeling, dus ook een aanwijzing, rechtsgeldig te zijn op het moment dat zij wordt verricht, ook al geschiedt zij uitsluitend ter fine van bekrachtiging. Een aanwijzing van een niet meer bestaande (rechts)persoon is niet een rechtsgeldige rechtshandeling. Hier zou in zoverre anders kunnen worden betoogd dat de faciliteit uitsluitend in het leven geroepen is om werking in het verleden hebben. Daar komt bij dat de faciliteit is bedoeld als een whitewash door de AVA van onbevoegde vertegenwoordiging in het verleden. Alles afwegende zouden wij in het licht van doel en strekking van de bepaling willen aannemen dat een aanwijzing ex art. IV lid 1 Wet bestuur en toezicht van op dat moment niet meer bestaande (rechtspersoon-)bestuurder leidt tot bekrachtiging van de onbevoegd verrichte vertegenwoordigingshandelingen.61 Verder rijst de vraag wat rechtens is als de vertegenwoordigingshandeling in de tussentijd (buiten rechte) is betwist. Hoewel de toelichting hierover zwijgt is de bekrachtigingsfaciliteit van art. IV lid 1 kennelijk ontleend aan art. 3:58 BW. Verdedigbaar is dan dat deze bepaling (die voorziet in betwisting) op de aanwijzing krachtens art. IV lid 1 zoveel mogelijk van overeenkomstige toepassing is. 34. Lastige vragen kunnen zich verder voordoen als de destijds onbevoegd vertegenwoordigde vennootschap in de tussentijd is gesplitst of gefuseerd. Wij zouden menen dat in dat geval veiligheidshalve teruggegrepen moet worden op bekrachtiging op de voet van art. 3:69 BW door het bestuur van de vennootschap waarop de desbetreffende verbintenis is overgegaan. Een eventueel nog resterend tegenstrijdig belang staat daaraan niet meer in de weg, nu de vertegenwoordigingsregel zal zijn vervallen. Ook in andere gevallen, waaronder het geval dat de bestuurder is overleden of de rechtspersoon-bestuurder niet meer bestaat, is bekrachtiging op de voet van art. 3:69 BW mogelijk. 35. De nieuwe wettelijke regeling geldt zoals gezegd van rechtswege op het moment van haar inwerkingtreding. Als na de invoeringsdatum de oude regeling in de statuten blijft staan, is deze krachteloos, dat wil zeggen dat de daarin opgenomen vertegenwoordigingsregel geen extern effect meer heeft. Dit vloeit rechtstreeks voort uit de schrapping van art. 2:146/256 BW en wordt in een niet erg scherpe formulering bevestigd door de desbetreffende overgangsbepaling Benadering in opinies 36. Treedt men op voor de bank of een andere wederpartij van de vennootschap, dan is het volgende van belang. Zoals vermeld heeft de bank in beginsel niets met de tegenstrijdigbelangproblematiek te maken, aangezien een onjuiste toepassing van de regeling geen gevolgen heeft voor de rechtsgeldigheid van de door de vennootschap verrichte rechtshandeling. Maar ook als de wederpartij comfort wil hebben over de wijze waarop de besluitvorming bij de vennootschap heeft plaatsgevonden, mag worden verwacht dat zij genoegen neemt met verklaringen van de bestuurders en commissarissen dat zij wel of geen tegenstrijdig belang hebben en dat de besluiten conform de hierboven in nr. 5 uiteengezette regeling zijn genomen. In de opinie kan dan in het algemeen worden volstaan met de assumptie dat genoemde verklaringen juist zijn. 37. Treedt men op voor de vennootschap dan is het volgende van belang als een compliance opinie wordt gevraagd. Het meest voor de hand ligt dat men een verklaring verlangt van de RvC en van de

152 150 individuele bestuurders en commissarissen dat zij geen tegenstrijdig belang hebben. Als er twijfel blijft bestaan of één of enkele (maar niet alle) bestuurders of commissarissen mogelijk een tegenstrijdig belang hebben, kan hun worden gevraagd niet aan de besluitvorming deel te nemen en te verklaren dat ze hoe dan ook van deelname daaraan afzien, ook al blijkt achteraf dat ze geen tegenstrijdig belang hadden.63 Als alle bestuurders (of de enig bestuurder) mogelijk een tegenstrijdig belang hebben, is uit praktisch oogpunt aan te bevelen om zowel het bestuur als de RvC hetzelfde bestuursbesluit te laten nemen ( dubbele besluitvorming ). Als niet alle bestuurders een tegenstrijdig belang hadden, is het door het bestuur genomen besluit rechtsgeldig; als wel alle bestuurders een tegenstrijdig belang hadden het door de RvC genomen besluit.64 Ontbreekt een RvC of hebben ook alle commissarissen mogelijk een tegenstrijdig belang, dan is aan te bevelen om zowel het bestuur als de AVA (dan wel de in de statuten aangewezen persoon) hetzelfde bestuursbesluit te laten nemen, respectievelijk zowel de RvC als de AVA (dan wel de in de statuten aangewezen persoon) hetzelfde RvC-besluit te laten nemen. Voetnoten: 1. R.G.J. Nowak is advocaat te Amsterdam en verbonden aan het Van der Heijden Instituut; A.F.J.A. Leijten is advocaat te Amsterdam. 2. Met het belang in lid 5 wordt bedoeld: het vennootschappelijk belang. 3. Met het belang in lid 2 wordt bedoeld: het vennootschappelijk belang. 4. Vgl. de minister in de memorie van antwoord, Kamerstukken I 2010/11, , nr. C, p De minister betoogt: als een derde willens en wetens handelt met een bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft, is de transactie nog steeds geldig maar heeft de derde wellicht onrechtmatig gehandeld (Handelingen I 2010/11, nr. 28, item 4, p. 20). Elders zegt de minister: dat een derde die welbewust profiteert van de wanprestatie van de bestuurder jegens de vennootschap onrechtmatig handelt. Kamerstukken I 2010/11, , nr. C, p. 9; zie ook p Vgl. HR 17 december 1982, NJ 1983/480 (Bibolini ). Voor bestuursbesluiten die tevens een vertegenwoordigingshandeling bevatten (besluiten met zgn. direct externe werking) zie nr HR 29 juni 2007, NJ 2007/420, Ondernemingsrecht 2007/126, JOR 2007/ Naar de besluitvormingsfase getransponeerd, dient men het slot van deze overweging te lezen: en zich van deelneming aan de besluitvorming over het desbetreffende onderwerp had moeten onthouden. In de toelichting worden ook andere passages uit Bruil aangehaald. Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p. 12 en Kamerstukken I 2010/11, , nr. C, p. 6 citeren: moet de bestuurder niet in staat worden geacht om het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht en Kamerstukken II 2008/09, , nr. 6, p. 19 parafraseert dat het gaat om een situatie waarin in redelijkheid kan worden betwijfeld of de bestuurder of commissaris zich bij de besluitvorming uitsluitend laat leiden door het belang van de vennootschap. Hoewel de formuleringen van de Hoge Raad in Bruil een verschillende gevoelswaarde hebben, meent de minister kennelijk en niet ten onrechte dat steeds hetzelfde wordt bedoeld. 9. Kamerstukken II 2008/09, , nr. 6, p. 21 en p. 20. Zie ook Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p. 13. Dit geldt onzes inziens voor alle bestuursbesluiten waarvoor de RvC een goedkeuringsrecht heeft en vloeit rechtstreeks voort uit de toezichtfunctie van de RvC. 10. Kamerstukken II , , nr. 3, p. 12 bevat het voorbeeld dat in een overnamesituatie alertheid van bestuurders en commissarissen op een mogelijk tegenstrijdig belang gepast is. 11. Dat sluit ook beter aan bij de in het enquêterecht ontwikkelde gedragsregels bij tegenstrijdig belang (maximale openheid, belangen uit elkaar houden, eventueel deskundige derden inschakelen, verhoogde zorgvuldigheid). 12. Kamerstukken II 2008/09, , nr. 6, p. 21.

153 De ex post oordelende rechter zal mogelijk terughoudender toetsen in het geval (de voorzitter van) de RvC (ex ante) heeft vastgesteld of een bestuurder een tegenstrijdig belang had dan in het geval (de voorzitter van) het bestuur dit heeft vastgesteld. 14. Indien het oorspronkelijke bestuursbesluit is onderworpen aan goedkeuring door de RvC, vallen de twee RvC-besluiten samen. 15. Kamerstukken II 2008/09, , nr. 6, p. 22 en p Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p. 14 en nr. 6, p Kamerstukken II 2009/10, , nr. 11, p. 24 l.k. en p. 42 r.k. Irrgang: Er kan echter ook een situatie zijn waarin een of meer bestuurders moeten afhaken vanwege een tegenstrijdig belang waarna de stemmen staken. Ook dan wordt er dus geen besluit genomen. Valt deze situatie er ook onder? De minister: Doorschuiven naar de raad van commissarissen gaat alleen op als het besluit van het bestuur niet kan worden genomen ten gevolge van het tegenstrijdig belang. Anders : I. Wassenaar, Tegenstrijdig belang: de nieuwe regels, TOP 2012, p op p Bij een onzer is op dit punt sprake van voortschrijdend inzicht: A.F.J.A. Leijten, Besluitvorming bij tegenstrijdig belang naar komend recht, in: Willems wegen (deel 102Serie VDHI), 2010, p. 269 onder 5.7, ging er nog van uit dat een statutaire unanimiteitseis meer flexibiliteit zou kunnen opleveren. 19. Dit probleem doet zich in zoverre niet voor bij een one tier board dat de niet-uitvoerende bestuurders en de twee niet geconflicteerde uitvoerende bestuurders gewoon het bestuursbesluit nemen. 20. Kamerstukken I 2010/11, , nr. C, p. 23. Deze bepaling is opgenomen in de regeling van het monistische bestuursmodel en is, aldus de minister, niet van toepassing bij een two tier board. Kamerstukken I 2010/11, , nr. C, p De minister lichtte toe dat de faciliteit uitsluitend voor het monistische bestuursmodel is geschreven naar aanleiding van een verzoek uit de praktijk en dat een soortgelijk verzoek niet is gedaan voor het dualistische bestuursmodel. Dat is te kort door de bocht. In de praktijk bestaat ook bij two tier boards behoefte aan een dergelijke faciliteit. 21. Vgl. de toelichting, waarin wordt vermeld dat lid 3 bepaalt dat door het bestuur aan bestuurders bevoegdheden kunnen worden toegekend, die zij alleen of samen kunnen uitoefenen. Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p In de MvT werd gesproken van zowel de voorbereiding van, als de uiteindelijke stemming over, een bestuursbesluit. Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p. 12. De Nota verduidelijkt dat het gaat om de beraadslaging van het bestuur ter vergadering over een voorgesteld besluit ( agendapunt ) alsmede de stemming. Kamerstukken II 2008/09, , nr. 6, p. 20, 21 en Kamerstukken II 2008/09, , nr. 6, p Senator Franken (CDA) vroeg aandacht voor informele besluitvorming van het bestuur zonder formele vergadering, omdat de wet geen formele vergadering voorschrijft wanneer de mogelijkheid van tegenstrijdig belang zich voordoet. Hij vroeg de minister hoe bij informele besluitvorming de beraadslaging en besluitvorming gescheiden moeten worden van het overleg met de betrokken bestuurder over de wenselijkheid van de transactie en over het vermoeden van tegenstrijdig belang. De minister heeft deze vraag helaas niet beantwoord: Handelingen I 2010/11, nr. 28, item 2, p. 4 en item 4, p , alwaar de minister deze vraag overslaat en Franken er niet op terugkomt. 25. Dit formele vereiste voor besluitvorming buiten vergadering dient als vervanging voor de beraadslaging ter vergadering en is onzes inziens in het kader van de analogische toepassing van de regels voor besluitvorming in vergadering daarmee gelijk te stellen. Als dat juist is, dan mag de geconflicteerde bestuurder zelfs niet in de gelegenheid worden gesteld, zijn mening te geven (in de zin van genoemd statutair vereiste). In de praktijk loopt dit zoals gezegd los doordat die mening toch wel gegeven zal worden in het kader van het informeel horen van de geconflicteerde bestuurder, hetgeen wel is toegestaan. 26. Kamerstukken I 2011/11, , nr. B, p. 4 en nr. C, p In combinatie met de opmerking van zijn ambtsvoorganger dat uitgangspunt van de nieuwe regeling is dat een tegenstrijdig belang altijd consequenties heeft voor de besluitvorming: Kamerstukken II 2008/09, , nr. 6, p. 19.

154 Zie art. 2:151/262, waarover Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/ De individuele aandeelhouder is echter niet persoonlijk aansprakelijk indien hij zijn stemrecht in zijn eigen belang uitbrengt, tenzij hem een onrechtmatige daad te verwijten valt. Zie hieronder par. 6 voor de vraag of de statuten kunnen bepalen dat niet de AVA, maar een derde het bestuurs- of RvC-besluit neemt. 30. Kamerstukken II 2008/09, , nr. 6, p Zie de in voetnoot 11 kort samengevatte gedragsregels. 32. Art. 2:117 lid 4, 2:227 lid 7 (vóór 1 oktober 2012: lid 4). Zie ook het per 1 oktober 2012 in werking tredende art. 2:238 lid 2 BW voor de raadgevende stem van bestuurders en commissarissen voorafgaand aan besluitvorming door de AVA buiten vergadering. 33. HR 10 maart 1995, NJ 1995/595 (Janssen Pers ) en HR 22 december 2009, JOR 2010/40 (Hay Group ). Anders : C.J. Groffen, noot sub 2 onder Rb. Arnhem 30 maart 2011, NJ 2010/16 en RO 2010/ Het bestuur mag immers ook aan een bestuurder met een tegenstrijdig belang de deelname aan de besluitvorming in het bestuur ontzeggen: Kamerstukken I 2010/11, , nr. C, p. 7 onderaan. In de statuten kan overigens worden bepaald dat een bestuursbesluit waarbij een commissaris een tegenstrijdig belang heeft, onderworpen is aan de goedkeuring door de RvC: vgl. best practice III.6.3 van de CGC, waarover R.G.J. Nowak, Ondernemingsrecht 2008/174, p De geconflicteerde commissaris dient zich dan van deelneming aan het goedkeuringsbesluit te onthouden. 35. Dat kan anders zijn in concernvennootschappen. 36. Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p. 14; nr. 6, p. 24. Wij achten minst genomen onwenselijk een statutaire bepaling luidende dat het bestuur een RvC-besluit (tot goedkeuring van een bestuursbesluit of een eigen besluit) neemt als alle commissarissen geconflicteerd zijn; in vergelijkbare zin Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p. 20, waar de minister dit minder wenselijk noemt met als argument dat de wet aan commissarissen vaak bevoegdheden toekent die bedoeld zijn om toe te zien op het optreden van het bestuur. Maar de minister acht een dergelijke bepaling wel mogelijk, indien de AVA dat wil (Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p. 14). 37. Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/ Kamerstukken II 2008/09, , nr. 6, p. 20: Overigens vormt de wet geen belemmering voor een statutaire goedkeuringsregeling indien de vennootschap daaraan behoefte zou hebben. 39. Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p. 19. De minister spreekt in dit verband over ontstentenisregeling maar hij bedoelt kennelijk beletregeling. 40. Volgens het nieuwe lid 4 van artikel 134 (244) kunnen de statuten voorschriften bevatten voor het geval van ontstentenis of belet van een of meer bestuurders. Hetzelfde geldt voor commissarissen in de Wet flexibilisering bv-recht (art. 2:252 lid 4); een bepaling voor commissarissen in de NV ontbreekt echter. De nieuwe artikelen 244 en 252 staan voor het BV-recht met zoveel woorden toe dat de statuten nader bepalen wanneer sprake is van belet. Dat betekent echter niet dat de beletregeling rechtsgeldig zou kunnen bepalen dat indien bijvoorbeeld twee van de drie bestuurders een tegenstrijdig belang hebben, de RvC het besluit neemt. Die bepaling zou nietig zijn op grond van een bevoegdheidsgebrek, aangezien de RvC alleen in de in art. 129/239 lid 6 gegeven gevallen bevoegd is. Zie ook par. 7 hierna. Meer in het algemeen kan worden gesteld dat bij samenloop van een statutaire beletregeling en de wettelijke tegenstrijdigbelangregeling de laatste prevaleert. 41. Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p. 19. Klein Wassink meent dat deze kwalificatie van de minister onjuist is en dat het hier een vereiste voor de geldigheid van het besluit in de zin van art. 2:14 betreft (diss., Serie IvO (2012), deel 89, p ). Wij vinden de kwalificatie van de minister begrijpelijk; in ieder geval kan men hier moeilijk omheen. Lennarts betoogde dat daarnaast de door een geconflicteerde bestuurder uitgebrachte stem nietig is en dat als deze doorslaggevend was, het aldus genomen besluit tevens nietig is (Serie IvO (2009), deel 67, p ). Dat betoog is onzes inziens onjuist. Art. 2:13 lid 1 bepaalt dat een stem nietig is in de gevallen waarin een eenzijdige rechtshandeling nietig is. De wet bepaalt echter niet dat een in strijd met de regeling uitgebrachte stem nietig

155 153 is. De minister heeft (nadat het artikel van Lennarts was verschenen) desgevraagd bevestigd dat een geconflicteerde bestuurder zijn stem niet mag uitbrengen, maar dat wel kan en dat indien hij dat doet, het besluit vernietigbaar is: Kamerstukken I 2010/11, , nr. C, p Zie o.m. Kamerstukken I 2010/11, , nr. C, p Kamerstukken II 2008/09, , nr. 6, p Kamerstukken I 2010/11, , nr. C, p. 7 en Kamerstukken II 2009/10, , nr. 11, p Handelingen I 2010/11, nr. 28, item 4, p. 20 l.k. 46. Handelingen EK , nr. 28, item 4, p. 20 l.k. Vgl. HR 6 juni 1969, NJ 1969/317 (Curaçaose Chinese Club ). 47. Belangrijker voor de praktijk is dat de zwijgende bestuurder persoonlijk aansprakelijk kan zijn en (onmiddellijke) voorzieningen van de enquêterechter te vrezen heeft. 48. Vgl. HR 15 juli 1968, NJ 1969/101 (Wijsmuller ). De materie is zeer casuïstisch. Dit zou bijvoorbeeld anders kunnen zijn indien hij voorafgaande aan de beraadslaging ter vergadering gelegenheid heeft gehad zijn standpunt aan zijn medebestuurders uiteen te zetten, of, wellicht, als zijn medebestuurders verklaren dat zij anderszins van zijn standpunt op de hoogte waren en dit hebben meegewogen in hun stemuitbrenging. 49. Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/ Wordt het besluit verworpen nadat een tegenstrijdig belang is verzwegen en zou het zijn aangenomen als de bestuurders van het tegenstrijdig belang hadden geweten ook dat is denkbaar, dan geldt onzes inziens hetzelfde, uiteraard behoudens de genoemde uitzondering (redelijk belang) en ongeacht of de desbetreffende functionaris in eerste instantie heeft deelgenomen aan de besluitvorming. 51. Dan wel het bestuursbesluit indien alle bestuurders geconflicteerd waren en de RvC het bestuursbesluit wilde nemen. 52. Dan wel het bestuursbesluit indien alle bestuurders geconflicteerd waren en de RvC het bestuursbesluit wilde nemen. Dit alles uiteraard tenzij de statuten de RvC als bevoegd orgaan aanwijzen. 53. Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p. 12 en 13; nr. 6, p. 20; Kamerstukken II 2009/10, , nr. 11, p. 38 r.k. en p. 43 l.k.; Kamerstukken I 2010/11, , nr. C, p. 10. Betoogd zou kunnen worden dat situaties 2 en 4 ook vallen onder de categorie waarbij een of meer geconflicteerde leden ten onrechte aan de totstandkoming van het besluit meewerken, met die bijzonderheid dat er geen niet-geconflicteerde leden zijn. De redenering zou dan zijn dat indien alle leden geconflicteerd zijn, maar toch meewerken aan de totstandkoming van het besluit, het door de wetgever gewenste rechtsgevolg slechts vernietigbaarheid van het besluit is, ook al is bij een juiste toepassing van de regeling een ander orgaan bevoegd; de bevoegdheid van dat andere orgaan is immers bedoeld als een noodoplossing voor het onwenselijke geval waarin een voor de vennootschap voordelige transactie niet door zou kunnen gaan, alleen maar omdat alle leden van de besluitvorming zijn uitgesloten. Die teneur zou ook kunnen worden opgemaakt uit Kamerstukken II 2008/09, , nr. 3, p. 14. In die opvatting zou een bestuursbesluit, genomen door de met een tegenstrijdig belang behepte enige bestuurder van een eenpersoons-bv zonder RvC en zonder dat van de regeling in de statuten is afgeweken vernietigbaar zijn en niet nietig. Men zou vervolgens verder kunnen redeneren dat de minister dan waarschijnlijk evenmin nietigheid heeft beoogd in de situaties 1 en 3. Vanuit praktisch oogpunt is daarvoor veel te zeggen, want een ten gevolge van een bevoegdheidsgebrek nietig besluit kan niet bekrachtigd worden (zie par. 8 ); bovendien zou het besluit geldig zijn geweest indien de bestuurder het besluit genomen zou hebben in zijn hoedanigheid van enig lid van de AVA. Hoewel wij in alle hierboven onder 1 t/m 4 genoemde gevallen vernietigbaarheid als sanctie verkiezen boven nietigheid en om die reden sympathie hebben voor deze redenering, menen wij toch dat de wettelijke regeling en de toelichting daarbij op p. 14 van de MvT tot de conclusie van nietigheid op grond van een bevoegdheidsgebrek noopt. 55. Bevestiging is niet mogelijk indien een besluit (slechts) vernietigbaar is wegens strijd met art 2:8 BW, bijvoorbeeld omdat een tegenstrijdig belang is verzwegen: zie nr. 26 hierboven.

156 Zie o.a. Asser/Van der Grinten & Maeijer 2-II 1997/129a. Huizink, Losbl. Rp. aant. 13 bij artikel 14 (2005), acht bekrachtiging van onbevoegd genomen besluiten bepleitbaar. Hoewel wij voor deze oprekking van het toepassingsbereik van de bekrachtiging ex art. 3:58 BW sympathie kunnen opbrengen, menen wij dat daarmee de grenzen van haar werking in zicht zijn gekomen. 57. Kamerstukken II 2008/09, , nr. 6, p Kamerstukken I 2010/11, , nr. C, p Art. IV lid 1 Wet bestuur en toezicht. 60. Bij een onzer is op dit punt sprake van voortschrijdend inzicht: R.G.J. Nowak, Tegenstrijdig belang in het wetsvoorstel Bestuur en toezicht, Ondernemingsrecht 2008/174, p. 591, meende dat bekrachtiging door aanwijzing van een niet meer in functie zijnde bestuurder niet mogelijk was vanwege het verschil in hoedanigheid. 61. Eerder waren wij nog strenger in de leer: A.F.J.A. Leijten, Overgangsrechtelijk tegenstrijdig belang Ondernemingsrecht 2009/44, voetnoot 25; R.G.J. Nowak, noot bij HR 9 oktober 2009, LJN BI7129, Ondernemingsrecht 2010/ Art. IV lid 2 van de Wet bestuur en toezicht. Kennelijk anders: P. van Schilfgaarde, noot sub 3 onder HR 14 november 2011, NJ 2012/ Vrijwillige niet-deelneming aan de besluitvorming leidt als zodanig niet tot aantastbaarheid van het besluit; een bestuurder mag immers wegblijven. 64. Zie verder nr. 29 hierboven.

157 155 WPNR 2016/7113 Stemrechtregelingen voor het bestuur en de raad van commissarissen van een NV/BV en de invloed van een tegenstrijdig belang daarop Publicatie: WPNR: Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie Uitgever: Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie Jaargang: 147 Publicatiedatum: Afleveringnummer: 7113 Titel: Stemrechtregelingen voor het bestuur en de raad van commissarissen van een NV/BV en de invloed van een tegenstrijdig belang daarop Auteurs: Mr. J.D.M. Schoonbrood, Mw. mr. J.J. Meppelink, Notaris respectievelijk kandidaat-notaris te Amsterdam. Samenvatting: De huidige tegenstrijdigbelangregeling beïnvloedt afspraken over stemrecht in het bestuur en de raad van commissarissen. Stemrecht-regelingen vereisen daarom maatwerk om ongewenste en onbedoelde gevolgen te voorkomen. Paginanummers: Rubriek: Artikel WPNR 2016(7113) Stemrechtregelingen voor het bestuur en de raad van commissarissen van een NV/BV en de invloed van een tegenstrijdig belang daarop Stemrechtregelingen voor het bestuur en de raad van commissarissen van een NV/BV en de invloed van een tegenstrijdig belang daarop Dit artikel is het vierde in de Rode draad: Notaris, MKB-ondernemers en ondernemingen die van start is gegaan in het WPNR 2016/7105. De vorige bijdrage is verschenen in het WPNR 2016/ Inleiding In statuten en reglementen van NV/BV s staan vaak stemrechtregelingen voor het bestuur en de raad van commissarissen. Die regelingen houden soms onvoldoende rekening met situaties van persoonlijk tegenstrijdig belang. Sinds de invoering van de Wet Bestuur en toezicht op 1 januari 2013 heeft een tegenstrijdig belang alleen invloed op het besluitvormingsproces. De tegenstrijdigbelangregeling speelt geen rol meer bij de vertegenwoordiging, ook niet als in de statuten de oude regeling nog is opgenomen. Heeft een bestuurder of commissaris een direct of indirect persoonlijk belang dat strijdig is met het belang van de NV/BV, dan moet hij zich onthouden van deelname aan de beraadslaging en de besluitvorming. Er zal door de persoon met het tegenstrijdig belang dan ook geen stem worden uitgebracht. Dit gevolg van de tegenstrijdigbelangregeling kan van wezenlijke invloed zijn op de gewenste governance. De wijze waarop stemrechtregelingen in de statuten of reglementen zijn verwoord en in hoeverre daar rekening is gehouden met een tegenstrijdig belang kan essentieel zijn voor een goede werking van deze governance. Daarnaast is een juiste toepassing van de tegenstrijdigbelangregeling van belang omdat besluiten waarbij bestuurders met een persoonlijk tegenstrijdig belang (al dan niet) participeren vernietigbaar kunnen zijn. Als een door de wet of statuten aangewezen orgaan het besluit neemt in het geval dat niet alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben, zal het besluit zelfs nietig zijn.1 Wij behandelen in dit artikel diverse stemrechtregelingen en bezien die in het licht van het tegenstrijdig belang. We gaan in op enkelvoudig stemrecht, meerderheidseisen en quorumeisen, meervoudig of gedifferentieerd stemrecht, goedkeuringsregelingen, en enkele bijzondere regelingen inzake het staken van stemmen. Bij de stemrechtregelingen gaan wij ook in op de mogelijkheid om deze regelingen op te nemen in een reglement met of zonder statutaire basis. Ter inleiding bespreken wij eerst de verwijzingsregels bij een tegenstrijdig belang.

158 156 We maken in dit artikel geen onderscheid tussen besluitvorming buiten vergadering en besluitvorming binnen vergadering. Op enkele punten verwijzen we in dit artikel naar de praktijk. Deze verwijzingen zijn louter gestoeld op onze ervaringen en we hebben hiervoor geen nader onderzoek gedaan. 2. Verwijzingsregels bij tegenstrijdigbelangregeling De wet schrijft voor dat bestuurders en commissarissen niet deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming als zij een indirect of direct persoonlijk tegenstrijdig belang hebben. De wet bepaalt vervolgens voor bestuursbesluiten: indien hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Als de raad van commissarissen ontbreekt, wordt het besluit genomen door de algemene vergadering maar de statuten kunnen deze verwijzing anders regelen (art. 2:129 lid 6/239 lid 6 BW). Voor een tegenstrijdig belang binnen de raad van commissarissen kent de wet eenzelfde systeem. Als hierdoor geen besluit van de raad van commissarissen kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de algemene vergadering maar de statuten kunnen deze verwijzing anders regelen (art. 2:140 lid 5/250 lid 5 BW). In de tekst van de wet is het woord hierdoor belangrijk. Dit woord geeft aan dat besluitvorming niet mogelijk is door het tegenstrijdig belang. De wetstechnische uitleg hiervan is dat het besluit (pas) niet kan worden genomen, indien alle bestuurders (of alle commissarissen) een tegenstrijdig belang hebben.2 Als er geen raad van commissarissen is, kan in de statuten worden opgenomen dat het bestuur toch bevoegd blijft. Het tegenstrijdig belang wordt dan weggeschreven. Ook andere vennootschapsorganen kunnen in de statuten worden aangewezen. Op de vraag of in de statuten ook een derde kan worden aangewezen indien alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben, komen we terug in paragraaf 7 over het staken van stemmen. 3. Enkelvoudig stemrecht en besluiten met gewone meerderheid Een stem per persoon en gewone meerderheid -ook zonder statutaire grondslag Bij de meeste vennootschappen hebben bestuurders in het bestuur en commissarissen in de raad van commissarissen één stem. Vaak staat dit expliciet in de statuten maar het is ons inziens niet nodig dit te bepalen omdat dit een weerslag is van het wettelijke uitgangspunt.3 Daarnaast is bij de meeste vennootschappen in de statuten geregeld dat besluiten binnen het bestuur en de raad van commissarissen worden genomen met een gewone meerderheid van de uitgebrachte stemmen. Ook zonder deze statutaire regeling is dat volgens ons de hoofdregel. Tegenstrijdig belang - voorschrift om niet deel te nemen aan besluitvormingsproces meestal geen probleem Voor tegenstrijdigbelangsituaties zal in statuten meestal alleen zijn opgenomen dat een persoon met een tegenstrijdig belang niet aan het besluitvormingsproces deelneemt. Ook zonder statutaire regeling is die regeling uit de wet van toepassing. Degene die een tegenstrijdig belang heeft mag niet meedoen aan de beraadslaging voor een besluit en mag zijn stem niet uitbrengen. De kans op een tegenstrijdig belang wordt binnen de organen meestal geaccepteerd. Het maakt vaak niet uit welke persoon hierdoor niet mee kan doen aan de besluitvorming. Echter, in bijzondere gevallen waarbij vertegenwoordigers van aandeelhouders in het bestuur of in de raad van commissarissen aanwezig zijn zoals bij joint-ventures of private-equity structuren, zal er behoefte zijn de statutaire regeling meer op maat te maken. Als een voorzitter als vertegenwoordiger van een aandeelhouder door een tegenstrijdig belang niet kan deelnemen aan de besluitvorming van het bestuur en het niet de bedoeling is dat de andere bestuurders zonder invloed van die voorzitter een besluit nemen, kan overwogen worden om het besluit bij of krachtens de statuten te onderwerpen aan de (interne) goedkeuring van een ander vennootschapsorgaan (zijnde bijvoorbeeld een controlerende

159 157 aandeelhouder). Een alternatief voor deze ongewenste disbalans in de overeengekomen governance door een tegenstrijdig belang is een flexibel meervoudig stemrecht.4 4. Quorumeisen, meerderheidseisen en vetorecht Quorumeisen en meerderheidseisen De statuten of reglementen kunnen bepalen dat besluiten van het bestuur of de raad van commissarissen alleen kunnen worden genomen als een bepaald aantal bestuurders aanwezig is of een bepaald aantal bestuurders voor het voorstel stemt. De wet stelt geen grenzen aan quorum- of meerderheidseisen bij besluitvorming door het bestuur of de raad van commissarissen. De statuten kunnen voorschrijven dat elk besluit met algemene stemmen wordt genomen in een vergadering waarin alle bestuurders zijn vertegenwoordigd. Quorum- en meerderheidseisen mogen in een reglement zonder statutaire grondslag Volgens ons is het mogelijk dat het bestuur in een reglement vastlegt dat bepaalde bestuursbesluiten met een gekwalificeerde meerderheid worden genomen.5 Hetzelfde geldt volgens ons voor quorum-eisen. Dit gebeurt ook in de praktijk. Een expliciete verwijzing in de statuten naar besluitvorming in een reglement is ons inziens niet nodig. Anders dan bij het meervoudig stemrecht vereist de wet geen statutaire regeling voor quorum- of meerderheidseisen binnen het bestuur of de raad van commissarissen.6 De besluitvormingsregelingen in de statuten kunnen uitputtend zijn. Een verbod tot het vastleggen van besluitvormingsregels buiten de statuten, kan soms wellicht nuttig zijn. Men dient hierbij te bedenken dat een besluit in strijd met de statuten soms nietig is, bijvoorbeeld bij het niet naleven van een statutaire quorumeis, terwijl een besluit in strijd met een reglement slechts vernietigbaar is bijvoorbeeld bij het niet naleven van een quorumeis in een reglement (art. 2:14/15 BW). Niet voldoen aan een quorum- of meerderheidseis door een tegenstrijdig belang Als aan een voorgeschreven quorum- of meerderheidseis niet wordt voldaan door een tegenstrijdig belang van een of meer bestuurders/commissarissen kan het besluit niet worden genomen. De wettelijke verwijzingsregeling van het tegenstrijdig belang lijkt naar de letter van de wet van toepassing, omdat door tegenstrijdig belang het quorum niet wordt gehaald en hierdoor niet gestemd kan worden. Dat is echter niet de situatie die de wetgever (met het woord hierdoor ) heeft willen regelen. Er zijn immers nog steeds bestuurders/commissarissen zonder tegenstrijdig belang die in het orgaan stem kunnen uitbrengen. De oorzaak van het niet kunnen nemen van een besluit ligt bij de quorumeis of meerderheidseis en niet bij een tegenstrijdig belang van alle bestuurders of commissarissen. De wettelijke verwijzing naar een ander orgaan kan daarom niet worden gevolgd.7 Een verkeerd orgaan zou het besluit nemen en dat zou tot een nietig besluit leiden. Een delegatie van het besluit aan een ander orgaan is ook niet statutair mogelijk. De juiste formulering van een quorumeis of meerderheidseis zorgt voor het handhaven van het evenwicht binnen de besluitvorming bij een tegenstrijdig belang van een bestuurder/commissaris. Als een quorum- of meerderheidseis is gekoppeld aan het aantal personen in functie kan dit ertoe leiden dat bij een tegenstrijdigbelangsituatie een besluit gewoonweg niet kan worden genomen, omdat er niet genoeg bestuurders/commissarissen mogen deelnemen aan het besluitvormingsproces. Daarom is het verstandig om bij de uitwerking van de (statutaire) vereisten met een mogelijk tegenstrijdig belang rekening te houden. Het uitgangspunt zal zijn dat het quorum of de meerderheid wordt gerelateerd aan het aantal stemgerechtigde personen en niet aan het aantal personen in functie. Uiteraard voor zover dit binnen de gewenste governance past.

160 158 Vetorecht De statuten of reglementen kunnen ook een regeling bevatten waarbij in het bestuur of de raad van commissarissen besluiten worden genomen met een gewone meerderheid onder de voorwaarde dat bestuurder A of commissaris A in ieder geval voor het voorstel stem uitbrengt.8 A heeft dan in feite een vetorecht. Over de geldigheid van een dergelijk vetorecht kan verschillend worden gedacht. In paragraaf 6 komen we hierop terug. Tegenstrijdig belang is ook van invloed op een dergelijke regeling. Als niet alle bestuurders/commissarissen een persoonlijk tegenstrijdig belang hebben, zijn de wettelijke verwijzingsregels inzake tegenstrijdig belang niet van toepassing. Het orgaan blijft dus bevoegd het besluit te nemen. Dit betekent dat besluitvorming niet mogelijk is als een bestuurder/ commissaris A met een vetorecht een tegenstrijdig belang heeft; A is immers niet meer stemgerechtigd. Bij het opstellen van statuten moet met deze mogelijkheid rekening worden gehouden. Als alternatief kunnen de statuten bijvoorbeeld bij een tegenstrijdig belang van A regelen dat de vergadering van houders van aandelen A om goedkeuring moet worden gevraagd. 5. Bijzonderheden bij een one-tier board Bij een one-tier board kan nog iets bijzonders spelen. Het kan daar gebeuren dat alle uitvoerende bestuurders een tegenstrijdig belang hebben maar de niet-uitvoerende bestuurders niet. Dit kan ook andersom natuurlijk. Wat betekent dit voor de besluitvorming binnen het bestuur? Omdat er sprake is van slechts één orgaan hebben niet alle bestuurders van het orgaan een tegenstrijdig belang. Binnen dit orgaan zijn er in dit geval nog steeds bestuurders bevoegd om stem uit te brengen en kan het bestuur dus overgaan tot besluitvorming. Daarnaast kan bij een one-tier board de wettelijke delegatiemogelijkheid een rol spelen. Op grond van art. 2:129a / 2:239a BW kan aan een bestuurder voor zaken die tot zijn taak behoren bij of krachtens de statuten de bevoegdheid worden gegeven over te gaan tot besluitvorming (zonder dat de andere bestuurders hun stem uitbrengen). Als die bestuurder een tegenstrijdig belang heeft, zal het besluit ons inziens genomen worden door het gehele bestuur zonder dat de geconflicteerde bestuurder meedoet aan de besluitvorming.9 Dat past in de visie dat er sprake is van delegatie en dat er nog bestuurders zijn die kunnen stemmen omdat die niet geconflicteerd zijn. Een bijzonderheid kan zich nog voordoen in de situatie dat er gestemd wordt over de bezoldiging van de uitvoerende bestuurders terwijl alle niet-uitvoerende bestuurders een persoonlijk tegenstrijdig belang hebben. Dit is een voorbeeld dat zich in de praktijk niet snel zal voordoen. De wet schrijft voor dat uitvoerende bestuurders niet kunnen deelnemen aan de besluitvorming over hun eigen bezoldiging (art. 2:129a/239a BW). Er is sprake van een wettelijk tegenstrijdig belang voor de uitvoerende bestuurders. Wij zouden willen aannemen dat in dit geval alle niet-uitvoerende en uitvoerende bestuurders een tegenstrijdig belang hebben. Dat betekent dat in dit voorbeeld geen besluit kan worden genomen. Het besluit zal door de algemene vergadering of door degenen die in de statuten daarvoor zijn aangewezen kunnen worden genomen. In de literatuur wordt aangenomen dat in de statuten het tegenstrijdig belang ook zo kan worden weggeschreven dat alleen de nietuitvoerende bestuurders (die geen orgaan vormen) bevoegd zijn.10 De wet geeft immers expliciet de mogelijkheid om statutair af te wijken van de regeling dat het bestuur belast is met het bestuur van de vennootschap (art. 2:129 lid 1 / art. 2:239 lid 1 BW). Het gaat hier om een bijzondere situatie waarbij niet een orgaan wordt aangewezen. Op de vraag of iedere derde kan worden aangewezen komen we hierna terug. 6. Meervoudig stemrecht Om een machtsevenwicht te creëren binnen een meerhoofdig bestuur en raad van commissarissen wordt soms gekozen voor een meervoudig stemrecht. Een tegenstrijdig belang kan dit machtsevenwicht uit balans brengen als daar niet op de juiste manier in de statuten of reglementen rekening mee wordt gehouden. We zullen daar nader op ingaan. Eerst bespreken wij de Departementale Richtlijnen 1986 (de Richtlijnen ) en de implementatie van een deel van deze Richtlijnen in de wet bij de Wet herziening preventief toezicht 2001 om na te gaan wat de mogelijkheden en beperkingen zijn van het meervoudig stemrecht.

161 159 Meervoudig stemrecht en de Departementale Richtlijnen 1986 Met de invoering van de Wet herziening preventief toezicht op 1 september is een aantal bepalingen van de Richtlijnen in Boek 2 BW opgenomen.12 In paragraaf 8 van de Richtlijnen waren voorschriften opgenomen voor de besluitvorming binnen een meerhoofdig bestuur. Die voorschriften waren van overeenkomstige toepassing op de besluitvorming binnen een meerhoofdige raad van commissarissen. Volgens deze paragraaf 8 konden de statuten regelen hoe binnen een meerhoofdig bestuur een besluit tot stand komt. Ook mocht men in de statuten bepalen dat een vennootschapsorgaan een reglement opstelt waarbij de besluitvorming wordt geregeld. In de Richtlijnen werd uitdrukkelijk voorgeschreven dat iedere bestuurder aan de totstandkoming van een besluit moet kunnen meewerken. Het principe van collegiaal bestuur werd hiermee verwoord. Volgens de Richtlijnen mochten statuten aan een met name of in functie aangeduide bestuurder meer dan één stem toekennen (meervoudig stemrecht), mits die bestuurder alleen niet meer stemmen kon uitbrengen dan de andere bestuurders tezamen. Met deze laatste beperking op het meervoudig stemrecht wilde het departement eveneens het beginsel van het collegiaal bestuur zekerstellen. Meervoudig stemrecht en de Wet herziening preventief toezicht 2001 De regeling uit de Richtlijnen inzake meervoudig stemrecht is in 2001 opgenomen in art. 2:129 lid 2/239 lid 2 BW. Uit de tekst van dit lid 2 valt op te maken dat iedere bestuurder ten minste één stem heeft. Dit benadrukt nog steeds het basisbeginsel van collegiaal bestuur. Aan een statutair bestuurder kon destijds niet het stemrecht worden onthouden, ook niet voor bepaalde besluiten. De regeling waarbij een bestuurder met een persoonlijk tegenstrijdig belang in de besluitvormingsfase niet mag participeren bestond nog niet. Bij het vervallen van de Richtlijnen is de beperking van het aantal stemmen dat een bestuurder bij meervoudig stemrecht kan uitbrengen overgenomen in art. 2:129 lid 2 / 2:239 lid 2 BW. Het beginsel van collegiaal bestuur wordt hier nog steeds gewaarborgd. Statutair kan derhalve worden bepaald dat bepaalde bestuurders meer dan één stem hebben. In de praktijk krijgt een bestuurder met een bepaalde letteraanduiding of de voorzitter van het bestuur het recht om meer stemmen uit te brengen. De bestuurder met het meervoudig stemrecht kan op grond van de wettelijke beperking niet meer stemmen uitbrengen dan de andere bestuurders tezamen. De beperking dient volgens ons per persoon te worden bekeken. Voorkomen wordt hiermee dat op voorhand duidelijk is dat de andere bestuurders voor spek en bonen meedoen en dat een bestuurder met het meervoudig stemrecht het in zijn macht heeft een besluit te nemen. Een statutaire regeling waarbij aan twee of meer bestuurders meervoudig stemrecht wordt toegekend is volgens ons mogelijk zolang niet een van hen meer stemmen kan uitbrengen dan alle andere bestuurders gezamenlijk.13 Een dergelijke regeling kan wel leiden tot situaties waarbij kongsi s worden gesloten. Bepaalde bestuurders hebben dan praktisch geen invloed en doen feitelijk toch alleen voor voor spek en bonen mee. Per besluit kan worden gedifferentieerd in het stemrecht van bestuurders. In de statuten dient te staan hoeveel stemmen een bestuurder kan uitbrengen op bij de verschillende besluiten.14 Voor de raad van commissarissen is de regeling omtrent het meervoudig stemrecht ook op deze wijze in de wet opgenomen (zie art. 2:140 lid 4 / 2:250 lid 4 BW). Beginsel van collegiaal bestuur en een vetorecht Een regeling in een bestuur van bijvoorbeeld zes personen waarbij een besluit met een gewone meerderheid wordt genomen maar waarbij bestuurder A in ieder geval voor het voorstel stem moet hebben uitgebracht, achten wij naar de letter niet in strijd met de wettelijke begrenzing van het meervoudig stemrecht.15 Omdat het hier niet om meervoudig stemrecht gaat kan de regeling ook alleen in een reglement staan.16 Er is niet sprake van meervoudig stemrecht maar van een specifiek goedkeuringsrecht dat uitpakt als een vetorecht.17 A kan namelijk niet meer stemmen uitbrengen dan de andere bestuurders gezamenlijk. A alleen kan dus niet een besluit nemen maar kan wel een besluit tegenhouden. Voor het besluit geldt nog steeds de (gewone) meerderheidseis. Deze regeling kan bijvoorbeeld wenselijk zijn voor besluiten die meer op de taak van bestuurders A zien en kan erin bestaan dat bepaalde besluiten alleen met een bepaalde meerderheid genomen kunnen worden als een bestuurder A ten gunste van het voorstel stemt.18 Als de regeling voor alle besluiten

162 160 zou gelden, kan het beginsel van collegiaal bestuur in het gedrang komen en bestaat het risico dat er in conflictsituaties geen besluiten meer worden genomen. Bartman gaat hier een stap verder in en vraagt zich af of een vetorecht van een commissaris binnen een omvangrijke groep commissarissen niet per definitie leidt tot strijd met het collegialiteitsbeginsel.19 Deze ene commissaris kan immers, zolang hij wenst, besluiten blijven blokkeren. Bartman meent dan ook dat in het licht van art. 2:140 lid 4 BW een vetorecht toegestaan is zolang dit beperkt blijft tot een aantal onderwerpen voor een beperkte periode.20 Wij menen dat de omvang en bijbehorende invloed van een vetorecht niet in de weg hoeft te staan aan het beginsel van collegiaal bestuur. Ook al heeft een bestuurder/commissaris voor een aanzienlijk aantal onderwerpen een vetorecht dit betekent ons inziens niet dat hij daarom overheersende invloed heeft binnen het bestuur of raad van commissarissen waardoor het principe van collegiaal bestuur ter discussie staat. Er is wel sprake van een controlerende invloed van de persoon met het vetorecht maar die kan niet de andere leden van het orgaan passeren en zelf actief een besluit nemen. In de praktijk zien we regelmatig dergelijke vetorechten. Meestal in gevallen waarbij er afspraken zijn gemaakt met bepaalde grote kernaandeelhouders. Daarbij wordt vaak afgesproken dat het vetorecht komt te vervallen nadat het aandelenpakket van een aandeelhouder onder een bepaalde drempel zakt. Kritiek op de begrenzing van het meervoudig stemrecht Galle heeft kritiek geuit op de wettelijke beperking waarbij het individueel stemrecht van een bestuurder of commissaris van een BV of NV is gemaximeerd.21 Hij vindt de ratio van de begrenzing namelijk het beginsel van collegiaal bestuur ondeugdelijk en volstrekt arbitrair. Hij is een voorstander van de afschaffing van de wettelijke regeling van het gemaximeerde gedifferentieerde stemrecht. De begrenzing voorziet er volgens hem niet in dat bijvoorbeeld verstandige bestuurders worden beschermd tegen een onverstandige of foute beslissing van een bestuurder met meer stemmen. Er kunnen omstandigheden zijn dat een bestuurder met meervoudig stemrecht samen met een andere bestuurder de onverstandige of foute beslissing kan nemen. Wij zouden menen dat geen enkele regeling kan voorkomen dat er onverstandige beslissingen worden genomen. Het zou mooi zijn als dat wel het geval zou zijn. Ons inziens is deze bescherming niet wat met de begrenzing is beoogd. De begrenzing kan er voor zorgen dat er in het bestuur en de raad van commissarissen geen overheersende invloed kan worden uitgeoefend door één persoon ( primus inter pares ). Als deze overheersende invloed er wel zou zijn, zou een besluit nimmer een vrucht van overleg hoeven te zijn. Als de begrenzing wegvalt, is volgens ons het hek van de dam voor ieder die zich in een overheersende positie wil manoeuvreren. Volgens Galle zou de overheersende positie kunnen worden voorkomen door bijvoorbeeld in bepaalde gevallen voor een besluit een gekwalificeerde meerderheid te eisen. Wij zien dit als een gekunstelde oplossing omdat dit leidt tot een correctie van het machtsevenwicht voor vooraf vastgelegde besluiten. Voor de berekening van het aantal stemmen voor het gekwalificeerde besluit wordt dan aan de gezamenlijke stemmen van de minderheid toch weer een groter gewicht toegekend. Daarnaast, zoals wij hiervoor hebben betoogd, zien wij de begrenzing als een waarborg van het principe van collegiaal bestuur en uiteindelijk niet als beschermingsregeling tegen meer controle door collegabestuurders binnen een bestuur. Galle komt tot zijn kritiek door te kijken naar de vereniging, coöperatie en de stichting. Bij die rechtspersonen kent de wet geen begrenzing in het individuele stemrecht. In zijn optiek is bij die rechtspersonen een doorslaggevende stem voor een bestuurder of toezichthouder mogelijk. Dat betekent hier dat binnen het bestuur of toezichthoudend orgaan een persoon zoveel stemmen heeft dat hij alleen actief besluiten kan nemen en ook passief alleen ieder besluit kan tegenhouden. Volgens Galle is er voor die rechtspersonen aan de wet geen argument te ontlenen voor een analoge toepassing van de begrenzing die geldt voor de NV en de BV. Hoewel de wet geen argument geeft, menen wij dat het een goede governance is om bij die rechtspersonen ook uit te gaan van dezelfde begrenzing van het individuele stemrecht.22 Zou u in een bestuur van een stichting willen zitten waarbij een van de bestuurders in zijn eentje alle of een groot deel van de besluiten kan doordrukken?

163 161 Meervoudig stemrecht alleen in een reglement De regeling uit de Richtlijnen (paragraaf 8.3) waarin was opgenomen dat de statuten mogen bepalen dat een vennootschapsorgaan een reglement opstelt waarin de besluitvorming wordt geregeld, is niet in de wet teruggekomen. De vraag is of deze regeling niet is opgenomen in de wet omdat het duidelijk is dat dat ook zonder wettelijke grondslag mogelijk is. Kan het meervoudig stemrecht uitsluitend worden geregeld in een reglement? De statuten mogen bepalen dat het vennootschapsorgaan een reglement mag vaststellen waarin de besluitvorming van dat orgaan wordt geregeld.23 Een wettelijke of expliciete statutaire bepaling is volgens ons daarvoor niet nodig. Dat wordt anders als een ander orgaan dan het orgaan waarvoor het reglement wordt opgesteld een recht krijgt bij het vaststellen of geven van goedkeuring. Er wordt dan afgeweken van het principe dat een orgaan in vrijheid zijn eigen regels over de besluitvorming opstelt. Kan een afwijking van het principe dat binnen een orgaan ieder lid van dat orgaan een stem heeft ook meegenomen worden in de afspraken over de besluitvorming in het reglement? In het preadvies over de Wet herziening preventief toezicht werd verdedigd dat de regeling van het meervoudig stemrecht in de statuten moet staan en dat de regeling niet meer uitsluitend in het reglement kan staan.24 Volgens Bosse kon het meervoudig stemrecht in een reglement worden geregeld mits er een statutaire grondslag is.25 Met dit laatste bedoelt hij waarschijnlijk dat in de statuten moet staan dat een reglement kan worden opgesteld waarin de besluitvorming (bedoeld is inclusief meervoudig stemrecht) wordt geregeld. Hij leest in de wettekst niet dat het meervoudig stemrecht aan een met name of in functie aangeduide bestuurder statutair moet worden geregeld. Hij leidt dat af uit de tekst van de wet die namelijk luidt dat de statuten kunnen bepalen dat een met name of in functie aangeduide bestuurder meer dan één stem wordt toegekend.. Hoewel we het standpunt van Bosse begrijpen, is het volgens ons niet de bedoeling geweest om het meervoudig stemrecht buiten de statuten om te regelen. Waarom zegt de wetgever immers dat het statutair alleen kan bij een met name of in functie aangeduide bestuurder? Als dit ook in een reglement zou kunnen, dan geldt kennelijk de beperking van de met name of in functie aangeduide bestuurder bij niet. Het bestuur zou in een reglement helemaal vrij zijn in de vaststelling van het meervoudig stemrecht. Het bestuur zou in een reglement dan zelfs zover kunnen gaan dat ad hoc iedere keer wordt besloten hoeveel stemmen een bestuurder kan uitbrengen. Op die wijze kan er telkens sturing worden gegeven aan de uitkomst van een stemming. Wij gaan er van uit dat de regeling van het meervoudig stemrecht in de statuten dient te staan. Dat geldt ons inziens voor alle gevallen waarbij er feitelijk sprake is van meervoudig stemrecht; bijvoorbeeld ook bij de kwestie van de doorslaggevende stem bij staking van stemmen. Regelingen omtrent meerderheidseisen, quorumeisen en andere uitwerkingen rondom de besluitvorming van een orgaan kunnen ons inziens wel in het reglement van dat orgaan worden opgenomen omdat de wet daar geen statutaire grondslag voor vereist. Toepassing in de praktijk - tegenstrijdig belang De hiervoor besproken regelingen voor bestuurders en commissarissen inzake gedifferentieerd stemrecht worden vaak op maat gemaakt in joint-ventures en private-equity structuren.26 Aandeelhouders willen graag eigen vertegenwoordigers in de besturen en raden van commissarissen. Om dat te bereiken worden rechtstreekse statutaire benoemingsrechten of statutaire voordrachtsrechten gegeven aan houders van aandelen van een soort of aanduiding. Bij het maken van afspraken omtrent de governance willen partijen rekening houden met een evenwichtige afspiegeling van de aandeelhouders in die organen. Om te voorkomen dat bij een vacature van een bestuurder of commissaris of bij ander belet of ontstentenis het evenwicht in het bestuur of de raad van commissarissen wordt doorbroken, maakt men regelmatig gebruik van meervoudig stemrecht. Nu het tegenstrijdig belang zich afspeelt in de besluitvormingssfeer, heeft een tegenstrijdig belang ook gevolgen voor de gewenste indirecte invloed van de aandeelhouders in het bestuur of de raad van commissarissen. Bij het opstellen van statuten zal daarmee rekening moeten worden gehouden.

164 162 Zo ziet men in de praktijk regelingen waarbij een bestuurder A evenveel stemmen kan uitbrengen als er bestuurders B in functie (bijvoorbeeld 2) zijn en een bestuurder B evenveel stemmen kan uitbrengen als er bestuurders A in functie (bijvoorbeeld 3) zijn. Als de bestuurders A en de bestuurders B per groep volledig verschillend stemmen leidt dat tot een staking van stemmen namelijk 6 voorstemmen van de bestuurders A en 6 tegenstemmen van de bestuurders B. Door in de statutaire regeling te verwijzen naar het aantal bestuurders in functie wordt geen rekening gehouden met de situatie waarbij een van de bestuurders een tegenstrijdig belang heeft. Zou immers een van de twee bestuurders B door het tegenstrijdig belang niet kunnen meedoen aan het stemmen dan kan de groep bestuurders A tezamen nog steeds 6 stemmen uitbrengen maar kan de enige stemgerechtigde bestuurder B maar 3 stemmen uitbrengen. Om ook bij een tegenstrijdig belang het evenwicht in de besluitvorming te behouden zou een betere formulering zijn dat iedere stemgerechtigde bestuurder A evenveel stemmen kan uitbrengen als er stemgerechtigde bestuurders B in de vergadering aanwezig of vertegenwoordigd zijn (of aan de stemming buiten vergadering deelnemen). Deze regeling geldt dan omgekeerd ook voor de stemgerechtigde bestuurders B. In het voorbeeld heeft de groep bestuurders A dan 3 stemmen en heeft de enige stemgerechtigde bestuurder B ook 3 stemmen. Alternatief voor evenwichtige governance -interne goedkeuring ander vennootschaps-orgaan en de beletregeling Het evenwicht in de governance in geval van meervoudig stemrecht kan ook worden bereikt door een statutair goedkeuringsrecht. Als bijvoorbeeld een van de bestuurders A een tegenstrijdig belang heeft, is voor het besluit van het bestuur de goedkeuring nodig van de vergadering van de houders van aandelen A. Dit kan vooral spelen bij joint-ventures en private-equity structuren. In dergelijke structuren zijn soms vergoedingsafspraken gemaakt met bestuurders die ook een functie vervullen op het niveau van de aandeelhouder. Bij het nemen van beslissingen bij de vennootschap kunnen die bestuurders worden beïnvloed door de afspraken op het niveau van de aandeelhouder. Mogelijk hebben zelfs alle bestuurders A een persoonlijk tegenstrijdig belang. Er zijn dan nog bestuurders B in functie en die kunnen dan het bestuursbesluit over dit onderwerp nemen. Ook voor dat geval kan in de statuten worden geregeld dat aan het bestuursbesluit (dat alleen genomen is door bestuurders B) goedkeuring moet worden gegeven door de vergadering van houders van aandelen A. Overigens is dit geen optie voor de commissarissen omdat voor besluiten van de raad van commissarissen in beginsel geldt dat die niet kunnen worden onderworpen aan de goedkeuring van een ander orgaan.27 Het evenwicht kan ook worden bewaakt door gebruik te maken van de regeling inzake belet.28 De statuten kunnen volgens de wet nader bepalen wanneer er sprake is van belet. Deze verruimde beletregeling kan volgens de literatuur worden gebruikt door het tegenstrijdig belang van een of meer personen aan te merken als een beletsituatie.29 De persoon met het tegenstrijdig belang wordt dan tijdelijk vervangen door een tijdelijke bestuurder of tijdelijke commissaris. De tijdelijke bestuurder of commissaris kan bij joint-ventures afkomstig zijn uit hetzelfde kamp als de geconflicteerde. Op een derde als beletpersoon is de tegenstrijdigbelangregeling niet van toepassing door het wettelijk kader van de tegenstrijdigbelangregeling en de beletregeling. Wat als de derde door persoonlijke redenen niet onafhankelijk is in zijn oordeelsvorming? Ons inziens zou bij de overwegingen tot aanwijzing van de beletpersoon rekening moeten worden gehouden met een eventueel persoonlijk tegenstrijdig belang zijnerzijds. Als beletpersoon wordt hij immers verwacht tijdelijk - voor het onderwerp waar het tegenstrijdig belang voor bestaat - de positie van bestuurder of commissaris te vervullen.30 Bepaald kan worden (bijvoorbeeld jaarlijks vooraf of op het moment dat dat nodig is) dat de aandeelhouder die de geconflicteerde bestuurder heeft benoemd of voorgedragen een andere persoon tijdelijk als bestuurder kan voordragen of benoemen. Op die wijze kan het evenwicht in het bestuur en de raad van commissarissen in stand blijven. Moet de verwijzingsregel naar de raad van commissarissen bij een tegenstrijdig belang van alle leden van het bestuur worden toegepast of kan in dat geval ook de beletregeling voor het bestuur worden toegepast? Hier kan verschillend over worden gedacht.31 Gelet op het doel van de regelingen lijkt het logischer om dan de verwijzingsregel toe te passen. Toch zien wij geen reden om de beletregeling niet te gebruiken. Als gevolg daarvan wordt de verwijzingsregeling inzake het tegenstrijdig belang niet van toepassing, omdat er door de beletregeling al tijdelijk voorzien is in een bestuur. Pas als alle tijdelijk bestuurders een tegenstrijdig belang hebben, is de verwijzingsregel van toepassing en zal de raad van commissarissen het besluit kunnen nemen.

165 163 Bijzonderheden bij een executive committee als bestuursmodel Als een vennootschap een executive committee als bestuursmodel heeft, verdienen de stemrechtregelingen ook bijzondere aandacht. Dit bestuursmodel is populair bij grote vennootschappen. In het Rapport Monitoring Boekjaar 2012 is geconstateerd dat bijna de helft van de vennootschappen een executive committee (Exco) heeft ingesteld.32 Een dergelijke Exco bestaat uit de leden van het statutaire bestuur en wordt meestal aangevuld met personen uit het hogere management van het bedrijf. In het voorstel voor de herziening van de Nederlandse corporate governance code staat dat het instellen van een Exco gevolgen heeft voor de wijze waarop de checks and balances en het toezicht binnen de vennootschap worden gewaarborgd.33 De invulling van de Exco is volgens dat voorstel afhankelijk van de specifieke kenmerken van de vennootschap en het voorstel geeft daarom geen concrete voorschriften hoe dit bestuursmodel moet worden ingericht. Bij de uitwerking van dit model moet voor de besluitvorming binnen de Exco mede gelet worden op de statutaire bestuurders. In een Exco-reglement staat vaak dat een besluit wordt genomen met een gewone meerderheid van de stemmen. Om dit besluit te kunnen aanmerken als een vennootschappelijk besluit moet in ieder geval worden bepaald dat de meerderheid van de statutaire bestuurders voor het besluit stemmen. In de onderlinge verhoudingen wordt een besluit als aangenomen aangemerkt als de meerderheid van de Exco leden voor het voorstel stemt en als de meerderheid van de leden van het statutaire bestuur voor het voorstel stemt. De regeling zal rekening moeten houden met situaties van tegenstrijdig belang van statutaire bestuurders. Een tegenstrijdig belang van een lid van de Exco dat geen statutair bestuurder is, zal wettelijk geen tegenstrijdig belang zijn. Als alle statutaire bestuurders binnen de Exco een tegenstrijdig belang hebben, kan de Exco het besluit niet nemen. Als er gebruik gemaakt wordt van meervoudig stemrecht, zal voor de statutaire bestuurders de wettelijke begrenzing van het meervoudig stemrecht gelden. Bij de vaststelling dat een bestuurder niet meer stemmen uitbrengt dan de andere bestuurders tezamen, wordt alleen gekeken naar de statutaire bestuurders. Bijzonderheden bij stemrecht in commissies van de raad van commissarissen De Corporate Governance Code schrijft voor dat als de raad van commissarissen uit meer dan vier leden bestaat er drie kerncommissies worden ingesteld te weten een auditcommisie, een remuneratiecommissie en een selectie- en benoemingscommissie (Principe III.5 Code 2008 en Voorstel voor herziening Code van 11 februari 2016).34 In reglementen van die commissies wordt vaak voor het stemrecht en de besluitvorming verwezen naar het reglement van de raad van commissarissen. Het besluit van een commissie is niet een besluit dat toegerekend kan worden aan het orgaan, de raad van commissarissen. Het kan worden gezien als een voorbereidend besluit.35 Omdat het niet een vennootschapsrechtelijk besluit van een orgaan is, zijn de wettelijke beperkingen van het meervoudig stemrecht bij het staken van stemmen en de regeling inzake het tegenstrijdig belang in strictu sensu niet van toepassing. Zou een commissaris met een persoonlijk tegenstrijdig belang in een commissie wel mee mogen doen aan de voorbereiding van het besluit? Wij menen dat deze commissaris zich dient te onthouden van iedere beraadslaging. Niet alleen binnen het orgaan maar ook bij de voorbereidende beraadslaging binnen de commissie. Dat kan er toe leiden dat er binnen de commissie minder beoordelende of stemgerechtigde leden zijn. Als er dan nog maar twee stemgerechtigde leden zijn, dan kan de vraag opkomen of een voorzitter van de commissie met een doorslaggevende stem die extra stem wel mag uitoefenen. Bij een raad van commissarissen zal dat door de beperking van het meervoudig stemrecht niet kunnen. Als de stemrechtregeling van de raad van commissarissen ook van toepassing is verklaard op de commissie dan kan dat bij de commissie ook niet; de voorzitter zou dan meer stemmen hebben dan de andere stemgerechtigde commissarissen/commissieleden tezamen. Als er niet wordt verwezen naar de stemrechtregeling van de raad van commissarissen, zal het volgens ons wel zo kunnen zijn dat de voorzitter de doorslag geeft. Het gaat immers alleen om de voorbereiding van de besluitvorming. Als het voorstel van de commissie vervolgens aan de raad van commissarissen ter besluitvorming wordt voorgelegd, kan daarbij medegedeeld worden hoe de behandeling in de commissie is geweest. Alle commissieleden zonder tegenstrijdig belang kunnen dan participeren in de beraadslaging. Voor een voorzitter kan het verstandig zijn om over de voorbereiding transparant te zijn en in een dergelijk geval mee te delen dat de commissieleden niet met een gezamenlijk advies zijn gekomen vanwege de verschillende standpunten in de commissie.

166 Staken van stemmen en tegenstrijdig belang De wet kent geen specifieke regeling voor staken van stemmen in het bestuur en in de raad van commissarissen. Dergelijke regelingen staan wel vaak in statuten. De stemmen staken als er geen meerderheid van de stemmen voor of tegen het voorgenomen voorstel is. Er ontstaat een impasse. Een tegenstrijdig belang kan het beoogde evenwicht binnen de besluitvorming verstoren als hier niet op de juiste manier in de statuten of reglementen rekening mee wordt gehouden. Om na te gaan wat de mogelijkheden en beperkingen zijn voor regelingen over het staken van stemmen bespreken wij de Richtlijnen en de implementatie van deze Richtlijnen in de wet bij de Wet herziening preventief toezicht Statutaire geschillenbeslechting en begrenzing van meervoudig stemrecht In de Richtlijnen stond het volgende voorschrift (paragraaf 8.2.): De statuten kunnen bepalen dat bij staken van stemmen de beslissing wordt genomen door een in de statuten aangewezen vennootschapsorgaan of door een in de statuten aangewezen bestuurder, mits deze alleen minder stemmen heeft dan alle andere bestuurders gezamenlijk. Dit voorschrift is in 2001 bij de herziening van het preventief toezicht niet opgenomen in de wet. Bestuurders hebben alles afgewogen en komen niet tot een meerderheidsstandpunt; de stemmen staken. Dat een ander vennootschapsorgaan in de statuten kan worden aangewezen en de beslissing kan nemen, wil ons inziens niet zeggen dat dat orgaan stemrecht uitoefent in het bestuur. Het is een vorm van statutaire geschillenbeslissing. Het gevolg is wel dat er een bestuursbesluit is genomen. Indien een met name of in functie aangeduide bestuurder is aangewezen is dat anders, omdat zij deel uitmaken van het orgaan het bestuur. Dit departementale voorschrift was voor de bestuurders een uitwerking van het voorschrift van paragraaf 8.1 dat een bestuurder niet meer stemmen kan uitbrengen dan de andere bestuurders tezamen. De begrenzing van destijds 8.2 was in lijn met de begrenzing van 8.1; immers de bestuurder die de beslissing kan nemen mag bij de gewone stemming niet al evenveel stemmen hebben als de andere bestuurders gezamenlijk. Hij mag ten hoogste bij een gewone stemming evenveel stemmen hebben als de andere bestuurders tezamen minus één stem. Staken de stemmen dan heeft hij een beslissende stem en daarmee wordt voldaan aan het voorschrift dat hij niet meer stemmen kan uitbrengen dan de andere bestuurders gezamenlijk. In de praktijk wordt bij het staken van stemmen veel gebruik gemaakt van dit meervoudig stemrecht. De voorzitter of een andere met name of in functie aangeduide bestuurder/commissaris krijgt in dat geval statutair de doorslaggevende stem in het geval er meer dan twee personen in functie zijn. De stem die de doorslag geeft, zien wij dus als een extra stem in het geval die wordt gegeven aan de voorzitter van het orgaan of aan een andere met name of in functie aangeduide bestuurder/commissaris. Hebben we dan niet met een begrenzing te maken? De voorzitter kan geen doorslaggevende stem hebben, indien er maar twee bestuurders (inclusief de voorzitter) zijn die stem uitbrengen. Een doorslaggevende stem leidt ertoe dat de voorzitter meer stemmen uitbrengt (namelijk 2 stemmen) dan de andere bestuurders gezamenlijk (namelijk er is nog een andere bestuurder die maar goed is voor 1 stem). De regeling is in strijd met de wettelijke beperkingen van art. 2:129 lid 2 / 2:239 lid 2 BW, art. 2:140 lid 4 / 2:250 lid 4 BW.36 De bestuurder zonder doorslaggevende stem heeft in het geval hij anders stemt dan de voorzitter nimmer de kans om de keuze van de voorzitter te doorbreken. De voorzitter bepaalt in feite de uitkomst. Indien er twee bestuurders zijn, is vaak in de statuten opgenomen dat bij staking van stemmen het voorstel is verworpen. Invloed van tegenstrijdig belang op regeling staking van stemmen Bij het opstellen van een regeling met een doorslaggevende stem wordt vaak geen rekening gehouden met de situatie van een tegenstrijdig belang. Als de voorzitter vanwege een tegenstrijdig belang niet kan stemmen, zal hij om die reden bij staking van stemmen ook niet gebruik kunnen

167 165 maken van de doorslaggevende stem. De statutaire oplossing voor het staken van stemmen werkt in dat geval niet. Een ander orgaan zal op grond van de wettelijke verwijzingsregels van het tegenstrijdig belang niet bevoegd worden, omdat niet alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben. Een nadere statutaire regeling is dan nodig voor het staken van stemmen ingeval de voorzitter een tegenstrijdig belang heeft. Beslissende stem voor een ander orgaan of een derde bij staken van stemmen binnen bestuur en raad van commissarissen Als het gaat om een oplossing voor een impasse bij staking van stemmen en niet gekozen wordt voor de verwerping van het voorstel, kan in de statuten worden geregeld dat een ander orgaan de beslissing neemt. Met Westbroek menen wij dat ook een derde kan worden aangewezen. Volgens Westbroek kan dat als die regeling via de statuten kenbaar is en niet wezenlijk afbreuk doet aan het functioneren van het orgaan.37 Van Solinge en Nieuwe Weme - en in navolging van hen Nowak en Leijten38 - menen ook dat dat kan maar vinden dat die persoon wel deel moet uitmaken van een vennootschapsorgaan of op een of andere wijze bij de organisatie moet zijn betrokken.39 Deze laatste beperking lijkt een koppeling te maken met de redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 lid 1 BW. Zij menen tevens dat de regeling in een reglement kan worden opgenomen maar dat naar de letter van de wet in geval van meervoudig stemrecht een regeling in de statuten verplicht lijkt te zijn. Wij menen dat in alle gevallen van staking van stemmen een statutaire regeling nodig is ook al lijkt dat niet uit de wet te volgen. Als een lid van het orgaan de doorslaggevende stem heeft, zal dit meervoudig stemrecht op grond van de wet binnen dat orgaan uit de statuten moeten volgen. Als een ander orgaan of een derde de beslissing neemt, dan verschuift de beslissingsbevoegdheid binnen de organisatie van het bestuur naar dat andere orgaan of naar de derde. Voor andere betrokkenen moet volgens ons duidelijk zijn wie in dit geval de beslissingsbevoegdheid heeft. Dat zal het geval zijn als die bevoegdheid kenbaar is uit de statuten (die immers openbaar zijn). Volgens ons kan bij staken van stemmen ook een buiten de organisatie staande derde in de statuten als beslechter van het geschil worden aangewezen. Ook kan volgens ons bij staken van stemmen in de statuten worden opgenomen dat een ander orgaan de derde aanwijst. Kan een derde ook in statuten worden aangewezen in geval van tegenstrijdig belang zonder dat er sprake is van staking van stemmen? Als alle bestuurders geconflicteerd zijn, kunnen de statuten op grond van de wet een andere regeling treffen mits er geen commissarissen zijn. Die andere regeling kan niet alleen worden neergelegd in een reglement. De vraag is of het besluit overgelaten kan worden aan een derde. De memorie van toelichting bij de Wet Bestuur en toezicht geeft hierop geen antwoord. Nowak en Leijten signaleren dat hier een soortgelijke vraag opkomt als bij het staken van stemmen.40 Nowak en Leijten zijn van mening dat bij een tegenstrijdig belang een derde het besluit kan nemen mits degene die dan het besluit neemt deel uitmaakt van een vennootschapsorgaan of op andere wijze bij de organisatie is betrokken. Zij zijn van mening dat de regeling waarbij een derde bij staken van stemmen de beslissing neemt, ook toegepast kan worden bij het tegenstrijdig belang.41 Er is wel een verschil tussen beide situaties. Bij staking van stemmen is er over het ter stemming voorgelegde voorstel nog overleg geweest tussen de bestuurders. Er zijn inzichten uitgewisseld en die hebben geleid tot een impasse. Een in de statuten aangewezen derde kan van de standpunten kennis nemen en op basis daarvan de knoop doorhakken. Als echter alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben, is er geen beraadslaging en geen uitwisseling van standpunten tussen de bestuurders. De geconflicteerde kan wel worden gehoord om informatie te verschaffen. Maar als in dat geval een derde het besluit moet nemen, dan zit hij op de stoel van het bestuur zonder dat hij de afwegingen van de bestuurders heeft gehoord. Wij vinden een statutaire regeling waarbij een buiten de vennootschap staande derde het besluit neemt, niet passen bij het besloten karakter van bestuur en raad van commissarissen. De beperking dat in de statuten alleen als derde aangewezen kan worden een persoon die deel uitmaakt van het geconflicteerde orgaan of een andere in de zin van art. 2:8 BW bij de organisatie betrokken persoon zouden we daarom bij tegenstrijdig belang anders dan bij staken van stemmen - wel willen volgen. Zoals hiervoor al aangegeven zien wij ook geen probleem als de gehele one-tier board is geconflicteerd en de niet-uitvoerende bestuurders (als derde) worden aangewezen. Dit past in de beperking: zij zijn immers onderdeel van het bestuur.

168 166 Een regeling in de statuten dat een orgaan of een instantie een derde kan aanwijzen past volgens ons niet bij deze regeling. Wij menen dat de statuten zelf moeten regelen wie bevoegd is en het besluit kan nemen. Een derde kan ook op een andere wijze later in beeld komen. Als de algemene vergadering op grond van de regels van tegenstrijdig belang bevoegd is de beslissing te nemen, kan er ook binnen de algemene vergadering sprake zijn van staking van stemmen. Dat kan ertoe leiden dat een derde indirect bij tegenstrijdig belang alsnog de beslissende stem krijgt. Opeenvolgende situaties van staking van stemmen Als regelingen over staking van stemmen een ander orgaan bevoegd maken om de beslissing te nemen, dan moet er rekening mee worden gehouden dat in dat andere orgaan ook de stemmen kunnen staken. Als de raad van commissarissen bevoegd is om de beslissing te nemen als de stemmen in het bestuur staken, geldt ook dat binnen de raad van commissarissen de voorzitter bij staking van stemmen de doorslaggevende stem mag hebben. Echter ook bij de raad van commissarissen kan zich vervolgens het probleem van het tegenstrijdig belang voordoen waardoor het besluit tot het nemen van de beslissing niet tot stand kan komen. Ook hiervoor is een nadere statutaire regeling voor het staken van stemmen van belang. Daarnaast kan in alle gevallen van staking van stemmen in bestuur en raad van commissarissen statutair de algemene vergadering worden aangewezen als het orgaan met de beslissende stem. Voor staking van stemmen in de algemene vergadering wel een wettelijke regeling Binnen de algemene vergadering kan er ook weer een impasse ontstaan. Anders dan voor het bestuur en de raad van commissarissen kent de wet een specifieke regeling voor staking van stemmen in een algemene vergadering namelijk in art. 2:120 lid 1 en art. 2:230 lid 1 BW. Uit deze artikelen volgt dat bij staken van stemmen bij verkiezing van personen, het lot beslist en dat bij een andere stemming het voorstel is verworpen.42 Blijkens deze artikelen kunnen de statuten een andere oplossing geven. Deze oplossing kan bestaan uit het opdragen van de beslissing aan een derde. In de statuten kan worden opgenomen dat bij de benoeming van personen de eerste persoon op de voordracht is benoemd. Bij een stemming over andere onderwerpen kan worden bepaald dat een ander vennootschapsorgaan het besluit neemt.43 Kan ook worden opgenomen dat bij staking van stemmen het voorstel wel is aangenomen? Degenen die het voorstel steunen, vormen geen meerderheid maar krijgen in dit geval wel hun zin. Dortmond schreef daar geen voorstander van te zijn, tenzij het voorstel wordt gedaan door een ander vennootschapsorgaan dan de algemene vergadering.44 De uitzondering die hij maakt, volgen wij niet. In zijn visie zou bijvoorbeeld bij staken van stemmen in de algemene vergadering het besluit zijn genomen indien de raad van commissarissen het voorstel aan het bestuur heeft voorgelegd waarna het bestuur het voorstel ter besluitvorming aan de algemene vergadering heeft voorgelegd. Met Dumoulin zijn wij van mening dat de meerderheid van stemmen in dit geval een voorwaarde dient te zijn voor de totstandkoming van een besluit.45 Beslissing door een derde expliciet in wet genoemd De laatste zin van art. 2:120 lid 1 en art. 2:230 lid 1 BW luidt: Deze oplossing kan bestaan in het opdragen van de beslissing aan een derde. Anders dan bij besluitvorming in het bestuur en de raad van commissarissen bestaat er door deze bepaling geen discussie over de vraag of de beslissing aan een derde wordt overgelaten. Die derde zal vaak bij het opstellen van de statuten nog niet in beeld zijn. Het is mogelijk in de statuten op te nemen dat een ander orgaan de derde aanwijst.46 Nu kan de vraag opkomen waarom de

169 167 mogelijkheid tot het aanwijzen van een derde om de beslissing te nemen zo expliciet wordt genoemd in de wet. Er staat in art. 2:120 lid 1 en art. 2:230 lid 1 BW namelijk al dat bij de statuten een andere regeling kan worden getroffen.47 Uit het artikel van Dortmond volgt dat de wetgever met de verwijzing naar de derde tot uitdrukking heeft willen brengen dat voor de algemene vergadering de beslissing bij een derde kan worden gelegd, terwijl dat vóór de invoering van deze wetsartikelen door het Ministerie van Justitie bij de beoordeling van statuten niet werd toegelaten. Westbroek kwalificeerde de beslissing van een derde als een bindend advies.48 Beperking aan de persoon van de derde? Kan men iedere derde aanwijzen of is er nog een beperking? In de statuten kan men een persoon in de hoedanigheid van voorzitter van het bestuur, voorzitter van de raad van commissarissen of voorzitter van de algemene vergadering als derde aanwijzen. Kan ook een houder van een bepaald aandeel, bijvoorbeeld de houder van aandeelnummer 1, worden aangewezen of komen we dan in strijd met de wettelijke regeling omtrent het aantal stemmen?49 Je zou kunnen redeneren dat dit zou moeten kunnen; immers als een voorzitter van het bestuur de beslissing kan nemen, dan kan dat voor die persoon als voorzitter van het bestuur in ieder geval niet een stem als aandeelhouder zijn. Het is eerder een oordeel als een soort arbiter die een geschil beslecht of het oordeel van een bindend adviseur. Voor een aandeelhouder zou het ook gezien kunnen worden als een stem ter beslechting van een geschil en niet als een extra stem op een aandeel. Met Dortmond menen wij echter toch dat in dit geval sprake is van een ongeoorloofde vermeerdering van het stemrecht. Voor een NV is dat in strijd met art. 2:118 BW. Bij het staken van stemmen in het bestuur en de raad van commissarissen volgt de begrenzing bij staken van stemmen uit de wettelijke regeling van het meervoudig stemrecht. Is dat anders bij het stemrecht van een aandeelhouder? Volgens ons kan het feitelijk gezien worden als een extra zeggenschapsrecht dat verbonden is aan dat aandeel. Als de beslissing wordt gegeven aan iemand in zijn hoedanigheid van aandeelhouder, dan lijkt het toch op de situatie dat deze aandeelhouder meer stemmen krijgt dan een andere aandeelhouder die in dezelfde positie verkeert.50 Anders dan Dortmond menen wij in navolging van Dumoulin dat de aanwijzing van de oudste aandeelhouder niet mogelijk is.51 Ook al kan gezegd worden dat iemand met een bepaalde kwaliteit is aangewezen, het is wel duidelijk dat die persoon in dit geval altijd een houder van aandelen is. Deze aandeelhouder kan moeilijk gezien worden als een derde. De beslissing die genomen wordt, zorgt ervoor dat er een vennootschapsrechtelijk besluit wordt genomen. De beslissing zelf kan volgens Dumoulin naar analogie van de regeling dat een stem niet kan worden vernietigd (art. 2:13 lid 1 BW) ook niet worden vernietigd.52 Wil men de beslissing aantasten dan zal men zich moeten richten op de vernietiging van het gevolg van de beslissing te weten het besluit (art. 2:15 BW). Geldt deze beperking van een derde tegenwoordig ook nog bij een BV? Beperking voor de hoedanigheid van een derde geldt niet bij een BV? Bij een BV kan sinds 1 oktober 2012 in de statuten op veel manieren worden afgeweken van het wettelijke uitgangspunt dat het stemrecht zich evenredig verhoudt tot de nominale waarde van de aandelen (art. 2:228 lid 4 BW). Kan dit meervoudig stemrecht ook worden gebruikt om aan een houder van een bepaald aandeel een beslissende stem te geven? Op grond van art. 2:228 lid 4 BW geldt een statutaire afwijking van het stemrecht voor alle besluiten van de algemene vergadering.53 Anders dan bij bestuursbesluiten en besluiten van de raad van commissarissen, kan dus niet per besluit worden gedifferentieerd. Het is de vraag hoe dit artikel moet worden geïnterpreteerd in het licht van de doorbreking van de impasse. Is aan lid 4 voldaan als deze aandeelhouder bij elke staking van stemmen in de algemene vergadering omtrent welk voorstel dan ook het extra stemrecht kan uitoefenen? Of moet op grond van lid 4 een meervoudig stemrecht bij elk besluit worden uitgeoefend en niet alleen bij staking van stemmen? Met een beroep op de rechtszekerheid en de noodzaak om op correcte wijze uitvoering te blijven geven aan de toenmalige Zevende richtlijn vennootschapsrecht54 heeft de wetgever aangegeven dat niet per besluit moet worden gevarieerd in het stemrecht. Bij een variatie van het stemrecht per besluit was namelijk niet duidelijk of een vennootschap kan worden aangemerkt als dochtermaatschappij. Het begrip dochtermaatschappij is van belang voor allerlei vennootschapsrechtelijke regelingen (bijvoorbeeld ten aanzien van inkoop van aandelen). Als het meervoudig stemrecht aan deze

170 168 aandeelhouder wordt gegeven, wordt ons inziens niet per besluit gevarieerd en geldt het meervoudig stemrecht voor elk besluit mits de stemmen staken. Kan er ook aan een houder van een stemrechtloos aandeel een beslissende stem worden gegeven? Ons inziens zou dat moeten kunnen. Er is geen sprake van een meervoudig stemrecht omdat het aandeel stemrechtloos is; er kan geen strijd ontstaan met art. 2:228 lid 4 BW. De houder van het stemrechtloos aandeel kan aangemerkt worden als een derde en zelfs een die bij de organisatie is betrokken. Slot De huidige tegenstrijdigbelangregeling heeft invloed op afspraken over stemrecht in het bestuur en de raad van commissarissen. Deze invloed maakt dat regelingen omtrent meervoudig stemrecht, quorumeisen, meerderheidseisen en staken van stemmen op maat moeten worden gemaakt om het gewenste evenwicht in de governance te handhaven en ongewenste en onbedoelde gevolgen te voorkomen. Met dit artikel hebben we hier aandacht voor willen vragen. De huidige regeling van tegenstrijdig belang heeft het behouden van de gewenste balans binnen het besluitvormingsproces er zeker niet makkelijker op gemaakt. 1 Wij gaan verder niet in op de situaties en gevallen van vernietigbaarheid en nietigheid en verwijzen daarvoor naar het overzicht in het artikel van R.G.J. Nowak en A.F.J.A. Leijten, De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling, Ondernemingsrecht 2012/92. 2 Kamerstukken II , , nr. 6, p.22. Waar wordt gezegd slechts in het uitzonderlijke geval dat alle bestuurders een tegenstrijdig belang zouden hebben, is de laatste volzin van lid 6 van art. 2:129 / 2:239 BW van toepassing. Zie hierover ook Nowak & Leijten, t.a.p. nr. 18, en verder G.J.C. Rensen, Tegenstrijdig belang in de notariële praktijk, WPNR 2013/6979, p Zie art. 2:129 / 2:239 lid 2 BW voor het bestuur en art. 2:140 / 2:250 lid 4 BW voor de raad van commissarissen. 4 Zie hiervoor paragraaf 6. 5 Zie paragraaf 8 van de vervallen Departementale Richtlijnen Anders Dumoulin in zijn proefschrift; Preliminaire voorwaarden - voorwaarden voor het houden van vergaderingen of het kunnen nemen van besluiten buiten vergadering - en constitutieve vereisten - quorumeisen, meerderheidseisen en vormvereisten voor het stemmen - lenen zich niet voor reglementaire normering., S.H.M.A. Dumoulin, Besluitvorming in rechtspersonen (diss Groningen), 1999, Uitgaven vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, deel 31, p Hoewel Dumoulin in: B.F. Assink e.a., De toekomst van het ondernemingsrecht - Het ondernemingsrecht van de toekomst, Uitgaven vanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, deel 99, p. 90, stelt dat het wel mogelijk is in een reglement stemverhoudingen, zoals een gekwalificeerde meerderheid of toekenning van gedifferentieerd stemrecht voor te schrijven. Zie verder over de mogelijkheid om stemrechtregelingen op te nemen in een (statutair) reglement paragraaf 6. 7 De minister geeft aan dat ook bij een tegenstrijdigbelangsituatie het kan voorkomen dat bij de overblijvende bestuurders de stemmen staken waardoor geen besluit tot stand komt; Kamerstukken II 2008/2009, 31763, nr. 6, p. 24. Zie verder Nowak & Leijten, t.a.p. alinea 10, Rensen, t.a.p. p en M. Mussche, Tegenstrijdig belang: nieuwe regeling, nieuwe vragen, Bedrijfsjuridische Berichten 2013/3, p. 16.

171 169 8 Strikt formeel is hier niets op tegen aldus J.D.M. Schoonbrood, De in de wet overgenomen bepalingen van de Departementale Richtlijnen 1986, in: W. Bosse e.a., Statuten zonder bezwaar, Preadvies 2002 KNB, Sdu Uitgevers, Den Haag 2002, p Anders R.C.J. Galle, Collegialiteit en stemverhoudingen in het bestuur van de rechtspersoon, Ondernemingsrecht 2007/152, hij lijkt de stelling in te nemen dat dit vetorecht bij een vennootschap niet mogelijk is maar wel mogelijk is bij een vereniging, coöperatie en stichting. 9 Nowak & Leijten, t.a.p. nr Nowak & Leijten, t.a.p. nr Wet van 22 juni 2000 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de herziening van het preventief toezicht bij oprichtingen en wijzigingen van statuten van naamloze en besloten vennootschappen, Stb Schoonbrood, t.a.p. p Schoonbrood, t.a.p. p Galle, t.a.p. nr. 9, en vergelijkbaar A.F. Verdam, Van collegiaal bestuur, bestuursbesluiten, aantastbaarheid en delegatie, en het besluit onder het nieuwe art. 2:129a lid 3, Ondernemingsrecht 2013/102, afl. 14 en ook C.S. van Weert, Flexibele bestuursbesluitvorming in de joint venture, Vennootschap & Onderneming 2014, p Schoonbrood, t.a.p. p Zie ook Galle, t.a.p. nr. 7. Bartman is het hier in beginsel mee eens maar wij begrijpen dat hij betwijfelt of een stemrechtregeling waarbij een of twee commissarissen binnen een omvangrijke raad van commissarissen een vetorecht hebben wel afdwingbaar is in het licht van art. 2:140 lid 4 BW, zie S.M. Bartman, Het benoemings- en vetorecht van de Nederlandse Staat in de raad van commissarissen van ING: een vennootschapsrechtelijk dubieuze constructie, WPNR 2009/6809, p Bartman, t.a.p. p schreef dat door Schoonbrood in het preadvies uit 2002 is betoogd dat een vetoregeling niet rechtsgeldig alleen in een reglement kan staan. Dit volgt ons inziens niet uit het preadvies. 17 Zie hierover ook S.M. Bartman, Het benoemings- en vetorecht van de Nederlandse Staat in de raad van commissarissen van ING: vervolg naar aanleiding van Kamervragen, t.a.p. p en met name antwoord 5 van de Minister van Financiën dat een specifieke statutaire grondslag voor een vetorecht van commissarissen niet nodig is. 18 Zie ook over een dergelijk vetorecht Van Weert, t.a.p. p Bartman vraagt zich dit af in het kader van de stemrechtregeling binnen de raad van commissarissen van ING Groep N.V. zoals opgenomen in haar destijds geldende reglement vastgesteld op 17 februari 2009, zie Bartman, t.a.p. p

172 Zie Bartman, t.a.p. p Galle, t.a.p. nr Het ambtelijk voorontwerp Voorstel van Wet Bestuur en toezicht rechtspersonen geeft een wettelijke grondslag voor een toezichthoudend orgaan bij verenigingen en stichtingen. Het doel van het voorstel is om een voor alle rechtspersonen geldende basisregeling voor de taak van het toezichthoudend orgaan en zijn leden te bieden. Onderdeel van de voorgestelde regeling is dat een toezichthouder niet meer stemmen kan worden toegekend dan de andere toezichthouders gezamenlijk. Het voorontwerp bevat geen gelijkluidend voorstel voor het bestuur van de vereniging of de stichting. 23 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr Schoonbrood, t.a.p. par W. Bosse in: Statuten zonder bezwaar, Preadvies 2002 KNB, Sdu Uitgevers, Den Haag 2002, t.a.p. p. 34. Zie ook J.M.M. Maeijer, G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme in Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr Zie ook Van Weert, t.a.p. p Zie Kamerstukken II 1999/2000, , nr. 5, p. 10. Schoonbrood, t.a.p. p. 93. Zie ook P. van Schilfgaarde, Statuten zonder bezwaar. Bespreking van het preadvies Statuten zonder bezwaar uitgebracht voor de jaarlijkse Algemene Ledenvergadering van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie op 11 oktober 2002, door mr. W. Bosse, mr. J.D.M. Schoonbrood, mr. H.J. Breeman, mr. J.A.M. ten Berg met een inleiding door mr. drs. D.F.M.M. Zaman en prof. mr. P.J. Dortmond, WPNR 2002/6503, p. 645, waarin de auteur betoogt dat besluiten van de raad van commissarissen genomen krachtens een aan haar gedelegeerde bevoegdheid wel aan goedkeuring kunnen worden onderworpen. 28 Statuten dienen een regeling te bevatten voor ontstentenis (afwezigheid) en belet (verhindering) van bestuurders. Voor een BV is dat ook verplicht voor een raad van commissarissen sinds 1 oktober Zie verder hierover Chr. M. Stokkermans, Naschrift, WPNR 2013/6977, p en mr. R.G.J. Nowak, Tegenstrijdig belang als vorm van belet, WPNR 2013/6979, p en P.H.N. Quist, Belet of ontstentenis, that is the question, WPNR 2013/6990, p Anders: Nowak & Leijten, t.a.p. p en H.E. Boschma en G.K. Kuijers-Tollenaar, Naschrift bij De bevoegdheidsverdeling in de Flex-BV: AV of BGA?, WPNR 2013/6969, p Ook bij een NV kan een tegenstrijdig belang onder de statutaire beletregeling worden gebruikt. Zie Stokkermans t.a.p. p Zie over de derde als beletfunctionaris nader G.K. Kuijers-Tollenaar en M.J. van Uchelen-Schipper, Reactie op Belet of ontstentenis, that is the question van P.H.N. Quist, WPNR 2014/ Zie bij noot 28.

173 Monitoring Commissie vierde rapport over de naleving van de Nederlandse Corporate Governance Code December 2012, p. 32, 33 Zie het consultatiedocument: De Nederlandse Corporate Governance Code, voorstel voor herziening van 11 februari 2016, p Het consultatiedocument voor de herziening van de Code noemt in bepaling nog een speciale commissie bestaande uit leden van het bestuur en de raad van commissarissen ter voorbereiding van de besluitvorming in geval van openbare biedingen of art. 2:107a BW-transacties. Voorzitter van deze gemengde commissie is de voorzitter van de raad van commissarissen. 35 Zoals bepaald in Principe III.5 Code Zie ook P. van Schilfgaarde e.a., Van de BV en de NV, nr Evenzo A.G. van Solinge, De juridische structuur van de vennootschappelijke top, in: Van vennootschappelijk belang, opstellen aangeboden aan prof. mr. J.J.M. Maeijer, Zwolle 1988, p. 307 e.v. 37 W. Westbroek, Statutaire casu quo contractuele regelingen voor de tussenkomst van derden bij geschillen, De NV 1982, p Nowak & Leijten, t.a.p. nr Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr Nowak & Leijten, t.a.p. nr Nowak & Leijten, t.a.p. nr Zie verder over de beslissing van het lot bij het staken van stemmen: B. Kemp, Het lot als beslisser bij het staken van stemmen, WPNR 2015/7076, p Zie Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr P.J. Dortmond, Het meerderheidsbeginsel en het voorkomen van een impasse bij het staken der stemmen in aandeelhoudersvergaderingen, WPNR 1977/5410, p Evenzo: Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 368.

174 45 Dumoulin, t.a.p. nrs. 230 en 231. Dit is ook de lijn van de Hoge Raad in HR 15 december 1933, NJ 1933, 491 (Leidse Uitgevers) en HR 13 november 1959, NJ 1960, 472 (Distilleerderij). Anders, Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2II* 2009, nr Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 36. Evenzo, M.E.C. Lok en B. Kemp, Scheiding als gevolg van een gefaalde liefde, Ondernemingsrecht, 2015/36, p Zie Dortmond, t.a.p. p. 646 die dit uitdrukkelijk aankaart. 48 Westbroek, t.a.p. p Dat was een vraag van Westbroek, t.a.p. p.16. Zie daarover Dortmond, t.a.p. (1977) p Aldus volgens ons ook Dumoulin, t.a.p. nrs. 231 en Dortmond, t.a.p. p Dumoulin, t.a.p. nr. 231, en vergelijk Westbroek, t.a.p. p Dumoulin, t.a.p. nr Bij nota van wijziging is later art. 2:228 lid 4 BW aangepast en kan niet meer per besluit worden gevarieerd in het stemrecht op aandelen. 54 Thans vervangen door implementatie van de Wet tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek ter uitvoering van Richtlijn 2013/34/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende de jaarlijkse financiële overzichten, geconsolideerde financiële overzichten en aanverwante verslagen van bepaalde ondernemingsvormen, tot wijziging van Richtlijn 2006/43/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking Richtlijnen 78/660/EEG en 83/349/EEG van de Raad (PbEU 2013, L 182 (Uitvoeringswet richtlijn jaarrekening). 172

175 173 Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/209 prof. mr. G. van Solinge, prof. mr. M.P. Nieuwe Weme 209 Uitkeringstest bij BV; inschakelen deskundige. Bestuurders van een BV kunnen zich bij de uitkeringstest laten bijstaan door deskundigen, zoals accountants of bedrijfskundigen. Uitgangspunt is dat er onder normale omstandigheden geen deskundige hoeft te worden ingeschakeld, omdat van bestuurders een zekere mate van professionaliteit en deskundigheid mag worden verwacht. In bijzondere omstandigheden kan er voor de bestuurders wel reden zijn om zich te laten bijstaan door een deskundige. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn indien bestuurders twijfelen of zij beschikken over voldoende financiële expertise of indien zich sinds de vaststelling van de laatste jaarrekening belangrijke wijzigingen in de financiële positie van de vennootschap hebben voorgedaan. Zie Kamerstukken II 2008/09, , nr. 6, p. 34; Kamerstukken II 2011/12, , nr. 24, p. 11. Wanneer bestuurders deskundige bijstand inroepen, zal dit vaak mede zijn ingegeven door het risico van persoonlijke aansprakelijkheid indien zij ten onrechte goedkeuring verlenen. Met een advies of opinie van een (financieel) deskundige zal mogelijk eerder kunnen worden aangetoond dat zij zorgvuldig hebben gehandeld; vgl. Van der Zanden, WPNR 2006/6676, p. 584 en Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p. 32 en 72. Een bestuurder mag erop vertrouwen dat een accountant geen advies geeft tot het nemen van een dividendbesluit dat als kennelijk onbehoorlijk bestuur is aan te merken; zie HR 9 juli 2010 (r.o ), NJ 2012/194; JOR 2010/294 (Reinders Didam). Een andere reden om een deskundige in te schakelen is dat dan de aansprakelijkheid van de bestuurder vanwege ongeoorloofde uitkeringen onder omstandigheden kan worden afgewenteld op de deskundige; zie het arrest Reinders Didam, waarover Barneveld, TAO 2012, p De tijd zal leren of onder accountants grote bereidwilligheid zal bestaan om dergelijke opinies af te geven. Zie daarover in terughoudende zin vanwege de complexiteit van de uitkeringstest Van der Zanden, WPNR 2012/6933. De minister verwacht minder problemen, zo blijkt uit Kamerstukken II 2010/11, , nr. 7, p Uitkeringstest bij BV; peildatum. Voor de uitkeringstest (art. 2:216 lid 2 BW) is bepalend het moment waarop de uitkering plaatsvindt. Indien de uitkering pas enige tijd na de uitkeringstest geschiedt, kan een nieuwe uitkeringstest vereist zijn. Dat het moment van uitkering (betaalbaarstelling) als peildatum geldt, blijkt niet zozeer uit art. 2:216 lid 2 BW, maar veeleer uit art. 2:216 lid 3 BW inzake aansprakelijkheid van bestuurders. Hierin wordt met zoveel woorden gesproken over ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien. Doorgaans zal de uitkering direct na de uitkeringstest en het goedkeuringsbesluit plaatsvinden. Indien de test enige tijd voor de uitkering is gedaan, moet het bestuur op het moment van de uitkering opnieuw de uitkeringstest uitvoeren indien daarvoor aanleiding bestaat. Dit is het geval als in de tussenliggende periode de financiële situatie van de vennootschap is veranderd, bijvoorbeeld omdat onverwacht een belangrijke cliënt is weggevallen. Indien de nieuwe omstandigheden ertoe leiden dat de vennootschap door de uitkering alsnog in betalingsproblemen komt, dient volgens de minister het goedkeuringsbesluit te worden herzien. Wij begrijpen dit zo, dat het bestuur zijn eerdere goedkeuringsbesluit intrekt, hetgeen bij voorkeur (omwille van de rechtszekerheid) uitdrukkelijk geschiedt maar ook kan blijken uit de weigering om tot betaalbaarstelling over te gaan. In situaties waarin er tijdsverloop zal zijn tussen de goedkeuring en de uitkering, is het raadzaam dat het bestuur zijn goedkeuring verleent onder de voorwaarde dat op het moment van uitkering de uitkomst van de uitkeringstest niet anders zal zijn. Zie Kamerstukken I 2011/12, , E, p. 11.

176 174 Bij de besluitvorming omtrent de uitkering van de jaarwinst kan voor de uitkeringstest, net als voor de beperkte balanstest (nr. 205), in beginsel worden uitgegaan van de vastgestelde jaarrekening. Ook dan zal het bestuur moeten nagaan of zich sinds het opstellen daarvan gebeurtenissen hebben voorgedaan die een risico vormen voor de continuïteit van de vennootschap. 211 Uitkeringstest bij BV; aansprakelijkheid van bestuurders; algemeen. Indien de BV na de uitkering in betalingsonmacht verkeert, zijn de bestuurders die dat wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien hoofdelijk aansprakelijk jegens de vennootschap voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Zie art. 2:216 lid 3 BW. a. Algemeen. Met deze regeling is beoogd om zoveel mogelijk aan te sluiten bij de bestaande systematiek en jurisprudentie inzake art. 2:9 BW. Art. 2:216 lid 3 BW is een lex specialis van art. 2:9 BW. De meerwaarde van art. 2:216 lid 3 BW is erin gelegen dat daarin tot uitdrukking wordt gebracht dat op het bestuur een bijzondere verantwoordelijkheid rust in het kader van uitkeringen aan aandeelhouders. De bepaling voorziet in een nadere invulling van de bestuurstaak op dit punt en verduidelijkt de verhouding tussen het bestuur en de ontvangers van uitkeringen. Zie Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p. 32 en nr. 6, p. 10. De goedkeuringsbevoegdheid leidt tot een uitbreiding van de formele taken van bestuurders, maar volgens de minister zullen bestuurders niet sneller aansprakelijk zijn dan onder de oude regeling; zie Kamerstukken II 2010/11, , nr. 7, p. 28. De regeling houdt een interne aansprakelijkheid van bestuurders in; dus tegenover de BV. Crediteuren kunnen er geen beroep op doen, maar de curator in het faillissement kan dat wel. Dit laat onverlet dat crediteuren een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad tegen de bestuurder kunnen instellen. Samenloop met deze en mogelijk andere acties (faillissementspauliana ex art. 42 Fw, bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:248 BW) kan zich voordoen, maar dit kan voor de desbetreffende bestuurder niet tot een meervoudige verplichting tot betaling leiden. Zie Kamerstukken II 2008/09, , nr. 6, p. 11 en 51. In de toelichting noemt de minister enkele voorbeelden van situaties waarin bestuurders weten of behoren te weten dat de vennootschap door de uitkering in betalingsonmacht zal verkeren, zoals wanneer het bestuur de financiële positie van de vennootschap in de jaarrekening bewust te rooskleurig voorstelt en vervolgens op basis van deze jaarrekening overgaat tot uitkering. Ook wordt het voorbeeld genoemd waarin een schuldeiser de vennootschap in gebreke heeft gesteld ten aanzien van de voldoening van een schuld en het bestuur daarna overgaat tot uitkering van een bedrag aan aandeelhouders, terwijl duidelijk was dat dit bedrag nodig was om de vordering van de schuldeiser te kunnen voldoen. Zie Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p. 73. b. Hoofdelijke verbondenheid. Op grond van de wet zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk. De voorschriften van afdeling 2 van Boek 6 BW zijn daarop van toepassing. Voor de omvang van de aansprakelijkheid, zie nr c. Positie niet-uitvoerend bestuurder. In de onderhavige bepaling wordt geen onderscheid gemaakt naar bestuursmodel. Wij nemen daarom aan dat in beginsel alle bestuurders van een one-tier board (die op 1 januari 2013 zal worden ingevoerd door de Wet bestuur en toezicht (Stb. 2011, 275; Kamerstukken )) aansprakelijk kunnen zijn voor een ten onrechte verleende goedkeuring. Dit kan anders zijn wanneer uit de taakverdeling blijkt dat de beoordeling van de toelaatbaarheid van een uitkering is toebedeeld aan de uitvoerend bestuurders, met toekenning (op grond van het komende art. 2:239a lid 3 BW) van besluitvormingsbevoegdheid ter zake. d. Raad van commissarissen. De aansprakelijkheidsregeling geldt alleen voor bestuurders. Dit neemt niet weg dat de nieuwe regeling tot gevolg heeft dat de raad van commissarissen voortaan ook toeziet op de uitoefening van de goedkeuringsbevoegdheid door het bestuur. Daarbij zal de raad van commissarissen niet hoeven te toetsen of het bestuur inhoudelijk de juiste beoordeling heeft gemaakt, maar hij zal zich er wel van moeten vergewissen of het bestuur een deugdelijke methode van beoordeling heeft toegepast.

177 175 Het hier geschetste beeld verschuift overigens wanneer een commissaris, kort gezegd, op de stoel van de bestuurders is gaan zitten. Hij zal dan als een feitelijke beleidsbepaler op dezelfde grond als een bestuurder aansprakelijk zijn voor de ten onrechte verleende goedkeuring. Zie art. 2:216 lid 4 BW. Zie over de feitelijke beleidsbepaler in art. 2:248 lid 7 BW (bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement): Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/465. e. Omkering bewijslast. In het voorontwerp van het wetsvoorstel Flex-BV was een bewijsvermoeden opgenomen op grond waarvan aansprakelijkheid van bestuurders werd verondersteld indien de BV binnen een jaar nadat de uitkering was gedaan, failliet werd verklaard. Deze regeling, die mede was geënt op art. 2:203 lid 3 BW, heeft het wetsvoorstel echter niet gehaald omdat ze in de praktijk op bezwaren zou stuiten. Zo zou het bewijsvermoeden onder meer een onevenredig zware druk op de bestuurder leggen omdat de mogelijkheden om zich te disculperen er sterk door worden verkleind. Zie Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p. 33. De minister merkt daarbij op dat nu niet voor opname van een bewijsvermoeden is gekozen, dit niet betekent dat de bewijslast (en de stelplicht) in alle gevallen op de curator zal rusten. Op grond van art. 150 Rv kunnen de redelijkheid en billijkheid er immers toe leiden dat de bewijslastverdeling wordt omgekeerd. De bewijslastverdeling zal dus aan de hand van de omstandigheden van het geval door de rechter worden bepaald. Daarbij ligt het volgens de minister in de rede dat in aanmerking wordt genomen de mate van zeggenschap die de bestuurder in de vennootschap heeft ten tijde van de procedure en ten tijde van de uitkering. Het kan in de rede liggen dat de bewijslast bij de bestuurder berust, omdat deze beschikt over de informatie die verband houdt met de totstandkoming van het besluit. Een reden om de bewijslast niet bij de bestuurder te leggen kan volgens de minister bijvoorbeeld zijn gelegen in de omstandigheid dat een bestuurswisseling heeft plaatsgevonden tussen het moment van de uitkering en het faillissement. De voormalig bestuurder kan dan voor zijn disculpatiepleidooi onvoldoende geëquipeerd zijn, omdat hij geen toegang meer heeft tot de boeken en bescheiden van de vennootschap. De nieuwe bestuurder was ten tijde van de uitkering geen bestuurder en kan derhalve ook niet aansprakelijk worden gesteld op grond van art. 2:216 lid 3 BW. In dat geval ligt het volgens de minister meer voor de hand dat de bewijslast berust bij degene die zich op de aansprakelijkheid beroept (de vennootschap of de curator). Zie Kamerstukken I 2011/12, , C, p f. Regres op degenen die uitkering ontvingen. De regeling van art. 2:216 lid 3 BW beoogt de ontvangers van de uitkering die niet te goeder trouw zijn, draagplichtig te laten zijn voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan; zie Kamerstukken II 2008/09, , nr. 6, p. 26. Daarom voorziet de bepaling in een regresrecht van de bestuurders die hun schuld uit hoofde van de aansprakelijkheid van lid 3 hebben voldaan, op de ontvangers van de uitkering die te kwader trouw zijn. g. Decharge; vrijwaring. Indien de bestuurders decharge is verleend, kunnen zij in beginsel niet meer op grond van art. 2:216 lid 3 BW worden aangesproken door de BV; decharge betreft immers de interne aansprakelijkheid. In geval van faillissement zal de curator een verleende decharge tegen zich moeten laten werken, tenzij hij zich beroept op onbehoorlijk bestuur (art. 2:248 lid 6 BW). De reikwijdte van decharge is beperkt, omdat het alleen betrekking heeft op gegevens die uit de jaarrekening blijken of anderszins aan de algemene vergadering bekend zijn. Het bestuur zal er daarom verstandig aan doen om aan de algemene vergadering duidelijk te maken op grond waarvan het goedkeuring heeft verleend aan een uitkeringsbesluit. Een en ander laat onverlet dat een dechargebesluit kan worden vernietigd, bijvoorbeeld omdat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid (art. 2:15 lid 1 sub b jo. 2:8 BW) of omdat er wanbeleid is vastgesteld (art. 2:356 BW). Daarvan zal sprake zijn indien de algemene vergadering decharge verleent terwijl de aandeelhouders wisten of behoorden te weten dat de uitkering de continuïteit in gevaar brengt; zie Boschma/Schutte-Veenstra, Ondernemingsrecht 2012/116, p. 629 en Barneveld, WPNR 2011/6893, p Door vernietiging valt het rechtsgevolg van decharge weg en kunnen de bestuurders ex art. 2:216 lid 3 BW aansprakelijk worden gehouden. Zie over decharge ook Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/497 e.v.. Aangezien een dechargebesluit kan worden vernietigd en decharge slechts interne werking heeft, kan een bestuurder er ook voor kiezen om aan de aandeelhouder vrijwaring te vragen tegen mogelijke aansprakelijkheid ex art. 2:216 lid 3 BW.

178 176 h. Formeel buitenlandse vennootschap. Art. 4 lid 1 Wfbv verklaart art. 2:216 lid 3 BW van overeenkomstige toepassing op een formeel buitenlandse vennootschap. Dit betekent dat ook de bestuurders van een dergelijke formeel buitenlandse vennootschap aansprakelijk kunnen zijn wanneer een uitkering leidt tot betalingsonmacht, mits de vennootschap is opgericht naar het recht van een land dat geen onderdeel is van de EER. Zie Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p ; Roelofs, Bb 2012/49; Van Solinge, T&C Ondernemingsrecht Effectenrecht, art. 4 Wfbv (2013). 212 Uitkeringstest bij BV; aansprakelijkheid van bestuurders voor tekort. De aansprakelijkheid van bestuurders is gemaximeerd op het tekort dat door de uitkering is ontstaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van uitkering. Zie art. 2:216 lid 3 BW. Het tekort dat door de uitkering is ontstaan kan niet meer zijn dan het bedrag of de waarde van de uitkering. Doordat de omvang van de aansprakelijkheid is gekoppeld aan het tekort, in plaats van aan het bedrag of de waarde van de uitkering zoals aanvankelijk was voorgesteld, wordt een onnodig zware aansprakelijkheid van bestuurders voorkomen. Het bedrag of de waarde van de uitkering kan het tekort immers overstijgen. Zie ook Buijn, Ondernemingsrecht 2007/108; en Kamerstukken II 2008/09, , nr. 6, p. 26. Dat de omvang van de aansprakelijkheid door art. 2:216 lid 3 BW wordt beperkt tot het tekort dat door de uitkering is ontstaan, betekent overigens niet dat de bestuurders nooit tot een groter bedrag kunnen worden aangesproken. Denkbaar is namelijk dat schade op andere gronden op de bestuurders wordt verhaald, bijvoorbeeld op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) of onbehoorlijke taakvervulling bij faillissement (art. 2:248 BW). Indien het tekort dat door de uitkering is ontstaan in de aansprakelijkheidsprocedure van art. 2:216 lid 3 BW nog niet exact vaststaat, kan de rechter bepalen dat van het tekort een staat wordt opgemaakt in overeenstemming met art b Rv (schadestaatprocedure). Dit is mogelijk door de overeenkomstige toepassing van art. 2:248 lid 5 BW, zoals voorzien in art. 2:216 lid 3 BW. De omvang van het tekort wordt pas vastgesteld in de schadestaatprocedure nadat in het hoofdgeding van aansprakelijkheid van bestuurders is gebleken. Zie Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p. 25; en Lennarts/Boschma, WPNR 2010/6857, p De veroordeling tot betaling van het tekort kan uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Als een schadestaatprocedure is ingesteld, valt nog te bezien of de rechter de uitspraak uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren; vgl. Hof Den Haag 30 juni 1998, JOR 1998/139 (Wind/Mefigro), waarin betekenis wordt toegekend aan het belang van bestuurders dat in rechte is vastgesteld tot betaling van welke concrete bedragen zij gehouden zijn. Een aangesproken bestuurder is niet bevoegd tot verrekening (art. 6:127 BW) van de schuld uit hoofde van aansprakelijkheid met een vordering die hij op de BV heeft; zie art. 2:216 lid 3 laatste zin BW. De ratio van dit verbod is dat verrekening ten koste van de schuldeisers zou gaan; zie Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p. 74. De vordering die de BV in het belang van hen heeft ingesteld zou dan immers niet te gelde kunnen worden gemaakt. 213 Uitkeringstest bij BV; aansprakelijkheid van bestuurders en disculpatie. Een bestuurder kan zich disculperen van aansprakelijkheid indien hij bewijst dat (i) hem niet kan worden verweten dat de uitkering is gedaan en (ii) hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Zie art. 2:216 lid 3 BW. a. Twee vereisten. De regeling van disculpatie sluit aan bij de mogelijkheid tot disculpatie zoals opgenomen in art. 2:9 lid 2 BW, ook al zal laatstgenoemde bepaling per 1 januari 2013 daarvan tekstueel afwijken. Voor een succesvol beroep op disculpatie moet aan twee vereisten zijn voldaan: aan de bestuurder is niet verwijtbaar dat de uitkering is gedaan (zie sub b) en hij is niet-nalatig in het treffen van maatregelen om de betalingsonmacht te voorkomen (zie sub c). De eisen gelden cumulatief.

179 177 b. Maatregelen om uitkering te voorkomen. Een bestuurder kan niet worden verweten dat de uitkering is gedaan, indien hij maatregelen heeft genomen om de uitkering te voorkomen. Hierbij kan allereerst worden gedacht aan het trachten te voorkomen dat het bestuur goedkeuring verleent aan de uitkering, bijvoorbeeld door een tegenstem of door het beïnvloeden van medebestuurders. Voorts kan worden gedacht aan maatregelen nadat het bestuur het goedkeuringsbesluit heeft genomen (maar de uitkering nog niet heeft plaatsgevonden), zoals het beïnvloeden van medebestuurders teneinde te bereiken dat het goedkeuringsbesluit wordt ingetrokken, het benaderen van de raad van commissarissen om deze te laten interveniëren, het informeren van aandeelhouders omtrent de precaire financiële situatie en een mogelijke terugbetalingsplicht van de aandeelhouders (nr. 214), het benaderen van de huisaccountant van de vennootschap, het vragen van een second opinion van een (financieel) deskundige om medebestuurders en commissarissen alsnog te overtuigen, en het nemen van juridische stappen. Gelet op de twee cumulatieve vereisten voor disculpatie is het merkwaardig dat de minister heeft opgemerkt dat wanneer het bestuur goedkeuring heeft verleend aan het uitkeringsbesluit, een tegenstemmende bestuurder aan aansprakelijkheid kan ontkomen indien hij aantoont dat het niet aan hem te wijten is dat de BV de uitkering heeft gedaan. Volgens de minister zou de bestuurder dit kunnen aantonen door een stemverklaring waarin hij zijn tegenstem toelicht. Zie Kamerstukken II 2008/09, , nr. 6, p. 51. Het enkel tegenstemmen, met of zonder stemverklaring, is onvoldoende om aan aansprakelijkheid te ontkomen gezien het tweede door de wet gestelde vereiste aan een beroep op disculpatie. c. Maatregelen om betalingsonmacht te voorkomen. Indien de uitkering heeft plaatsgevonden, dient de bestuurder maatregelen te nemen om te voorkomen dat de BV niet meer haar opeisbare schulden kan voldoen. Hierbij kan aan het volgende worden gedacht. De bestuurder kan proberen een (nieuwe) kredietfaciliteit te verkrijgen dan wel bepaalde uitgaven of investeringen tegen te houden teneinde de situatie van betalingsonmacht af te wenden. Voorts kan de bestuurder ertoe overgaan te onderhandelen met bepaalde schuldeisers om betalingstermijnen te verlengen, en hij kan zich extra inspannen om nieuwe klanten te werven of juist te voorkomen dat bestaande klanten wegvallen. Vgl. ook Boschma/Schutte-Veenstra, Ondernemingsrecht 2012/116, p. 629 die opmerken dat de bestuurder alles in het werk dient te stellen om te voorkomen dat door de uitkering de continuïteit van de BV in gevaar komt. 214 Uitkeringstest bij BV; terugbetalingsplicht van aandeelhouders en andere uitkeringsgerechtigden. Indien de BV na de uitkering in betalingsonmacht verkeert, zijn degenen die de uitkering ontvingen terwijl zij wisten of redelijkerwijs behoorden te weten dat daardoor betalingsonmacht zou ontstaan, verplicht tot vergoeding aan de vennootschap van hetgeen zij hebben ontvangen vermeerderd met wettelijke rente. Zie art. 2:216 lid 3 BW. a. Algemeen. De wetgever vond het niet gerechtvaardigd om bij een BV, waarvan de aandeelhouders in het algemeen nauw betrokken zijn bij de besluitvorming, de sanctie van aansprakelijkheid volledig bij het bestuur te leggen, terwijl de aandeelhouders financieel zouden profiteren; zie Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p. 34. Vandaar dat is gekozen voor een regeling waarin de ontvangers van de uitkering die niet te goeder trouw zijn, gehouden zijn om het bedrag of de waarde van hetgeen zij hebben ontvangen terug te betalen aan de vennootschap. Volgens de minister creëert dit een extra prikkel voor bestuurders om de aandeelhouders en andere uitkeringsgerechtigden in zodanige mate te informeren dat ook zij op de hoogte zijn van de afwegingen van het bestuur bij de uitkeringstest. Zie Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p. 31; Boschma/Schutte-Veenstra, Ondernemingsrecht 2012/116, p. 630; Bier, preadvies 2008, p Van bestuurders wordt in de regel verwacht dat zij bij de uitkeringstest ongeveer een jaar vooruit kijken (zie nr. 207). Bij de beoordeling of ontvangers van een uitkering te goeder trouw zijn, geldt een kortere termijn, omdat zij in tegenstelling tot bestuurders niet altijd over alle financiële informatie van de vennootschappen beschikken; zie Kamerstukken II 2008/09, , nr. 6, p. 31. Vgl. ook art. 2:105 lid 8 BW (waarover nr. 197 en 202 sub c), dat bepaalt dat degene die te goeder trouw een uitkering ontvangt van de NV in strijd met de balanstest van art. 2:105 lid 2 BW, geen terugbetalingsplicht heeft.

180 178 Ook vóór de invoering van de nieuwe regeling op 1 oktober 2012, konden aandeelhouders verplicht zijn om, op grond van onverschuldigde betaling (art. 6:203 BW), een ontvangen uitkering terug te betalen indien het uitkeringsbesluit in strijd was met de wettelijke kapitaalbeschermingsregels en dus nietig. De aandeelhouder te goeder trouw werd niet beschermd, omdat de aandeelhouder relatief eenvoudig kon controleren of de kapitaalvoorschriften waren nageleefd. Zie Kamerstukken II 1980/81, , nr. 3, p ; Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p. 74; en Hof Amsterdam 10 juni 1993, NJ 1994/676 (Crince le Roy); vgl. echter Huizink, NV 1992, p. 139; Winter, Serie IVO 24, p. 118 (1995). De mogelijkheid van terugvorderen van uitkeringen op grond van onverschuldigde betaling geldt overigens onverkort indien de uitkering zonder rechtsgrond geschiedt. Dit is bijvoorbeeld aan de orde als het uitkeringsbesluit nietig is omdat het in strijd is met de beperkte balanstest (nr. 204) of omdat in weerwil van een onthouden goedkeuring dividend is betaald aan aandeelhouders. Onder het tot 1 oktober 2012 geldende recht kon onder omstandigheden een aandeelhouder in verband met een uitkeringsbesluit op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn indien ten tijde van de besluitvorming er ernstig rekening mee had moeten worden gehouden dat de uitkering zou leiden tot een situatie van betalingsonmacht; zie nr. 201 en vgl. Kamerstukken II 2006/07, nr. 3, p en Kamerstukken II 2008/09, nr. 6, p. 34. Zie Barneveld, WPNR 2009/6809, p , over de vraag of het verkeerde criterium ( wisten of behoorden te voorzien ) in art. 2:216 lid 3 BW is gecodificeerd. b. Uitkeringsgerechtigden. De terugbetalingsplicht rust niet slechts op aandeelhouders maar op eenieder die in de vorm van een uitkering iets heeft ontvangen. Dit kunnen ook houders van statutaire winstbewijzen, vruchtgebruikers of inningsbevoegde pandhouders zijn. Anders dan aandeelhouders zullen zij doorgaans niet bij de besluitvorming omtrent uitkering betrokken zijn. Om terugbetaling zoveel mogelijk zeker te stellen, zal het bestuur ook hen moeten informeren over de afwegingen die het bestuur heeft gemaakt bij uitvoering van de uitkeringstest. De terugbetalingsplicht rust op degene die de uitkering ontving. Indien de ontvanger de uitkering heeft doorbetaald aan een derde, kan naar ons oordeel onder omstandigheden ook eeren terugbetalingsplicht komen te rusten op deze derde. Dit kan het geval zijn bij misbruik van rechtspersoonlijkheid, bijvoorbeeld in de situatie dat de directe ontvanger door de uiteindelijke ontvanger als stroman wordt gebruikt. Wij zien daarom geen grond voor een terugbetalingsplicht voor een certificaathouder te goeder trouw die via een AK dividend ontvangt. Evenmin zien wij grond voor een terugbetalingsplicht voor een moedermaatschappij te goeder trouw die via een tussenholding dividend ontvangt van een dochtermaatschappij. Zie ook Van der Veld, V&O 2012, p c. Terugbetalingsplicht in geld. Dat de wet expliciet spreekt over de waarde van de uitkering houdt verband met de mogelijkheid dat de uitkering in natura is geschied. De ontvanger is dan niet gehouden om het goed dat hij heeft verkregen ten titel van uitkering weer terug over te dragen aan de vennootschap, maar slechts de waarde daarvan te vergoeden aan de vennootschap. Wij achten de waarde ten tijde van de uitkering in beginsel maatgevend voor de omvang van de terugbetalingsplicht, hetgeen van belang is voor goederen die na de uitkering in waarde zijn gedaald. d. Omvang terugbetalingsplicht. De wet spreekt over vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan, zodat ook hier de ontvangers niet steeds verplicht zullen zijn om hetgeen zij hebben ontvangen volledig terug te betalen. Indien de ontvangers niet volledig hoeven terug te betalen, zal volgens ons de terugbetaling moeten geschieden naar evenredigheid van hetgeen ieder heeft ontvangen. e. Vergoeding aan bestuurders. De terugbetalingsplicht van de aandeelhouders (en overige ontvangers van een uitkering), is in beginsel een verplichting tot betaling aan de vennootschap. Dit is anders wanneer de bestuurders hun schuld uit hoofde van aansprakelijkheid ex art. 2:216 lid 3 BW reeds aan de vennootschap hebben voldaan. Dan moeten de aandeelhouders aan de bestuurders betalen omdat de bestuurders regres hebben op de ontvangers, die draagplichtig zijn. In subrogatie van de bestuurders in de rechten die de vennootschap jegens de ontvangers heeft, is niet voorzien. Zie ook Bier, preadvies 2008, p De betaling door de ontvangers aan de bestuurders geschiedt

181 179 naar evenredigheid van het gedeelte van het tekort dat door ieder van de bestuurders is voldaan. Zie de laatste twee zinnen van lid 3. De wet bepaalt niet wie de vennootschap eerst moet aanspreken tot betaling: de bestuurders of de ontvangers van de uitkering. Het ligt voor de hand dat eerst de bestuurders worden aangesproken, omdat het bewijs van de vereiste wetenschap of voorzienbaarheid bij hen doorgaans eenvoudiger zal zijn en zij ieder hoofdelijk kunnen worden aangesproken. Vgl. aldus ook Bier, preadvies 2008, p f. Verrekening. Een aandeelhouder (of andere ontvanger van een uitkering) die is gehouden tot terugbetaling aan de vennootschap is niet bevoegd tot verrekening (art. 6:127 BW) van deze schuld met een vordering die hij op de vennootschap heeft; zie art. 2:216 lid 3 laatste zin BW. Dezelfde regel geldt voor bestuurders (nr. 212). De ratio van dit verbod is, dat verrekening ten koste van de schuldeisers zou gaan; zie Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p. 74. De vordering die de vennootschap in het belang van hen heeft ingesteld zou dan immers niet te gelde kunnen worden gemaakt. Een andere regel geldt voor de situatie waarin op de aandeelhouder een terugbetalingsplicht rust jegens de bestuurders uit hoofde van het regresrecht van de bestuurders (waarover nr. 211 sub f). Verrekening is dan toegelaten, omdat dit niet ten koste gaat van de schuldeisers; de bestuurders hebben immers het tekort al voldaan. Zie Kamerstukken I 2011/12, , E, p. 13. g. Formeel buitenlandse vennootschap. Art. 4 lid 1 Wfbv verklaart art. 2:216 lid 3 BW van overeenkomstige toepassing op een formeel buitenlandse vennootschap. Dit betekent dat de terugbetalingsplicht ook kan rusten op aandeelhouders en andere ontvangers van een uitkering van een dergelijke formeel buitenlandse vennootschap, mits de vennootschap is opgericht naar het recht van een land dat geen onderdeel is van de EER. Zie Kamerstukken II 2009/10, , nr. 3, p. 3536; Roelofs, Bb 2012/49; Van Solinge, T&C Ondernemingsrecht Effectenrecht, art. 4 Wfbv (2013). 215 Tussentijdse uitkeringen bij BV. De wet stelt geen bijzondere eisen aan het doen van een tussentijdse uitkering door een BV. De regeling inzake uitkeringen (art. 2:216 BW) is volledig van toepassing. Wat onder tussentijdse uitkering moet worden verstaan, is besproken in nr. 202 sub a. Art. 2:216 BW is eveneens van toepassing op tussentijdse uitkeringen, zo blijkt uit de zinsnede van lid 1 en tot vaststelling van uitkeringen en het gebruik van de neutrale term uitkering in de overige leden van deze bepaling. Anders dan bij de NV stelt de wet voor de BV geen bijzondere eisen aan een tussentijdse uitkering. De aanbeveling van de Expertgroep Flex-BV 2004, 4.1.3, om een tussentijdse vermogensopstelling verplicht te stellen, is niet overgenomen omdat dit zou leiden tot hogere lasten voor het bedrijfsleven en onvoldoende meerwaarde zou bieden naast de voorgeschreven uitkeringstest (Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p. 70). Ook onder het voor 1 oktober 2012 geldende recht was een dergelijke tussentijdse vermogensopstelling niet verplicht, zie nr. 202 sub c. 216 Delgen van tekort ten laste van reserves bij BV. Bij de BV mag een tekort slechts worden gedelgd ten laste van de door de wet voorgeschreven reserves, voor zover de wet dat toestaat. Zie art. 2:215 BW. Deze bepaling is gelijkluidend aan de corresponderende NV-bepaling (art. 2:104 BW), waarover nr Ter gelegenheid van de invoering van de Wet Flex-BV (nr. 12) per 1 oktober 2012 is deze bepaling niet gewijzigd.

182 180

183 181 WPNR 2013/6962 Pragmatisch denken over afgeleide schade Publicatie: WPNR: Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie Uitgever: Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie Jaargang: 144 Publicatiedatum: Afleveringnummer: 6962 Titel: Pragmatisch denken over afgeleide schade Auteurs: Prof. mr. L. Timmerman, Advocaat-generaal, tevens hoogleraar grondslagen ondernemingsrecht aan de Erasmus Universiteit, redacteur van het WPNR. Paginanummers: Rubriek: Artikel WPNR 2013(6962) Pragmatisch denken over afgeleide schade Pragmatisch denken over afgeleide schade Art. 343 lid 4 BW 1. Het nieuwe, per 1 oktober 2012 in werking getreden art. 343 lid 4 BW maakt het mogelijk dat de rechter in een procedure waarin een aandeelhouder op grond van art. 343 lid 1 BW zijn uittreding uit de vennootschap probeert te bewerkstelligen aan de uittredende aandeelhouder een billijke verhoging toewijst bovenop de prijs, die hem door de rechter voor zijn aandelen wordt toegekend. De prijs voor de over te dragen aandelen wordt volgens vaste rechtspraak bepaald in beginsel naar het moment waarop de aandelen zullen worden overgedragen of een moment dat daarbij zo dicht mogelijk in de buurt ligt 1. Vóór dat moment kan zich als gevolg van wangedrag door bijvoorbeeld een bestuurder of meerderheidsaandeelhouder jegens de vennootschap een aanzienlijke waardedaling van de over te dragen aandelen hebben voorgedaan. Die waardedaling kan de rechter desgevorderd door een billijke verhoging ex art. 343 lid 4 BW wegnemen ingeval aannemelijk is dat de gedragingen van de aandeelhouder die in de vennootschap blijft zitten of van een derde hebben geleid tot waardevermindering van zijn aandelen en die waardevermindering niet voor rekening van de uittredende aandeelhouder behoort te blijven. 2. De wetgever heeft in art. 343 lid 4 BW m.i. het oog op situaties waarin de meerderheidsaandeelhouder, die bijvoorbeeld ook bestuurder van de vennootschap is, het vermogen van de vennootschap door onbehoorlijk gedrag jegens de vennootschap heeft geschaad, bijvoorbeeld door de vennootschap spullen te laten verkopen aan hemzelf, aan een vriendje of een bevriende vennootschap tegen een veel te lage prijs. Er kan onder omstandigheden als gevolg van een dergelijke handelwijze sprake zijn geweest van een lange periode van het toebrengen van schade aan het vermogen van de vennootschap en daarmee van een waardedaling van de aandelen over vele jaren, voordat de prijs van de aandelen bij uittreding wordt vastgesteld. Art. 343, lid 4 BW biedt de rechter de mogelijkheid die waardedaling die zich voor het moment van de prijsvaststelling heeft voorgedaan aan de uittredende aandeelhouder te vergoeden. Glad ijs 3. De wetgever begeeft zich met de introductie van art. 343 lid 4 BW op glad ijs. Art. 343 lid 4 BW gaat over het vergoeden van waardeverminderingsschade aan aandelen. Als men waardeverminderingsschade van aandelen gaat regelen, raakt men aan de problematiek van de afgeleide schade d.w.z. van schade als gevolg van waardevermindering van de door hem gehouden aandelen welke een afgeleide is van schade die bijvoorbeeld door een bestuurder of een derde aan het vermogen van de vennootschap is toegebracht2.

184 182 Een eerste complicatie is dat waardeverminderingsschade en afgeleide schade niet hetzelfde zijn. Er komt immers ook waardeverminderingsschade aan aandelen voor die geen afgeleide schade is. Dat is zogenaamde directe schade aan aandelen. Directe schade aan aandelen ontstaat meestal als gevolg van misleidende informatie over de vooruitzichten van de door de vennootschap gedreven onderneming die zijn weerslag heeft op de marktwaarde van de aandelen. Meestal wordt die informatie vanuit de vennootschap verspreid. Het gaat vaak om te gunstige berichtgeving waardoor aandelen voor een te hoge prijs worden gekocht3. Directe schade die het gevolg is van onrechtmatig handelen door bijvoorbeeld een bestuurder van de vennootschap komt - anders dan afgeleide schade - in beginsel voor vergoeding in aanmerking. Daar komt nog bij dat de afgeleide schadeproblematiek een weerbarstig onderwerp is waarmee naar mijn indruk bijvoorbeeld in de rechtspraak, maar ook in de literatuur wordt geworsteld. Over het nieuwe art. 343 lid 4 BW wordt over het algemeen niet in gunstige zin geschreven4. Ik wil een lans voor het nieuwe art. 343 lid 4 BW breken en proberen art. 343 lid 4 BW in een meer gunstig perspectief te plaatsen dan tot nu toe in de literatuur is geschied. Poot/ABP 4. Ik onderstreep nog maar eens dat art. 343 lid 4 BW het mogelijk maakt dat een uittredende aandeelhouder zijn waardeverminderingsschade die het gevolg is van schade die de vennootschap lijdt, afgeleide schade dus, met succes kan vorderen en wel van de aandeelhouder die na zijn uittreding blijft zitten. Ik zeg dat zo nadrukkelijk omdat mevr. Bulten schrijft, dat dit niet kan of in ieder geval niet zou moeten kunnen, omdat de Hoge Raad strikt vasthoudt aan het Poot/ABParrest5. M.i. is er niet zonder meer strijd met dat arrest. Het Poot /ABP-arrest6 laat onder omstandigheden vergoeding van afgeleide schade toe. De Hoge Raad overweegt in het Poot/ABParrest immers dat benadeelde aandeelhouders in beginsel geen vordering tot vergoeding van afgeleide schade geldend kunnen maken. Het kan dus soms wel. Overigens merkt de Hoge Raad in het Poot/ABP-arrest ook nog op dat de aandeelhouder had moeten stellen welke jegens hem geldende specifieke zorgvuldigheidsnorm de schadeveroorzaker had geschonden. Dat wijst erop dat de Hoge Raad bij schending van een jegens de aandeelhouder geldende specifieke zorgvuldigheidsnorm waarbij jegens de vennootschap onrechtmatig is gehandeld vergoeding van afgeleide schade onder omstandigheden niet onmogelijk acht7. Bovendien mag de wetgever uiteraard een probleem op een andere manier regelen dan de Hoge Raad. Het Poot/ABP-arrest is zeker niet van beton. 5. Na deze inleidende opmerkingen over art. 343 lid 4 BW plaats ik in het vervolg van mijn beschouwing drie typen kanttekeningen. Ik zal eerst het een en ander opmerken over de vraag hoe men in het vennootschapsrecht met begrippen, zoals afgeleide schade, moet omgaan. Mijn boodschap zal zijn dat men door begrippen moet heenkijken, dat er gekeken moet worden naar het doel dat met het gebruik van een begrip wordt nagestreefd. Daarna zal ik enkele opmerkingen maken over het gevolg van de combinatie van regels dat aandeelhouders in Nederland in beginsel geen afgeleide schade kunnen vorderen en we daarbij ook -anders dan in vele andere rechtsstelsels- geen zogenoemde afgeleide actie kennen d.w.z. een rechtsvordering die benadeelde aandeelhouders namens de vennootschap tegen een bestuurder die onbehoorlijk heeft bestuurd aanhangig kunnen maken. Mijn derde onderwerp is de wijze waarop de rechter art. 343 lid 4 BW dient toe te passen. Omgang met juridische begrippen 6. In het recht zijn begrippen geen neutrale gegevenheden. Met het hanteren daarvan wil de jurist m.i. altijd een bepaald rechtsgevolg bereiken. Recht is voor mij dus een willenschap en pas op de tweede plaats wetenschap. Na het Poot-ABP-arrest is de Hoge Raad in zijn uitspraken het begrip afgeleide schade gaan hanteren met daaraan vastgeknoopt het idee dat een aandeelhouder jegens wie onrechtmatig is gehandeld die schade -die ontstaat als gevolg van schade die aan de vennootschap is toegebracht- in beginsel niet kan vorderen.

185 183 Mijn bezwaar tegen vele beschouwingen over afgeleide schade is dat dat begrip afgeleide schade te veel op zichzelf, te sterk als doel op zich wordt gehanteerd: er is sprake van afgeleide schade, dan dus maar geen vergoeding daarvan. Het betreft hier een soort categorisch gebruik van afgeleide schade. Wat onvriendelijk gezegd: een gebruik met oogkleppen op. Die manier van denken staat mij tegen. Ik meen dat men zich bijvoorbeeld bij het nemen van beslissingen over afgeleide schade steeds moet afvragen wat nu eigenlijk wordt nagestreefd met de hoofdregel dat afgeleide schade niet voor vergoeding in aanmerking komt. Men moet naar de doeleinden van die regel kijken en die in aanmerking nemen bij de toepassing van die regel. Men zou een pragmatische benadering van de afgeleide schadeproblematiek kunnen noemen. 7. M.i. zijn er drie hoofdmotieven waarom we aarzelend, maar ook niet meer dan dat horen te staan tegenover het vergoeden van afgeleide schade: a. aandeelhouders kunnen door vergoeding van hun afgeleide schade te claimen de belangen van de crediteuren van de vennootschap schaden8. Door de vergoeding van afgeleide schade van aandeelhouders buiten het vermogen van de vennootschap om kunnen zij in verhouding tot de schuldeisers van de vennootschap voorkruipen en daardoor die crediteuren schaden. Dat moet natuurlijk niet: de aandeelhouders zitten in de laatste koets (art. 2:23b BW). Daarvoor in de gouden koets (dat hoop ik althans voor hen): de schuldeisers van de vennootschap. De keerzijde hiervan is dat, als er geen benadeling van schuldeisers dreigt -er zijn geen schuldeisers of de vennootschap beschikt over voldoende vermogen-, een belangrijk motief om geen vergoeding van afgeleide schade toe te staan wegvalt en vergoeding van afgeleide schade dus op minder bezwaren stuit. Het in bepaalde omstandigheden vergoeden van afgeleide schade moeten we daarom niet bij voorbaat uitsluiten. Dit maakt ook iets anders duidelijk: ook onbetaalde schuldeisers van de vennootschap kunnen afgeleide schade lijden, omdat soms betaling van hun vordering uitblijft bijvoorbeeld omdat een functionaris van de vennootschap onbehoorlijk heeft bestuurd. Door dat onbehoorlijke bestuur lijdt de vennootschap schade, maar het is heel goed mogelijk dat als gevolg daarvan ook vorderingen van schuldeisers onbetaald blijven. De schuldeisers lijden in zo n geval indirecte schade of - beter afgeleide schade. De gedachte zou kunnen opkomen dat schuldeisers die dit type schade lijden hiervan geen vergoeding zouden moeten krijgen. M.i. is die twijfel onjuist. Dat probleem van dat voorkruipen, zoals we dat bij aandeelhouders hebben gezien, speelt niet bij schuldeisers van de vennootschap. Afgeleide schade van schuldeisers is daarom m.i. een non-probleem9. b. nu het tweede motief: als vele aandeelhouders van een bepaalde vennootschap afgeleide schade zouden kunnen claimen bij een bestuurder of een derde, kan een chaotische verhaalssituatie ontstaan, een cumulatie van kostbare procedures kan zich voordoen: iedereen holt achter dezelfde boosdoener aan. Met het oog daarop is het beter dat alleen de vennootschap afgeleide schade op degene die kattenkwaad heeft uitgehaald kan verhalen. Dat is een steekhoudende grond voor het niet toelaten van verhaal van afgeleide schade, zoals het zojuist genoemde voorkruipmotief een goed motief is voor het verbieden van verhaal van afgeleide schade. Maar: bij een kleine vennootschap met bijvoorbeeld slechts twee aandeelhouders speelt dit probleem van de veelheid van verhaal zoekende aandeelhouders niet. Ik vind daarom dat er bij een kleine vennootschap meer ruimte dient te zijn om afgeleide schade te verhalen dan bij een vennootschap met heel veel aandeelhouders. Een deel van de ratio om geen verhaal van afgeleide schade toe te staan geldt bij die kleine vennootschap eenvoudigweg niet. c. ten slotte het derde motief: aandeelhouders kunnen met hun bevoegdheden in de vennootschap proberen te bewerkstelligen dat er in actie wordt gekomen tegen degenen die hen afgeleide schade hebben toegebracht10. Als de aandeelhouders dat lukt, is er geen reden waarom zij zelf afgeleide schade moeten kunnen vorderen. De keerzijde van de medaille is weer: een minderheidsaandeelhouder kan dat als gevolg van zijn minderheidspositie nu juist weer niet. Die verkeert in de vennootschap vaak in een machteloze positie. Die kan een bestuurder die meestal aan de leiband van de meerderheidsaandeelhouder loopt niet in beweging zetten om schade van iemand te gaan vorderen. Dat kan een reden zijn om juist aan de minderheidsaandeelhouder wel toe te staan afgeleide schade te verhalen.

186 Met het benadrukken van de motieven om geen verhaal van afgeleide schade toe te staan geef ik mijn benadering van de problematiek van afgeleide schade prijs11. Ik zou het antwoord op de vraag of de door een minderheidsaandeelhouder ondervonden afgeleide schade voor vergoeding in aanmerking komt mede willen laten afhangen van het zich al dan niet voordoen van de hierboven aangeduide redenen waarom afgeleide schade niet voor vergoeding in aanmerking komt. Ik wil ruimte laten om afgeleide schade te vergoeden, als één van die redenen zich niet voordoet12. Geen categorische benadering dus. Geen afgeleide schade en ook geen afgeleide actie 9. Wanneer we weinig ruimte bieden voor het vergoeden van afgeleide schade, dan is dat op zichzelf misschien niet zo bezwaarlijk. Maar het wordt wel bezwaarlijk als aandeelhouders via een afgeleide actie, een derivative suit, voor de vennootschap ook geen schade van bijvoorbeeld een onbehoorlijk handelende bestuurder zouden kunnen vorderen. Dat kan in Nederland ook niet. Ik vind dat een onbevredigende situatie, er dreigt zo een gat in de rechtsbescherming van aandeelhouders te ontstaan en het leidt naar mijn waarneming tot ongewenste gevolgen. We zien inmiddels in een aantal recente rechtszaken dat aandeelhouders bij het aanspreken van bestuurders hun schadeclaim zo opzetten dat zij klagen over misleiding door die bestuurders die tot directe schade aan hun aandelen heeft geleid13. De problemen rond afgeleide schade worden zo omzeild. Anders gezegd: men is in de praktijk uitwegen aan het zoeken uit het vooronderstelde restrictieve regime dat we in Nederland kennen voor vergoeding van afgeleide schade. Dat mag natuurlijk. Is dat niet gekunsteld? Is het niet zuiverder om de sluizen voor vergoeding van afgeleide schade enigszins wijder open te zetten in plaats van claims te verstoppen in zogenaamde directe schadeacties? En nu terug naar de toepassing van art. 343 lid 4 BW 10. Art. 343 lid 4 BW doet nu precies wat ik wil: het biedt de mogelijkheid om de poorten voor vergoeding van afgeleide schade juist weer iets wijder open te zetten dan tot dusverre gebruikelijk is in een situatie die ernstig is: de aandeelhouder mag van de rechter op grond van art. 343 lid 1 BW uit de vennootschap treden, omdat hij in zijn belangen of rechten is geschaad, zodat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd. 11. Ik licht de werking van art. 343, lid 4 BW toe. Met het oog hierop is het zinvol om de letterlijke tekst van art. 343 lid 4 BW te citeren: Bij het bepalen van de prijs van de aandelen kan de rechter desgevorderd een billijke verhoging toepassen in verband met gedragingen van de gedaagde, of anderen dan de gedaagde, indien aannemelijk is dat die gedragingen hebben geleid tot een vermindering van de waarde van de over te dragen aandelen en deze vermindering niet, of niet volledig, voor rekening van eiser behoort te blijven. a. Ik stel voorop dat de rechter niet gehouden is om de billijke vergoeding toe te wijzen. Het gaat hier om een discretionaire bevoegdheid. Als het om de één of andere reden niet opportuun is om de billijke verhoging toe te wijzen, dient de rechter dat niet te doen. Lid 4 dient alleen toegepast te worden wanneer dit de afwikkeling van een uittreding als geheel vergemakkelijkt. b. De toets van art. 343, lid 1 BW is een andere dan die van art. 343 lid 4 BW. Ik zou willen aannemen dat de uittredende aandeelhouder in afgeleide schadegevallen - die gevallen zullen zich meestal bij een BV voordoen - voor de billijke verhoging van de prijs voor de aandelen in aanmerking komt, indien een jegens hem specifiek geldende zorgvuldigheidsnorm is geschonden en er ook tegenover de vennootschap onrechtmatig is gehandeld. Op dit punt zou ik willen vasthouden aan de jurisprudentie van de Hoge Raad op het gebied van afgeleide schade. Art. 343 lid 4 BW biedt hiervoor de ruimte. Het antwoord op de vraag of de verhoging uiteindelijk wordt toegewezen, dient m.i. af te hangen van het al dan niet aanwezig zijn van de onder 7 geschetste redenen voor het al dan niet vergoeden van afgeleide schade. Hiermee geef ik dus een

187 185 beoordelingskader voor de invulling van het open begrip billijkheid waarnaar in lid 4 van art. 343 BW wordt verwezen14. c. De billijke verhoging kan zowel worden gevorderd van de aandeelhouder tegen wie de uittredingsvordering van art. 343 lid 1 BW met succes is in gesteld als van de vennootschap die met de uittredingsvordering wordt geconfronteerd. Er is uiteraard geen probleem, wanneer de in de vennootschap achterblijvende aandeelhouder aan het specifieke onrechtmatige gedrag jegens de uittredende aandeelhouder heeft schuldig gemaakt. Moeilijker wordt het, wanneer een derde, bijvoorbeeld een bestuurder dan wel een met de achterblijvende aandeel houder bevriende vennootschap, zich aan dit gedrag heeft schuldig gemaakt en de billijke verhoging van de aandeelhouder wordt gevorderd. M.i. kan de billijke verhoging aan de aandeelhouder in ieder geval worden opgelegd als hem op de één of andere wijze blaam treft voor het plaatsvinden van het onrechtmatige gedrag van de derde. Ook is het denkbaar, zoals de MvT schrijft, dat de achterblijvende aandeelhouder tegen wie de uittredingsvordering is ingesteld de billijke verhoging voor zijn rekening dient te nemen omdat hij de vennootschap kan bewegen een vergoeding te vorderen van degene die zich aan het specifiek onrechtmatige gedrag heeft bezondigd15. d. Art. 343 lid 1 BW maakt het mogelijk dat de aandeelhouder die wil uittreden de vennootschap dwingt tot overname van zijn aandelen. Ook van de vennootschap kan m.i. een billijke verhoging worden gevorderd, alhoewel in zo n geval geen afgeleide schade wordt toegewezen. De vennootschap kan geen afgeleide schade veroorzaken. Bij de waardebepaling van de aandelen volgens lid 2 van art. 2:334 BW dient uiteraard de billijkheidsvergoeding die tot daling van het vermogen van de BV leidt buiten beschouwing te worden gelaten. Anders krijgt de uittredende aandeelhouder een sigaar uit eigen doos. Conclusie 12. Ik vind het aardige van art. 343 lid 4 BW dat het blijk geeft van een meer open manier van denken over het probleem van afgeleide schade. Uit het bovenstaande blijkt dat ik daarvan een voorstander ben. Dat kan juist bij kleine vennootschappen met een gering aantal aandeelhouders waaronder een machteloze minderheidsaandeelhouder uitkomst bieden ingeval de minderheidsaandeelhouder die met een lange periode van waardevermindering van zijn aandelen te maken heeft gekregen wil uittreden. Daarbij zie ik bij dit type kleine vennootschappen ook meer ruimte voor de vergoeding van afgeleide schade buiten art. 343 lid 4 om. Ook in die gevallen ben ik voorstander van een open visie op het probleem van de toewijzing van afgeleide schade en wil ik minder star denken over de toewijzing van een afgeleide schadeclaim. De benadering van art. 343 lid 4 BW is dus voor mij voor een meer uitgebreide toepassing vatbaar. Bij de beursvennootschappen met vele aandeelhouders ligt dat anders: daar is vergoeding van afgeleide schade op grotere schaal dan tot nu toe werd aangenomen geen adequate aanpak, daar dreigt dan immers door de veelheid van benadeelde aandeelhouders verhaalschaos en is er behoefte aan afgeleide actie. 1 Zie hierover C.D.J. Bulten, De geschillenregeling ten gronde, Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 108, p (2011). 2 Zie voor een vergelijkbare omschrijving M.J. Kroeze, Afgeleide schade en afgeleide actie, diss. Utrecht 2004, p Zie voor een recent voorbeeld van directe schade aan aandelen als gevolg van het verspreiden van misleidende informatie: HR 17 december 2010, NJ 2011, 8 (TMF). 4

188 186 Zie bijvoorbeeld C.D.J. Bulten, a.w., p. 335 en de daar aangehaalde literatuur. Zij bepleit schrapping van art. 334 lid 4 BW. Zij acht de billijke verhoging een onjuiste oplossing voor het probleem van de afgeleide schade. Zij is voorstander van een flexibele waardebepalingsdatum. 5 C.D.J. Bulten, a.w., p HR 2 december 1994, NJ 1995, Zie in deze zin de Hoge Raad in HR 2 november 2007, NJ 2008, 5 (Kessock): aandeelhouders kunnen vergoeding van afgeleide schade vorderen, indien zij dergelijke schade hebben geleden als gevolg van schending door de derde van een jegens hen geldende specifieke zorgvuldigheidsverplichting (rov. 3.4). In de zaak die uiteindelijk leidde tot de HR-uitspraak inzake Willemsen/NOM van 20 juni 2008, NJ 2009, 21 overwoog de Rb. Groningen dat de bestuurder een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens de minderheidsaandeelhouder had geschonden nu hij een statutaire bepaling had geschonden die specifiek in het belang van de aandeelhouder in de statuten was opgenomen. Dit leidde ertoe dat de bestuurder uiteindelijk de afgeleide schade van de minderheidsaandeelhouder diende te vergoeden. 8 Zie rov van het Poot/ABP-arrest. 9 Zie ook HR februari 2007, NJ 2007, 256 (Tuin Beheer). 10 Zie hiervoor rov van het Poot/ABP-arrest. 11 Men zou ook nog als motief om geen vergoeding van afgeleide schade toe te staan ook nog kunnen denken aan de problematiek van de dubbele schadevergoeding d.w.z. aan schade die tegelijkertijd zowel door de benadeelde aandeelhouder als door de vennootschap van de onbehoorlijke handelende bestuurder wordt gevorderd. Zie hierover B.F. Assink, Vraagtekens rond afgeleide schade in Handboek onderneming en aandeelhouder, Serie onderneming en recht Deel 69, p. 308 (2012). 12 Ik bepleitte een dergelijke benadering al eerder in Hartkamp en afgeleide schade in Hartkamp-variaties, p Zie voor een voorbeeld de Fortis-uitspraak van de Rb. Utrecht van 15 februari 2012, JOR 2012, 243 waarin wel heel radicaal voor de insteek van een directe schadeclaim is gekozen. 14 Hiermee verschaf ik -hopelijk- de door de Willems gewenste duidelijkheid. Hij vindt art. 343 lid 4 BW weinig helder. Zie Geschillen en exitmogelijkheden in Flexibele rechtsvormen, Serie vanwege het Van der Heijden instituut, Deel 98, p Zie W. Bosse, Flex-BV Tekst en toelichting, p. 414.

189 NJ 1995, 288 Hoge Raad, Waardevermindering aandelen als gevolg van onrechtmatige daad c.q. wanprestatie jegens vennootschap; vraag of individuele aandeelhouders schadevergoeding kunnen vorderen. Vraag of onrechtmatige daad jegens vennootschap tevens onrechtmatige daad jegens enig aandeelhouder-directeur oplevert. Stelplicht Wetsbepaling(en)...: BW BOEK 2 artikel 3, BW BOEK 2 artikel 5, BW BOEK 2 artikel 64, BW BOEK 2 artikel 175, BW BOEK 6 artikel 162, BW BOEK 6 artikel 163 Ook gepubliceerd in: ECLI:NL:HR:1994:ZC1564, AA 1995/06, RvdW 1994, 265, V-N 1995/533, 33 Hoge Raad: ECLI:NL:HR:1994:ZC1564 Uitspraak: Rechter(s): Martens, Roelvink, Korthals Altes, Nieuwenhuis, Swens-Donner, Hartkamp Zaaknummer: ZC1564 Noot: J.M.M. Maeijer Roepnaam: Poot/ABP Verbintenissenrecht / Onrechtmatige daad Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht Verbintenissenrecht / Aansprakelijkheid Ondernemingsrecht / Economische ordening Arbeidsrecht / Arbeidsovereenkomstenrecht Financieel recht / Bank- en effectenrecht Waardevermindering aandelen als gevolg van onrechtmatige daad c.q. wanprestatie jegens vennootschap; vraag of individuele aandeelhouders schadevergoeding kunnen vorderen. Vraag of onrechtmatige daad jegens vennootschap tevens onrechtmatige daad jegens enig aandeelhouder-directeur oplevert. Stelplicht Indien aan een vennootschap door een derde vermogensschade wordt toegebracht door het niet behoorlijk nakomen van contractuele verplichtingen jegens de vennootschap of door gedragingen die tegenover de vennootschap onrechtmatig zijn, heeft alleen de vennootschap het recht uit dien hoofde van de derde vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade te vorderen. Die vermogensschade van de vennootschap zal, zolang zij niet is vergoed, een vermindering van de waarde van de aandelen in de vennootschap meebrengen. In beginsel kunnen de aandeelhouders echter op grond van dit (aanvankelijk) voor hen ontstane nadeel niet een eigen vordering tot schadevergoeding tegen de bedoelde derde geldend maken. Er is geen grond om op dit punt onderscheid te maken tussen het geval van een vennootschap met een aantal aandeelhouders en dat van een 187 vennootschap waarvan de aandelen in één hand zijn. Ook is in dit verband niet van belang in hoeverre bij een vennootschap met slechts één aandeelhouder deze laatste tevens als (enig) directeur het doen en laten van de vennootschap beheerst. Het waardeloos maken van de aandelen door het veroorzaken van het faillissement kan niet worden aangemerkt als een inbreuk op een subjectief recht van de enig aandeelhouderdirecteur, welke inbreuk onrechtmatig zou zijn ook zonder dat een zorgvuldigheidsplicht jegens laatstgenoemde is geschonden.. De regel dat onrechtmatig is een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, heeft betrekking op de zorgvuldigheid die in een bepaalde verhouding tegenover een of meer bepaalde anderen behoort te worden betracht en is dus naar haar aard niet een norm die strekt tot bescherming van de belangen van allen die schade lijden als gevolg van het feit dat de vereiste zorgvuldigheid tegenover die bepaalde anderen niet in acht is genomen. Het Hof is dan ook terecht ervan uitgegaan dat de enig aandeelhouder-directeur als eisende partij diende te stellen welke specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens hem in privé in acht had moeten worden genomen, en dat hij niet kon volstaan met het stellen van wanprestatie of onzorgvuldig handelen jegens het concern. Arnoldus Franciscus Poot, te Nuenen, eiser tot cassatie, adv. mr. R.V. Kist, tegen De rechtspersoon krachtens art. L 1 lid 1 van de Algemene Burgerlijke Pensioenwet het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds, te Heerlen, verweerder in cassatie, adv. mr. R.S. Meijer. Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie verder te noemen: Poot heeft bij exploit van 18 februari 1988 verweerder in cassatie verder te noemen: het ABP gedagvaard voor de Rechtbank te Zwolle en gevorderd hetgeen hierna in 3.2 is omschreven. Tegen deze vorderingen heeft het ABP verweer gevoerd, waarbij het ABP vorderingen in reconventie heeft ingesteld. Bij vonnis van 19 december 1990 heeft de Rechtbank de vorderingen in conventie en in reconventie afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Poot hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem, waarna het ABP incidenteel hoger beroep heeft ingesteld. Bij arrest van 29 juni 1993 heeft het Hof in het principale en incidentele hoger beroep het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. ( ) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

190 i. Tussen het Poot-concern en het ABP bestond in de jaren een samenwerkingsverband met betrekking tot het ontwikkelen en exploiteren van tennishallen. Het ABP kocht door het Pootconcern ontwikkelde tennishallen aan en verhuurde deze vervolgens aan tot het Pootconcern behorende vennootschappen. Het Pootconcern werkte in dit verband ook samen met Sportfondsen Nederland NV. ii. Medio 1979 heeft laatstgenoemde vennootschap zich uit de samenwerking met het Poot-concern teruggetrokken. Naar aanleiding hiervan is de wijze van samenwerking tussen het Poot-concern en het ABP op voorstel van het ABP gewijzigd. iii. Op 7 december 1979 ging de Centrale Beleggingsraad van het ABP akkoord met de gewijzigde opzet van de transacties met betrekking tot vier tennishallen. iv. De ter zake van twee projecten hypothecair aan het Poot-concern geleende gelden werden bij het ABP gedeponeerd ten einde te worden opgenomen ten behoeve van de bouw van de opstallen. De hypotheeksom ter zake van een ander project werd onder de notaris gedeponeerd, eveneens om ten behoeve van de opstallen te worden opgenomen. v. Op 17 juli 1980 werden door het Poot-concern zeven nieuwe projecten aangeboden aan het ABP, dat op 6 augustus mededeelde dat het in verband met een interne beleidsheroriëntering eerst ultimo augustus nader over die aanbiedingen zou kunnen berichten. Op 28 augustus 1980 schreef het ABP dat het na de heroriëntatie nog geen beslissing kon nemen en meer informatie wilde hebben. vi. Tijdens de daarop volgende gesprekken op en na 10 september 1980 waarbij de NMB als huisbankier van het Poot-concern betrokken is geweest heeft het ABP zich op het standpunt gesteld dat het Poot-concern in feite failliet was. Het ABP heeft de bij brief van 17 juli 1980 aangeboden projecten niet afgenomen. vii. Vervolgens hebben het Poot-concern en het ABP onderhandeld over de afwikkeling. Ook hierbij is de NMB betrokken geweest. Deze onderhandelingen hebben geleid tot een volledige overname door de door het ABP voor dit doel verworven Beleggingsmaatschappij Albaca BV van de activa van het Poot-concern ter zake van de door het ABP reeds verworven projecten. Deze overname is geëffectueerd op 21 november viii. De verschillende tot het Poot-concern behorende vennootschappen zijn in de periode van 19 december 1980 tot en met 21 april 1981 in staat van faillissement verklaard. ix. 188 Poot verwijt aan het ABP de volgende gedragingen a. het vanaf 6 augustus 1980 twijfelachtig maken dan wel het staken van de afname van projecten; b. het vasthouden van onder de notaris en bij het ABP berustende depotgelden; c. het voor Poot achterhouden van een volgens Poot op 7 december 1979 door de Centrale Beleggingsraad van het ABP genomen besluit, inhoudende dat voorlopig door het ABP geen hallen meer van het Poot-concern zouden worden afgenomen en dat eerst zou worden bezien hoe de tot dan toe geëntameerde projecten zich zouden ontwikkelen, welk achterhouden volgens Poot tot gevolg had dat het Poot-concern tevergeefs verder ging met het ontwikkelen van projecten ten behoeve van het ABP en met het daarin investeren van miljoenen. x. Poot stelt zich op het standpunt dat het faillissement van zijn concern door de aan het ABP verweten gedragingen is veroorzaakt en dat hij in privé schade heeft geleden doordat hij enig aandeelhouder was en al zijn aandelen als gevolg van het faillissement waardeloos zijn geworden Poot heeft in eerste aanleg primair gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat het ABP jegens Poot in privé wanprestatie c.q. een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Subsidiair vorderde hij dat voor recht zal worden verklaard (1) dat het ABP jegens het Poot-concern wanprestatie c.q. een onrechtmatige daad heeft gepleegd, en (2) dat die wanprestatie c.q. onrechtmatige daad tevens een onrechtmatige daad jegens Poot in privé oplevert. Aan deze vorderingen verbond hij de vordering tot vergoeding door het ABP van de door hem geleden schade, begroot op een bedrag van ƒ , althans een door de Rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag. De Rechtbank heeft de vorderingen afgewezen op grond van haar oordeel, kort samengevat, dat geen oorzakelijk verband bestond tussen een eventuele wanprestatie of onrechtmatige daad van het ABP en de déconfiture van het Pootconcern. In hoger beroep heeft Poot, zoals het Hof in rov van zijn arrest heeft overwogen en in cassatie niet wordt bestreden, zijn primaire vordering niet gehandhaafd. Het Hof heeft de subsidiaire vordering afgewezen op twee verschillende gronden, die ieder de afwijzing zelfstandig dragen. Het middel kan dus slechts tot cassatie leiden indien het die beide gronden met succes bestrijdt Het Hof heeft vooreerst in cassatie niet bestreden overwogen (rov ) dat de samenwerking heeft bestaan tussen het ABP en het Poot-concern en niet tussen het ABP en Poot in privé, voorts dat het Hof onder het Pootconcern verstaat een of meer direct of indirect

191 door Poot beheerste vennootschappen, en dat ook uit de correspondentie tussen het ABP en 'Poot' blijkt dat Poot steeds vanuit en via deze vennootschappen met het ABP heeft gehandeld In rov heeft het Hof vervolgens vooropgesteld dat de vorderingen van Poot aanstonds voor afwijzing gereed liggen indien moet worden geoordeeld dat ook al zou het ABP jegens het Poot-concern wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad hebben gepleegd die wanprestatie of onrechtmatige daad niet tevens een onrechtmatige daad jegens Poot in privé oplevert In het kader van zijn beoordeling van de vraag of dat laatste het geval is, heeft het Hof nader vastgesteld (rov ) dat de door Poot aan het ABP verweten gedragingen betrekking hebben op gedragingen jegens het Poot-concern, welke volgens Poot tevens een onrechtmatige daad jegens hem persoonlijk opleveren omdat voorzienbaar was dat daardoor zijn aandelen waardeloos werden, en voorts dat Poot in het bijzonder aanvoert dat het ABP wist: dat Poot in privé enig aandeelhouder en directeur was van het Poot-concern; dat het Poot-concern niet kapitaalkrachtig was en financieel afhankelijk was van het ABP; dat de verweten gedragingen van het ABP onherroepelijk zouden leiden tot een faillissement van het concern en daarmee tot het waardeloos worden van de aandelen van Poot in privé In rov is het Hof tot het oordeel gekomen dat aan Poot in privé geen rechtsvordering tegen het ABP toekomt. Het heeft dit oordeel gegrond op de volgende overwegingen: i. Het enkele overigens betwiste feit dat het ABP wist of behoorde te weten dan wel kon voorzien dat de aandelen van Poot waardeloos zouden worden, is onvoldoende om het handelen van het ABP jegens het Poot-concern tevens te bestempelen tot een onrechtmatige daad jegens de enig aandeelhouder van het concern. ii. Voor dit laatste is nodig dat het ABP zich bij zijn handelen niet alleen zou hebben moeten laten leiden door zijn rechtsplicht(en) dan wel zorgplicht jegens het Poot-concern, maar daarenboven ook nog door een zorgplicht ten opzichte van bij het concern betrokken personen, zoals bijvoorbeeld de enige aandeelhouder. iii. Poot heeft volstaan met het ABP te verwijten dat het in zijn rechtsplichten en zorgplicht ten aanzien van het concern is tekortgeschoten; daardoor heeft Poot niet voldaan aan zijn stelplicht ten aanzien van de door hem beweerde onrechtmatigheid van de aan het ABP verweten gedragingen jegens hem in privé. iv. 189 De wel door Poot gestelde omstandigheden kunnen niet leiden tot het oordeel dat het ABP jegens hem persoonlijk aansprakelijk is, terwijl de door Poot gestelde schade materieel volledig samenvalt met de schade die volgens hem de betrokken vennootschappen zouden hebben geleden Onderdeel I van het middel is gericht tegen rov van 's Hofs arrest. Onder 1 voert het onderdeel enige rechtsklachten aan. Bij de beoordeling daarvan dient het volgende tot uitgangspunt te worden genomen. Naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid zijn rechtspersonen die zelfstandig, als dragers van eigen rechten en verplichtingen, aan het rechtsverkeer deelnemen, ook indien zij, zoals hier het geval is, door één persoon (enig directeur en enig aandeelhouder) worden beheerst. Het vermogen van een vennootschap is afgescheiden van dat van zijn aandeelhouders. Indien aan een vennootschap door een derde vermogensschade wordt toegebracht door het niet behoorlijk nakomen van contractuele verplichtingen jegens de vennootschap of door gedragingen die tegenover de vennootschap onrechtmatig zijn, heeft alleen de vennootschap het recht uit dien hoofde van de derde vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade te vorderen. Die vermogensschade van de vennootschap zal, zolang zij niet is vergoed, een vermindering van de waarde van de aandelen in de vennootschap meebrengen. In beginsel kunnen de aandeelhouders echter op grond van dit (aanvankelijk) voor hen ontstane nadeel niet een eigen vordering tot schadevergoeding tegen de bedoelde derde geldend maken. Het ligt op de weg van de vennootschap om ter bescherming van de belangen van allen die bij het in stand houden van haar vermogen belang hebben, van de derde schadevergoeding te vorderen; slaagt zij daarin, dan moet ook de met die schade corresponderende waardevermindering van de aandelen geacht worden ongedaan te zijn gemaakt. Zou de vennootschap het vorderen van schadevergoeding nalaten, dan behoeven de belanghebbenden daarin niet te berusten; het Nederlandse rechtsstelsel biedt dan voldoende mogelijkheden om het bestuur van de vennootschap tot het alsnog instellen van de vordering te nopen. Er is geen grond om op dit punt onderscheid te maken tussen het geval van een vennootschap met een aantal aandeelhouders en dat van een vennootschap waarvan de aandelen in één hand zijn. Ook is in dit verband niet van belang in hoeverre bij een vennootschap met slechts één aandeelhouder deze laatste tevens als (enig) directeur het doen en laten van de vennootschap beheerst Poot heeft gesteld dat de aan het ABP verweten gedragingen hebben geleid tot het faillissement van het concern en daarmee tot het waardeloos worden van zijn aandelen. Voorts heeft hij gesteld

192 dat het ABP heeft geweten dat die gedragingen deze gevolgen zouden hebben. De vraag rijst derhalve of, indien deze stellingen juist zouden zijn, het onderhavige geval geheel op één lijn kan worden gesteld met het normale type van gevallen als hiervoor in omschreven. Het antwoord op deze vraag kan evenwel in het midden blijven, nu het Hof de bestreden beslissing heeft gebaseerd op zijn oordeel dat Poot geen feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit zou kunnen volgen dat het ABP niet alleen onrechtmatig tegenover het Pootconcern, maar ook in strijd met de jegens Poot in privé vereiste zorgvuldigheid heeft gehandeld, welk oordeel, zoals hierna zal blijken, tevergeefs wordt bestreden Anders dan in onderdeel I onder 1 wordt betoogd, kan het 'waardeloos maken' van de aandelen door het gestelde veroorzaken van het faillissement, niet worden aangemerkt als een inbreuk op een subjectief recht van Poot, welke inbreuk onrechtmatig zou zijn ook zonder dat een zorgvuldigheidsplicht jegens Poot is geschonden. Een aandeel in een vennootschap is weliswaar een vermogensrecht, doch het toebrengen van schade aan de vennootschap kan, hoezeer het ook een inbreuk op de rechten van de vennootschap oplevert, mede in het licht van het in overwogene niet tevens worden gezien als een inbreuk op dit door de aandeelhouder jegens de vennootschap uit te oefenen vermogensrecht. Het onderdeel betoogt onder 1 voorts dat een wettelijke norm in beginsel strekt ter bescherming van allen die als gevolg van overtreding ervan schade kunnen lijden, zodat het op de weg van het ABP ligt om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de te dezen overtreden norm niet strekt tot bescherming van de enige aandeelhouder. Dit betoog faalt reeds omdat het hier volgens de eigen stellingen van Poot niet gaat om overtreding van een specifiek wettelijk voorschrift, maar om de thans in art. 6:162 lid 2 neergelegde en ook vóór 1 januari 1992 geldende regel dat onrechtmatig is een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Deze norm heeft betrekking op de zorgvuldigheid die in een bepaalde verhouding tegenover een of meer bepaalde anderen behoort te worden betracht en is dus naar haar aard niet een norm die strekt tot bescherming van de belangen van allen die schade lijden als gevolg van het feit dat de vereiste zorgvuldigheid tegenover die bepaalde anderen niet in acht is genomen. Het Hof is dan ook terecht ervan uitgegaan dat Poot als eisende partij diende te stellen welke specifieke zorgvuldigheidsnorm door het ABP jegens Poot in privé in acht had moeten worden genomen, en dat hij niet kon volstaan met het stellen van wanprestatie of onzorgvuldig handelen van het ABP jegens het concern Uit het vorenoverwogene volgt dat de in het onderdeel onder 1 aangevoerde rechtsklachten falen. Ook de in het onderdeel onder 2 opgeworpen motiveringsklacht is tevergeefs voorgedragen. Het Hof heeft in rov van zijn arrest, gelezen in samenhang met het in rov overwogene, naar behoren gemotiveerd waarom het oordeelde dat het door Poot gestelde niet voldoende is om eruit te kunnen afleiden dat het ABP jegens Poot in privé aansprakelijk is. 3.5 Nu het in onderdeel I tevergeefs bestreden oordeel 's Hofs beslissing zelfstandig draagt, kan onderdeel II van het middel onbesproken blijven. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Poot in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van het ABP begroot op ƒ 7057,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

193 JOR 1997/94 Hoge Raad, Aansprakelijkheid Bank uit hoofde van onrechtmatige daad jegens aandeelhouders, Samenstel van gedragingen van Bank onrechtmatig, Verwijzing naar HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 (Poot/ABP), De schade van de aandeelhouders is definitief geleden en kan niet worden opgeheven door voldoening van schadevergoeding aan de vennootschappen waarvan betrokkenen aandeelhouder zijn, Geen gebondenheid ex art. 67 Rv aan eerdere beslissing Gerechtshof Amsterdam, Immateriële schade Wetsbepaling(en): RV artikel 6, RV artikel 106, RV artikel 162 Ook gepubliceerd in: ECLI:NL:HR:1997:AG3104 Aflevering: 1997 afl. 9 Rubriek: Ondernemingsrecht College: Hoge Raad 's-gravenhage Datum: 2 mei 1997 Rolnummer: RvdW 1997, 118 Rechter(s): Mr. Snijders Mr. Korthals Altes Mr. Neleman Mr. Heemskerk Mr. Jansen Mr. A-G Mok Concluderend Partijen: 1. L. Kip te Winterswijk, 2. B.G. Sloetjes te Winterswijk, echtelieden, eisers tot cassatie, advocaat: Mr E. Grabandt, tegen Coöperatieve Raiffeisen-Boerenleenbank Winterswijk B.A. te Winterswijk, verweerster in cassatie, advocaat: Mr J.L.W. Sillevis Smitt. Noot: N.E.D. Faber Trefwoorden: Aansprakelijkheid Bank uit hoofde van onrechtmatige daad jegens aandeelhouders, Samenstel van gedragingen van Bank onrechtmatig, Verwijzing naar HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 (Poot/ABP), De schade van de aandeelhouders is definitief geleden en kan niet worden opgeheven door voldoening van schadevergoeding aan de vennootschappen waarvan betrokkenen aandeelhouder zijn, Geen gebondenheid ex art. 67 Rv aan eerdere beslissing Gerechtshof Amsterdam, Immateriële schade Regelgeving:BW Boek ; 162 Rv Samenvatting HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 (Poot/ABP) had betrekking op een geval waarin de eisende partij als directeur/enig aandeelhouder van een concern feiten en omstandigheden had gesteld, die een onrechtmatige daad tegenover dat concern zouden opleveren, doch niets had gesteld waaruit zou hebben kunnen volgen dat zijn wederpartij daarnaast ook nog in strijd had gehandeld met de jegens hem zelf in privé vereiste zorgvuldigheid. De schade in verband met de waardevermindering van eisers nog steeds aan hem toebehorende aandelen correspondeerde geheel met de schade die het concern als gevolg van de beweerdelijk gepleegde onrechtmatige daad in zijn vermogen had geleden. De grondslag van de vordering van Kip en Sloetjes is evenwel van geheel andere aard. Hun stellingen komen erop neer dat de Bank jegens hen persoonlijk onrechtmatig heeft gehandeld en dat de door hen geleden schade het gevolg is van een samenhangend geheel van onrechtmatige gedragingen van de Bank, die niet alleen ertoe hebben geleid dat de waarde van hun aandelen ernstig is aangetast door het onzorgvuldige kredietbeleid van de Bank en door het dwingen tot medewerking aan de surséance, maar ook tot gevolg hebben gehad dat zij vervolgens die aandelen onder druk van de Bank op een zeer ongunstig tijdstip hebben moeten verkopen, zodat de door de waardevermindering ontstane schade definitief ten laste van hun vermogen is gekomen en niet meer kan worden opgeheven door een eventuele schadevergoeding van de Bank aan de vennootschappen van het concern, terwijl bovendien ten tijde van de aan de Bank verweten gedragingen hun belangen sterk met die van het concern waren verweven, mede in verband met de door hen in privé gegeven zekerheden en hun afhankelijkheid, voor wat betreft hun inkomen en vermogensvorming, van het door hen opgebouwde, in het concern uitgeoefende bedrijf. Het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door niet dit geheel van aan de Bank verweten onrechtmatige gedragingen jegens Kip en Sloetjes in onderlinge samenhang te onderzoeken, doch hun desbetreffende stellingen op te splitsen in gedragingen van de Bank die primair het concern raakten, en gedragingen van de Bank rechtstreeks jegens Kip en Sloetjes, en vervolgens te oordelen dat Kip en Sloetjes zich in verband met het arrest van de Hoge Raad van 2 december 1994 (NJ 1995, 288) niet op eerstbedoelde gedragingen kunnen beroepen. s Hofs oordeel inzake de gebondenheid van Kip en Sloetjes aan de beslissing van het Gerechtshof te Amsterdam is eveneens onjuist. In

194 een geval als hier aan de orde is en waarin het niet gaat om een geding tussen dezelfde partijen als bedoeld in art. 67 Rv, komt aan de beslissing in het eerste geding geen bindende kracht in het tweede geding toe. Het beroep van de Bank op de vóór 1 januari 1992 geldende regels betreffende hoofdelijkheid faalt zowel omdat die regels niet iets anders meebrengen als omdat in het onderhavige geval naar het toenmalige recht geen sprake is van hoofdelijkheid, maar van toevallig samenlopende verbintenissen. De motivering van s Hofs oordeel dat de vordering betreffende immateriële schade niet toewijsbaar is, kan in het licht van het bovenstaande evenmin standhouden. Die motivering gaat ten onrechte ervan uit dat voor de vraag of Kip en Sloetjes immateriële schade hebben geleden, uitsluitend het verwijt inzake de aandelenverkoop aan Albada Jelgersma relevant is. beslissing/besluit Uitspraak Hoge Raad (...) 3. Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) Kip en Sloetjes, in gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd, zijn respectievelijk waren de oprichters, enige aandeelhouders en enige bestuursleden van Elka Beheer B.V. Deze vennootschap was op haar beurt houdster van alle aandelen in twee andere vennootschappen, genaamd Elka Onroerend Goed B.V. en Elka B.V., van welke laatste vennootschap zij bovendien directrice was. Elka B.V. was de werkmaatschappij, met als bedrijf het uitoefenen van de groot- en detailhandel, alsmede het fabriceren en de export en import van food en non-food artikelen, in het bijzonder van artikelen die in een warenhuis/supermarkt plegen te worden verhandeld, terwijl Elka Onroerend Goed B.V. de gebouwen waarin dat gebeurde ter beschikking stelde. (ii) Sedert eind 1975 was de Bank enig financier van Elka B.V. Zij verstrekte haar toen een tweetal leningen van ƒ ,= en ƒ ,= met telkens een rente van 8,5% per jaar variabel, en voorts een krediet in rekening-courant van ƒ ,= met een rente van 9,25% per jaar variabel. Hiertegenover stonden, behalve zekerheidsrechten op goederen van Elka B.V. zelf 192 (onroerende zaken, voorraden, machines, vorderingen enz.), ook nog zekerheidsrechten op onroerende zaken en op vorderingen ten name van Kip privé, alsmede een door Kip privé verleende borgtocht. (iii) In 1977 heeft Elka B.V. een voormalige melkfabriek in Aalten gekocht. Zij wilde deze fabriek onder meer tot warenhuis, centraal magazijn en restaurant verbouwen en daarin haar hoofdkwartier vestigen. De Bank was met deze aankoop en deze plannen bekend en heeft mede in verband daarmee in november 1977 aan Elka B.V. een herfinanciering verstrekt. Dit gebeurde onder meer in de vorm van een aan Kip privé verstrekte geldlening, volgens opgave van de Bank een bedrag van ƒ ,= belopend, en omvatte in totaal een bedrag van ƒ ,=. Hiervan was ƒ ,= bestemd voor de verbouwing van de melkfabriek in Aalten en ƒ ,= voor de (daarmee verband houdende) uitbreiding van inventaris en voorraden. Een en ander werd ten behoeve van de Bank zeker gesteld door eerste hypothecaire inschrijvingen op een achttal onroerende zaken van Elka B.V. en op een zestal onroerende zaken van Kip en Sloetjes privé, welke inschrijvingen tezamen een dekking van ƒ ,= gaven, en voorts door een borgtocht van Kip privé tot ƒ ,= en door nog andere zekerheden zoals hierboven vermeld. (iv) Terwijl de herfinanciering oorspronkelijk tot een limiet van ƒ ,= als rekeningcourantkrediet was verstrekt, heeft in 1978 de Bank aan Elka B.V. informeel toegestaan deze limiet met eenzelfde bedrag (ƒ ,=) te overschrijden. De aldus aan Elka B.V. verleende faciliteit, waardoor zij haar rekeningcourantschuld bij de Bank dus tot ƒ ,= mocht laten oplopen, werd vervolgens voor 1979 verlengd. In datzelfde jaar hebben Elka Onroerend Goed B.V. en Elka Beheer B.V. zich jegens de Bank tot een bedrag van ƒ ,= voor de schulden van Elka B.V. borg gesteld. (v) De omzet van Elka B.V. vertoonde ieder jaar een stijgende lijn, terwijl er ook telkens winst werd gemaakt. In 1978 en 1979 kwam daarin echter verandering. Hoewel namelijk in deze jaren de omzet, exclusief BTW, ƒ ,= respectievelijk tenminste ƒ ,= bedroeg, werd over 1978 voor het eerst een gering verlies geleden en gaven de voorlopige cijfers over 1979, die in april 1980 aan de Bank bekend werden gemaakt, een ver lies van ƒ ,= te zien, iets wat later gecorrigeerd werd tot ƒ ,=. (vi) Bij dit verlies verdient aantekening dat het over de rekening-courantschuld te betalen percentage debetrente in 1979 aanmerkelijk was gestegen en in 1980 varieerde van circa 15% tot circa 18% per jaar. Terwijl de in 1978 door Elka B.V. aan de Bank te betalen rentelast in totaal

195 nog ƒ ,= beliep, was in 1979 deze rentelast, hoewel de rekening-courantschuld een dalende tendens vertoonde, met bijna 3 ton tot ƒ ,= gestegen. (vii) Begin 1980 bedroeg volgens opgave van Kip de hypothecaire schuld van Elka B.V. aan de Bank (uit hoofde van langlopende leningen) ƒ ,= en was daarop een rente van 8,5% per jaar verschuldigd, waarnaast Kip (nog altijd) een privéschuld aan de Bank had van ƒ ,=. Hiertegenover bedroeg in april 1980 volgens opgave van de Bank de hoogste stand van de als voormeld aanzienlijk meer rente vergende rekening-courantschuld ƒ ,22 en de laagste stand ƒ ,21. Verzoeken van Elka B.V. aan de Bank, ertoe strekkende om de financiering van de verbouwingskosten in Aalten onder de langlopende leningen met een lagere rente te brengen, werden echter niet ingewilligd. (viii) Bij brief van 1 mei 1980 heeft de Bank in verband met het onder (v) vermelde, haar in april 1980 bekend gemaakte verlies van ƒ ,= (hetwelk later gecorrigeerd werd tot ƒ ,=) aan de directie van Elka B.V. medegedeeld dat zij tot haar spijt had vernomen dat de gang van zaken in 1979 bedroevend was geweest, zodat zij thans moest aannemen dat de gewekte verwachtingen niet bewaarheid waren c.q. zouden worden en dat derhalve bij haar ernstige twijfels waren gerezen aan de continuïteit van Uw onderneming. Het behoefde volgens de Bank geen betoog dat als gevolg van de geleden verliezen de verhouding tussen eigen vermogen en vreemd vermogen onaanvaardbaar was geworden. Daarom moest zij, in afwachting van de definitieve jaarstukken over 1979 en van nadere gesprekken daarover, thans aan Elka B.V. berichten dat de krediet-overschrijding geleidelijk diende te worden afgebouwd. Dit laatste kwam volgens de Bank, meer concreet, hierop neer dat de krediet-overschrijding met ƒ ,= in mei en met ƒ ,= in de maanden juni tot en met september zou moeten worden afgebouwd, zodat zij per ultimo september geheel zou zijn tenietgegaan. (ix) Om aan het verlangen van de Bank tegemoet te komen, is Elka B.V. haar voorraden gaan verminderen, zodat zij niet meer dezelfde voorraden kon inkopen als voorheen. Hierdoor is haar bevoorrading gaan stagneren en zijn er geruchten gekomen dat het niet goed ging met Elka B.V. Er ontstond bovendien onrust onder het personeel. (x) In verband met dit laatste heeft begin juli 1980 de FNV jegens Kip haar verontrusting over de economische positie van Elka B.V. kenbaar gemaakt en heeft zij voorts bij brief van 21 augustus 1980 aan de directie van Elka B.V. (lees: Kip) het vertrouwen opgezegd en geëist dat 193 de directie haar functie met onmiddellijke ingang zou neerleggen en het bedrijf op zo kort mogelijke termijn zou verkopen. Daarbij heeft zij, voor het geval haar eisen niet zouden worden ingewilligd, acties aangekondigd, welke acties gepaard zouden gaan met een uitvoerige publiciteit. (xi) Nadat nog op 18 augustus 1980 van de zijde van Kip vier onbelaste panden aan de Bank in hypotheek waren gegeven en Elka B.V. in verband daarmee tot 31 augustus 1980 uitstel van de verlangde kredietvermindering had gekregen, heeft de Bank dit niet meer afgewacht en bij brief van 25 augustus 1980 aan alle drie de Elka-vennootschappen en/of> aan Kip privé, onder verwijzing naar recente berichten in de media, medegedeeld dat volgens haar de onderhavige zekerheden in waarde waren gedaald en dat zij daarom genoodzaakt was de financiering, waaronder begrepen het krediet alsmede de overstand, met ingang van heden op te zeggen, met sommatie voormeld krediet/overstand aan te zuiveren en voorts met opeising van alle zekerheden. (xii) Op 26 augustus 1980 volgde in de vestiging van Elka B.V. te Aalten een bedrijfsbezetting door de FNV. Daags daarna, 27 augustus 1980, is Kip op verzoek van de Bank naar een regiokantoor in Velp gekomen, waar de Bank hem liet weten dat hij het Elka-concern het beste kon verkopen. Zo niet, dan zou de Bank weinig anders resten dan het uitwinnen van de zekerheden. Weer enkele dagen later, namelijk op 1 september 1980, werd de bedrijfsbezetting beëindigd nadat Kip had toegezegd dat hij het management van Elka B.V. aan een ander zou overdragen. (xiii) Vervolgens werd inderdaad het management van Elka B.V. aan een ander overgedragen, en wel aan Custom Management B.V., zulks in beginsel voor een periode van 14 dagen. Kort daarna, 3 september 1980, werd op verzoek van de nieuwe manager aan Elka B.V. surséance van betaling verleend, met benoeming van een bewindvoerder, waarna op 5 september 1980 door de Bank een boedelkrediet van ƒ ,= werd verleend, zulks uiterlijk tot 15 oktober 1980, later verlengd tot 24 oktober Met behulp van dit boedelkrediet konden de voorraden weer worden aangevuld. (xiv) Ter zake van de gronden waarop de Bank dit boedelkrediet toen heeft gemeend te kunnen verlenen, geldt het volgende. Bij een bespreking op 2 september 1980, waarbij behalve Kip onder meer ook mensen van de FNV aanwezig waren, is van de zijde van de Bank medegedeeld dat de verstrekte zekerheden groter (waren) dan de crediteuren en dat daarom een boedelkrediet geen moeilijkheden zou opleveren. In een brief van 18 september 1980, afkomstig van Ten Have s Groothandel Doetinchem B.V. en gericht tot de bewindvoerder, wordt voorts gezegd dat de

196 194 in casu verbonden onroerende zaken, die volgens een schatting van de makelaar Enning per 17 september 1980 een gezamenlijke executiewaarde van ƒ ,= vertegenwoordigden, een aanzienlijke overwaarde hadden en dat dus hun vrije verkoopwaarde nog veel hoger was. werden om hun aandelen in Elka Beheer B.V. tegen een veel te lage prijs aan Albada Jelgersma te verkopen, waardoor zij behalve materiële schade ook schade in hun persoon hadden geleden, dit laatste in verband met daarbij opgelopen trauma s. Voor deze schade achtten zij naast de FNV ook de Bank aansprakelijk. (xv) In de eerste helft van oktober 1980 heeft Kip schriftelijk een paar maal dringend aan de Bank verzocht om het Elka-concern niet te behoeven verkopen. Uit het verslag van een interne voorbespreking van de Bank, gehouden op 14 oktober 1980, blijkt echter onder meer dat aan Kip in principe geen tijd zou worden gegund om nadere plannen uit te werken. 3.3 De Rechtbank heeft de vordering van Kip en Sloetjes in beginsel toewijsbaar geacht. Zij was, kort samengevat, van oordeel: dat de scheef gegroeide verhouding tussen de langlopende leningen en het korte rekening-courantkrediet, welk krediet voor de Bank aanzienlijk profijtelijker was, mede aan de Bank moest wor den verweten (rov. 5.4); dat ook in verband met de hiervóór in 3.1 onder (viii) vermelde kredietvermindering de Bank enig verwijt trof (rov. 5.5); dat de aldaar onder (xi) vermelde kredietopzegging, mede gezien het feit dat de verstrekte zekerheden ruimschoots voldoende waren om de totale schuld aan de Bank daarop te verhalen, zowel tegenover het Elka-concern als tegenover Kip en Sloetjes onrechtmatig was (rov. 5.6 en 5.7); dat echter de vervolgens uitgesproken surséance van betaling geen schadeverhogende factor meer vormde (rov. 5.8); dat bij de hiervóór in 3.1 onder (xvi) vermelde verkoop van de aandelen in Elka Beheer B.V. aan Albada Jelgersma, van de zijde van de Bank op Kip en Sloetjes een ongeoorloofde druk was uitgeoefend en dat, voor zover deze te ver doorgedreven bemoeienis van de Bank tot gevolg heeft gehad dat bedoelde aandelen tegen een te lage prijs zijn verkocht, dit direct samenhing met de onrechtmatige kredietopzegging (rov. 5.9); dat echter Kip en Sloetjes voor de door hen geleden schade gedeeltelijk ook zelf enige schuld hadden (rov. 5.10); dat met betrekking tot de omvang van de materiële schade en de onderlinge schuldverhouding een nader onderzoek nodig was (rov. 5.11); en dat de gevorderde immateriële schadevergoeding niet toewijsbaar kon worden geacht (rov. 5.12). Op grond van een en ander heeft de Rechtbank de zaak naar de rol verwezen, opdat het complete deskundigenbericht uit de hiervóór in 3.1 onder (xviii) bedoelde procedure tussen Kip en Sloetjes enerzijds en de FNV anderzijds, met alle bijbehorende stukken, in het geding zou worden gebracht en opdat partijen naar aanleiding daarvan het debat zouden voortzetten. (xvi) Bij overeenkomst van 28 oktober 1980 hebben Kip en Sloetjes hun aandelen in Elka Beheer B.V. voor een koopprijs van ƒ ,= verkocht aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Albada Jelgersma Holding B.V., hierna verder Albada Jelgersma te noemen, terwijl daarbij tevens een lijfrente aan Kip werd toegekend van ƒ 8.012,= per jaar. (xvii) Op 20 november 1980 is Elka B.V. met toepassing van de zogenaamde sterfhuisconstructie in staat van faillissement verklaard. Daarbij zijn de vorderingen van de Bank uiteindelijk geheel voldaan en bleven er nog zekerheden over. De aldus resterende zekerheden zijn vrijgegeven. (xviii) Kip en Sloetjes hebben in verband met het bovenstaande een procedure tot schadevergoeding tegen (twee Bonden van) de FNV aangespannen. Daarbij hebben zij vergoeding gevorderd van de schade die zij geleden hadden doordat de FNV hen door haar gedragingen in een zodanige dwangpositie had gebracht, dat zij genoodzaakt waren hun aandelen in Elka Beheer B.V. tegen een veel te lage prijs te verkopen. Nadat door deskundigen in deze procedure die schade op ƒ ,= was begroot, heeft het Gerechtshof te Amsterdam een bedrag van ƒ ,= met rente toegewezen, waarna een door de FNV daartegen ingesteld cassatieberoep door de Hoge Raad is verworpen (dit laatste gebeurde bij het arrest van HR 19 april 1991, NJ 1991, 690). 3.2 De hiervóór onder 1 vermelde vordering strekt tot betaling door de Bank aan Kip en Sloetjes van een schadevergoeding ter grootte van het verschil tussen de zoëven in 3.1 onder (xviii) vermelde bedragen ter zake van materiële schade (ƒ ,=) en voorts een bedrag ter zake van immateriële schade (ƒ ,=), aan welke vordering Kip en Sloetjes, kort gezegd, ten grondslag hebben gelegd dat de gedragingen van de Bank niet alleen tegenover het Elka-concern maar ook tegenover henzelf hoogst onzorgvuldig waren en ertoe hebben geleid dat zij genoodzaakt 3.4 Het Hof heeft, na geoordeeld te hebben dat de grieven het geschil in volle omvang aan de orde stellen, op het principaal appel van de Bank en het incidenteel appel van Kip en Sloetjes, het vonnis van de Rechtbank vernietigd en de vordering van Kip en Sloetjes afgewezen. De hieraan ten grondslag liggende motivering kwam, kort samengevat en voor zover thans van belang, op het volgende neer: (a) Uit het arrest van HR 2 december 1994, NJ 1995, 288, volgt dat (eventuele) onrechtmatige

197 gedragingen van de Bank jegens het Elkaconcern in beginsel niet tevens jegens Kip en Sloetjes als aandeelhouders onrechtmatig zijn, ook niet als voorzienbaar was dat hun aandelen daardoor in waarde zouden verminderen. De verwijten van Kip en Sloetjes, voor zover betrekking hebbende op de rol van de Bank ten aanzien van de financiering van het Elka-concern, op de harerzijds aangezegde kredietvermindering en kredietopzegging en op de gedragingen van de Bank ten aanzien van de surséance van betaling, stuiten alle hierop af: zij betreffen immers onmiskenbaar de relatie tussen de Bank en het Elka-concern, respectievelijk de surséance van dit concern, en hebben met de positie van Kip en Sloetjes privé dus niets te maken. Voor zover Kip en Sloetjes anders hebben betoogd, moet dit betoog worden verworpen, nu immers hun vordering tot schadevergoeding op grond van waardevermindering van de onderhavige aandelen, materieel gelijk moet worden geacht met de vordering die het Elka-concern tegen de Bank zou hebben kunnen instellen, en nu ook het feit dat Kip en Sloetjes voor hun inkomen en vermogensvorming geheel afhankelijk waren van het Elka-concern, geen omstandigheid is die meebrengt dat onrechtmatig handelen van de Bank jegens het Elka-concern, alleen daarom ook onrechtmatig jegens hen zou zijn. Uit het feit dat Kip en Sloetjes privé allerlei zekerheden hebben gesteld en in verband daarmee door de Bank met het Elka-concern werden vereenzelvigd, volgt evenmin dat de regel van bovengenoemd arrest niet van toepassing zou zijn, waarbij nog van belang is dat Kip en Sloetjes ter gelegenheid van de aandelenverkoop aan Albada Jelgersma, door de Bank uit die zekerheden zijn ontslagen en te dier zake niet door de Bank zijn aangesproken. (b) Voor zover Kip en Sloetjes de Bank verwijten dat zij hen onder druk heeft gezet om met de aandelenverkoop aan Albada Jelgersma in te stemmen, stuit hun vordering af op het feit dat de uit die aandelenverkoop voortvloeiende schade door het Gerechtshof te Amsterdam onherroepelijk op niet meer dan ƒ ,= is vastgesteld en dat Kip en Sloetjes dit bedrag reeds van de FNV ontvingen. Kip en Sloetjes zijn namelijk aan de beslissing van het Gerechtshof te Amsterdam gebonden en kunnen, nu zij de FNV en de Bank voor de hier bedoelde schade hoofdelijk aansprakelijk houden, de ƒ ,= die de FNV hun reeds heeft betaald, niet nogmaals van de Bank vorderen. Meer dan de door het Gerechtshof te Amsterdam vastgestelde schade hebben Kip en Sloetjes dus niet geleden. (c) Tenslotte is ook de vordering tot vergoeding van immateriële schade niet toewijsbaar omdat onder het vóór 1 januari 1992 geldende recht, hetwelk hier van toepassing is, alleen bij (ernstige) aantasting van de persoon immateriële schade wordt geleden en omdat, voor zover de stellingen van Kip en Sloetjes een ernstige aantasting van hun persoon inhouden, deze 195 aantasting niet specifiek is te wijten aan de enige gedraging die blijkens het onder a en b gestelde relevant is, namelijk het gedrag van de Bank met betrekking tot de aandelenverkoop aan Albada Jelgersma, maar aan het gehele complex van factoren dat ertoe heeft geleid dat Kip en Sloetjes hun zeggenschap en hun financiële belang in het Elka-concern hebben verloren. Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat, hoewel men kritiek kan hebben op de wijze waarop Kip en Sloetjes destijds door de Bank zijn bejegend, het hierdoor ondervonden leed niet te beschouwen is als een zodanige aantasting van hun persoon, dat een vergoeding in geld daarvoor geboden zou zijn. 3.5 Hiertegen richt zich het middel. De onderdelen 1 tot en met 4 en 7 bestrijden de conclusies die door het Hof voor deze zaak zijn getrokken uit het arrest van HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 (vgl. 3.4 onder a). De onderdelen 5 en 6 bestrijden voorts het oordeel van het Hof inzake de gebondenheid van Kip en Sloetjes aan de beslissing van het Gerechtshof te Amsterdam (vgl. 3.4 onder b). De onderdelen 8 en 9 bestrijden tenslotte het oordeel van het Hof omtrent de niet-toewijsbaarheid van de vordering tot vergoeding van immateriële schade (vgl. 3.4 onder c). 3.6 Genoemd arrest van HR 2 december 1994, NJ 1995, 288, had betrekking op een geval waarin de eisende partij als directeur/enig aandeelhouder van een concern feiten en omstandigheden had gesteld, die een onrechtmatige daad tegenover dat concern zouden opleveren, doch niets had gesteld waaruit zou hebben kunnen volgen dat zijn wederpartij daarnaast ook nog in strijd had gehandeld met de jegens hemzelf in privé vereiste zorgvuldigheid. De schade in verband met de waardevermindering van eisers nog steeds aan hem toebehorende aandelen correspondeerde geheel met de schade die het concern als gevolg van de beweerdelijk gepleegde onrechtmatige daad in zijn vermogen had geleden. De grondslag van de vordering van Kip en Sloetjes is evenwel van geheel andere aard. Hun stellingen komen erop neer dat de Bank jegens hen persoonlijk onrechtmatig heeft gehandeld en dat de door hen geleden schade het gevolg is van een samenhangend geheel van onrechtmatige gedragingen van de Bank, die niet alleen ertoe hebben geleid dat de waarde van hun aandelen ernstig is aangetast door het onzorgvuldige kredietbeleid van de Bank en door het dwingen tot medewerking aan de surséance, maar ook tot gevolg hebben gehad dat zij vervolgens die aandelen onder druk van de Bank op een zeer ongunstig tijdstip hebben moeten verkopen, zodat de door de waardevermindering ontstane schade definitief ten laste van hun vermogen is gekomen en niet meer kan worden opgeheven door een eventuele schadevergoeding van de

198 Bank aan de vennootschappen van het concern, terwijl bovendien ten tijde van de aan de Bank verweten gedragingen hun belangen sterk met die van het concern waren verweven, mede in verband met de door hen in privé gegeven zekerheden en hun afhankelijkheid, voor wat betreft hun inkomen en vermogensvorming, van het door hen opgebouwde, in het concern uitgeoefende bedrijf. Het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door niet dit geheel van aan de Bank verweten onrechtmatige gedragingen jegens Kip en Sloetjes in onderlinge samenhang te onderzoeken, doch hun desbetreffende stellingen op te splitsen in gedragingen van de Bank die primair het concern raakten, en gedragingen van de Bank rechtstreeks jegens Kip en Sloetjes, en vervolgens te oordelen dat Kip en Sloetjes zich in verband met het hiervoor vermelde arrest niet op eerstbedoelde gedragingen kunnen beroepen. Voor zover het Hof de stellingen van Kip en Sloetjes anders heeft opgevat dan hiervoor weergegeven, heeft het zijn arrest, bij gebreke van enige nadere redengeving op dit punt, onvoldoende gemotiveerd. 196 immateriële schade hebben geleden, uitsluitend het verwijt inzake de aandelenverkoop aan Albada Jelgersma relevant is. De stellingen die Kip en Sloetjes aan hun vordering ter zake van vergoeding van immateriële schade ten grondslag hebben gelegd en die het Hof in zijn rov. 18 heeft samengevat, kunnen, indien zij komen vast te staan, in beginsel toewijzing van een dergelijke vordering dragen. Ook de onderdelen 8 en 9 slagen derhalve. 3.9 Uit het bovenstaande volgt dat op alle drie de punten, hiervóór in 3.4 onder a, b en c vermeld, het middel doel treft. Voor het overige kan het onbesproken blijven. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 21 november 1995; In de onderdelen 1 tot en met 4 en 7 liggen op het voorgaande gerichte klachten besloten, die derhalve doel treffen. verwijst het geding naar het Gerechtshof te shertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; 3.7 s Hofs oordeel inzake de gebondenheid van Kip en Sloetjes aan de beslissing van het Gerechtshof te Amsterdam is eveneens onjuist. In een geval als hier aan de orde is en waarin het niet gaat om een geding tussen dezelfde partijen als bedoeld in art. 67 Rv, komt aan de beslissing in het eerste geding geen bindende kracht in het tweede geding toe. Het beroep van de Bank op de vóór 1 januari 1992 geldende regels betreffende hoofdelijkheid, faalt zowel omdat die regels niet iets anders meebrengen als omdat in het onderhavige geval naar het toenmalige recht geen sprake is van hoofdelijkheid, maar van toevallig samenlopende verbintenissen. Derhalve zal in de onderhavige zaak hetgeen over en weer met betrekking tot de omvang van de gevorderde schadevergoeding is aangevoerd, opnieuw moeten worden onderzocht en het met betrekking daartoe overgelegde bewijsmateriaal, waaronder het aan de Rechtbank overgelegde deskundigenrapport, opnieuw moeten worden beoordeeld. veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie,... Het voorgaande brengt mee dat de onderdelen 5 en 6 doel treffen. 3.8 De motivering van s Hofs oordeel dat de vordering betreffende immateriële schade niet toewijsbaar is kan in het licht van het bovenstaande evenmin standhouden. Die motivering hiervóór in 3.4 onder c vermeld gaat, gezien al het bovenstaande, ten onrechte ervan uit dat voor de vraag of Kip en Sloetjes Annotatie 1. Kip en Sloetjes (hierna ook: Kip c.s.), de voormalige aandeelhouders van Elka Beheer BV, vorderen in de onderhavige procedure materiële en immateriële schadevergoeding van de Coöperatieve Raiffeisen-Boerenleenbank Winterswijk (hierna: de Bank) uit hoofde van een beweerdelijk door de Bank jegens hen gepleegde onrechtmatige daad. De materiële schadevergoeding bestaat uit de schade die Kip c.s. stellen te hebben geleden doordat de Bank en (twee bonden van) de FNV hen in een zodanige dwangpositie hebben gebracht, dat zij genoodzaakt waren hun aandelen in Elka Beheer BV tegen een veel te lage prijs te verkopen aan Albada Jelgersma. De materiële schade is in het verleden door deskundigen begroot op ƒ ,=. In de procedure die Kip c.s. enige jaren geleden tegen de FNVhebben gevoerd, heeft het Hof Amsterdam een bedrag van ƒ ,=, vermeerderd met rente, toegewezen. Het door de FNV tegen het arrest van het Hof Amsterdam ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad destijds verworpen (zie HR 19 april 1991, NJ 1991, 690, nt. PAS). De materiële schadevergoeding die Kip c.s. thans van de Bank vorderen, wordt gevormd door het verschil tussen de hiervóór genoemde bedragen. Daarnaast vorderen Kip c.s.

199 immateriële schadevergoeding ten belope van ƒ ,= wegens de door hen als gevolg van de gedragingen van de Bank (en van de FNV) opgelopen trauma s. 2. Kip c.s. voeren aan dat de gedragingen van de Bank niet alleen tegenover het Elka-concern, maar ook tegenover henzelf hoogst onzorgvuldig waren en tot de hiervóór genoemde gedwongen aandelenoverdracht hebben geleid. Nadat de Rechtbank Zutphen de vordering tot vergoeding van materiële schade bij tussenvonnis van 15 juli 1993 in beginsel had toegewezen en de vordering tot vergoeding van immateriële schade had afgewezen, heeft het Hof Arnhem bij arrest van 21 november 1995 het vonnis van de Rechtbank Zutphen vernietigd en de vorderingen van Kip c.s. afgewezen. Op de eerste plaats heeft het hof overwogen kort gezegd dat uit het arrest van de Hoge Raad van 2 december 1994, NJ 1995, 288, nt. Ma (Poot/ABP) voortvloeit dat de vordering van Kip c.s. tot vergoeding van materiële schade niet toewijsbaar is. Volgens het hof leveren de (eventuele) onrechtmatige gedragingen van de Bank jegens het Elka-concern niet tevens een onrechtmatige daad op jegens Kip c.s., de (voormalige) aan deelhouders van Elka Beheer BV. Op de tweede plaats is het hof tot het oordeel gekomen dat de door Kip c.s. als gevolg van de aandelenverkoop geleden schade door het Hof Amsterdam onherroepelijk op niet meer dan ƒ ,= is vastgesteld, en dat Kip c.s. dit bedrag reeds van de FNV hebben ontvangen. Volgens het hof zijn Kip c.s. aan de beslissing van het Hof Amsterdam gebonden en kunnen zij, nu zij de Bank en de FNV voor de hier bedoelde schade hoofdelijk aansprakelijk houden, de ƒ ,= die de FNV hun reeds heeft betaald, niet nogmaals van de Bank vorderen. Op de derde plaats heeft het hof de vordering tot vergoeding van immateriële schade afgewezen, met de overweging dat naar het hier toepasselijke recht van vóór 1 januari 1992 alleen bij (ernstige) aantasting van de persoon plaats is voor vergoeding van immateriële schade, en dat het leed dat Kip c.s. hebben ondervonden, niet is te beschouwen als een zodanige aantasting van hun persoon, dat een vergoeding in geld daarvoor geboden zou zijn. Tegen het arrest van het Hof Arnhem hebben Kip c.s. cassatieberoep ingesteld. Het cassatiemiddel richt zich tegen elk van de hiervóór genoemde onderdelen van s hofs arrest. De Hoge Raad acht het middel gegrond en laat geen van de genoemde beslissingen van het Hof Arnhem in stand. 3. Met betrekking tot het eerste oordeel van het hof overweegt de Hoge Raad dat het door het hof genoemde arrest Poot/ABP betrekking had op een ander geval dan hier aan de orde is. In het geval Poot/ABP ging het om een situatie waarin de eisende partij als directeur/enig aandeelhouder van een concern feiten en omstandigheden had gesteld die een onrechtmatige daad tegenover dat concern zouden opleveren, maar niets had gesteld omtrent een mogelijke onrechtmatige daad jegens hemzelf in privé. In het geval Poot/ABP kwam de Hoge Raad tot de conclusie 197 dat de schade die de eisende partij als gevolg van de waardevermindering van zijn aandelen had geleden, geheel correspondeerde met de schade die het concern als gevolg van de beweerdelijk gepleegde onrechtmatige daad had geleden. De schade van de aandeelhouder was slechts een afgeleide van de schade van de vennootschap. De grondslag van de vordering van Kip c.s. is volgens de Hoge Raad van geheel andere aard. De stellingen van Kip c.s. komen erop neer dat de Bank jegens hen persoonlijk onrechtmatig heeft gehandeld en dat de door hen geleden schade het gevolg is van een samenhangend geheel van onrechtmatige gedragingen van de Bank. Die onrechtmatige gedragingen hebben niet alleen ertoe geleid dat de waarde van de aan Kip c.s. toebehorende aandelen ernstig is aangetast door het onzorgvuldige kredietbeleid van de Bank en door het dwingen tot medewerking aan de surséance, maar hebben ook tot gevolg gehad dat Kip c.s. vervolgens die aandelen onder druk van de Bank op een zeer ongunstig tijdstip hebben moeten verkopen. De Hoge Raad verbindt hieraan de conclusie dat de door de waardevermindering van de aandelen ontstane schade definitief ten laste van het vermogen van Kip c.s. is gekomen en niet meer kan worden opgeheven door een eventuele schadevergoeding van de Bank aan de vennootschappen van het Elka-concern. Daar komt nog bij dat ten tijde van de aan de Bank verweten gedragingen de belangen van Kip c.s. sterk met de belangen van het concern waren verweven, mede in verband met de door Kip c.s. in privé verstrekte zekerheden en hun afhankelijkheid, voor wat betreft hun inkomen en vermogensvorming, van het door hen opgebouwde, in het concern uitgeoefende bedrijf. Door niet het geheel van de aan de Bank verweten onrechtmatige gedragingen jegens Kip c.s. in onderlinge samenhang te onderzoeken, is het hof volgens de Hoge Raad uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft ten onrechte de stellingen van Kip c.s. opgesplitst in gedragingen van de Bank, die primair het concern raakten, en gedragingen van de Bank rechtstreeks jegens Kip c.s., en heeft ten onrechte geoordeeld dat Kip c.s. zich in verband met het arrest Poot/ABP niet op eerstgenoemde gedragingen konden beroepen. Het oordeel van de Hoge Raad acht ik juist. Het geval Poot/ABP dient te worden onderscheiden van het geval dat thans aan de orde is. Het arrest Poot/ABP betrof een situatie waarin door een derde weliswaar onrechtmatig was gehandeld jegens de vennootschap, maar niet jegens de aandeelhouder van die vennootschap, althans waarin de aandeelhouder omtrent een mogelijk jegens hem gepleegde onrechtmatige daad onvoldoende had gesteld. In casu wordt door Kip c.s. aangevoerd dat jegens henzelf onrechtmatig is gehandeld. Weliswaar kunnen de gedragingen van de Bank ook als een onrechtmatige daad jegens het Elka-concern worden aangemerkt, maar Kip c.s. baseren hun eigen vordering tot schadevergoeding niet louter daarop. Juist lijkt mij

200 ook het oordeel van de Hoge Raad dat voor de vraag of door de Bank onrechtmatig is gehandeld jegens Kip c.s., niet alleen de gedragingen van de Bank jegens Kip c.s. in aanmerking dienen te worden genomen, maar dat acht dient te worden geslagen op het gehele samenstel van gedragingen van de Bank, met inbegrip van gedragingen die primair het Elka-concern raakten. Voorts acht ik juist dat de Hoge Raad in zijn arrest geen strenge eisen stelt aan de stelplicht van Kip c.s. met betrekking tot de schending door de Bank van een specifieke, jegens hen in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm (vgl. de art. 6:162 en 6:163 BW). Uit het arrest Poot/ABP leken strengere eisen ter zake te volgen. 4. De vraag is overigens of de onderhavige zaak in de praktijk tot meer houvast leidt bij de beoordeling of een aandeelhouder in een concreet geval al dan niet naast de vennootschap schadevergoeding kan vorderen van een derde. Steeds zal moeten worden beoordeeld of de gedragingen die aan de laedens worden verweten, een onrechtmatige daad jegens de vennootschap en/of jegens een aandeelhouder opleveren. Is slechts sprake van een onrechtmatige daad jegens de vennootschap, dan bestaat er voor een schadevergoedingsvordering van de aandeelhouder ter zake van de waardevermindering van zijn aandelen geen grond, ook niet indien die waardevermindering feitelijk niet geheel wordt weggenomen door de vergoeding van de door de vennootschap geleden schade. Volgens de Hoge Raad in het arrest Poot/ABP moet de schade die de aandeelhouder lijdt, geacht worden ongedaan te zijn gemaakt door de vergoeding van de schade aan de vennootschap. Stel dat als gevolg van een onrechtmatige daad schade wordt toegebracht aan vennootschap X, waardoor de aandelen van aandeelhouder Y in waarde dalen van 100 naar 50, en stel dat door de voldoening van (volledige) schadevergoeding aan de vennootschap de aandelen in waarde stijgen van 50 naar 80. Er resteert dan nog een waardevermindering van de aandelen ten bedrage van 20. Dit bedrag kan echter niet door de aandeelhouder bij wijze van schadevergoeding worden gevorderd. Is sprake van een onrechtmatige daad jegens de vennootschap èn jegens de aandeelhouder, dan rijst de vraag wie vergoeding van welke schade kan vorderen. Ik zou menen dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad kan worden opgemaakt dat de aandeelhouder zijn schade, voor zover die louter als een afgeleide van de schade van de vennootschap is aan te merken, niet zelf kan vorderen. Vgl. behalve HR 2 december 1994, NJ 1995, 288, nt. Ma (Poot/ABP) ook HR 29 november 1996, NJ 1997, 178; JOR 1997/26, nt. S.C.J.J. Kortmann (Dohmen c.s./amersfoortse). Of in een concreet geval van afgeleide schade sprake is, is niet steeds eenvoudig vast te stellen. Stel dat er onrechtmatig is gehandeld jegens de vennootschap X, waardoor de aandelen van aandeelhouder Y in waarde zijn gedaald van 100 naar 50. Stel voorts dat de onrechtmatige daad jegens de 198 aandeelhouder onder meer hierin bestaat, dat hij gedwongen wordt zijn aandelen te verkopen tegen een waarde van 50. Stel ten slotte dat door de voldoening van (volledige) schadevergoeding aan de vennootschap de aandelen in waarde stijgen van 50 naar 80. De vraag is of de aandeelhouder in dit geval schadevergoeding ten bedrage van 30 kan vorderen dan wel ten bedrage van 50. De door de aandeelhouder geleden schade van 50 was in wezen afgeleide schade, maar de aandeelhouder heeft deze schade gelet op de gedwongen verkoop van zijn aandelen definitief geleden. Een vergoeding van schade aan de vennootschap maakt voor de voormalige aandeelhouder geen verschil meer. Van die vergoeding profiteert slechts de koper van de aandelen. Zie over schadevergoedingsacties van aandeelhouders recentelijk P. van Schilfgaarde, in: Rechtspleging in het ondernemingsrecht, Deventer 1997, blz Ten overvloede merk ik op dat de eventuele vordering van de aandeelhouder tot vergoeding van immateriële schade per definitie niet van de schade van de vennootschap is afgeleid, zodat deze vordering in beginsel voor volledige toewijzing in aanmerking komt. 5. Volgens de Hoge Raad is het oordeel van het Hof Arnhem inzake de gebondenheid van Kip c.s. aan de door het Hof Amsterdam in de procedure tussen Kip c.s. en de FNV gegeven beslissing onjuist. In een geval als hier aan de orde is, waarin het niet gaat om een geding tussen dezelfde partijen als bedoeld in art. 67 Rv, komt aldus de Hoge Raad aan de beslissing in het eerste geding geen bindende kracht in het tweede geding toe. Dit oordeel van de Hoge Raad is nauwelijks voor betwisting vatbaar. De Bank had nog een beroep gedaan op de vóór 1 januari 1992 geldende regels betreffende hoofdelijkheid. Dit beroep faalt volgens de Hoge Raad echter, omdat die regels niet iets anders meebrengen, alsmede omdat in het onderhavige geval naar het recht van vóór 1 januari 1992 geen sprake was van hoofdelijkheid (vgl. thans art. 6:102 BW), maar van toevallig samenlopende verbintenissen. Uit het voorafgaande vloeit voort dat de in kracht van gewijsde gegane uitspraak van het Hof Amsterdam er niet aan in de weg staat, dat Kip c.s. schadevergoeding vorderen tot een hoger bedrag dan de ƒ ,= waartoe het Hof Amsterdam de FNV destijds heeft veroor deeld. Hetgeen door partijen over en weer met betrekking tot de omvang van de schadevergoeding is aangevoerd, dient opnieuw te worden onderzocht en te worden beoordeeld. 6. Ten slotte overweegt de Hoge Raad dat ook s hofs motivering van zijn oordeel omtrent de vordering van Kip c.s. tot betaling van immateriële schadevergoeding geen stand kan houden. s Hofs motivering gaat er ten onrechte van uit dat voor de vraag of Kip c.s. immateriële schade hebben geleden, uitsluitend het verwijt inzake de aandelenverkoop aan Albada Jelgersma relevant is. De stellingen van Kip c.s. kunnen naar het oordeel van de Hoge Raad, indien zij komen vast te staan, de toewijzing van de vordering

201 betreffende immateriële schadevergoeding dragen. Dit oordeel lijkt mij niet onbegrijpelijk, noch ongewenst. Naar huidig recht zou op grond van art. 6:106 BW in een geval als het onderhavige mijns inziens immateriële schadevergoeding kunnen worden gevorderd. Onder het recht van vóór 1 januari 1992 werd in het algemeen aangenomen dat het vorderen van immateriële schadevergoeding slechts binnen vrij strikte grenzen mogelijk was. Vgl. hierover AsserHartkamp I, Zwolle 1996, nr. 464 e.v. N.E.D. Faber 199

202 200

203 JOR 2007/112 Hoge Raad, Afgeleide schade, Beroepsaansprakelijkheid advocaat wegens laten verstrijken appeltermijn, Voor schadeberekening moeten proceskansen in geval van tijdig instellen hoger beroep worden ingeschat, Daartoe dient te worden beoordeeld of aandeelhoudster (cliënte) een vorderingsrecht toekomt jegens de voormalig bestuurder wegens bewerkstelligen faillissement vennootschap, Waardevermindering aandelen door onrechtmatige daad jegens aandeelhouder of door wanprestatie bestuurder jegens vennootschap?, Crediteur heeft geen afgeleide schade, maar rechtstreekse schade, Verwijzing naar HR 2 december 1994, NJ 1995, 288, m.nt. Ma (Poot/ABP) en HR 29 november 1996, «JOR» 1997/26, m.nt. SCJJK (Dohmen c.s./amersfoortse) Ook gepubliceerd in: ECLI:NL:HR:2007:AZ0419, JRV 2007, 187, Ondernemingsrecht 2007, 68, JA 2007/62, JOL 2007, 109, NJ 2007, 256, NJB 2007, 538, RO 2007, 31, RvdW 2007, 203, JWB 2007/51 Aflevering: 2007 afl. 5 Rubriek: Ondernemingsrecht College: Hoge Raad 's-gravenhage Datum: 16 februari 2007 Rolnummer: C05/173HR, LJN AZ0419 Rechter(s): Mr. Fleers Mr. Van Buchem-Spapens Mr. Numann Mr. Hammerstein Mr. Bakels Partijen: Gebroeders Tuin Beheer BV te Zijpe, eiseres tot cassatie, advocaat: mr. G. Snijders, tegen 1. de maatschap Houthoff Buruma te Amsterdam, 2. mr. A.G.J. van Wassenaer te Abcoude, verweerders in cassatie, advocaat: (voorheen mr. P. van Schilfgaarde, thans) mrs. H.J.A. Knijff en P.N. Ploeger. Noot: mrs. W.J.M. van Veen en T.H.M. van Wechem Conclusie: A-G Timmerman Trefwoorden: Afgeleide schade, Beroepsaansprakelijkheid advocaat wegens laten verstrijken appeltermijn, Voor schadeberekening moeten proceskansen in geval van tijdig instellen hoger beroep worden ingeschat, Daartoe dient te worden beoordeeld of aandeelhoudster (cliënte) een vorderingsrecht toekomt jegens de voormalig bestuurder wegens bewerkstelligen faillissement vennootschap, Waardevermindering aandelen door 201 onrechtmatige daad jegens aandeelhouder of door wanprestatie bestuurder jegens vennootschap?, Crediteur heeft geen afgeleide schade, maar rechtstreekse schade, Verwijzing naar HR 2 december 1994, NJ 1995, 288, m.nt. Ma (Poot/ABP) en HR 29 november 1996, «JOR» 1997/26, m.nt. SCJJK (Dohmen c.s./amersfoortse) Regelgeving BW Boek Samenvatting Het gaat in dit geding erom of, en zo ja in welke mate, de cliënt van een advocaat schade heeft geleden als gevolg van het feit dat deze laatste heeft verzuimd hoger beroep in te stellen tegen een vonnis waarbij die cliënt in het ongelijk was gesteld. Voor het antwoord op die vraag moet in beginsel worden beoordeeld hoe de appelrechter had behoren te beslissen, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden ingeschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de appellant in hoger beroep, zo dit ware ingesteld, zou hebben gehad. De door Tuin Beheer (de aandeelhouder) in het geding tegen Verheij (de bestuurder) ingestelde vordering berustte op onrechtmatige daad. De grondslag van deze vordering was dat Verheij als (interim)bestuurder van Tuin Recreatie (de vennootschap) bewust en onnodig eerst de surséance en vervolgens het faillissement van laatstgenoemde vennootschap heeft uitgelokt, met als bedoeling (de exploitatie van) het hotel voor een zo laag mogelijke prijs in handen te krijgen. In zijn arrest van 2 december 1994, NJ 1995, 288, heeft de Hoge Raad in de eerste plaats geoordeeld dat, indien aan een NV of BV door een derde vermogensschade wordt toegebracht door het niet behoorlijk nakomen van contractuele verplichtingen jegens de vennootschap of door gedragingen die tegenover de vennootschap onrechtmatig zijn, alleen de vennootschap het recht heeft uit dien hoofde van de derde vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade te vorderen. Die vermogensschade van de vennootschap zal, zolang zij niet is vergoed, een vermindering van de waarde van de aandelen in de vennootschap (kunnen) meebrengen. In beginsel kunnen de aandeelhouders echter op grond van voor hen ontstaan nadeel niet een eigen vordering tot schadevergoeding tegen de bedoelde derde geldend maken. Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat schade als deze schade het gevolg is van schending van een jegens hem geldende specifieke zorgvuldigheidsverplichting. In HR 29 november 1996, «JOR» 1997/26, m.nt. SCJJK is de schade die de aandeelhouder lijdt als gevolg van de vermindering van de waarde

204 van zijn aandelen in de vennootschap, afgeleide schade genoemd. De hiervoor vermelde regel betreft een geval waarin een derde onrechtmatig heeft gehandeld of is tekortgeschoten tegenover een vennootschap waarvan eiser aandeelhouder was. Deze regel is eveneens van toepassing in gevallen als het onderhavige, waarin de bestuurder van een vennootschap is tekortgeschoten in de nakoming van de uit zijn aanstelling/opdracht voortvloeiende verplichtingen tegenover die vennootschap. De enkele omstandigheid dat een voorzienbaar gevolg was van de handelwijze van Verheij dat Tuin Beheer als aandeelhouder van Tuin Recreatie werd benadeeld, brengt niet mee dat Verheij jegens Tuin Beheer in haar hoedanigheid van aandeelhouder een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. Dit laatste geldt ook indien Verheij onnodig en desbewust het faillissement van Tuin Recreatie heeft veroorzaakt voor haar eigen gewin. Indien de bestuurder van een vennootschap zich aldus gedraagt, leidt dit tot vermindering van de waarde van de aandelen in de vennootschap, of zelfs tot waardeloosheid daarvan, en dus tot afgeleide schade van de aandeelhouder(s) van die vennootschap. Indien geen bijkomende omstandigheden zijn gesteld, zoals het opzet om die aandeelhouder aldus te benadelen, kan echter niet worden gesteld dat de bestuurder dusdoende tevens een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden tegenover die aandeelhouder. De in het arrest van 2 december 1994, NJ 1995, 288 gestelde norm is niet (mede) van toepassing indien door de aandeelhouder vergoeding wordt gevorderd van schade als gevolg van het onvoldaan blijven van een vordering. Het hof waarnaar de zaak wordt verwezen zal moeten beoordelen of de door Tuin Beheer aan Verheij verweten handelwijze, indien bewezen, jegens Tuin Beheer in strijd is met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Bij deze beoordeling dient mede te worden betrokken dat de (interim)bestuurder van een vennootschap en aandeelhouder(s) daarvan zich als zodanig jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. beslissing/besluit Uitspraak Hoge Raad 202 (...; red.) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Tuin Beheer was enig aandeelhoudster van Gebr. Tuin Recreatie B.V. (hierna: Tuin Recreatie). Tuin Recreatie heeft vanaf 3 april 1985 een hotel te Callantsoog geëxploiteerd, genaamd Sporthotel Callantsoog (hierna: het hotel). ii. Tuin Recreatie heeft ten behoeve van de bouw en exploitatie van het hotel leningen ontvangen van onder andere Tuin Beheer en Nationale Investeringsbank N.V. te Den Haag (hierna: NIB). iii. Op verzoek van NIB heeft Verheij Multiprojekt B.V. (hierna: Verheij) onderzoek gedaan naar de continuïteit en haalbaarheid van het hotel en daarvan op 7 juni 1988 rapport uitgebracht. iv. Tuin Recreatie en NIB zijn vervolgens een betalingsregeling overeengekomen onder de voorwaarde dat Verheij voor de daaropvolgende drie maanden bestuurder van Tuin Recreatie zou worden in plaats van P. Tuin, die toen ook bestuurder van Tuin Beheer was. Die regeling is bevestigd bij brief van NIB van 29 juni v. Tuin Beheer heeft Verheij met ingang van 1 juli 1988 tot bestuurder van Tuin Recreatie benoemd en P. Tuin als zodanig ontslagen. vi. Op 12 augustus 1988 zijn Verheij en NIB in overleg tot de conclusie gekomen dat Tuin Recreatie feitelijk in een toestand van faillissement verkeerde. Verheij heeft namens Tuin Recreatie op 14 september 1988 bij de rechtbank te Alkmaar voorlopige surséance van betaling aangevraagd. Zij heeft op die dag daarover gesproken met P. Tuin. De rechtbank heeft de gevraagde surséance op 15 september 1988 verleend, met benoeming van mr. H.J. Knuwer, advocaat te Den Helder, tot bewindvoerder. vii. Bij brief van 20 september 1988 heeft NIB de aan Tuin Recreatie verstrekte kredieten opgezegd, uit hoofde waarvan Tuin Recreatie op dat moment in totaal ƒ ,85 aan NIB was verschuldigd. Op de activa van Tuin Recreatie, met name het hotel, heeft Verheij namens een nader te noemen derde verschillende biedingen gedaan, die Tuin Beheer niet aanvaardbaar vond. Teneinde te voorkomen dat Verheij die biedingen namens Tuin Recreatie zou aanvaarden, heeft Tuin Beheer op 7 oktober 1988 Verheij ontslagen als bestuurder en zichzelf in haar plaats tot bestuurder benoemd.

205 203 viii. Op 27 oktober 1988 heeft de rechtbank te Alkmaar het faillissement van Tuin Recreatie uitgesproken, met benoeming van mr. Knuwer voornoemd tot curator. Het hotel is op die dag verkocht aan D. Hiemstra te Alkmaar voor ƒ ,= exclusief omzetbelasting, en de inventaris van het hotel voor ƒ ,= exclusief omzetbelasting. De overdracht heeft op 9 november 1988 plaatsgevonden. Uiteindelijk heeft Verheij Horeca B.V. een met Verheij verbonden vennootschap via een aantal tussenliggende transacties het hotel op 9 februari 1989 in handen gekregen. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Zeer verkort samengevat heeft het hof daartoe als volgt overwogen. Het hof heeft in het midden gelaten of Verheij inderdaad jegens Tuin Recreatie heeft gehandeld in strijd met haar opdracht en het opgedragen bestuur niet naar behoren heeft gevoerd. Ook als dit niet zo zou zijn, staat daarmee immers niet vast dat Verheij onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Tuin Beheer. Daarvoor is noodzakelijk dat het haar verweten handelen specifiek onzorgvuldig was jegens Tuin Beheer als aandeelhouder. Daartoe heeft Tuin Beheer onvoldoende feiten gesteld. ix. Tuin Beheer heeft Verheij (en enige met deze verbonden vennootschappen) gedagvaard voor de rechtbank te Den Haag en gevorderd, kort gezegd, dat voor recht zal worden verklaard dat Verheij onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en dat Verheij zal worden veroordeeld tot schadevergoeding, deels op te maken bij staat. Tuin Beheer heeft Verheij met name verweten dat deze bestuurder van Tuin Recreatie is geworden om het hotel te verwerven en dat zij in dat verband onnodig namens Tuin Recreatie de voorlopige surséance van betaling heeft aangevraagd Bij de beoordeling van het door Tuin Beheer voorgestelde middel dient het volgende tot uitgangspunt. x. Bij tussenvonnis van 27 maart 1991 heeft de rechtbank Verheij toegelaten te bewijzen dat zij in redelijkheid heeft kunnen besluiten de voorlopige surséance aan te vragen. Bij eindvonnis van 24 maart 1993 heeft de rechtbank geoordeeld dat dit het geval is geweest en heeft zij de vorderingen van Tuin Beheer afgewezen, evenals de reconventionele vorderingen van Verheij. xi. Van Wassenaer heeft Tuin Beheer in deze procedure als advocaat bijgestaan. Van Wassenaer heeft bij faxbericht van 27 april 1993 Tuin Beheer abusievelijk medegedeeld dat de beroepstermijn zou verstrijken op 24 juli 1993 (hierna: de beroepsfout). De beroepstermijn van drie maanden is verstreken op 24 juni 1993 zonder dat hoger beroep is gesteld In dit geding heeft Tuin Beheer Van Wassenaer en Houthoff (de maatschap waarvan Van Wassenaer toentertijd lid was) aansprakelijk gesteld voor de door eerstgenoemde gemaakte beroepsfout. De rechtbank heeft geoordeeld, kort samengevat, dat Van Wassenaer door zijn hiervoor in 3.1 onder (xi) bedoelde handelwijze en nalatigheid inderdaad een beroepsfout heeft gemaakt. Zij heeft voorts geoordeeld dat Verheij jegens Tuin Beheer onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij P. Tuin niet actief van de ontwikkelingen bij Tuin Recreatie op de hoogte heeft gehouden. Zij heeft de door Tuin Beheer gevorderde schadeposten echter om diverse redenen niet toewijsbaar geacht en daarom de vorderingen afgewezen. a. Het gaat in dit geding erom of, en zo ja in welke mate, de cliënt van een advocaat schade heeft geleden als gevolg van het feit dat deze laatste heeft verzuimd hoger beroep in te stellen tegen een vonnis waarbij die cliënt in het ongelijk was gesteld. Voor het antwoord op deze vraag moet in beginsel worden beoordeeld hoe de appelrechter had behoren te beslissen, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de appellant in hoger beroep, zo dit ware ingesteld, zou hebben gehad (HR 24 oktober 1997, nr , NJ 1998, 257). b. De door Tuin Beheer in het hiervoor in 3.1 onder (ix) bedoelde geding tegen Verheij ingestelde vordering berustte op onrechtmatige daad. De grondslag van deze vordering was, kort samengevat, dat Verheij als (interim)bestuurder van Tuin Recreatie bewust en onnodig eerst de surséance en vervolgens het faillissement van laatstgenoemde vennootschap heeft uitgelokt, met als bedoeling (de exploitatie van) het hotel voor een zo laag mogelijke prijs in handen te krijgen. Het hof heeft de juistheid van deze stelling in het midden gelaten, zodat deze in cassatie mede tot uitgangspunt dient. c. In zijn arrest van 2 december 1994, nr , NJ 1995, 288, heeft de Hoge Raad in de eerste plaats geoordeeld dat, indien aan een naamloze of besloten vennootschap door een derde vermogensschade wordt toegebracht door het niet behoorlijk nakomen van contractuele verplichtingen jegens de vennootschap of door gedragingen die tegenover de vennootschap onrechtmatig zijn, alleen de vennootschap het recht heeft uit dien hoofde van de derde vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade te vorderen. Die vermogensschade van de vennootschap zal, zolang zij niet is vergoed, een vermindering van de waarde van de aandelen in de vennootschap (kunnen) meebrengen. In beginsel kunnen de aandeelhouders echter op grond van voor hen ontstaan nadeel niet een eigen vordering tot

206 schadevergoeding tegen de bedoelde derde geldend maken. Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de aandeelhouder slechts recht heeft op vergoeding van door hem in deze hoedanigheid geleden schade als deze schade het gevolg is van schending van een jegens hem geldende specifieke zorgvuldigheidsverplichting. In HR 29 november 1996, nr , «JOR» 1997/26, m.nt. SCJJK, NJ 1997, 178 is de schade die de aandeelhouder lijdt als gevolg van de vermindering van de waarde van zijn aandelen in de vennootschap, afgeleide schade genoemd. d. De hiervoor in (c) vermelde regel betreft een geval waarin een derde onrechtmatig heeft gehandeld of is tekortgeschoten tegenover een vennootschap waarvan eiser aandeelhouder was. Deze regel is eveneens van toepassing in gevallen als het onderhavige, waarin de bestuurder van een vennootschap naar in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen is tekortgeschoten in de nakoming van de uit zijn aanstelling/opdracht voortvloeiende verplichtingen tegenover die vennootschap Onderdeel 3, dat de Hoge Raad als eerste zal behandelen, is gericht tegen rov. 4.7 van het bestreden arrest, waarin het hof als volgt heeft overwogen: Verheij was bestuurster van Tuin Recreatie. Indien juist is dat Verheij heeft gehandeld in strijd met haar opdracht en het bestuur niet naar behoren heeft gevoerd, zoals Tuin Beheer stelt, dan kan sprake zijn van een tekortkoming of onrechtmatig handelen van Verheij jegens Tuin Recreatie. Daarmee is dan echter nog niet gegeven dat Verheij onrechtmatig jegens Tuin Beheer heeft gehandeld. Daartoe had Tuin Beheer bijzondere feiten of omstandigheden moeten stellen waaruit volgt dat in het aan Verheij verweten handelen tevens een gedraging is gelegen die specifiek onzorgvuldig was jegens haar als aandeelhoudster. Dat heeft Tuin Beheer naar het oordeel van het hof niet of niet voldoende gedaan. De verwijten die Tuin Beheer in dit verband aan Verheij maakt, blijven binnen de verhouding tussen Tuin Recreatie als vennootschap en Verheij als haar bestuurster, zonder dat voldoende is aangegeven in welk opzicht daarmee een norm is geschonden die Verheij specifiek jegens Tuin Beheer in acht had te nemen. Dat betekent dat deze verwijten geen grondslag voor aansprakelijkheid van Verheij jegens Tuin Beheer kunnen opleveren. De verwijten behoeven daarom in dit geding niet te worden besproken. Volgens het onderdeel, dat zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht bevat, heeft Tuin Beheer wel degelijk voldoende specifiek gesteld in welk opzicht Verheij jegens haar een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. Zij heeft immers primair aan haar vordering ten 204 grondslag gelegd dat Verheij onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door onnodig en desbewust het faillissement van Tuin Recreatie te veroorzaken voor haar eigen gewin. Daardoor is ook Tuin Beheer als aandeelhouder van Tuin Recreatie benadeeld, hetgeen een voorzienbaar gevolg was van de handelwijze van Verheij Anders dan het onderdeel betoogt, brengt de enkele omstandigheid dat een voorzienbaar gevolg was van de handelwijze van Verheij dat Tuin Beheer als aandeelhouder van Tuin Recreatie werd benadeeld, niet mee dat Verheij jegens Tuin Beheer in haar hoedanigheid van aandeelhouder een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. Dit laatste geldt ook indien Verheij onnodig en desbewust het faillissement van Tuin Recreatie heeft veroorzaakt voor haar eigen gewin. Indien de bestuurder van een vennootschap zich aldus gedraagt, leidt dit tot vermindering van de waarde van de aandelen in de vennootschap, of zelfs tot waardeloosheid daarvan, en dus tot afgeleide schade van de aandeelhouder(s) van die vennootschap. Indien geen bijkomende omstandigheden zijn gesteld, zoals het opzet om die aandeelhouder aldus te benadelen, kan echter niet worden gesteld dat de bestuurder dusdoende tevens een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden tegenover die aandeelhouder. De rechtsklacht van het onderdeel kan daarom geen doel treffen. Ook de motiveringsklacht faalt omdat de overweging van het hof dat de verwijten die Tuin Beheer aan Verheij maakt, blijven binnen de verhouding tussen Tuin Recreatie als vennootschap en Verheij als haar bestuurder, zonder dat voldoende is aangegeven in welk opzicht daarmee een norm is geschonden die Verheij specifiek jegens Tuin Beheer als aandeelhouder in acht had te nemen, gezien het vorenoverwogene alleszins begrijpelijk is Onderdeel 1 houdt in de kern in dat het hof de vordering van Tuin Beheer ten onrechte alleen op basis van onrechtmatige daad heeft beoordeeld, hoewel Tuin Beheer zich in dit verband mede heeft beroepen op art. 2:8 lid 1 BW. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat het feitelijke grondslag mist. Blijkens rov. 4.9 heeft het hof immers kennelijk op het voetspoor van de rechtbank en in zoverre in hoger beroep onbestreden de in art. 2:8 lid 1 BW geformuleerde norm en de bijzondere zorgplicht die daaruit voortvloeit, (terecht) betrokken bij zijn beantwoording van de vraag of Verheij in haar hoedanigheid van (interim)bestuurder van Tuin Recreatie, onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Tuin Beheer als aandeelhouder van die vennootschap.

207 3.7. Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 4.6, waarin het hof het volgende heeft overwogen: Het verwijt dat Tuin Beheer Verheij maakt, is naar de kern genomen tweeledig, te weten enerzijds dat Verheij de toezegging in de brief van 5 juli 1988, om haar te informeren, niet is nagekomen en anderzijds dat Verheij in strijd met haar opdracht Tuin Recreatie niet beter heeft laten functioneren maar heeft aangestuurd op surséance van betaling waarna een faillissement onafwendbaar was en dat Verheij ernstige fouten heeft gemaakt bij de uitoefening van het bestuur van Tuin Recreatie. Volgens het onderdeel heeft het hof in deze overweging een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan het verwijt dat Tuin Beheer aan Verheij maakt. Tuin Beheer heeft aan haar vordering immers mede ten grondslag gelegd dat Verheij willens en wetens onnodig het faillissement van Tuin Recreatie heeft veroorzaakt, zulks teneinde zo goedkoop mogelijk zelf de exploitatie van het hotel te kunnen overnemen. Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof in rov. 4.7 dat de verwijten van Tuin Beheer die erop neerkomen dat Verheij in strijd met haar opdracht het bestuur niet naar behoren heeft uitgevoerd, blijven binnen de verhouding tussen Tuin Recreatie als vennootschap en Verheij als haar bestuurster, betreft immers mede het verwijt dat het faillissement van Tuin Recreatie onnodig zou zijn veroorzaakt Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 4.7 en betoogt in de kern dat het hof heeft miskend dat een onjuiste taakvervulling door een bestuurder van een vennootschap wel degelijk onrechtmatig kan zijn jegens aandeelhouders van de vennootschap. Ook dit onderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft dit immers niet miskend, doch slechts geoordeeld dat in het onderhavige geval Verheij niet onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Tuin Beheer Onderdeel 5 strekt ten betoge dat het hof heeft miskend dat de vordering van Tuin Beheer niet alleen is gebaseerd op haar hoedanigheid van aandeelhouder van Tuin Recreatie, maar ook op haar hoedanigheid van schuldeiser. Zij heeft immers mede aangevoerd dat zij schade heeft geleden door het onvoldaan blijven van de rekening-courantschuld van ƒ ,= die Tuin Recreatie aan haar had. Het onderdeel treft doel. Reeds uit de formulering van het hiervoor in 3.3 onder (c) aangehaalde arrest van 2 december 1994 volgt dat de daarin gestelde norm niet (mede) van toepassing is 205 indien door de aandeelhouder vergoeding wordt gevorderd van schade die hij op andere wijze lijdt dan door vermindering van de waarde van zijn aandelen in de vennootschap. Het als gevolg van het faillissement van Tuin Recreatie onvoldaan blijven van de op zichzelf onbestreden vordering van Tuin Beheer in rekening-courant, waaraan kort voor het faillissement van Tuin Recreatie op verzoek van NIB het karakter van een achtergestelde lening was gegeven, is voor Tuin Beheer immers geen afgeleide schade. Zij bestaat namelijk niet in vermindering van de waarde van de aandelen die Tuin Beheer had in Tuin Recreatie, maar in vermindering van de waarde van de vordering die Tuin Beheer had op Tuin Recreatie In verband met het verdere verloop van het geschil na verwijzing wordt nog als volgt overwogen. De enkele omstandigheid dat de vordering van Tuin Beheer op Tuin Recreatie door toedoen van Verheij waardeloos is geworden, brengt nog niet mee dat laatstgenoemde onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Tuin Beheer. Het hof waarnaar de zaak wordt verwezen zal moeten beoordelen of de door Tuin Beheer aan Verheij verweten handelwijze, indien bewezen, jegens Tuin Beheer in strijd is met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Daarbij dient tot uitgangspunt dat, indien de belangen van een derde zoals in dit geval Tuin Beheer zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van een overeenkomst zoals in dit geval de overeenkomst van opdracht die is gesloten tussen Verheij en Tuin Recreatie dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, kunnen meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen (HR 24 september 2004, nr. C03/101, RvdW 2004, 108). Bij deze beoordeling dient de rechter naar wie de zaak wordt verwezen mede te betrekken dat de (interim)bestuurder van een vennootschap en aandeelhouder(s) daarvan zich als zodanig jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd (art. 2:8 lid 1 BW) Het slagen van onderdeel 5 brengt mee dat onderdeel 6 geen behandeling behoeft maar dat onderdeel 7, waarin wordt geklaagd over het passeren van het bewijsaanbod dat Tuin Beheer in hoger beroep heeft gedaan, doel treft, dit laatste mede gezien de mate waarin dit bewijsaanbod is gepreciseerd. 4. Beslissing De Hoge Raad:

208 vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 7 april 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te sgravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Van Wassenaer en Houthoff in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). Annotatie 1. In de kern gaat deze uitspraak over de aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap jegens een aandeelhouder op grond van onrechtmatige daad. De kwestie speelt in het kader van een vordering tot schadevergoeding jegens degenen die de aandeelhouder in het kader van die vordering in eerste aanleg hadden bijgestaan, maar tekort waren geschoten in het tijdig instellen van hoger beroep tegen het vonnis waarbij de aandeelhouder in het ongelijk was gesteld. De grondslag van de vordering jegens de bestuurder was, verkort weergegeven, dat zij bewust en onnodig eerst de surséance en vervolgens het faillissement van de vennootschap heeft uitgelokt, met als bedoeling een van de assets van de vennootschap, te weten het Sporthotel Callantsoog, voor een zo laag mogelijke prijs in handen te krijgen. Het arrest is interessant omdat in het onderhavige geval de eiser naast aandeelhouder tevens crediteur was van de vennootschap. Dit maakte in de beslissing het verschil. 2. Als uitgangspunt bij de beoordeling wordt genomen dat in het geval een bestuurder verwijtbaar tekort is geschoten in de op hem rustende verplichtingen jegens de vennootschap, in beginsel uitsluitend de vennootschap schadevergoeding kan vorderen. De Hoge Raad overweegt op dit punt dat het geen verschil maakt of een derde of een bestuurder de vennootschap schade heeft berokkend. Vergelijk in deze context tevens HR 13 oktober 2000, «JOR» 2000/239, NJ 2000, 699, m.nt. Ma (Heino Krause) waarin de vraag aan de orde was of een directeur (niet tevens bestuurder) van een coöperatie aansprakelijk kon worden gesteld voor schade die leden van de coöperatie hadden geleden als gevolg van de schade die hij door zijn wanbeheer aan de coöperatie had toegebracht. Zolang de vermogensschade die is geleden door de vennootschap niet op de derde, of zoals in het onderhavige geval de bestuurder, wordt verhaald, kan dit tot uitdrukking komen in een waardedaling van de aandelen. Deze zogenoemde afgeleide schade, zal de aandeelhouder slechts op de veroorzaker daarvan kunnen verhalen als laatstgenoemde een jegens de aandeelhouder 206 specifiek geldende zorgvuldigheidsverplichting heeft geschonden, aldus HR 2 december 1994, NJ 1995, 288, m.nt. Ma (Poot/ABP). In latere arresten die worden genoemd in de conclusie van de A-G, heeft de Hoge Raad deze lijn bestendigd. Voor een poging om op grond van een contractuele relatie tussen de aandeelhouder en de schadeveroorzaker een bijzondere zorgplicht te construeren zie men HR 15 juni 2001, «JOR» 2001/172, m.nt. Kroeze, NJ 2001, 573, m.nt. Ma. In die zaak faalde overigens het desbetreffende middel omdat er onvoldoende feitelijke invulling aan was gegeven alsmede op technische gronden (r.o ). Het enkele stellen van een wanprestatie of een onrechtmatige gedraging jegens de vennootschap is derhalve niet voldoende om tot aansprakelijkheid jegens de aandeelhouder te kunnen concluderen. In het onderhavige arrest overweegt de Hoge Raad op dit punt dat indien geen bijkomende omstandigheden zijn gesteld, zoals het opzet om die aandeelhouder aldus te benadelen, niet kan worden gesteld dat de bestuurder dusdoende tevens een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden tegenover die aandeelhouder. Wat hierbij opvalt is de woordkeuze van de Hoge Raad zoals het opzet om die aandeelhouder aldus te benadelen. Heeft de Hoge Raad hiermee bedoeld dat een vergoedingsplicht voor afgeleide schade bestaat bij opzet maar dat hiervan ook sprake kan zijn in andere gevallen? Of brengt de Hoge Raad hiermee tot uitdrukking dat voor vergoeding van afgeleide schade in beginsel opzet is vereist en dat dit slechts in zeer uitzonderlijke situaties ook zonder opzet het geval kan zijn. Wij neigen naar het laatste. 3. Het arrest neemt echter voor eiser een positieve wending. Eiser had in hoger beroep namelijk ook gesteld dat de bestuurder jegens hem in de hoedanigheid van schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld door te handelen als hiervoor beschreven. In zijn conclusie voor het arrest had de A-G aangegeven dat de hoedanigheid waarin schadevergoeding wordt geëist geen verschil maakt. Indien jegens eiser in hoedanigheid van aandeelhouder is geoordeeld dat jegens hem geen specifieke zorgvuldigheidsnorm is geschonden, impliceert dit dat jegens eiser ook in andere hoedanigheid van een dergelijke schending geen sprake is. De Hoge Raad volgt de A-G op dit punt niet. In het arrest Poot/ABP had de Hoge Raad al overwogen dat de in art. 6:162 BW geformuleerde zorgvuldigheidsnorm betrekking heeft op de zorgvuldigheid die in een bepaalde rechtsverhouding tegenover een of meer bepaalde anderen behoort te worden betracht (...).. In lijn hiermee overweegt de Hoge Raad in het onderhavige arrest dat het gegeven dat in

209 verhouding tot de eiser in hoedanigheid van aandeelhouder geen sprake is van schending van een zorgplicht, niet impliceert dat ook geen sprake is van een normschending jegens eiser in hoedanigheid van schuldeiser. De aard van de rechtsverhouding en daarmee de aard van de geleden schade geeft derhalve terecht de doorslag. Het lijkt er op dat de Hoge Raad hier refereert aan het relativiteitsbeginsel van art. 6:163 BW. De normschending die wellicht voldoende is om de aandeelhouder tegen zijn schade geleden in zijn hoedanigheid als crediteur van de vennootschap te beschermen, is niet zwaar genoeg (of hoeft niet zwaar genoeg te zijn) om dezelfde aandeelhouder tegen zijn afgeleide schade te beschermen. Het valt op dat de Hoge Raad niet refereert aan zijn arresten inzake de klassieke externe bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad. In r.o verwijst de Hoge Raad in dit verband namelijk naar zijn arrest HR 24 september 2004, «JOR» 2004/341. Hierin is overwogen dat sprake kan zijn van onrechtmatig handelen indien de belangen van de schadelijder zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van een overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet. In dat geval kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. De Hoge Raad voegt hieraan in dezelfde rechtsoverweging nog toe dat de rechter naar wie zaak wordt verwezen, bij zijn oordeel mede moet betrekken dat de bestuurder van een vennootschap en aandeelhouder(s) daarvan zich zodanig jegens elkaar moeten gedragen als door redelijkheid en billijkheid op grond van art. 2:8 BW wordt gevergd. Vgl. over de verhouding tussen de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid en 6:162 BW ook HR 17 mei 1991, NJ 1991, 645, m.nt. Ma (Lampe/Tonnema). Net zo goed als een contractuele verhouding de redelijkheid en billijkheid kan inkleuren die op grond van art. 2:8 BW in acht moeten worden genomen, kan deze redelijkheid en billijkheid derhalve nietvennootschappelijke rechtsverhoudingen inkleuren tussen degenen die bij de rechtspersoon zijn betrokken. De crediteur die tevens behoort tot degenen waarop art. 2:8 BW doelt, heeft in dit opzicht een streepje voor op een crediteur die daartoe niet behoort. Wellicht heeft de Hoge Raad aldus in r.o een signaal willen geven dat de vordering in beginsel voor toewijzing vatbaar is. Hiervoor biedt de casus voldoende aanknopingspunten. De eiser had een substantieel bedrag als achtergestelde lening aan de vennootschap ter beschikking gesteld en de bestuurder was op basis van een rapportage van haar hand over de 207 levensvatbaarheid van de vennootschap, door de eiser (in hoedanigheid van enig aandeelhouder) aangesteld als (interim) bestuurder met als doel de vennootschap financieel gezond te maken. Het hiermee in de bestuurder gestelde vertrouwen behoort bij het oordeel of sprake is van een specifieke normschending jegens de eiser in hoedanigheid van crediteur in de afweging te worden betrokken. W.J.M van Veen, universitair hoofddocent VU en wetenschappelijk adviseur notarieel ondernemingsrecht Baker & McKenzie Amsterdam T.H.M. van Wechem, verbonden aan Bakers & McKenzie Amsterdam en directeur van BV

210 208

211 JOR 2007/302 Hoge Raad, Afgeleide schade, Blokkering krediet vennootschappen door bank, met als gevolg lagere verkoopprijs aandelen, Onrechtmatige daad of wanprestatie van bank jegens aandeelhouders vennootschappen, Verwijzing naar HR 2 december 1994, NJ 1995, 288, HR 16 februari 2007 (Poot/ABP), «JOR» 2007/112, m.nt. Van Veen en Van Wechem (Gebr, Tuin Beheer/Houthoff Buruma) en HR 15 juni 2001, «JOR» 2001/172, m.nt. Kroeze (Chipshol/Coopers & Lybrand) 209 Samenvatting Ook gepubliceerd in: ECLI:NL:HR:2007:BB3671, JRV 2007, 752, JE 2008, 56, Ondernemingsrecht 2008, 13, JOL 2007, 721, NJ 2008, 5, NJB 2007, 2236, RAV 2008, 2, RF 2008, 1, RO 2008, 1, RvdW 2007, 939, JWB 2007/370 De stellingen van Kessock c.s. kunnen in beginsel een vordering op grond van een specifiek jegens hen gepleegde onrechtmatige daad of wanprestatie dragen. Daarbij is van belang dat het gerecht enerzijds heeft geoordeeld dat SFT onrechtmatig jegens Kessock c.s. heeft gehandeld door de kredietruimte te bevriezen zoals zij heeft gedaan, tegen welk oordeel SFT met haar grief II is opgekomen, en anderzijds de stelling van Kessock c.s. heeft verworpen dat SFT had toegezegd de beide vennootschappen een vrije kredietruimte van NAF 1,2 miljoen toe te staan, tegen welk oordeel Kessock c.s. met hun grief VII zijn opgekomen. Het hof heeft evenwel die grieven onbesproken gelaten, zodat in hoger beroep de mogelijkheid is opengebleven dat SFT op beide punten onrechtmatig heeft gehandeld dan wel wanprestatie heeft gepleegd. Aflevering: 2007 afl. 12 Rubriek: Ondernemingsrecht College: Hoge Raad 's-gravenhage Datum: 2 november 2007 Rolnummer: R06/032HR, LJN BB3671 Rechter(s): Mr. Fleers Mr. Van Buchem-Spapens Mr. Kop Mr. Van Oven Mr. Streefkerk Onderdeel 2 van het middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat aan de toewijsbaarheid van de vordering van Kessock c.s. in de weg staat dat het om afgeleide schade gaat, en betoogt voorts dat het feit dat het definitieve karakter van de schade mede is veroorzaakt door het inmiddels onherstelbare berusten van de vennootschappen in de afwijzing van hun vordering rechtens evenmin zonder meer aan de toewijsbaarheid van de vordering van Kessock c.s. in de weg staat. Partijen: 1. M.W. Kessock, 2. S.C. Kessock-Leenders, beiden te Curaçao, eisers tot cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer, tegen SFT Bank NV te Curaçao, verweerster in cassatie, advocaat: mr. D. Rijpma. Noot: mr. dr. B.F. Assink Conclusie: A-G Timmerman Trefwoorden: Afgeleide schade, Blokkering krediet vennootschappen door bank, met als gevolg lagere verkoopprijs aandelen, Onrechtmatige daad of wanprestatie van bank jegens aandeelhouders vennootschappen, Verwijzing naar HR 2 december 1994, NJ 1995, 288, HR 16 februari 2007 (Poot/ABP), «JOR» 2007/112, m.nt. Van Veen en Van Wechem (Gebr, Tuin Beheer/Houthoff Buruma) en HR 15 juni 2001, «JOR» 2001/172, m.nt. Kroeze (Chipshol/Coopers & Lybrand) Regelgeving: BW Boek Het onderdeel berust op een verkeerde lezing van de desbetreffende overwegingen van het hof en mist daarom feitelijke grondslag. Het hof heeft niet miskend dat Kessock c.s. als aandeelhouders van de vennootschappen schadevergoeding van SFT kunnen vorderen voor de vermindering van de waarde van hun aandelen in de vennootschappen ( afgeleide schade ), indien zij dergelijke schade hebben geleden als gevolg van schending door SFT van een jegens hen geldende specifieke zorgvuldigheidsverplichting (vgl. HR 2 december 1994, NJ 1995,288 en HR 16 februari 2007, «JOR» 2007/112, m.nt. Van Veen en Van Wechem). Evenmin heeft het hof miskend dat aan vergoeding van dergelijke schade niet in de weg staat dat die schade voor de vennootschappen definitief is geworden op de grond dat een vordering van de vennootschappen tot vergoeding van die schade in rechte is afgewezen en de vennootschappen daarin hebben berust. Het hof heeft in dat verband slechts geoordeeld dat het definitief worden van de afgeleide schade doordat de vennootschappen thans buiten staat zijn of zichzelf buiten staat gesteld hebben schadevergoeding te vorderen, op zichzelf niet meebrengt dat de gedragingen van SFT jegens Kessock c.s. als onrechtmatig moeten worden aangemerkt. Dat oordeel is juist (vgl. HR 15 juni 2001, «JOR» 2001/172, m.nt. Kroeze)

212 210 vi. Bij faxbrief van 15 maart 2001 heeft SFT aan Kessock bericht: beslissing/besluit Uitspraak Hoge Raad (...) Due to the fact that parties still have no solution to the various disputes, the aforementioned accounts will be managed in the following manner from now on: (...; red.) 1. Caribbean Bistros N.V. 3. Beoordeling van het middel The current outstanding balance (...) amounts to ANG 303, In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Sinds ongeveer 1987 exploiteerde Caribbean Bistros N.V. een restaurant te Mahaai op Curaçao. Kessock c.s. waren de managingdirectors van dit restaurant. Zij hebben in 1999 een filiaal geopend aan de Cornelisbaai te Curaçao, geëxploiteerd door Beach Bistros N.V. Kessock was enig aandeelhouder van Caribbean Bistros N.V. en Kessock-Leenders was één van de aandeelhouders van Beach Bistros N.V. ii. Sedert 1999 is sprake geweest van oplopende verliezen in beide ondernemingen. Kessock heeft pogingen gedaan om beide restaurants te verkopen, waarvan SFT op de hoogte was. Rond december 2000 bedroegen de debetsaldi op de bij SFT aangehouden bankrekeningen van beide restaurants gezamenlijk ongeveer NAF 1,5 miljoen, terwijl slechts een overdraft facility van NAF ,= was toegestaan. Voor deze schuld waren geen zekerheden gesteld. iii. Op of omstreeks 26 januari 2001 heeft SFT aan Kessock toegezegd dat zij op de debetstanden van beide rekeningen een bedrag van NAF ,= zou afschrijven nadat Kessock een bedrag van NAF ,= (volgens Kessock) of NAF ,= (volgens SFT) zou hebben betaald. iv. Bij faxbrief van 1 februari 2001 heeft SFT aan Kessock bericht: (...) we discussed (...) the present situation of the overdraft facilities, extended to Caribbean Bistros N.V. and Beach Bistros N.V. We agreed upon that you will grant your personal guarantee for all amounts that exceed the cumulative balances on both accounts of ANG 1,200,000. For the sake of completeness we have to inform you that the total debit balance of both accounts amounts to ANG 1,357, (...), being respectively ANG 865, (...) and ANG 491, (...). v. Ter uitvoering van de hiervoor onder (iii) vermelde regeling heeft Kessock op 5 en 13 maart 2001 op de rekening van Caribbean Bistros N.V. bedragen tot een totaal van NAF ,= gestort. The debit balance on this account will be limited to aforementioned amount until further notice. As of date payments will be alternated with deposits. 2. Beach Bistros N.V. The outstanding balance (...) sums up to ANG 448, The debit balance on this account will be limited to aforementioned amount until further notice. As of date payments will be alternated with deposits. (...) vii. Sinds 15 maart 2001 hebben Beach Bistros N.V. en Caribbean Bistros N.V. (hierna tezamen ook: de vennootschappen) hun dagopbrengsten slechts gedeeltelijk op hun rekeningen gestort. viii. Bij faxbrief van 29 maart 2001 heeft SFT aan Kessock bericht: Caribbean Bistros NV (...) We hereby reiterate our offer to write off ANG on this account subject to your acceptance of this proposal. If and when this takes place no debit balances will be allowed on this account in the future. Beach Bistros N.V. (...) We are willing to grant a maximum credit balance of ANG on this account for a period of 6 months subject to you granting us the fiduciary transfer of ownership on the assets of Beach Bistros N.V. and Caribbean Bistros N.V. (...) ix. Hierop heeft Kessock bij brief van 30 maart 2001 aan SFT geantwoord: 1. SFT s offer of ANG made to myself (...) contained only one condition; that I would transfer an amount of ANG This was done. Having received the monies (...) you have now placed conditions on that offer, which are

213 almost impossible to meet. Accordingly, I must again insist that the money be transferred as promised (...), prior to continuing any further negotiations. (...) Obviously, SFT s part of the bargain should be honored as promised. 211 Bank de verkoop van de bistro s als going concern heeft verijdeld. xi. Vanaf eind 2000 zijn diverse biedingen gedaan voor de aankoop van de vennootschappen. Deze hebben pas na het eind van de relatie van partijen tot overeenstemming geleid, zij het voor een veel lager bedrag dan aanvankelijk geboden In deze gestelde feiten en omstandigheden is een potentiële wanprestatie of onzorgvuldigheid jegens de vennootschappen besloten, maar niet (tevens) specifiek jegens de aandeelhouders. Door Kessock e.a. zijn daartoe onvoldoende bijzondere feiten en omstandigheden aangevoerd. Dat een der aandeelhouders (Michael William Kessock) de storting van NAF ,= heeft verricht op de rekening van Caribbean Bistros N.V. en naar mag worden aangenomen daarmee een vordering heeft gekregen op Caribbean Bistros N.V. is op zichzelf onvoldoende. Vaak zullen financiële injecties in vennootschappen worden gedaan door grootaandeelhouders tevens bestuurder (verg. de storting op aandelen in HR 14 juli 2000, NJ 2001, 685, Van de Mosselaar, rov ). De SFT Bank heeft van de vennootschap verlangd dat het tekort op de rekening werd verminderd. Tegenover de storting van NAF ,= stond een kwijtschelding aan de vennootschap van NAF ,= hetgeen gunstig was voor de vermogenspositie van de vennootschap en indirect voor die der aandeelhouders (aangezien een déconfiture toen nog niet in de verwachting lag) Kessock c.s. vorderen in deze procedure schadevergoeding van SFT op grond van onrechtmatige daad dan wel wanprestatie. Het gerecht heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft dat vonnis bevestigd Onderdeel 1 van het middel klaagt over het oordeel van het hof dat Kessock c.s. onvoldoende gesteld hebben voor een door SFT specifiek jegens hen gepleegde onrechtmatige daad of wanprestatie. Het hof heeft daartoe, na in rov. 4.2 te hebben verwezen naar de arresten HR 2 december 1994, nr , NJ 1995, 288 (Poot/ABP) en HR 15 juni 2001, nr. C99/301, NJ 2001, 573 (Chipshol), onder meer als volgt overwogen: De klacht is gegrond. Kessock c.s. hebben in de feitelijke instanties onder meer aangevoerd: 2. The suggested debit balance for Caribbean and Beach Bistros are inadequate to allow us to continue to do business for the coming six months. The pledge of assets would be acceptable should SFT be willing to grant some leeway in these accounts. (...) x. Op 9 april 2001 heeft SFT conservatoir beslag doen leggen op alle goederen en geldswaarden van Beach Bistros N.V. Op 20 april 2001 hebben beide restaurants hun deuren gesloten. Op 27 april 2001 heeft SFT het toegezegde bedrag van NAF ,= van de rekening van Caribbean Bistros N.V. afgeschreven. SFT heeft kort nadien de relatie tussen haar en beide vennootschappen beëindigd In casu wordt door Kessock e.a. aan de SFT Bank in het bijzonder verweten dat deze nadat door Michael William Kessock NAF ,= was gestort op de rekening van Caribbean Bistros N.V. niet onmiddellijk (maar pas op 27 april 2001) tot afschrijving van NAF ,= (het restant van de rekening op een relatief gering bedrag na) heeft afgeschreven (kwijtgescholden), dat de SFT Bank geen kredietruimte van NAF ,= aan de twee bistro s ter beschikking heeft gesteld, dat de SFT Bank de rekeningen heeft bevroren (in die zin dat de kredieten werden gelimiteerd op de per 15 maart 2001 openstaande saldi) zonder de bistro s een redelijke termijn te gunnen om een andere financiële instelling te vinden die krediet wilde geven, dat (met het voorgaande verband houdende) de SFT Bank in strijd met afspraken nieuwe voorwaarden heeft gesteld aan kredietverlening, dat nadien de kredietovereenkomsten werden opgezegd, dat de SFT Bank conservatoir beslag heeft laten leggen en later ook heeft geëxecuteerd, en dat de SFT dat SFT met Kessock in privé afspraken heeft gemaakt, onder meer over het aanzuiveren van de debetsaldi door Kessock voor een bedrag van NAF ,= en de hoofdelijke aansprakelijkstelling van Kessock voor de debetsaldi van de vennootschappen boven een bedrag van NAF 1,2 miljoen; dat SFT op grond van die afspraken aan de vennootschappen NAF ,= zou kwijtschelden en een kredietruimte van maximaal NAF 1,2 miljoen zou gunnen; dat Kessock c.s. op grond van die afspraken mochten vertrouwen dat zij nog ongeveer zes maanden de tijd zouden hebben om de beide vennootschappen going concern te verkopen;

214 dat SFT in strijd met die afspraken en het daardoor bij Kessock c.s. gewekte vertrouwen heeft gehandeld door, nadat Kessock NAF ,= had gestort, de kredietruimte te bevriezen op het resterende debetsaldo, en door niet aanstonds na de storting van NAF ,= doch pas nadat de beide restaurants hun deuren hadden moeten sluiten, tot afboeking van een bedrag van NAF ,= over te gaan en vervolgens de kredietrelatie met de vennootschappen te beëindigen; dat Kessock c.s. als gevolg van deze gedragingen van SFT de aandelen in beide vennootschappen voor een aanzienlijk lager bedrag hebben verkocht dan anders het geval zou zijn geweest, voor welk nadeel zij SFT aansprakelijk houden. Deze stellingen kunnen in beginsel een vordering op grond van een specifiek jegens Kessock c.s. gepleegde onrechtmatige daad of wanprestatie dragen. Daarbij is van belang dat het gerecht enerzijds heeft geoordeeld dat SFT onrechtmatig jegens Kessock c.s. heeft gehandeld door de kredietruimte te bevriezen zoals zij heeft gedaan (rov. 6.2), tegen welk oordeel SFT met haar grief II is opgekomen, en anderzijds de stelling van Kessock c.s. heeft verworpen dat SFT had toegezegd de beide vennootschappen een vrije kredietruimte van NAF 1,2 miljoen toe te staan (rov. 5.2), tegen welk oordeel Kessock c.s. met hun grief VII zijn opgekomen. Het hof heeft evenwel die grieven onbesproken gelaten, zodat in hoger beroep de mogelijkheid is opengebleven dat SFT op beide punten onrechtmatig heeft gehandeld dan wel wanprestatie heeft gepleegd. In dat licht getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is onbegrijpelijk het oordeel van het hof in rov. 4.4 dat Kessock c.s. te dier zake onvoldoende hebben gesteld. Hetgeen het hof vervolgens nog in de rov overweegt, maakt dat niet anders aangezien het aldaar overwogene, gelet op hetgeen Kessock c.s. in hoger beroep hebben aangevoerd, niet de mogelijkheid uitsluit dat SFT heeft gehandeld in strijd met de gemaakte afspraken of gewekte verwachtingen Onderdeel 2 van het middel is gericht tegen de rov , waarin het hof heeft overwogen dat bij het voorgaande komt dat Kessock c.s. uitsluitend afgeleide schade vorderen en geen rechtstreekse schade, dat de afgeleide schade definitief is geworden doordat de vordering van de vennootschappen tegen SFT tot vergoeding van dezelfde schade (in een eerdere procedure) door het gerecht is afgewezen, waarin de vennootschappen hebben berust, en dat het definitief worden van de afgeleide schade op zichzelf niet maakt dat de gedragingen van SFT 212 als onrechtmatig jegens Kessock c.s. moet worden aangemerkt. Het onderdeel klaagt dat het hof aldus ten onrechte heeft geoordeeld dat aan de toewijsbaarheid van de vordering van Kessock c.s. in de weg staat dat het om afgeleide schade gaat, en betoogt voorts dat het feit dat het definitieve karakter van de schade mede is veroorzaakt door het inmiddels onherstelbare berusten van de vennootschappen in de afwijzing van hun vordering rechtens evenmin zonder meer aan de toewijsbaarheid van de vordering van Kessock c.s. in de weg staat. Het onderdeel berust op een verkeerde lezing van de desbetreffende overwegingen van het hof en mist daarom feitelijke grondslag. Het hof heeft niet miskend dat Kessock c.s. als aandeelhouders van de vennootschappen schadevergoeding van SFT kunnen vorderen voor de vermindering van de waarde van hun aandelen in de vennootschappen ( afgeleide schade ), indien zij dergelijke schade hebben geleden als gevolg van schending door SFT van een jegens hen geldende specifieke zorgvuldigheidsverplichting (vgl. HR 2 december 1994, nr , NJ 1995, 288 en HR 16 februari 2007, nr. C05/173, NJ 2007, 256 (rov. 3.3 onder (c)). Evenmin heeft het hof miskend dat aan vergoeding van dergelijke schade niet in de weg staat dat die schade voor de vennootschappen definitief is geworden op de grond dat een vordering van de vennootschappen tot vergoeding van die schade in rechte is afgewezen en de vennootschappen daarin berust hebben. Het hof heeft in dit verband slechts geoordeeld (rov. 4.9) dat het definitief worden van de afgeleide schade doordat de vennootschappen thans buiten staat zijn of zichzelf buiten staat gesteld hebben schadevergoeding te vorderen, op zichzelf niet meebrengt dat de gedragingen van SFT jegens Kessock c.s. als onrechtmatig moeten worden aangemerkt. Dat oordeel is juist (vgl. rov van HR 15 juni 2001, nr. C99/301, NJ 2001, 573). Het onderdeel faalt derhalve. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 13 december 2005; verwijst het geding naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt SFT in de kosten van het geding in cassatie (...; red.).

215 Annotatie 1. Wat dit arrest van de Hoge Raad in deze Antilliaanse kwestie interessant maakt is de aandacht die daarin wordt besteed aan het leerstuk van de afgeleide schade. Van groot belang voor de Hoge Raad rechtspraak over dit leerstuk is het arrest HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 (Poot/ABP), waarna deze weerbarstige materie in diverse uitspraken verder van contouren is voorzien. Zie voor trefzekere analyses van deze ontwikkeling: M.J. Kroeze, afgeleide schade en afgeleide actie (diss.), Deventer: Kluwer 2004; L. Timmerman, Hartkamp en afgeleide schade, in: Hartkampvariaties, Deventer: Kluwer 2006; en J.M.M. Maeijer in zijn noot bij HR 16 februari 2007, NJ 2007, 256 (Gebroeders Tuin Beheer/Houthoff Buruma). Ik neem in nummers 2-6 hierna een aanloopje voor de sprong naar het onderhavige arrest, dat ik in nummers 7-10 hierna belicht. 2. Als een vennootschap vermogensschade lijdt door toedoen van een derde (waaronder ook de bestuurder van de vennootschap kan vallen, zie HR 16 februari 2007 (Gebroeders Tuin Beheer/Houthoff Buruma), r.o. 3.3 sub d), zal die schade zolang vergoeding ervan niet heeft plaatsgevonden doorgaans een waardevermindering van de aandelen in de vennootschap meebrengen. In HR 16 februari 2007 (Gebroeders Tuin Beheer/Houthoff Buruma), r.o. 3.3 sub c rept de Hoge Raad over (kunnen) meebrengen. Zie over die nuancering in kritische zin M.J. Kroeze in zijn noot sub 1 bij dit arrest in Ondernemingsrecht 2007, 220. Deze waardeverminderingschade, die de aandeelhouder dan lijdt (en die een doorwerking is van de vermogensschade die de vennootschap zelf lijdt), is door de Hoge Raad wel afgeleide schade genoemd. Zie HR 29 november 1996, «JOR» 1997/26 (Dohmen/Amersfoortse Algemene Verzekeringsmaatschappij), r.o. 3.3 en HR 16 februari 2007 (Gebroeders Tuin Beheer/Houthoff Buruma), r.o. 3.3 sub c; vgl. HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 699 (S./Sobi), r.o. 3.5 in geval van een coöperatie. Is de vermogensschade aan de vennootschap vergoed, dan zal van daaruit afgeleide schade van de aandeelhouder logischerwijs geen sprake meer zijn. Gaat het om schade die de aandeelhouder niet via de band van het vermogen van de vennootschap maar rechtstreeks lijdt, dan kán afgeleide schade zich in zoverre niet voordoen. 3. Sinds zijn standaardarrest uit 1994, dat gerust een fundament van het hedendaagse Nederlandse vennootschapsrecht genoemd mag worden, heeft de Hoge Raad bij herhaling duidelijk gemaakt dat de aandeelhouder die afgeleide schade lijdt in beginsel niet een eigen vordering tot schadevergoeding geldend kan maken tegen de derde die de vennootschap vermogensschade berokkent. Dit vereist 213 bijkomende omstandigheden. Een aanspraak jegens die derde kan de aandeelhouder dan slechts hebben als die schade het gevolg is van schending van een jegens hem specifieke zorgvuldigheidsverplichting, zo volgt uit deze rechtspraak. Daaruit komt ook het beeld naar voren dat van schending van tevens een dergelijke specifieke zorgvuldigheidsverplichting niet heel snel sprake is. Ik wijs ter illustratie op HR 16 februari 2007 (Gebroeders Tuin Beheer/Houthoff Buruma), r.o. 3.3 sub c-d, 3.5, waaruit het volgende blijkt: de enkele omstandigheid dat een voorzienbaar gevolg was van de handelwijze van de derde dat de aandeelhouder van de vennootschap werd benadeeld brengt niet mee, dat de derde jegens de aandeelhouder in die hoedanigheid een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden; dit laatste geldt ook indien de derde onnodig en desbewust het faillissement van de vennootschap heeft veroorzaakt voor zijn eigen gewin; indien de derde zich aldus gedraagt leidt dit tot vermindering van de waarde van de aandelen in de vennootschap, of zelfs tot waardeloosheid daarvan, en dus tot afgeleide schade van de aandeelhouder(s) van die vennootschap; indien geen bijkomende omstandigheden zijn gesteld, zoals het opzet om die aandeelhouder aldus te benadelen, kan echter niet worden gesteld dat de bestuurder dusdoende tevens een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden tegenover die aandeelhouder. Vgl. over opzet tot benadeling reeds A-G Hartkamp in 12 sub c voor HR 2 december 1994 (Poot/ABP). Zie over de nuance van voorwaardelijk opzet o.a. Maeijer in o.a. zijn noot sub 3 bij HR 16 februari 2007 (Gebroeders Tuin Beheer/Houthoff Buruma). 4. In hun noot bij HR 16 februari 2007 (Gebroeders Tuin Beheer/Houthoff Buruma) in «JOR» 2007/112 vragen W.J.M. van Veen en T.H.M. van Wechem zich af of de Hoge Raad met de verwijzing naar opzet tot benadeling bedoelt dat een vergoedingsplicht voor afgeleide schade bestaat bij opzet maar dat hiervan ook sprake kan zijn in andere gevallen, of dat hij daarmee tot uitdrukking brengt dat voor vergoeding van afgeleide schade in beginsel opzet is vereist en dat dit slechts in zeer uitzonderlijke situaties ook zonder opzet het geval kan zijn. Zij maken kenbaar naar het laatste te neigen. Het ontgaat mij waarop zij dit baseren. De Hoge Raad zegt niet meer dan er staat, namelijk dat indien geen bijkomende omstandigheden zijn gesteld, zoals het opzet om die aandeelhouder aldus te benadelen, niet kan worden gesteld dat de derde tevens een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden tegenover die aandeelhouder. Bij daadwerkelijke opzet tot benadeling zal in de regel sprake zijn van schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm, maar andere invalshoeken lijken mij niet ondenkbaar. Is vervolgens, bij daadwerkelijke schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm, per se sprake

216 van een vergoedingsplicht voor afgeleide schade, zoals Van Veen en Van Wechem in beide mogelijkheden suggereren? Daar is de Hoge Raad in het door hun geannoteerde arrest niet glashelder over. Zie o.a. Kroeze (2007), 220 en Timmerman (2006), die van een aanvullende beoordeling gecharmeerd zijn. In B.F. Assink, Rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag Binnen het vennootschapsrecht van Nederland en Delaware (diss.), Deventer: Kluwer 2007, 113 liet ik de mogelijkheid van deze door Kroeze en Timmerman voorgestane genuanceerde benadering, waarbij alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen en maatwerk mogelijk is, bewust open. Zie nummers 8-9 hierna. 5. Ik zie het begrip afgeleide schade in deze context zo dat het daarbij gaat om uit waardevermindering van de aandelen in de vennootschap bestaande schade (en dus om schade die loopt via het vermogen van de vennootschap), die de aandeelhouder zelf lijdt nu deze waardevermindering plaatsvindt in zijn vermogen. De afgeleide schade is eigen schade van de aandeelhouder, maar het omgekeerde gaat niet op: lijdt de aandeelhouder rechtstreeks schade, loopt zijn schade niet via het vermogen van de vennootschap, dan is eveneens sprake van eigen schade maar geen sprake van afgeleide schade. Een voorbeeld van eigen maar niet-afgeleide schade is schade die de aandeelhouder lijdt door een misleidend prospectus als gevolg waarvan hij aandelen in de vennootschap te duur koopt. Vgl. over prospectusaansprakelijkheid o.a. HR 7 november 1997, NJ 1998, 268 (Philips Electronics/VEB). Vgl. over de dichotomie afgeleide schaderechtstreekse schade ook HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662 (Kip/Rabobank) en de visie daarop van Kroeze (2004), Met het voorgaande correspondeert dat ook de vermogensschade van de vennootschap, die afgeleide schade van de aandeelhouder meebrengt, eigen schade van de vennootschap is. De vraag of de aandeelhouder ten aanzien van de afgeleide schade een zelfstandig recht tot vordering van schadevergoeding toekomt wordt in beginsel ontkennend beantwoord, op grond van met name pragmatische/praktische overwegingen. Zie uitvoerig Kroeze (2004), 37 e.v. Voor dat zelfstandig recht is ten minste vereist dat de derde ook jegens de aandeelhouder in die hoedanigheid een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden: de aandeelhouder kan dit niet simpelweg spelen via de band van bijvoorbeeld een alleen jegens de vennootschap gepleegde onrechtmatige daad. Of een specifieke zorgvuldigheidsnorm geschonden is valt natuurlijk niet in één magische formule te vangen, al zal eenmaal vastgestelde opzet tot benadeling van de aandeelhouder in de regel tot die slotsom leiden (zie nummer 4 hiervoor). Dát lijkt mij de crux van de afgeleide schade rechtspraak van de Hoge Raad Zie ik het goed dan conceptualiseert A.J.P. Schild het recentelijk enigszins anders in zijn noot bij HR 16 februari 2007 (Gebroeders Tuin Beheer/Houthoff Buruma) in Bb 2007, 193, Hij is van mening dat het bij afgeleide schade gaat om schade van de vennootschap en dat de aandeelhouder nimmer aanspraak kan maken op vergoeding van afgeleide schade. Wordt specifiek jegens de aandeelhouder onrechtmatig gehandeld door de derde dan kan de aandeelhouder wel aanspraak maken op schadevergoeding, maar dan gaat het om eigen schade, die onder omstandigheden kan corresponderen met een waardedaling van aandelen. De benadering van Schild, die ik minder zuiver vind, valt niet zo goed in te passen in de benadering die de Hoge Raad lijkt te volgen. De Hoge Raad gaat er naar het mij voorkomt immers niet van uit dat de aandeelhouder pas eigen schade lijdt (bestaande uit waardevermindering van de aandelen als gevolg van aan de vennootschap berokkende vermogensschade) als specifiek jegens hem onrechtmatig wordt gehandeld, maar dat áls de aandeelhouder die afgeleide schade lijdt (dus: als gevolg van een waardevermindering van de aandelen door vermogensschade die de vennootschap lijdt) hem geen zelfstandig recht tot vordering van schadevergoeding toekomt (al is sprake van eigen schade), tenzij zich bijzondere omstandigheden voordoen. Hoe dan ook: de aard van de schade moet worden onderscheiden van het recht tot vordering van schadevergoeding. Zie o.a. het in nummer 3 hiervoor vermelde omtrent het door Schild geannoteerde arrest (waarin de Hoge Raad in r.o. 3.3 sub c benadrukt dat in HR 29 november 1996, nr , NJ 1997, 178 de schade die de aandeelhouder lijdt als gevolg van de vermindering van de waarde van zijn aandelen in de vennootschap, afgeleide schade [is] genoemd). Vgl. over afgeleide en rechtstreekse schade Kroeze (2004), 10-11, 17-18, Zie nummers 9-10 hierna. 7. Dan het onderhavige arrest van de Hoge Raad, dat ik tegen de achtergrond van het voorgaande bezie. Voor de feiten verwijs ik kortheidshalve naar r.o Onderdeel 1 van het cassatiemiddel betoogt met succes dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat Kessock c.s. onvoldoende hebben gesteld voor een door SFT Bank specifiek jegens hen gepleegde onrechtmatige daad of wanprestatie, als aangevoerd door eisers (zie r.o. 3.3). Omdat het hof twee grieven onbehandeld heeft gelaten is in hoger beroep de mogelijkheid opengebleven dat de bank op beide punten onrechtmatig heeft gehandeld of wanprestatie heeft gepleegd, zodat de door eisers in eerste aanleg aangevoerde stellingen in beginsel een vordering op grond van onrechtmatige daad of wanprestatie kunnen dragen, aldus de Hoge Raad (in navolging van de A-G). Die stellingen komen in de kern neer op

217 handelen door de Bank in strijd met gewekte verwachtingen/gemaakte afspraken. Het sterk feitelijke karakter van deze redenering laat onverlet dat de Hoge Raad hier met geen woord rept over opzet tot benadeling, laat staan als min of meer noodzakelijke voorwaarde voor het kunnen aannemen van schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens eisers. In casu kan die normschending schuilgaan in zowel onrechtmatige daad als wanprestatie. Mijn ervaring is dat in de praktijk bij het afgeleide schade leerstuk waarnaar de Hoge Raad in r.o. 3.3 overigens niet verwijst, ik benadruk dat meestal de eerste mogelijkheid speelt. 9. Onderdeel 2 van het cassatiemiddel betoogt zonder succes, omdat het berust op een verkeerde lezing van het arrest van het gerechtshof, a) dat in de zienswijze van het gerechtshof, ten onrechte, aan de toewijsbaarheid van de vordering van eisers in de weg staat dat het gaat om afgeleide schade en b) dat het definitieve karakter van de schade mede veroorzaakt doordat de afwijzing van de vordering van de twee vennootschappen tegen de bank onherroepelijk is niet zonder meer aan de toewijsbaarheid van de vorderingen van eisers in de weg staat (zie r.o. 3.4). Ik splits dit uit in a) en b). a. Het vermeldenswaardige van de overwegingen van de Hoge Raad bij sub a) is dat hij afgeleide schade wederom beperkt omschrijft als de vermindering van de waarde van de aandelen in de vennootschappen, waarvoor eisers als aandeelhouders schadevergoeding kunnen vorderen van de bank. Daarmee begrenst de Hoge Raad het afgeleide schade leerstuk consequent. Vgl. o.a. HR 16 februari 2007 (Gebroeders Tuin Beheer/Houthoff Buruma), r.o. 3.3 sub c jo. 3.9, waarin de Hoge Raad welbeschouwd overweegt dat de in HR 2 december 1994 (Poot/ABP) vervatte redenering niet mede van toepassing is indien door de aandeelhouder vergoeding wordt gevorderd van schade die hij op andere wijze lijdt dan door vermindering van de waarde van zijn aandelen in de vennootschap (de vraag is bepaald gerechtvaardigd of dit zich in casu niet ook voordoet, zie nummer 10 hierna). Daarbij wordt uiteraard door de Hoge Raad gememoreerd dat die schade dan wel het gevolg moet zijn van schending door de bank van een jegens eisers geldende specifieke zorgvuldigheidsverplichting. Het wordt mij ook hieruit niet duidelijk of de Hoge Raad bij een dergelijke schending het recht om schadevergoeding te vorderen onverkort toekent, of dat dan nog een aanvullende alle omstandigheden van het geval beoordeling dient te volgen, via in wezen de band van de billijkheid(correctie) (zie nummer 4 hiervoor). Ik krijg uit dit arrest en uit HR 16 februari 2007 (Gebroeders Tuin Beheer/Houthoff Buruma), r.o. 3.3 sub c in ieder geval niet direct de indruk dat de Hoge Raad erg sterk aan een dergelijke 215 aanvullende beoordeling hecht. Daarbij merk ik wel op dat waar hij eerder dit jaar overweegt dat de aandeelhouder slechts recht heeft op vergoeding van door hem in deze hoedanigheid geleden schade als deze schade het gevolg is van schending van een jegens hem geldende specifieke zorgvuldigheidsverplichting, hij in casu overweegt dat eisers als aandeelhouders vergoeding van voornoemde afgeleide schade kunnen vorderen indien zij deze schade hebben geleden als gevolg van een schending van een specifiek jegens hen geldende zorgvuldigheidsnorm. Dit lijkt mij hooguit een summiere nuancering. Echte inhoudelijke verduidelijking op dit punt in de toekomst juich ik toe. b. Bij sub b) verwijst de Hoge Raad naar de omstandigheid dat de schade voor de vennootschappen definitief is geworden (omdat de vennootschappen in de afwijzing in rechte van hun schadevergoedingsvordering hebben berust), en oordeelt dat het hof niet heeft miskend dat deze omstandigheid aan vergoeding van afgeleide schade niet in de weg staat. Deze omstandigheid lijkt mij bij uitstek een factor die in aanmerking dient te komen bij de aanvullende multi-factor toetsing zoals in sub a) en nummer 4 hiervoor aangestipt, indien de Hoge Raad die aanneemt. Zie o.a. Timmerman (2006), Wat het hof in dit verband slechts heeft geoordeeld, met juistheid aldus de Hoge Raad, is dat voornoemde omstandigheid op zichzelf niet meebrengt dat de gedragingen van de bank jegens eisers als onrechtmatig moeten worden aangemerkt. Die slotsom is niet verrassend: het alternatief komt immers neer op het vergelijken van appels met peren. Zie in gelijke zin reeds HR 15 juni 2001, «JOR» 2001/172 (Chipshol/Coopers & Lybrand), r.o , waarnaar de Hoge Raad ook verwijst (zie eveneens de A-G in 3.2 voor het arrest). 10. Volgens de A-G betreft het in casu geen schade van eisers die via het vermogen van de vennootschap loopt, maar rechtstreekse (en dus: geen afgeleide) schade van eisers (zie de AG in 4.14 en 4.17 voor het arrest). Ik kan uit r.o niet afleiden dat deze opvatting hierin doorklinkt. De Hoge Raad, die bij het pareren van het tweede onderdeel van het cassatiemiddel r.o. 3.4 nadrukkelijk in de afgeleide schade sleutel plaatst, lijkt om dit punt heen te zeilen. Overigens lees ik in r.o. 3.4 wel dat de Hoge Raad afgeleide schade als door hem gedefinieerd ziet als eigen schade van de aandeelhouder, ook als een specifiek jegens hem geldende zorgvuldigheidsnorm niet geschonden is (zie nummers 5-6 hiervoor). 11. Tot slot. Het voorgaande gaat over afgeleide schade, niet over afgeleide actie. Een derivative suit kent het huidige Nederlandse vennootschapsrecht niet, al wordt invoering daarvan wel bepleit. Zie o.a. Kroeze (2004). Ik

218 wijs op de brief van de Minister van Justitie aan de Tweede Kamer d.d. 12 november 2007, Tweede Kamer, vergaderjaar , , nr. 5, 3 (getiteld Modernisering van het ondernemingsrecht ), waaruit kan worden afgeleid dat dit onderwerp niet van de agenda is afgevoerd (en waarin ook verwezen wordt naar de business judgment rule en mogelijke invoering daarvan), al staat het er niet heel duidelijk. Ik volsta hier met de opmerking dat naarmate de wettelijke regulering van bestuurlijk gedrag (bijvoorbeeld waar het gaat om de tegenstrijdig belang problematiek) meer via de band van de dreiging van persoonlijke aansprakelijkheid jegens de vennootschap wordt gespeeld, het belang van introductie van een afgeleide actie in het Nederlandse vennootschapsrecht toeneemt. Het ligt dan in de rede het Nederlandse vennootschapsrecht met deze faciliteit uit te rusten en aandeelhouders van de vennootschap de geclausuleerde mogelijkheid te bieden, ten behoeve van de vennootschap, het bestuurlijk gedrag ter toetsing aan de rechter voor te leggen in een art. 2:9 BW-procedure. Zie Assink (2007), Bastiaan F. Assink, advocaat bij NautaDutilh NV te Amsterdam 216

219 217 ECLI:NL:RBMNE:2015:7748 locatie Utrecht Instantie: Rechtbank Midden-Nederland zaaknummer / rolnummer: C/16/ / HA ZA 1533 Datum uitspraak: Vonnis van 4 november 2015 Datum publicatie: in de zaak van Zaaknummer: C/16/ / HA ZA Rechtsgebieden: Civiel recht Bijzondere kenmerken: Eerste aanleg meervoudig Inhoudsindicatie: De rechtbank Midden-Nederland heeft vandaag de vorderingen afgewezen die de aandeelhouder van het OAD-concern heeft ingesteld tegen de Rabobank. De aandeelhouder verwijt de Rabobank dat -door ten onrechte de kredietovereenkomst met het OAD-concern op te zeggen- het faillissement van het OAD-concern is veroorzaakt, en daarmee het waardeloos worden van de aandelen. De aandeelhouder vordert van de Rabobank een vergoeding voor deze waardevermindering van de aandelen. De rechtbank komt aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering niet toe. De rechtbank is van oordeel dat de aandeelhouder deze vordering niet kan instellen. Dat kan alleen (de curator van) OAD. De Hoge Raad heeft in diverse arresten uitgemaakt dat in beginsel alleen het concern zelf schadevergoeding kan vorderen vanwege waardevermindering van aandelen van degene die de waardevermindering heeft veroorzaakt door wanprestatie of onrechtmatig handelen, en niet de aandeelhouder(s). Op dit uitgangspunt heeft de Hoge Raad alleen een uitzondering gemaakt, als er ook specifiek tegenover de aandeelhouder onrechtmatig is gehandeld. Van deze uitzonderingssituatie is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Rabobank heeft de eisen die zij stelde aan het voortzetten van de kredietrelatie met OAD (waaronder kapitaalversterking) niet aan de aandeelhouder van OAD gesteld maar aan (het bestuur van) OAD. Dit betekent dat de Rabobank bij de aandeelhouder ook geen verwachting heeft kunnen wekken over de gevolgen van een geslaagde kapitaalversterking. de stichting STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR OAD GROEP HOLDING, gevestigd te Goor, eiseres, advocaat mr. M.J. Sinke te Amsterdam, tegen 1. de coöperatie COÖPERATIEVE CENTRALE RAIFFEISENBOERENLEENBANK B.A., statutair gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Utrecht, 2. de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK ENSCHEDEHAAKSBERGEN U.A., gevestigd te Enschede, gedaagden, advocaat mr. B. Winters te Amsterdam. Partijen zullen hierna de Stichting en Rabobank (in enkelvoud) genoemd worden. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de conclusie van antwoord de conclusie van repliek de conclusie van dupliek de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan gedane eiswijziging en overgelegde stukken Ten slotte is vonnis bepaald. Wetsverwijzingen: Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek Vindplaatsen: Rechtspraak.nl, OR-Updates.nl , JOR 2016/6 met annotatie van prof. mr. M.J. Kroeze, RO 2016/13, JONDR 2016/175 Uitspraak vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel recht handelskamer 2 De feiten 2.1. De Stichting is aandeelhoudster van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid OAD Groep Holding B.V. (hierna tezamen met haar dochtermaatschappijen aan te duiden als: OAD of het OAD-concern). Zij heeft certificaten van aandelen uitgegeven aan de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Juquuck Beheer II BV (de persoonlijke holding van de heer [A] ), Ju Holding B.V. (de persoonlijke holding van [B], hierna: de heer [B] ) en Quuck Holding B.V. (de persoonlijke holding van [C],

220 hierna: mevrouw [C] ), hierna te noemen: de certificaathouders Bij overeenkomst van 19 december 2008, zoals gewijzigd bij overeenkomst van 1 december 2011 (hierna tezamen te noemen: de kredietovereenkomst), heeft gedaagde 218 kredietopzegging jegens OAD in samenhang moet worden bezien met de onrechtmatige gedragingen jegens de Stichting. Het door haar gevorderde bedrag betreft de waardevermindering van de door haar in OAD gehouden aandelen Bij brief van 22 januari 2013 heeft Rabobank aan OAD medegedeeld dat zij het continueren van de bancaire relatie met OAD enkel verantwoord acht, indien OAD zorg zou dragen voor een adequate kapitaalsversterking voor een bedrag van 10 miljoen. De rechtbank constateert dat de onderhavige vordering niet is ingesteld door of namens OAD, maar door haar aandeelhoudster, de Stichting. Dit heeft gevolgen voor de beoordeling van de vordering, aangezien de Hoge Raad in een aantal arresten, die aanvangen met het arrest van 2 december 1994, NJ 1995, 288 (Poot/ABP), heeft geoordeeld dat een vordering op een derde wegens vermindering van de waarde van de aandelen in een vennootschap ten gevolge van het niet nakomen van contractuele verplichtingen of onrechtmatig handelen van die derde jegens de vennootschap (de zogenaamde afgeleide schade ), in beginsel alleen door de vennootschap zelf kan worden ingesteld, en niet door de aandeelhouders Bij brief van 6 september 2013 heeft Rabobank de kredietovereenkomst opgezegd. De Stichting heeft in punt 2.3 van haar conclusie van repliek gesteld dat haar vordering primair gebaseerd is op afgeleide schade, maar subsidiair op directe schade: schade toegebracht aan het vermogen van de Stichting door een onrechtmatige daad van Rabobank jegens de Stichting. De rechtbank constateert evenwel dat de Stichting aan de subsidiaire grondslag geen ander feitencomplex ten grondslag heeft gelegd en geen andere vordering heeft gekoppeld dan die wegens vermindering van de waarde van de aandelen in de vennootschap. Dit betekent dat de gestelde schade aan het vermogen van de Stichting kennelijk gelijk is aan de vermindering van de waarde van haar aandelen in de vennootschap, zodat ook in zoverre sprake is van afgeleide schade. sub 1 aan diverse vennootschappen die deel uitmaken van het OAD-concern, een kredietfaciliteit ter beschikking gesteld tot een limiet van ,-- en een garantiefaciliteit tot een limiet van , Op 24 september 2013 heeft OAD haar faillissement aangevraagd. Op 25 september 2013 is OAD Groep B.V., een dochtermaatschappij van OAD Groep Holding B.V., failliet verklaard. Op 28 november 2013 gebeurde hetzelfde met OAD Groep Holding B.V. 3 Het geschil 3.1. De Stichting vordert samengevat - na eiswijziging hoofdelijke veroordeling van Rabobank tot betaling van primair een bedrag van ,-- en subsidiair een bedrag van ,--, vermeerderd met rente en kosten Rabobank voert verweer De Hoge Raad heeft het in de hiervoor bedoelde jurisprudentie alleen mogelijk geacht voor een aandeelhouder om afgeleide schade te vorderen, indien de schade het gevolg is van schending door een derde van een jegens de aandeelhouder geldende specifieke zorgvuldigheidsverplichting Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4 De beoordeling 4.1. Ter onderbouwing van haar vordering heeft de Stichting kort samengevat aangevoerd dat Rabobank door het op onregelmatige wijze opzeggen van de kredietovereenkomst het faillissement van OAD heeft veroorzaakt, en daarmee het waardeloos worden van de aandelen van de Stichting. Zij stelt dat de onrechtmatige De Stichting stelt zich op het standpunt dat sprake is van schending van een dergelijke specifieke zorgvuldigheidverplichting door Rabobank jegens haar, en dat deze schending eruit bestaat dat: Rabobank van (de certificaathouders van) de Stichting op onjuiste gronden kapitaalversterking heeft verlangd van 10 miljoen, later afgezwakt tot 7 miljoen, vervolgens bij de Stichting de verwachting heeft gewekt dat, indien deze kapitaalversterking gerealiseerd zou worden, het aan OAD verleende krediet gecontinueerd zou worden,

221 en ten slotte het krediet toch niet ter beschikking heeft gesteld op het moment dat de kapitaalversterking daadwerkelijk zou worden gerealiseerd. bestuursleden, aan leden van het management van OAD of aan advocaten die voor OAD optreden: 4.6. Kern van het geschil is daarmee de vraag aan wie Rabobank de eis tot kapitaalversterking heeft gesteld. Als Rabobank deze eis niet aan de Stichting heeft gesteld maar aan OAD, kan immers niet worden geoordeeld dat Rabobank verwachtingen heeft gewekt bij de Stichting, en dus ook niet dat Rabobank heeft gehandeld in strijd met die gewekte verwachtingen Rabobank heeft betwist dat zij haar eis tot kapitaalversterking heeft gesteld aan de Stichting. Volgens haar blijkt uit de door haar overgelegde producties dat zij die eis heeft gesteld aan (het bestuur van) OAD De rechtbank constateert dat de brief van 22 januari 2013 (productie 14 van de Stichting), waarbij Rabobank de eis van kapitaalversterking heeft gesteld, was gericht aan OAD Groep B.V. c.s., zijnde de vennootschappen die specifiek zijn genoemd in een bijlage bij de betreffende brief (vennootschappen die deel uitmaken van het OADconcern die partij waren bij de kredietovereenkomst en OAD-vennootschappen die zich hoofdelijk voor de kredietovereenkomst hadden verbonden). Dat staat zo expliciet in de eerste zin van deze brief vermeld: Deze brief is gericht aan de vennootschappen zoals genoemd in de bij deze brief toegevoegde bijlage, hierna gezamenlijk te noemen OAD. Dat in de kop van de brief de heer en mevrouw [C] worden genoemd, brengt hierin geen verandering. Uit: de expliciete bedoeling van de brief om deze te richten aan OAD, het feit dat in de kop van de brief mede de heer [D] is vermeld, die wel bestuurder maar geen certificaathouder was, - het feit dat de derde certificaathouder (de heer [A], via zijn holding tevens certificaathouder) niet in de kop is vermeld, blijkt dat de brief niet was bedoeld voor de heer en mevrouw [C] in hun hoedanigheid van certificaathouder, maar voor hen in hun hoedanigheid van bestuurder van OAD Ook de nadien gevolgde correspondentie van Rabobank over de kapitaalversterking en de in dat kader gedane voorstellen zijn telkens gericht aan de 219 de brieven van 13 februari, 12 maart, 2 mei, 31 mei, 12 augustus en 19 september 2013 (producties 16, 19, 22, 25, 27 en 30 van de Stichting) zijn gericht aan OAD Groep B.V. c.s. T.a.v. de Directie en bevatten dezelfde beginzin als de brief van 22 januari 2013 en dezelfde bijlage met opsomming van OADvennootschappen, de s van 6 en 7 maart 2013 (productie 41 van de Stichting) en van 18 september 2013 (productie 29 van de Stichting) zijn gericht aan de heer [E], lid van het management van OAD, de brief van 1 juli 2013 (productie 24 van de Stichting) is gericht aan advocaten die hebben aangegeven op te treden namens OAD Groep B.V. en alle in eerdere correspondentie genoemde vennootschappen ; ook deze brief vangt aan met dezelfde beginzin als de brief van 22 januari 2013 en bevat dezelfde bijlage met opsomming van OAD-vennootschappen, de brief van 6 september 2013 (productie 28 van de Stichting) is gericht aan OAD Groep B.V. c.s. T.a.v. de heer [B], de heer [E] en de heer [F] met dezelfde beginzin als de brief van 22 januari 2013 en dezelfde bijlage met opsomming van OAD-vennootschappen; de heren [E] en [F] maken deel uit van het management van OAD, de van 21 september 2013 (productie 31 van de Stichting) is gericht aan één van de advocaten van OAD, de van 24 september 2013 (productie 32 van de Stichting) is gericht aan Geachte directie, beste [naam] en verstuurd aan onder meer de heer [C] en de heer [F] Dat de heer en mevrouw [C] de van Rabobank afkomstige brieven en s ook niet hebben beschouwd als een mededeling van Rabobank aan hen in hun hoedanigheid van certificaathouders, blijkt uit het feit dat op die brieven ook niet namens de certificaathouders is gereageerd, maar namens OAD: de brief van 4 februari 2013 (productie 15 van de Stichting) is door de heer [C] aan Rabobank gestuurd Namens Oad Groep B.V. en alle in de bijlage genoemde vennootschappen ; daarbij is als bijlage een lijst met OAD-vennootschappen gevoegd, de brieven van de advocaten van OAD aan Rabobank worden telkens geschreven namens OAD, OAD Groep B.V. en alle met haar tegenover Rabobank verbonden vennootschappen of OAD Groep B.V. en alle in eerdere correspondentie genoemde vennootschappen (zie onder meer producties 17, 21 en 23 van de Stichting),

222 de brief van Rabobank van 31 mei 2013 (productie 25 van de Stichting) is voor akkoord getekend door de heer en mevrouw [C] en de heer [D] als (statutair) bestuurder Afgezien van de wijze van corresponderen blijkt uit de gespreksnotitie van 17 mei 2013 (productie 28 van Rabobank) dat Rabobank in een bespreking met de heer [E] en [G] van OAD expliciet heeft aangegeven dat haar eis tot kapitaalversterking bewust breed is gekozen omdat de bank elk voorstel op zichzelf wil beoordelen, maar ook om de creativiteit van OAD en potentiële investeerders te stimuleren. In beginsel zouden alle mogelijkheden die de positie van de bank voldoende verbeteren bespreekbaar zijn, mits het verstrekte kapitaal achtergesteld zou zijn en de betreffende partij voor Rabobank acceptabel zou zijn wat betreft onder meer klantintegriteit. Hieruit blijkt dat de door Rabobank gestelde voorwaarde niet was gericht aan de Stichting, en wel materieel op andere wijze zou kunnen worden uitgevoerd dan door de aandeelhoudster van OAD Dit wordt ook bevestigd door de gang van zaken die op het stellen van de voorwaarde tot kapitaalversterking is gevolgd. Het waren niet de certificaathouders die voorstellen deden om aan de door Rabobank gestelde voorwaarde tot kapitaalversterking te voldoen, maar (de directie- of managementleden van) OAD. Bij de verschillende voorstellen die OAD aan Rabobank heeft gedaan, waren de certificaathouders niet dan wel slechts gedeeltelijk betrokken. Dat OAD ervoor heeft gekozen om eerst te onderzoeken of de certificaathouders de benodigde kapitaalversterking zouden kunnen realiseren, doet hieraan niet af De Stichting heeft nog gewezen op s en brieven (bijvoorbeeld productie 16 van de Stichting) waarin Rabobank -zakelijk weergegeven- schrijft dat het ondernemersrisico bij de aandeelhouders hoort te liggen en niet bij de bank. Anders dan de Stichting stelt kan uit dergelijke algemene bewoordingen niet worden afgeleid dat Rabobank de eis van kapitaalversterking aan de aandeelhouders heeft gesteld, zeker niet gelet op specifieke inhoud van alle hiervoor genoemde documenten De stelling van de Stichting dat een kapitaalversterking per definitie alleen maar van de aandeelhouder, dus de Stichting, zou kunnen komen, wordt tegengesproken door de hiervoor weergegeven gespreksnotitie en de inhoud van de voorstellen die OAD aan Rabobank heeft gedaan Niet gesteld of gebleken is dat Rabobank vervolgens de voorstellen van OAD heeft geblokkeerd enkel vanwege het feit dat andere partijen dan de certificaathouders mede voor de geëiste kapitaalversterking zouden zorgen. Integendeel, uit de door beide partijen geschetste gang van zaken met betrekking tot deze voorstellen blijkt dat Rabobank bij die voorstellen vooral heeft getoetst of de door haar geëiste kapitaalversterking daadwerkelijk zou worden gerealiseerd, en niet door wie De stelling van de Stichting dat OAD een familiebedrijf is en haar bestuurders de heer en mevrouw [C] directeur-grootaandeelhouders zijn, kan haar niet baten. Naar de rechtbank begrijpt, stelt de Stichting zich hiermee op het standpunt dat de hoedanigheid van aandeelhouder en de hoedanigheid van bestuurslid binnen een familiebedrijf zo nauw met elkaar zijn verweven, dat deze in de praktijk niet van elkaar kunnen worden onderscheiden. De rechtbank onderkent dat in de dagelijkse praktijk van een familiebedrijf de hoedanigheden van aandeelhouder en bestuurder vaak in dezelfde personen zijn verenigd. Hieruit kan echter niet volgen dat bij familiebedrijven in zijn algemeenheid heeft te gelden dat ook juridisch gezien de rollen van aandeelhouder en bestuurder met elkaar vereenzelvigd kunnen worden. Aanvaarding van deze stelling zou immers leiden tot een situatie waarin de directeuren-grootaandeelhouders van familiebedrijven ook aansprakelijk zijn voor alle verplichtingen van die onderneming. Een dergelijk uitgangspunt is in strijd met de grondslagen van het ondernemingsrecht waarin een besloten vennootschap een rechtspersoon is die als zelfstandig drager van rechten en plichten aan het rechtsverkeer deelneemt en waarvan het vermogen is afgescheiden van de privévermogens van de aandeelhouders Uit het voorgaande moet worden geconcludeerd dat Rabobank de eis van kapitaalversterking niet aan (de certificaathouders van) de Stichting heeft gesteld maar aan (het bestuur van) OAD en dat zij dat ook had(den) moeten begrijpen. Dit betekent dat Rabobank bij de certificaathouders c.q. de Stichting ook geen verwachting heeft kunnen wekken over de gevolgen van een geslaagde kapitaalversterking. De rechtbank concludeert dan ook dat Rabobank niet jegens de Stichting een specifieke zorgvuldigheidsverplichting heeft geschonden Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank niet toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van de stelling van de Stichting dat Rabobank jegens OAD onrechtmatig heeft gehandeld. Alleen (de curator

223 van) OAD kan een dergelijke vordering instellen. De vordering moet dan ook worden afgewezen De Stichting zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Rabobank worden begroot op: - griffierecht 3.864,00 - salaris advocaat ,00 (4,0 punten tarief 3.211,00) Totaal ,00 5 De beslissing De rechtbank 5.1. wijst de vordering af, 5.2. veroordeelt de Stichting in de proceskosten, aan de zijde van de Rabobank tot op heden begroot op ,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt de Stichting, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Rabobank aan het onder 5.2 bepaalde van dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: - 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving, - te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening, 5.4. verklaart onderdelen 5.2 en 5.3 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Brouwer, mr. R.J. Verschoof en mr. L.M.G. de Weerd, bijgestaan door mr. W.A. Visser als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 november

224 222

225 ECLI:NL:GHARL:2016:9851 gevestigd te Heerenveen, Instantie: Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden geïntimeerde in het principaal hoger beroep, Datum uitspraak: appellante in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, Datum publicatie: hierna: Rabobank, Zaaknummer: /01 advocaat: mr. R.M. Goudberg, kantoorhoudend te Heerenveen. Rechtsgebieden: Civiel recht Bijzondere kenmerken: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Opzegging door bank van een kredietovereenkomst. Maatstaven van HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929 en HR 10 juni 2016; ECLI:NL:HR:2016:1134. Naar het oordeel van het hof heeft de bank onder de gegeven omstandigheden overhaast gehandeld en is zij in strijd met de op haar rustende zorgplicht en zonder rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van haar rekeninghouder op basis van een onvolledig beeld tot onmiddellijke beëindiging van de kredietrelatie overgegaan. Echter geen schade voor directeur/aandeelhouder van de kredietnemer, anders dan zogenaamde afgeleide schade (HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564; NJ 1995, 288, Poot/ABP). Ook geen schade in hoedanigheid van hoofdelijk verbonden medeschuldenaar, nu zijn gehoudenheid het krediet terug te betalen rechtsreeks voortvloeit uit het zijn van mededebiteur en hij, de onterechte opzegging weggedacht, ook op willekeurig welk ander moment door de bank na een regelmatige opzegging van het krediet hiertoe had kunnen worden aangesproken. 1 Het geding in eerste aanleg In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 5 februari 2014 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 25 april 2014, - de memorie van grieven, - de memorie van antwoord/ tevens van grieven in incidenteel hoger beroep, - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 Vindplaatsen: Rechtspraak.nl INS-Updates.nl De vordering van [appellant] in principaal hoger beroep luidt: Uitspraak "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad ( ) GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 1. te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland, van 5 februari locatie Leeuwarden, afdeling civiel recht, handel 2014, gewezen tussen partijen onder zaaknummer C/17/125739/HA ZA 13-71, zaaknummer gerechtshof /01 en opnieuw rechtdoende (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/ / HA ZA 13-71) 2. te verklaren voor recht dat de Rabobank jegens [appellant] toerekenbaar tekort is arrest van 6 december 2016 geschoten in de nakoming van haar (zorg)verplichtingen uit hoofde van genoemde in de zaak van [appellant], wonende te [A], appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiser, hierna: [appellant], advocaat: mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudend te Amsterdam, kredietovereenkomst en de hoofdelijke verbintenis voor een krediet in rekeningcourant, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens [B] Reclamebureau B.V. en [appellant], althans ten onrechte niet de redelijkheid en billijkheid ex. artikel 6:248 BW in acht heeft genomen door eenzijdig, zonder in achtneming van een tegen redelijke termijn, de kredietovereenkomst per direct op te zeggen; Coöperatieve Rabobank Heerenveen-Zuidoost Friesland U.A., 3. de Rabobank te veroordelen tot vergoeding aan [appellant] van de door [appellant] dientengevolge

226 224 geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet de financiering. Hiertoe is op 7 mei 2003 een onderhandse akte getekend. en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de 3.4 datum waarop de rechtbank in eerste aanleg vonnis heeft gewezen tot aan de dag In de op de rechtsrelatie van toepassing verklaarde Algemene voorwaarden voor rekening-courant van de Rabobank 2001 is voor zover hier belang het volgende bepaald: der algehele voldoening; 4. de Rabobank te veroordelen tot betaling van de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met de nakosten ten belope van 131,00, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening." 2.4 De vordering in incidenteel appel strekt tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met in achtneming van het gestelde in het incidenteel appel. 3 De vaststaande feiten 3.1 Tegen de door de rechtbank in rov. 2 (2.1 tot en met 2.11) vastgestelde feiten zijn geen grieven aangevoerd terwijl ook overigens van bezwaren daartegen niet is gebleken. Derhalve zal ook het hof van die feiten uitgaan. Aangevuld met wat overigens nog is gesteld en niet weersproken staat, voor zover van belang, het volgende vast. 3.2 Opzegging kredietfaciliteit Art. 17 Zowel de bank als een rekeninghouder kan te allen tijde een kredietfaciliteit opzeggen, met inachtneming van een termijn van ten minste drie maanden. Gedurende die termijn zal de rekeninghouder van het krediet geen gebruik meer mogen maken en terstond na afloop van die termijn moet de rekeninghouder een eventueel debetsaldo voldoen. (..) Onmiddellijke opeisbaarheid debetsaldo Art. 26 (..) Een kredietfaciliteit kan door de bank onmiddellijk worden beëindigd en het door de rekeninghouder verschuldigde debetsaldo is terstond en zonder opzegging, ingebrekestelling of andere formaliteit opeisbaar: (..) g. wanneer zich enige omstandigheid voordoet die aanleiding geeft tot gegronde vrees dat het door de rekeninghouder aan de bank verschuldigde niet of niet geheel op de opbrengst van ten behoeve van de bank verbonden goederen of op de zekerheidsgever kan worden verhaald, dan wel wanneer ten behoeve van de bank verbonden goederen in waarde zijn verminderd of teniet gegaan. (..) 3.5 [appellant] was enig bestuurder en enig aandeelhouder van [C] Beheer [D] B.V. (hierna [C] Beheer). [C] Beheer was enig bestuurder en enig aandeelhouder van [B] Reclamebureau B.V. (hierna [B] Reclamebureau). Voorts zijn op de rechtsrelatie van toepassing de algemene bankvoorwaarden, geldende in het verkeer tussen de Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank BA, gevestigd te Amsterdam, c.q. de bij haar aangesloten banken, en haar cliënten. Deze voorwaarden houden onder meer in: Zekerheidstelling De Rabobank heeft per overeenkomst van 7 mei 2003 voor onbepaalde tijd een krediet in rekening courant verstrekt tot een maximum van ,-aan [appellant] Beheer en [B] Reclamebureau (hierna ook: het krediet). De omvang van het krediet werd bepaald door een stamkrediet van ,-en een additioneel krediet ter hoogte van 60% van de waarde van de debiteuren (jonger dan 90 dagen). Tot zekerheid van voormeld krediet had de Rabobank een (tweede) hypotheekrecht op het bedrijfspand aan [a-straat] 71 te [D] (Frieslandbank had een eerste hypotheek tot ,-) alsmede op het woonhuis van [appellant] aan [b-straat] 19 te [D]. Voorts waren de vorderingen op de debiteuren van [B] Reclamebureau en haar roerende zaken aan de bank verpand. Bovendien had [appellant] (in privé) hoofdelijke aansprakelijkheid aanvaard voor De cliënt is verplicht desgevraagd voldoende zekerheid te stellen voor de nakoming van zijn bestaande verplichtingen jegens de bank. Is een gestelde zekerheid onvoldoende geworden, dan is de cliënt verplicht desgevraagd die zekerheid aan te vullen of te vervangen. Een verzoek als hiervoor bedoeld dient schriftelijk te geschieden en de reden van het verzoek te vermelden. De omvang van de gevraagde zekerheid dient in redelijke verhouding te staan tot het beloop van de desbetreffende verplichtingen van de cliënt. 21 Onmiddellijke opeisbaarheid Indien de cliënt na ingebrekestelling tekortschiet in de nakoming van enige verplichting jegens de bank, is de bank bevoegd haar vorderingen op de cliënt door opzegging onmiddellijk opeisbaar te maken.

227 Zodanige opzegging dient schriftelijk te geschieden en de reden van de opzegging te vermelden. (..) 3.6 Drs. [E], registeraccountant bij Ae&E Accountants te [D] (hierna: [E] ), heeft op 10 juli 2003 de tussentijdse cijfers van [B] Reclamebureau over de periode van 1 januari 2003 tot en met 30 juni 2003 opgesteld. Deze cijfers vermelden een winst van ,-. Op 16 februari 2004 heeft [E] voor [B] Reclamebureau een begroting over 2004 opgesteld. Door hem is over dat jaar een positief resultaat begroot van ,-. Op 16 april 2004 heeft [E] de jaarcijfers over 2003 opgesteld. Het resultaat na belastingen over dat jaar bedroeg volgens die cijfers 2.786, Op 14 april 2004 vindt er een gesprek plaats tussen medewerkers [F] en [G] van [appellant] Reclamebureau (hierna: [F] en [G] ) en de Rabobank waarbij zij aangeven dat zij bezorgd zijn over de betaling van de salarissen over die maand. 3.8 Op 18 april 2004 is [appellant], die sedert 7 april 2004 kampte met een burn-out, voor vakantie vertrokken naar Mauritius. 3.9 Op 20 april 2004 hebben [F] en [G] een debiteurenlijst van [B] Reclamebureau, gedateerd 19 april 2004, verstrekt aan de Rabobank. Op deze lijst is een aantal vorderingen aangestreept met de vermelding "zeer dubieus" Op 21 april 2004 heeft [F] op verzoek van de Rabobank een liquiditeitsprognose over 2004 aan de Rabobank verstrekt. Deze begroting is opgesteld door hem en mevrouw [H], medewerkster van [B] Reclamebureau. Naar aanleiding hiervan heeft de Rabobank de kredietlimiet op ,- gesteld Eveneens op 21 april 2004 is aan Rabobank een kopie toegezonden van een koopovereenkomst tussen waarbij [appellant] het bedrijfspand verkoopt voor 1,1 miljoen euro, met als leveringsdatum 1 juni De koopovereenkomst bevat een financieringsvoorbehoud lopend tot 1 juni Het financieringsvoorbehoud is op enig moment daadwerkelijk ingeroepen en het pand is uiteindelijk verkocht voor , Rabobank heeft het krediet op 22 april 2004 opgezegd. De rekening-courant schuld bedroeg op dat moment , Op 23 april 2004 heeft de heer [I], directeur van Reclame, Advies en Management B.V. te [J], een faxbericht aan de Rabobank verzonden. Hij deelt daarin mee dat hij in vergaande bespreking is inzake een eventuele overname, participatie of deelname in het reclamebureau en dat hij daarvoor een budget heeft gereserveerd van ,- tot ,-. De Rabobank heeft niet gereageerd op dit faxbericht Op 28 april 2004 heeft de Rabobank de debiteuren van de verpande vorderingen aangeschreven tot betaling aan haar. Op 13 mei 2004 heeft de (voormalige) rechtbank Leeuwarden het faillissement (op eigen aangifte) van [C] Beheer en [B] Reclamebureau uitgesproken Bij vonnis van 15 november 2006 heeft de (voormalige) rechtbank Leeuwarden [appellant] uit hoofde van diens hoofdelijke aansprakelijkheid in privé veroordeeld om aan de Rabobank het nog openstaande debetsaldo van het verstrekte krediet ad ,07 vermeerderd met wettelijke rente te betalen. Het (voormalige) gerechtshof te Leeuwarden heeft dit vonnis bij arrest van 23 juni 2009 bekrachtigd. Op 10 maart 2010 is [appellant] in privé failliet verklaard. Zijn faillissement is opgeheven bij beschikking van 9 oktober 2012 door de (voormalige) rechtbank Leeuwarden. 4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 4.1 [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: a. voor recht verklaart dat tussen de Rabobank en [C] Beheer en [B] Reclamebureau een kredietovereenkomst was gesloten tot een bedrag van ,--, waarbij tot zekerheid onder meer de debiteuren waren verpand en dat de Rabobank toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van genoemde kredietovereenkomst, door deze eenzijdig, zonder inachtneming van een redelijke opzegtermijn, te beëindigen, alsmede door zonder inachtneming van een redelijke termijn, de debiteuren van [B] Reclamebureau te verzoeken de openstaande vorderingen rechtstreeks aan de Rabobank te voldoen, nu een dergelijk verzoek juist leidt tot stagnatie van betaling en daarmee tekort is geschoten in haar zorgplicht; b. de Rabobank veroordeelt tot vergoeding van de door [appellant] als gevolg van voormelde tekortkoming geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

228 c. de Rabobank veroordeelt tot betaling van de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten ten belope van 131,--, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening. 4.2 De Rabobank heeft verweer gevoerd. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. 5 De eiswijziging in het principaal hoger beroep 5.1 [appellant] heeft in hoger beroep zijn eis in die zin gewijzigd dat deze thans is komen te luiden als hiervoor onder 2.3 is weergegeven. Nu Rabobank daar geen bezwaren tegen heeft aangevoerd en het hof ambtshalve de eiswijziging niet in strijd acht met de beginselen van een goede procesorde, zal recht worden gedaan op de gewijzigde eis. Het hof merkt op dat in hoger beroep niet langer gevorderd wordt (tevens) voor recht te verklaren dat "de Rabobank toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van genoemde kredietovereenkomst, door ( ) zonder inachtneming van een redelijke termijn, de debiteuren van [B] Reclamebureau te verzoeken de openstaande vorderingen rechtstreeks aan de Rabobank te voldoen, nu een dergelijk verzoek juist leidt tot stagnatie van betaling en daarmee tekort is geschoten in haar zorgplicht" en Rabobank te veroordelen de dientengevolge geleden schade te vergoeden. Dit is door Rabobank gesignaleerd (memorie van antwoord sub 8) waarna door [appellant] niet is aangegeven dat sprake is van een vergissing, zodat het hof ervan uitgaat dat in zoverre de eis is verminderd. 6 De beoordeling van de grieven in het principaal en incidenteel hoger beroep 6.1 De grieven in het principaal hoger beroep zijn gericht tegen rechtsoverwegingen 4.4 tot en met 4.10 van het bestreden vonnis en lenen zich (mede vanwege de in elkaar overlopende toelichtingen daarop) voor gezamenlijke bespreking. [appellant] heeft geen belang bij bespreking van (onderdelen) van grieven die zijn gericht tegen overwegingen inzake de in hoger beroep niet gehandhaafde verklaring voor recht (zie hiervoor onder 5.1). In de context van de principale grieven zal ook de incidentele grief aan de orde komen. Deze is gericht tegen rechtsoverweging 4.5 van het bestreden vonnis. Het incidenteel appel is overigens onnodig ingesteld omdat de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel meebrengt dat het hof het daarin aan de orde gestelde, reeds in eerste aanleg verdedigde, standpunt van de Rabobank hoe dan ook in haar beoordeling dient te 226 betrekken bij de beantwoording van de vraag of de principale grieven uiteindelijk tot vernietiging kunnen leiden. 6.2 Het gaat in deze zaak, naar de kern genomen, om de beantwoording van de vraag of de onmiddellijke beëindiging van het krediet door Rabobank rechtens stand houdt en, zo nee, wat daar dan de gevolgen van zijn in de verhouding tot [appellant]. 6.3 Partijen en de rechtbank hebben aansluiting gezocht bij de criteria als verwoord in het arrest van het (voormalige) gerechtshof Arnhem van 18 februari 2003, ECLI:NL:GHARN:2003:AF5233. Sinds dat arrest is de rechtspraak ten aanzien van opzegging van kredietovereenkomsten in het bijzonder en van duurovereenkomsten in het algemeen echter in ontwikkeling geweest. In zijn arrest van HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929 heeft de Hoge Raad ten aanzien van de beëindiging van een kredietovereenkomst door een bank beslist dat de rechtsgeldigheid daarvan beoordeeld moet worden aan de hand van de overeenkomst en de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW. Dat laatste brengt mee dat de beëindiging door de bank op grond van een dergelijke bevoegdheid niet rechtsgeldig is indien gebruikmaking van die bevoegdheid, gelet op de omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij komt betekenis toe aan de zorgplicht van de bank (zoals die ook is neergelegd in artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden (productie 7 van [appellant] in eerste aanleg). In zijn arrest van 10 juni 2016; ECLI:NL:HR:2016:1134 heeft de Hoge Raad de rechtsontwikkeling inzake opzegging van duurovereenkomsten tot dan toe samengevat en heeft hij voor de opzegging van duurovereenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan het volgende overwogen: "Opzegging is dus in beginsel mogelijk, ongeacht of wet en overeenkomst voorzien in een regeling van de opzegging. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat, dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen, of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. (HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854, NJ 2012/685; HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163, NJ 2013/341) ( ) Ook als een overeenkomst voorziet in een regeling van de opzegging, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst in de omstandigheden van het geval in de weg staan aan respectievelijk opzegging, opzegging zonder zwaarwegende grond, opzegging op een bepaald moment, of opzegging zonder aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding."

229 Het voorgaande laat onverlet dat bij de beoordeling van de vraag of in het licht van de zorgplicht de redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen de (wijze van) beëindiging van een kredietrelatie de factoren als genoemd in genoemde uitspraak van het (voormalige) hof Arnhem in de vorm van gezichtspunten een rol kunnen spelen, met dien verstande dat acht dient te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval. Het hof stelt vast dat [appellant] in hoger beroep heeft betwist dat zich gronden hebben voorgedaan die volgens de op de overeenkomst toepasselijke voorwaarden Rabobank het recht gaven het krediet met onmiddellijke ingang te beëindigen (onder andere grieven 1 en 2) en hij zich voorts op het standpunt heeft gesteld dat de opzegging per direct gelet op de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was (mvg ). 6.4 Het hof zal eerst nagaan welke contractuele opzeggrond in dit geval is uitgeoefend. 6.5 [appellant] stelt zich op het standpunt dat, nu een ingebrekestelling door Rabobank niet is uitgebracht, de opzegging van het krediet door de Rabobank niet gebaseerd kan zijn geweest op artikel 21 van de Algemene Bankvoorwaarden (dat een ingebrekestelling vereist) maar kennelijk is geschied op grond van artikel 26 onder g van de Algemene voorwaarden rekening-courant van de Rabobankorganisatie Laatst genoemde bepaling maakt onmiddellijke beëindiging van het krediet mogelijk wanneer "zich enige omstandigheid voordoet die aanleiding geeft tot gegronde vrees dat het door de rekeninghouder aan de bank verschuldigde niet of niet geheel op de opbrengst van ten behoeve van de bank verbonden goederen of op de zekerheidsgever kan worden verhaald, dan wel wanneer ten behoeve van de bank verbonden goederen in waarde zijn verminderd of teniet gegaan". Naar de mening van [appellant] was er voor de bank geen aanleiding om bedoelde gegronde vrees te hebben. De Rabobank had dan ook alleen maar kunnen opzeggen op grond van artikel 17 van de Algemene voorwaarden rekening-courant van de Rabobankorganisatie 2001, met in achtneming van een opzegtermijn van drie maanden, aldus [appellant]. 6.6 Rabobank heeft aangevoerd dat de opzegging wel is gebaseerd op artikel 17 van de Algemene voorwaarden rekening-courant van de Rabobankorganisatie 2001, alsmede wat betreft het directe beëindigen van de kredietfaciliteit en het opeisen van het debetsaldo op grond van artikel 26 onder g van diezelfde voorwaarden. Daarmee wordt niet toegekomen aan de eis van een ingebrekestelling in artikel 21, aldus Rabobank Het hof kan Rabobank in haar betoog niet volgen. Artikel 17 van de Algemene voorwaarden rekeningcourant van de Rabobankorganisatie 2001 noemt alleen de wederzijdse opzegmogelijkheid met een opzegtermijn van drie maanden. Aangezien in het hier aan de orde zijnde geval per direct is opgezegd kan de opzegging niet op genoemd artikel zijn gebaseerd. Nu evenmin een ingebrekestelling is uitgebracht als bedoeld in artikel 21 van de Algemene Bankvoorwaarden, kan de opzegging uitsluitend gebaseerd zijn op een bepaling die onmiddellijke opzegging zonder voorafgaande ingebrekestelling mogelijk maakt, zoals artikel 26 onder g van de Algemene voorwaarden rekeningcourant van de Rabobankorganisatie 2001, waarop Rabobank zich (dan ook eveneens) heeft beroepen. Aldus zal thans moeten worden nagegaan of de (onmiddellijke) opzeggrond als in die bepaling omschreven zich in dit geval heeft voorgedaan, derhalve of zich enige omstandigheid heeft voorgedaan die aanleiding gaf tot gegronde vrees dat het door de rekeninghouder aan de bank verschuldigde niet of niet geheel op de opbrengst van ten behoeve van de bank verbonden goederen of op de zekerheidsgever kan worden verhaald, dan wel of ten behoeve van de bank verbonden goederen in waarde zijn verminderd of teniet zijn gegaan. In het bevestigende geval zal tevens dienen te worden beoordeeld of, zoals [appellant] stelt, artikel 6:248 lid 2 BW in de weg stond aan uitoefening van die bevoegdheid. 6.8 Het hof acht daartoe in de eerste plaats de navolgende feiten en omstandigheden van belang. (i) Er speelden continuïteitsproblemen Bij [B] Reclamebureau ten tijde van de opzegging. De rechtbank heeft dit als vaststaand aangenomen (rov. 4.6) en dit is door [appellant] in hoger beroep als zodanig niet betwist (mvg , eerste zin), zodat het hof daarvan zal uitgaan. [appellant] heeft nog wel gewezen op een gunstige begroting voor 2004 (genoemd in rov. 3.6) doch het hof is met Rabobank van oordeel dat de daarin verwachte omzetstijging van ongeveer 4 ton niet realistisch is onderbouwd (te weten slechts de hoop dat er 13 nieuwe cliënten worden binnengehaald als genoemd in prod. 10 bij inleidende dagvaarding). [appellant] heeft voorts erop gewezen dat hij stappen had ondernomen om de problemen het hoofd te bieden door het gesprek aan te gaan met een mogelijke nieuwe aandeelhouder, de heer [I] en het bedrijfspand te verkopen voor 1,1 miljoen. Tegen het oordeel van de rechtbank dat Rabobank omtrent de gesprekken met [I] ten tijde van de opzegging niets bekend was (4.6, slot, en 4.10) is door [appellant] echter geen onderbouwde grief aangevoerd. Het hof houdt het er dan ook voor dat Rabobank hier niet mee bekend was ten tijde van de opzegging. Op de vraag of Rabobank daarmee bekend had behoren te zijn, komt het hof hierna terug.

230 Wat betreft het bedrijfspand staat vast dat Rabobank op 21 april 2004 (een dag voor de opzegging) per fax een kopie van de koopovereenkomst heeft ontvangen. Op de implicaties daarvan komt het hof hieronder terug. (ii) Tijdens de burn out en de afwezigheid van [appellant] wendden zich twee medewerkers van [B] Reclamebureau ( [F] en [G] ) tot de Rabobank onder overhandiging van de debiteurenlijst van 19 april Daaruit blijkt dat slechts een bedrag van ,38 aan vorderingen jonger was dan 90 dagen. Tegen deze vaststelling door de rechtbank is als zodanig geen grief aangevoerd. Dit betekent dat op grond van de overeenkomst de maximale kredietruimte op afgerond , - kan worden gesteld ( ,- plus 60% van ,38). Rabobank heeft bij brief van 20 april 2004 echter een bedrag van ,- genoemd. De werkelijke stand van het krediet bedroeg op dat moment ,27, zodat sprake was van een overstand van ,27 (uitgaande van een maximum van ,-). Dit is meer dan de overstanden die er in het verleden wel waren geweest (zie conclusie van repliek onder 36) (iii) Daar kwam bij dat bij een aantal van de debiteuren (ook die van jonger dan 90 dagen) door [F] de aantekening "zeer dubieus" was geplaatst. [appellant] heeft aangevoerd dat [F] en [G] niet bevoegd waren tot vertegenwoordiging van [B] Reclamebureau. Het gaat hier evenwel niet om de vraag of [F] en [G] bevoegd waren [B] Reclamebureau te vertegenwoordigen (het aangaan van een rechtshandeling), maar of Rabobank mede op basis van de door hen verstrekte informatie gegronde vrees mocht hebben dat de debiteurenportefeuille minder waard was dan gedacht. Uit productie 10 bij de inleidende dagvaarding, te weten een door genoemde heren en [appellant] ondertekend document waarin aan [F] en [G] vergaande taken en verantwoordelijkheden worden toegedeeld, leidt het hof af dat (wat er zij van de vraag of dit plan tot uitvoering is gebracht) beide heren in elk geval een zodanige positie hadden binnen [B] Reclamebureau dat Rabobank hun mededelingen serieus mocht nemen. [appellant] heeft erkend dat de uitdraai van de debiteuren (en daarmee de ouderdom van het grootste deel) op zich juist was. Hij heeft echter bestreden dat de toevoeging "zeer dubieus" bij een aantal debiteuren correct was. Daartoe heeft hij in de inleidende dagvaarding sub 23 en memorie van antwoord in het incidenteel appel sub 16 slechts verwezen naar een verklaring van [E] (prod. 15) die is afgelegd met het oog op een andere procedure, zonder aan te geven op welke passage hij doelt. Het hof heeft in de verklaring van [E] in elk geval niet per desbetreffende debiteur een uiteenzetting aangetroffen waarom de kwalificatie "zeer dubieus" onterecht zou zijn. [E] merkt enkel iets op over de debiteur Pro Horeca. (iv) Aan Rabobank is door [F] een door hem en collega [H] opgestelde liquiditeitsbegroting toegezonden d.d. 21 april 2004 waarin blijkt van een fors liquiditeitstekort. Ook hier geldt dat niet relevant 228 is of genoemde medewerkers bevoegd waren rechtshandelingen namens [B] Reclamebureau aan te gaan, maar of Rabobank mede op basis van deze informatie tot een beslissing mocht komen. Ook die vraag beantwoordt het hof bevestigend. De juistheid van de liquiditeitsbegroting is door [appellant] slechts bestreden door aan te voeren dat de daarin genoemde post dubieuze debiteuren niet correct is (zie CvR 27 en 62). Hiervoor is echter al vastgesteld dat [appellant] dat laatste niet heeft onderbouwd. 6.9 Het zijn bovengenoemde feiten en omstandigheden waar Rabobank zich op heeft beroepen. Het hof acht echter bij de hier te nemen beslissing naast de hiervoor onder (i) tot en met (iv) genoemde feiten ook de volgende feiten en omstandigheden van belang: ( v) De kredietrelatie bestond weliswaar ongeveer slechts een jaar, maar was voor [B] Reclamebureau wel van cruciaal belang voor haar continuïteit; (vi) Ook in het verleden waren er regelmatig niet onaanzienlijke overstanden geweest, op basis van de telkens achteraf door Rabobank opgemaakte berekeningen van de krediethoogte (op basis van ,- plus 60% van de debiteuren jonger dan 90 dagen); (vii) Niet weersproken is dat [B] Reclamebureau in het verleden nimmer is aangesproken tot aanzuivering van die overstanden; (viii) Gesteld noch gebleken is dat Rabobank enige serieuze poging heeft gedaan om contact te leggen met de enig statutair bestuurder, [appellant]. Naar het oordeel van het hof bracht de zorgplicht van de Rabobank mee dat, alvorens over te gaan tot zo een vergaande stap als onmiddellijke beëindiging van het krediet, zij serieuze pogingen had moeten doen [appellant] te horen naar aanleiding van de informatie die haar had bereikt. Het ging immers om een voor de cliënt van de bank cruciale beslissing, terwijl gesteld noch gebleken is dat de situatie zo acuut was dat bij enkele dagen uitstel de verhaalspositie van de bank wezenlijk zou verslechteren. (ix) Het hof acht voldoende aannemelijk dat indien Rabobank contact had gezocht met [appellant], zij zou hebben vernomen dat hij met [I] in gesprek was omtrent diens plannen om te investeren in [B] Reclamebureau. ( x) Nadat de nieuwe kredietruimte was vastgesteld op ,- is [B] Reclamebureau feitelijk geen tijd gegund om haar handelen daarop af te stemmen. De opzegging volgde vrijwel onmiddellijk. In plaats daarvan had ook eerst een termijn kunnen worden gegeven tot aanzuivering van de overstand. (xi) [appellant] heeft, doordat Rabobank geen contact met hem opnam, niet de kans gehad om privé nadere zekerheid aan te bieden. Door hem is onweersproken gesteld dat hij beschikte over polissen met een gezamenlijke afkoopwaarde van ongeveer ,-. Door Rabobank is weliswaar

231 aangevoerd dat uiteindelijk de Belastingdienst zich als preferente schuldeiser van [appellant] op die polissen heeft verhaald, maar dat sluit niet uit dat Rabobank als separatist een beter recht zou hebben kunnen gehad indien de rechten uit de bewuste polissen reeds in april 2004 aan haar waren verpand. Het hof wijst erop dat de bank op grond van artikel 20 van de Algemene Bankvoorwaarden ook bevoegd was nadere zekerheid te vragen. (xii) De koopsom voor het pand was zodanig dat de overstand daarmee had kunnen worden voldaan. Weliswaar was de opbrengst niet zeker (vanwege het financieringsvoorbehoud) doch Rabobank heeft niet gesteld dat zij gegronde vrees had dat dit voorbehoud zou worden ingeroepen. Het feit dat dit uiteindelijk is gebeurd is wijsheid achteraf Het hof is van oordeel dat indien naast de omstandigheden waarop Rabobank zich heeft beroepen - zie hiervoor onder (i) tot en met (iv) - ook de omstandigheden als hiervoor genoemd onder (v) tot en met (xii) in ogenschouw worden genomen, zijnde omstandigheden waarmee de Rabobank bekend was of bekend had behoren te zijn indien zij ingevolge de op haar rustende zorgplicht voldoende informatie had ingewonnen bij haar rekeninghouder, in redelijkheid niet gezegd kan worden dat ten tijde van de opzegging voldoende gegronde vrees bestond dat het door de rekeninghouder aan de bank verschuldigde niet of niet geheel op de opbrengst van ten behoeve van de bank verbonden goederen of op de zekerheidsgever kan worden verhaald en/of dat ten behoeve van de bank verbonden goederen in waarde zijn verminderd of teniet gegaan. Naar het oordeel van het hof heeft Rabobank onder de gegeven omstandigheden overhaast gehandeld en is zij in strijd met de op haar rustende zorgplicht en zonder rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van haar rekeninghouder op basis van een onvolledig beeld tot onmiddellijke beëindiging van de kredietrelatie overgegaan In zoverre zijn de grieven terecht voorgedragen. De devolutieve werking van het appel brengt mee dat het hof zich dient te buigen over de vraag of [appellant] voldoende heeft gesteld voor toewijzing van zijn vordering tot schadevergoeding. Het antwoord op die vraag luidt ontkennend. Daartoe is het volgende redengevend. [appellant] eist (in hoger beroep) schadevergoeding van Rabobank omdat "Rabobank jegens [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar (zorg)verplichtingen uit hoofde van genoemde kredietovereenkomst en de hoofdelijke verbintenis voor een krediet in rekeningcourant, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens [B] Reclamebureau B.V. en [appellant], althans ten onrechte niet de redelijkheid en billijkheid ex. artikel 6:248 BW in acht heeft genomen door eenzijdig, zonder in achtneming van een redelijke termijn, de 229 kredietovereenkomst per direct op te zeggen." [onderstrepingen hof]. Door Rabobank is betwist dat [appellant] schade heeft geleden als gevolg van de opzegging Ter onderbouwing van zijn vordering tot schadevergoeding heeft [appellant] weinig gesteld. In de inleidende dagvaarding niets. In de conclusie van repliek heeft hij zich beperkt tot het ontkennen van het betoog van Rabobank dat [B] Reclamebureau al voor de opzegging van het krediet de facto failliet was. In hoger beroep heeft [appellant] zich summier uitgelaten in de memorie van grieven onder 10 tot en met 12. Wat [appellant] echter heeft nagelaten is zijn hierboven aangehaalde vordering voldoende feitelijk en juridisch te onderbouwen. Hij heeft niet onderbouwd gesteld dat en waarom een onterechte opzegging van de kredietovereenkomst jegens hem een toerekenbare tekortkoming oplevert of een onrechtmatige daad en dat hij als gevolg daarvan schade heeft geleden. De contractspartijen van Rabobank bij de kredietovereenkomst waren [C] Beheer en [B] Reclame. Een onterechte kredietopzegging kwalificeert als een toerekenbare tekortkoming jegens genoemde rechtspersonen. Weliswaar ondervindt [appellant] ook zelf nadeel indien deze rechtspersonen schade lijden omdat zijn aandelen in [C] Beheer daardoor minder waard of zelfs waardeloos worden, maar dergelijke "afgeleide schade" kan door [appellant] niet worden gevorderd, tenzij ook jegens hem een specifiek norm is geschonden Het hof verwijst naar onder meer: HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564; NJ 1995, 288, Poot/ABP, HR 29 november 1996, ECLI:NL:1996:ZC2214; JOR 1997/26; NJ 1997, 178 en HR 21 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0419. Voor zover [appellant] mede bedoeld heeft zijn schadevordering te baseren op het niet nakomen door Rabobank van een zorgverplichting die zij jegens hem had uit hoofde van zijn hoofdelijke verbondenheid als mededebiteur, heeft hij dit niet onderbouwd. Op zich valt ook zonder onderbouwing nog wel aan te nemen dat een opzegging die in de verhouding tot de kredietnemer als toerekenbare tekortkoming kwalificeert ook jegens de hoofdelijk verbonden medeschuldenaar als een tekortkoming kan kwalificeren, namelijk in de ook jegens hem in acht te nemen zorgplicht. Maar zonder onderbouwing (die hier ontbreekt) valt niet direct aan te nemen dat [appellant] als mededebiteur als gevolg van die tekortkoming schade heeft geleden die onderscheiden kan worden van de afgeleide schade die hij lijdt doordat aan [C] Beheer en [B] Reclamebureau het krediet is opgezegd en (naar [appellant] stelt) deze ondernemingen als gevolg daarvan failliet zijn gegaan (waarover hieronder nog een opmerking). Het enkele feit dat [appellant] als mededebiteur is aangesproken het krediet terug te betalen, vormt geen schade, nu zijn gehoudenheid het krediet terug te betalen rechtsreeks voortvloeit

232 uit het zijn van mededebiteur en [appellant], de onterechte opzegging weggedacht, ook op willekeurig welk ander moment door de bank na een regelmatige opzegging van het krediet hiertoe had kunnen worden aangesproken Los van al het voorgaande is het zo dat Rabobank gemotiveerd heeft betoogd dat indien zij het krediet overeenkomstig artikel 17 had opgezegd met een termijn van drie maanden, [B] Reclamebureau ook dan failliet zou zijn gegaan (en, zo begrijpt het hof, [appellant] ook dan persoonlijk uit zijn hoofdelijke verbondenheid zou zijn aangesproken). Dat Rabobank onder de gegeven omstandigheden met een termijn van drie maanden had mogen opzeggen, is door [appellant] erkend (zie mvg 5.5.9): "Indien de Rabobank het krediet had willen opzeggen had zij dit slechts kunnen en mogen (onderstreping hof) doen op grond van artikel 17 van de Algemene voorwaarden rekening-courant van de Rabobankorganisatie, uiteraard met in achtneming van een termijn van drie maanden." Het betoog van de Rabobank dat [B] Reclamebureau dan ook failliet zou zijn gegaan, heeft [appellant] evenwel nergens weerlegd. In de conclusie van repliek onder 136 stelt hij in reactie daarop dat bij een opzegtermijn van één jaar, [B] Reclamebureau de salarissen had kunnen betalen. Maar die stelling is gebaseerd op de hiervoor verworpen aanname dat de vastgestelde kredietlimiet van ,onjuist was, terwijl als gezegd [appellant] in hoger beroep heeft erkend dat Rabobank met een termijn van drie maanden had mogen opzeggen. Dat [appellant] na een reguliere opzegging beter af was geweest is evenmin door hem gesteld Het hof concludeert dat de mogelijkheid dat [appellant] schade heeft geleden (anders dan afgeleide schade) mede gelet op zijn summiere stellingen ter zake, niet aannemelijk is geworden, zodat niet is voldaan aan de eis voor verwijzing naar de schadestaatprocedure Nu [appellant] geen schadevergoeding kan vorderen valt niet in te zien welk afzonderlijk belang hij kan hebben bij de door hem gevorderde verklaringen voor recht Op grond van het voorgaande falen de grieven in het principaal appel en behoeven deze geen nadere, afzonderlijke bespreking. 7 De slotsom 7.1 Het vonnis waarvan beroep zal, met verbetering van gronden, worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de 230 kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van Rabobank te begroten op 704,- aan verschotten (griffierecht) en 894,- aan geliquideerd salaris van de advocaat (1 punt in tarief II). In het (overbodige) incidenteel appel zal naar vaste rechtspraak een kostenveroordeling achterwege blijven. De beslissing Het gerechtshof, rechtdoende in hoger beroep: bekrachtigt (met verbetering van gronden) het vonnis van 5 februari 2014 van de rechtbank NoordNederland, locatie Leeuwarden, waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Rabobank tot aan deze uitspraak op 704,- aan verschotten en 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.; verklaart dit arrest wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. G. van Rijssen en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken op dinsdag 6 december 2016.

233 231 WPNR 2016/7096 De multi-vermogensrechtspersoon: Naar een rechtspersoon met meerdere van elkaar afgescheiden vermogens Publicatie: WPNR: Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie Uitgever: Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie Jaargang: 147 Publicatiedatum: Afleveringnummer: 7096 Titel: De multi-vermogensrechtspersoon: Naar een rechtspersoon met meerdere van elkaar afgescheiden vermogens Auteurs: Mr. H. Koster, Decaan van de College of Law van de University of Dubai en voorts verbonden aan Erasmus School of Law van de Erasmus Universiteit Rotterdam. Samenvatting: In deze bijdrage gaat de auteur in op enkele specifieke regelingen over vermogensafscheiding en pleit vervolgens voor een Nederlandse regeling voor afscheiding van vermogens binnen dezelfde rechtspersoon. Paginanummers: Rubriek: Artikel De multi-vermogensrechtspersoon: Naar een rechtspersoon met meerdere van elkaar afgescheiden vermogens 1. Inleiding Herstructurering van vermogen is een veel voorkomende gebeurtenis binnen concerns. Vermogen wordt bijvoorbeeld overgeheveld naar een andere concernvennootschap, wordt samengevoegd of wordt juist van elkaar afgescheiden en verspreid over meerdere afzonderlijke rechtspersonen. Ook kan gedacht worden aan het overbrengen van vermogen naar het buitenland of optimalisering van de fiscale positie van het concern. Daarbij wordt regelmatig gebruik gemaakt van allerlei juridische regelingen zoals aandelenoverdracht, liquidatie en de mogelijkheid tot juridische fusie of splitsing.1 Echter, in de praktijk is er ook behoefte om vermogensbestanddelen in dezelfde rechtspersoon van elkaar af te scheiden. Daarvoor wordt wel gebruik gemaakt van tracking stock. Deze mogelijkheid leidt evenwel niet tot een volledige afscheiding van vermogens binnen dezelfde rechtspersoon. Een algemene wettelijke regeling die dit toestaat, kennen we in Nederland niet. Wel zijn er enkele specifieke regelingen over vermogensafscheiding. In Italië evenals de Verenigde Staten van Amerika (VS) kent men wel een regeling die afscheiding van vermogens binnen dezelfde rechtspersoon toelaat. In deze bijdrage ga ik in op deze mogelijkheden. Ik sluit af met een pleidooi voor een Nederlandse regeling voor afscheiding van vermogens binnen dezelfde rechtspersoon. 2. Tracking stock Een methode die in de praktijk wel wordt toegepast om binnen een vennootschap een scheiding van vermogens tot stand te brengen is tracking stock.2 Het betreft een economische scheiding van vermogens. Tracking stock houdt in dat specifieke aandeelhouders gerechtigd zijn tot de opbrengsten van een bepaalde onderneming binnen een vennootschap. De winsten en verliezen van die onderneming komen dan toe aan de aandeelhouders die gerechtigd zijn tot die onderneming. Tracking stock kan ook worden toegepast voor het afscheiden van bijvoorbeeld beleggingsvermogen zonder dat sprake is van een onderneming. Tracking stock houdt in dat het aandelenkapitaal wordt verdeeld in verschillende soorten aandelen, zoals aandelen A en aandelen B. Dergelijke aandelen worden daarom wel aangeduid als letteraandelen. In de statuten wordt dan vastgelegd dat de winsten en verliezen van een onderneming exclusief toekomt aan de aandeelhouders van de soort die gerechtigd is tot de winsten en verliezen van die onderneming. Daarnaast wordt bepaald dat bij ontbinding van de vennootschap het liquidatiesaldo van die onderneming toekomt aan de aandeelhouders van die soort. Verder zal doorgaans in de statuten bepaald worden dat elke aandelensoort een eigen dividendreserve en agioreserve kent. Art. 2:105 en 2:216 lid 10 BW laat toe dat de winst, waartoe houders van aandelen van een bepaalde soort gerechtigd zijn, geheel of gedeeltelijk op een reserve behorend tot die soort aandelen wordt gereserveerd. Tracking stock wordt doorgaans gehanteerd als methode om te bewerkstelligen dat de resultaten van een specifiek onderdeel van de vennootschap aan één of een beperkte groep

234 232 aandeelhouder(s) toekomt. Ook kan gedacht worden aan de zogenaamde paraplufondsen, een beleggingsinstelling die verscheidene typen aandelen als beleggingsproduct aanbiedt. Tracking stock wordt in Nederland verder wel toegepast bij familievennootschappen die per staak aparte soorten aandelen kennen die gekoppeld zijn aan verschillende bedrijfsonderdelen. Nogal eens spelen bij het opzetten van een dergelijke structuur fiscale motieven een rol. Voorts wordt tracking stock wel toegepast in het kader van aandelenoptieplannen.3 In de Verenigde Staten van Amerika wordt tracking stock ook wel aangewend omdat door het uitgeven van tracking stock een betere erkenning zou worden gekregen voor de waarde van de vennootschap en haar onderdelen.4 Een ander voordeel dat wel wordt genoemd is dat het bij het opzetten van nieuwe activiteiten eenvoudiger zou zijn leningen te verkrijgen voor de verdere financiering. Ook wordt gewezen op het kunnen behalen van synergievoordelen.5 Tracking stock kent evenwel ook nadelen. Een risico bij tracking stock is dat de aandeelhouders van een bepaalde soort, als sprake is van verliezen bij een ander onderdeel, geraakt kunnen worden door een faillissement van de vennootschap. Daarnaast geldt dat de totale vermogenspositie van de vennootschap bepaalt of en hoeveel winst kan worden uitgekeerd. Verliezen bij het ene onderdeel kunnen tot gevolg hebben dat aan houders van aandelen in een ander onderdeel (ook) geen dividend kan worden uitgekeerd. Verder kunnen er belangentegenstellingen optreden. Hiervan is sprake als bij de besluitvorming door het bestuur zich een belangentegenstelling voordoet tussen het belang van de vennootschap en het deelbelang van een specifiek onderdeel.6 3. Bijzondere regelingen over afgescheiden vermogen 3.1. Huidig recht Uitgangspunt is dat thans het Nederlandse recht geen algemene wettelijke regeling kent, op grond waarvan een afgescheiden vermogen is toegestaan.7 Wel zijn er enige bijzondere regelingen waarmee een afgescheiden vermogen althans een vergelijkbaar resultaat kan worden bewerkstelligd. Zo bestaan er sinds 1999 respectievelijk 2001 wettelijke regelingen over de kwaliteitsrekening voor notarissen en gerechtsdeurwaarders. Bij deze kwaliteitsrekening betreft het rekeningen die beroepsbeoefenaars op hun naam openen om daarop in hun kwaliteit gelden van cliënten of derden te ontvangen. Het gevolg is dat deze gelden afgescheiden blijven van het eigen vermogen van deze beroepsbeoefenaars.8 Op basis van art. 25 Wna geldt overigens dat het vorderingsrecht uit de kwaliteitsrekening toebehoort aan de gezamenlijke rechthebbenden en dus niet aan de notaris. De notaris is evenwel bij uitsluiting bevoegd tot het beheer en de beschikking over de kwaliteitsrekening. De Hoge Raad heeft een beperkte analoge toepassing toegelaten door te overwegen dat als passend binnen het stelsel van de wet en aansluitend bij de wel in de wet geregelde gevallen overeenkomstige toepassing van art. 25 Wna en art. 19 GDW mogelijk is op derdenrekeningen van advocaten en accountants die bestemd zijn voor het ontvangen van door derden bestemde gelden.9 Echter, de Hoge Raad merkte op dat er gezien de rechtszekerheid en de belangen van het financieringsverkeer voor het aannemen van verdere uitzonderingen terughoudendheid moet worden betracht.10 Verder bepaalt art. 3:189 lid 2 BW j. art. 3:190 lid 1 BW dat voor de gemeenschap van een nalatenschap, voor de ontbonden huwelijksgemeenschap, voor de ontbonden gemeenschap van een geregistreerd partnerschap, maatschap, vennootschap of rederij en voor de gemeenschap van een gebouw waarvan de splitsing in appartementsrechten is opgeheven, een deelgenoot niet kan beschikken over zijn aandeel in een tot de gemeenschap behorend goed afzonderlijk en zijn schuldeisers kunnen een zodanig aandeel niet uitwinnen, zonder toestemming van de overige deelgenoten.11 Aldus is er, zo zou men kunnen verdedigen, sprake van een afgescheiden vermogen.12 Ook bij de nalatenschap met een erfgenaam kan sprake zijn van een afgescheiden vermogen. Dit is onder meer het geval als de nalatenschap onder het voorrecht van boedelbeschrijving (beneficiair) wordt aanvaard.13 Voorts geldt dat ook een onder bewind gesteld vermogen is afgescheiden van het overige vermogen van de rechthebbende.14 Een ander voorbeeld van afgescheiden vermogen volgt uit het systeem van de Wet giraal effectenverkeer (het Wgesysteem).15 Op grond van deze wet houdt een belegger zijn effecten aan via een bewaarinstelling. Uitgangspunt hierbij is dat de gerechtigden tot de effecten die - ongeïndividualiseerd per rechthebbende - tot een bepaald depot behoren naar evenredigheid van het aantal effecten van de bepaalde soort waarop zij recht hebben, deelgenoot zijn van alle tot het desbetreffende depot behorende effecten van die soort.16 Dit depot wordt aangeduid als verzameldepot. Voor elke soort

235 233 effecten dat tot het girale systeem is toegelaten, bestaat een afzonderlijk verzameldepot. De belegger verliest aldus de individuele eigendom van zijn effecten. Hij verkrijgt daarvoor een evenredig aandeel in de effecten in het betreffende verzameldepot (het Wge-aandeel).17 Een andere bijzondere regeling is te vinden in art. 4:45 Wft.18 Aldaar is bepaald dat het vermogen van een icbe een afgescheiden vermogen is dat uitsluitend dient tot voldoening van bepaalde vorderingen die voortvloeien uit bepaalde in die bepaling omschreven schulden alsmede rechten van deelneming.19 De premiepensioeninstelling (PPI) en het multiopf kennen ook een afgescheiden vermogen.20 De PPI is sinds 1 januari 2011 in de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de Pensioenwet (PW) geregeld. Een PPI is een pensioenuitvoerder met grensoverschrijdende mogelijkheden. In art. 4:71a Wft is vastgelegd dat het pensioenvermogen van een PPI een afgescheiden vermogen is. Ook is in dat artikel geregeld welke vorderingen uitsluitend op dat afgescheiden vermogen verhaald kunnen worden en in welke volgorde. Voorts is er de optie (en is in bepaalde situaties de verplichting) om de verschillende pensioenvermogens onder te brengen bij afzonderlijke bewaarders. Het multi-opf is een ondernemingspensioenfonds dat werkzaam is voor verscheidene ondernemingen.21 Een multi-opf moet in beginsel per onderneming of groep gescheiden vermogens aanhouden.22 Is er na samenvoeging sprake van één bijdragende onderneming of groep, dan heeft het multi-opf de keuze om gescheiden vermogens aan te houden.23ten slotte wijs ik op de personenvennootschappen, zijnde de maatschap, vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap, die blijkens de jurisprudentie over een afgescheiden vermogen beschikken Recente ontwikkeling: Wet algemeen pensioenfonds Op 1 januari 2016 is de Wet algemeen pensioenfonds in werking getreden.25 Met deze wet introduceert het kabinet het algemeen pensioenfonds als een nieuw type pensioenfonds in de Nederlandse pensioensector.26 Onder een algemeen pensioenfonds wordt verstaan een pensioenfonds dat een of meerdere pensioenregelingen of beroepspensioenregelingen als bedoeld in art. 1 van de Wet verplichte beroepspensioenregeling uitvoert en daarvoor een afgescheiden vermogen aanhoudt per collectiviteitkring.27 Het algemeen pensioenfonds beoogt schaalvoordelen te bieden door bestuurlijke lasten en uitvoeringskosten te beperken. Een algemeen pensioenfonds kan meerdere pensioenregelingen uitvoeren en dient daarvoor dan meerdere afgescheiden vermogens - dit wordt ook wel met ringfencen aangeduid - aan te houden.28 De sociale partners kunnen zelf de omvang van hun collectiviteitskring bepalen waarvoor een compartiment bij een algemeen pensioenfonds wordt ingericht.29 Daarmee onderscheidt het algemeen pensioenfonds zich van enkele andere typen pensioenfondsen waarvoor een verbod op ringfencen geldt. Een collectiviteitskring kan overeenkomen met de reikwijdte van een pensioenregeling, maar dat hoeft niet. De reikwijdte van de collectiviteitskring dient uit de statuten van het algemeen pensioenfonds te blijken, zo blijkt uit lid 2 van art. 123 PW. Aldus is bij de omschrijving van de collectiviteitkringen in de statuten een belangrijke rol toebedeeld aan de betrokken notaris. De notaris zal ervoor moeten zorgen dat duidelijk in de statuten is vermeld welke pensioenregelingen tot welke collectiviteitkringen behoren, opdat steeds aan de hand van de statuten kan worden herleid welke vermogensbestanddelen tot welk afgescheiden vermogen behoren. In de statuten hoeft evenwel niet te worden vastgelegd dat sprake is van afgescheiden vermogens aangezien dit dwingendrechtelijk uit de wet volgt.30 Iedere collectiviteitskring dient een eigen verantwoordingsorgaan of een belanghebbendenorgaan te hebben, afhankelijk van het gekozen bestuursmodel. Er kunnen dus meerdere verantwoordingsorganen of belanghebbendenorganen zijn. De taken en bevoegdheden van deze organen betreffen alleen de eigen collectiviteitskring. Daarnaast dient een algemeen pensioenfonds een raad van toezicht te hebben of een gemengd bestuur. Inrichting van intern toezicht door een visitatiecommissie is niet toegestaan.31 Het bestuur van een algemeen pensioenfonds kan paritair, onafhankelijk, onafhankelijk gemengd, paritair gemengd en (paritair) omgekeerd gemengd zijn.32 Het bestuur is met betrekking tot de algemene bedrijfsvoering van het fonds zonder inmenging van de belanghebbenden- of verantwoordingsorganen bevoegd.33 Naarmate er meer collectiviteitkringen zijn, zal het bestuur vermoedelijk meer tijd kwijt zijn aan goedkeuringsprocedures en verantwoording.34

236 Enkele buitenlandse regelingen 4.1. Italië: Patrimonio destinato Sinds 2003 bestaat in Italië de mogelijkheid om in een specifiek bedrijfsonderdeel van een rechtspersoon te investeren zonder dat schuldeisers van andere bedrijfsonderdelen zich op de activa daarvan kunnen verhalen. De faciliteit die het Italiaanse recht daarvoor biedt wordt aangeduid als de patrimonio destinato.35 Het betreft een soort van afgescheiden vermogen.36 Voor een patrimonio destinato is een bestuursbesluit vereist. In dat kader moet worden vermeld: (i) welke activa en passiva tot het bedrijfsonderdeel behoren, (ii) met welke bedrijfsactiviteiten het bedrijfsonderdeel zich zal gaan bezighouden, (iii) een financieringsplan waaruit blijkt dat de beoogde bedrijfsactiviteiten met de gealloceerde bedrijfsmiddelen kunnen worden verricht en (iv) een controlemechanisme om de winsten of verliezen van het bedrijfsonderdeel te bepalen. Het bestuursbesluit dient openbaar te worden gemaakt, om de crediteuren van de rechtspersoon de mogelijkheid te geven om gedurende twee maanden na publicatie bezwaar te maken. De opbrengst die met de bedrijfsactiviteiten van het afgescheiden bedrijfsonderdeel worden verkregen, kunnen worden aangewend voor de terugbetaling van de voor dit afgescheiden bedrijfsonderdeel verkregen financiering VS: Series entities In de VS kent men series entities.37 Het betreft veelal een limited liability company.38 Delaware was in 1996 de eerste staat die een Series LLC bij wet introduceerde.39 Een series entity beschikt over meerdere van elkaar afgescheiden vermogens. Dit dient in de statuten te worden geregeld.40 Daarnaast kunnen - maar dat hoeft niet - een of meer aandeelhouders, evenals bij tracking stock, gekoppeld zijn aan een specifiek afgescheiden vermogen. Er zijn nu twaalf Staten die de series entity in hun wetgeving hebben geregeld. In bijvoorbeeld de staat Illinois zijn er meer dan series entities. In de literatuur wordt als belangrijk voordeel van een Series LLC genoemd: The primary advantage of the series LLC model is that it provides a business the ability to segregate assets and shield them from each others liability, all under the umbrella of a single business entity. 41 Elk afgescheiden vermogen heeft een eigen doel, een eigen management en kan zelfstandig verbintenissen aangaan en goederen in eigendom verkrijgen.42 Ook kan een afgescheiden vermogen zelfstandig in rechte optreden en besluiten om over te gaan tot dividenduitkering. Daarnaast is door de VS Treasury Department voorgesteld dat elk afgescheiden vermogen als belastingplichtige wordt aangemerkt.43 Een nadeel in de praktijk is dat de consequenties bij faillissement nog niet volledig zijn uitgekristalliseerd Naar een Nederlandse regeling voor de multi-vermogensrechtspersoon? Dient er in Nederland ook een regeling te komen op grond waarvan een multivermogensrechtspersoon toegestaan wordt die afscheiding van vermogens binnen dezelfde rechtspersoon toelaat? Een eerste vraag die opkomt is, wat wordt eigenlijk met een afgescheiden vermogen bedoeld? Volgens Faber is een definitie van afgescheiden vermogen moeilijk te geven.45 Wel kunnen enkele vereisten worden genoemd. Hij noemt er drie.46 Ten eerste veronderstelt volgens hem een afgescheiden vermogen dat er een vermogen is dat toebehoort aan een (rechts)persoon en afgescheiden is van het overige vermogen van die (rechts)persoon. Ten tweede is vereist dat aan de vermogensscheiding rechtsgevolgen zijn verbonden in die zin dat de afgescheiden vermogensbestanddelen niet vatbaar zijn voor verhaal door de schuldeisers van de rechthebbende, tenzij het ontstaan van die schuld verband houdt met een goed dat tot het afgescheiden vermogen behoort. Ten derde is de vermogensscheiding gerelateerd aan een bepaald doel. Dat doel is het beheer van het afgescheiden vermogen ten behoeve van een of meer belanghebbenden.47 Mijns inziens geldt daarnaast nog een vierde vereiste. Dit is dat een wettelijk

237 235 grondslag vereist is.48 Dit blijkt ook uit een uitspraak van de Hoge Raad van 4 januari Hierin oordeelde de Hoge Raad: (...) geen enkele der op de commanditaire vennootschap betrekking hebbende bepalingen van het W.v.K. is op te maken dat de wetgever heeft gewild, dat bij het aangaan ener commanditaire vennootschap, als hier aanwezig, met werking tegen derden een vermogen, afgescheiden van het in de zaak gestoken vermogen van de beherend vennoot, in het leven zou kunnen worden geroepen en het beschikkingsrecht van dien vennoot daarover zou kunnen worden beperkt, zulks in afwijking van de beginselen, welke ondermeer aan de artt en 1377 BW ten grondslag liggen. De Hoge Raad heeft, zoals al aangestipt in paragraaf 3.1, een beperkte analoge toepassing toegelaten.50 Aldus is voor de erkenning van een afgescheiden vermogen niet steeds een wettelijke grondslag vereist, maar kan dit ook indien dit past in het stelsel van de wet en aansluit bij de wel in de wet geregelde gevallen.51 Echter, de Hoge Raad heeft ook overwogen dat er gezien de rechtszekerheid en de belangen van het financieringsverkeer voor het aannemen van verdere uitzonderingen terughoudendheid moet worden betracht.52 Men zou verder kunnen verdedigen dat een contractuele vermogensafscheiding ook toegestaan zou moeten worden, maar het grote bezwaar hiertegen is vooral dat dan niet duidelijk is waar de grens ligt. Snijders merkt in dit kader terecht op dat het scheppen van een afgescheiden vermogen leidt tot het creëren van separatistenposities voor bepaalde groepen van belanghebbenden ten koste van andere crediteuren en zo tot het doorbreken van het wettelijk stelsel dat wordt gevormd door het hoofdbeginsel van het paritas creditorum en een reeks belangrijke en minder belangrijke uitzonderingen daarop.53 Kortom, uitgangspunt is dat een wettelijke grondslag vereist is. Door een wettelijke basis voor te schrijven wordt bewerkstelligd dat aan het voorrecht om vermogen te mogen afscheiden en aldus buiten de verhaalsmogelijkheid van schuldeisers te plaatsen een gedegen belangenafweging ten grondslag ligt.54 Nu besproken is wat met een afgescheiden vermogen wordt bedoeld, is de vervolgvraag of er behoefte bestaat aan een wettelijke regeling die afscheiding van vermogens binnen dezelfde rechtspersoon toestaat. Men zou kunnen menen dat nu de praktijk zich wel redt, er geen behoefte is aan een dergelijke regeling. Dit werd destijds ook over de juridische fusie geschreven.55 Er zou geen dringende behoefte bestaan aan de figuur van de juridische fusie. Nimmer zou zijn gebleken dat concentratie en economische fusie worden bemoeilijkt door het ontbreken van de vorm van de juridische fusie.56 Echter, in de praktijk is inmiddels gebleken - er vinden jaarlijks ongeveer juridische fusies plaats57 - dat er wel degelijk behoefte is aan een dergelijke rechtsfiguur. Ik meen dat de mogelijkheid van een wettelijke regeling die afscheiding van vermogens binnen dezelfde rechtspersoon toestaat in Nederland eveneens een nuttige aanvulling zou zijn en beveel daarom aan dat dit toegestaan wordt. Een dergelijke mogelijkheid levert extra flexibiliteit op. De mogelijkheid om meerdere vermogens binnen een rechtspersoon van elkaar af te scheiden kan onder meer een aantrekkelijke optie zijn voor investeringsvehikels en beleggingsfondsen, dienstverleners, stichting administratiekantoren, woningbouwcorporaties, zorg- en onderwijsentiteiten alsmede goeddoellichamen. Eigenlijk lijkt het in de praktijk potentieel interessant voor de meeste zo niet iedere rechtspersoon. Zou de rechtsfiguur van de multi-vermogensrechtspersoon worden ingevoerd, dan dienen wel enkele aspecten nader te worden geregeld.58 Zo zou dienen te worden bepaald op welke wijze de onderlinge relatie tussen de vennootschap en de afgescheiden vermogens wordt vastgelegd. Daartoe dienen er regels te komen die bepalen op welke wijze vastgelegd moet worden welke vermogensbestanddelen tot welk afgescheiden vermogen behoren. Voorgeschreven zou kunnen worden dat analoog aan de regeling van het algemeen pensioenfonds dit uit de statuten dient te blijken. Verder kan hierbij gedacht worden aan de corporate governancestructuur. Er zou voor kunnen worden gekozen, evenals bij de series entities uit de VS, dat elk afgescheiden vermogen een eigen doel en een eigen management heeft die zelfstandig verbintenissen kan aangaan en goederen in eigendom kan verkrijgen. Een andere invulling is om aan te sluiten bij de regeling van het algemeen pensioenfonds en uit te gaan van één bestuursorgaan met daarnaast een specifiek belanghebbendenorgaan per afgescheiden vermogen. Ook zouden bepaalde taken die slechts één afgescheiden vermogen raken, kunnen worden gedelegeerd aan een of meer bestuurders. Ten slotte zou voorgeschreven kunnen worden dat de statuten een regeling dient te bevatten voor situaties waarbij sprake kan zijn van tegenstrijdig belang tussen twee of meer afgescheiden vermogens of tussen de algemene bedrijfsvoering van de rechtspersoon en een of meer afgescheiden vermogens.59

238 Afronding Voor het bedrijfsleven is het belangrijk dat het Nederlands rechtstelsel een breed palet aan faciliteiten kent en waar nodig nieuwe mogelijkheden toevoegt zoals in het verleden is geschied met de (grensoverschrijdende) juridische fusie en splitsing.60 In dit artikel ben ik ingegaan op de vraag of in Nederland de faciliteit van de multi-vermogensrechtspersoon toegestaan zou moeten worden. Ik meen dat de mogelijkheid van de multi-vermogensrechtspersoon die afscheiding van vermogens binnen dezelfde rechtspersoon toelaat een nuttige aanvulling is en beveel daarom aan dat dit toegestaan wordt. De Nederlandse concurrentiepositie is gebaat bij een juridische infrastructuur die bijdetijds is. 1 In de memorie van toelichting behorend bij het wetsvoorstel (Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek wat verslaggevings- en documentatieverplichtingen in geval van fusies en splitsingen betreft) wordt voor 2008 uitgegaan van ongeveer 1390 juridische fusies en 410 juridische splitsingen van naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen. Er wordt verder van uitgegaan dat er per jaar juridische fusies van alle rechtspersonen, waarop titel 7 van Boek 2 BW van toepassing is, plaatsvinden. Zie Kamerstukken II 2009/10, , nr Zie over tracking stock onder meer T.H. Liem en D.J. Ex, Tracking stock: een alternatief voor splitsing van beursvennootschappen?, Ondernemingsrecht 2000/11, Th. Groenewald, Risico s bij tracking stock, Ondernemingsrecht 2004/70, M. van Olffen, Juridische en niet juridische splitsing in concernverband, in deel 69 van Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, en R.A.F. Timmermans, Opheffing van een aandelensoort bij tracking stock, Ondernemingsrecht 2003/7. 3 M. van Olffen, Juridische en niet juridische splitsing in concernverband, in deel 69 van Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, p T.H. Liem en D.J. Ex, Tracking stock: een alternatief voor splitsing van beursvennootschappen?, Ondernemingsrecht 2000/11. 5 T.H. Liem en D.J. Ex, Tracking stock: een alternatief voor splitsing van beursvennootschappen?, Ondernemingsrecht 2000/11. 6 Zie Th. Groenewald, Risico s bij tracking stock, Ondernemingsrecht 2004/70. 7 Zie voor een voorstel A. Steneker, Kwaliteitsrekening en afgescheiden vermogen, deel 31 van Serie Onderneming en Recht, Kluwer 2005, p Zie Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/ HR 13 juni 2003, NJ 2004/196 (Coöperatie Beatrixziekenhuis/ProCall Factureerdiensten). 10 HR 13 juni 2003, NJ 2004/196 (Coöperatie Beatrixziekenhuis/ProCall Factureerdiensten).

239 Zie hierover ook N.E.D. Faber, Eigendom ten titel van beheer, kwaliteitsrekening en afgescheiden vermogen, in deel 5 Serie Onderneming en Recht, Kluwer 1996, p Zo ook A. Steneker, Kwaliteitsrekening en afgescheiden vermogen, deel 31 van Serie Onderneming en Recht, Kluwer 2005, p Zie art. 4:200 BW en 4:184 en 4:185 BW. 14 Zo ook A. Steneker, Kwaliteitsrekening en afgescheiden vermogen, deel 31 van Serie Onderneming en Recht, Kluwer 2005, p Recent is de Wijzigingswet financiële markten 2016 in werking getreden die de Wge wijzigt. Het betreft een regeling tot bescherming van derivatenbeleggers tegen het faillissement van tussenpersonen. De regeling houdt in het afscheiden van het vermogen van een bank, beleggingsonderneming of clearinginstelling van alle derivatenposities die een dergelijke instelling ten behoeve van haar cliënten aangaat met een derde. Zie hierover W.A.K. Rank, Segregatie en portabiliteit: de Wge als panacee voor MiFID en EMIR, Maandblad voor Vermogensrecht 2014/ Zie Asser/Perrick 3-V* 2010/ Zie hierover Asser/Perrick 3-V* 2010/74, en G.V. Naber en B.A. Schuijling, Giraal effectenverkeer na de wijziging van de Wge, Ondernemingsrecht 2012/ Zie voor een voorbeeld waar ik verder geen aandacht aan besteed, art. 8:750 BW. 19 Zie hierover C.M. Grundmann-van de Krol, Regulering beleggingsinstellingen en icbe s in de Wft, BJU 2013, p Op grond van art. 4:71a Wft respectievelijk art. 123 lid 2 PW. 21 Zie art. 1 PW jo. art. 123 lid 2 PW. Zie hierover uitgebreider R.H. Maatman & A. Steneker, De premiepensioeninstelling, Ondernemingsrecht 2009/114, R.K.Th.J. Smits, Vermogensscheiding bij premiepensioeninstellingen, Vennootschap & Onderneming, 2012/1, en C.P.R.M. Dekker, Van PPI en Multi-opf: recente ontwikkelingen op pensioenrechtelijk gebied, Vennootschap & Onderneming, 2010/1. 22 Zie art. 123 lid 2 PW. 23 Zie art. 123 lid 3 PW.

240 Zie voor de vof HR 26 november 1897, W7047 (Boeschoten/ Besier), voor de CV (met een beherend vennoot) HR 14 maart 2003, NJ 2003, 327 (Hovuma/Spreeuwenberg) en voor de openbare maatschap HR 15 maart 2013, NJ 2013/ Zie Kamerstukken Zie hierover R.H. Maatman, M.W. Enzerink en C.J. Kraaiveld, Pensioenfondsen in de notariële praktijk, WPNR 2015/ In de definitie van een pensioenfonds is rechtspersoon vervangen door stichting waardoor een pensioenfonds nog slecht de rechtsvorm van een stichting kan hebben. 27 Een collectiviteitkring is een of meerdere pensioenregelingen of beroepspensioenregelingen als bedoeld in art. 1 van de Wet verplichte beroepspensioenregeling waarvoor een algemeen pensioenfonds een afgescheiden vermogen aanhoudt. 28 Boumans en De Greef wijzen erop dat het wenselijk lijkt om in art. 123 PW expliciet op te nemen dat de vermogensscheiding tussen de diverse collectiviteitkringen goederenrechtelijke werking heeft jegens een ieder. Zie M.E.C. Boumans & R.M.J.M. de Greef, Enkele hoofdlijnen en aandachtspunten van het wetsvoorstel algemeen pensioenfonds, TPV 2015/3. Verder wijzen Maatman en Steneker er terecht op dat een pensioenvermogen afzonderlijk failliet verklaard moet kunnen worden. Dit is evenwel nu juridisch (nog) niet mogelijk, omdat niet het faillissement van een vermogen wordt uitgesproken, maar het faillissement van de rechthebbende op dat vermogen. Zie R.H. Maatman & A. Steneker, Ringfencing binnen het algemeen pensioenfonds (APF) en andere pensioenuitvoerders, Netspar NEA Paper nr. 60, Tilburg: Netspar In de wet is geen regeling opgenomen over het samenvoegen of opheffen van deze afgescheiden vermogens. Hier lijkt vrijheid te bestaan voor de betrokken partijen om dit door statutenwijziging te regelen. Zo ook R.H. Maatman & A. Steneker, Het wetsvoorstel algemeen pensioenfonds (APF), Ondernemingsrecht 2015/ Er bestaan enige accentverschillen tussen multi-opf, PPI en algemeen pensioenfonds qua regulering van het afgescheiden vermogen. Zo moet een multi-opf in beginsel per onderneming of groep gescheiden vermogens aanhouden. Is er na samenvoeging sprake van één bijdragende onderneming of groep, dan heeft het multi-opf evenwel de keuze om gescheiden vermogens aan te houden. Bij de PPI is elk pensioenvermogen dat in het kader van een pensioenregeling wordt aangehouden, dwingendrechtelijk een afgescheiden vermogen. Daarnaast kunnen bij een PPI onder omstandigheden ook andere vorderingen dan die genoemd in art. 4:71a lid 1 Wft op het pensioenvermogen worden verhaald en kunnen vorderingen op het pensioenvermogen soms ook op het overige vermogen van de PPI worden verhaald. Bij het APF vormen alle pensioenvermogens die voor een collectiviteitkring worden aangehouden, een afgescheiden vermogen en kan in de statuten worden bepaald hoe ruim elke collectiviteitkring is, waarbij een collectiviteitkring één of meer pensioenregelingen kan omvatten. 31 Kamerstukken II 2014/15, 34117, nr. 3, p Kamerstukken II 2014/15, 34117, nr. 3, p Zo ook R.H. Maatman & A. Steneker, Het wetsvoorstel algemeen pensioenfonds (APF), Ondernemingsrecht 2015/ Zie W.F. Mulder, M. Colly & J.P. van der Meer, Aandachtspunten bij gunstig te onthalen wetsvoorstel algemeen pensioenfonds, TPV 2015/16.

241 Voor deze paragraaf is gebruik gemaakt van de bijdrage van T.H. Liem en D.J. Ex, Tracking stock: een alternatief voor splitsing van beursvennootschappen?, Ondernemingsrecht 2000/ De patrimonio destinato is geregeld in art. 2447bis e.v. van het Italiaanse Burgerlijk Wetboek. 37 D.T. Gattuso, Series LLCs: Let s give the frog a little love, Business Law Today, July/August Zie ook C.S. McLoon en M.C. Callaghan, The dangerous charm of the Series LLC, 226 Maine Bar Journal, fall In Delaware kan het ook een limited partnership of een statutory trust betreffen. 39 D.T. Gattuso, Series LLCs: Let s give the frog a little love, Business Law Today, July/August D.T. Gattuso, Series LLCs: Let s give the frog a little love, Business Law Today, July/August C.S. McLoon en M.C. Callaghan, The dangerous charm of the Series LLC, 226 Maine Bar Journal, fall D.S. Kleinberger, Series of Unincorporated Business Entities: the Mobius Strip and Klein Bottle of Business Entity Law, Business Law Today, February D.S. Kleinberger, Series of Unincorporated Business Entities: the Mobius Strip and Klein Bottle of Business Entity Law, Business Law Today, February D.S. Kleinberger, Series of Unincorporated Business Entities: the Mobius Strip and Klein Bottle of Business Entity Law, Business Law Today, February Zie N.E.D. Faber, Eigendom ten titel van beheer, kwaliteitsrekening en afgescheiden vermogen, in deel 5 Serie Onderneming en Recht, Kluwer 1996, p Zie N.E.D. Faber, Eigendom ten titel van beheer, kwaliteitsrekening en afgescheiden vermogen, in deel 5 Serie Onderneming en Recht, Kluwer 1996, p Als men deze vereisten vergelijkt met de in paragraaf 3.1 besproken voorbeelden, dan valt op dat niet alle aldaar besproken voorbeelden hier evengoed aan voldoen.

242 Zo ook T.H.D. Struycken, De numerus clausus in het goederenrecht, deel 37 in de Serie Onderneming en Recht, Kluwer 2007, p NJ 1937/586 (Erik Schaaper). 50 HR 13 juni 2003, NJ 2004/196 (Coöperatie Beatrixziekenhuis/ProCall Factureerdiensten). 51 Zie ook Kamerstukken II 1992/93, , nr. 3, p HR 13 juni 2003, NJ 2004/196 (Coöperatie Beatrixziekenhuis/ProCall Factureerdiensten). 53 Zie W. Snijders, Nog een duit in de zak van de trust, in deel 7 van Serie Onderneming en Recht, p Zie hierover ook Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/ Zie W.C.L. van der Grinten, De richtlijn voor juridische fusie, NV 48, p Eveneens kritisch was M.J.G.C. Raaijmakers die schreef: Ook naar mijn mening valt niet te verwachten, dat het Nederlandse bedrijfsleven op grote schaal gebruik zal gaan maken van dit nieuwe instrument. Zie preadvies Vereeniging Handelsrecht 1980, De juridische fusie naar wordend recht, W.E.J. Tjeenk Willink, p Zie W.C.L. van der Grinten, De richtlijn voor juridische fusie, NV 48, p Zie Kamerstukken II 2009/10, , nr Daarvoor zou ook inspiratie ontleend kunnen worden aan de regeling van de vereniging met afdelingen. Zie hierover onder meer A.L.G.A. Stille, De afdeling in het verenigingenrecht, Kluwer Voorts kan ook inspiratie ontleend worden aan de wijze waarop in de praktijk tracking stock wordt vormgegeven. 59 Er zijn overigens nog wel meer aandachtspunten te bedenken. In een andere, toekomstige bijdrage zal ik daar meer in detail op ingaan. 60 Zie in dit kader ook L. Timmerman, Grondslagen van geldend ondernemingsrecht, Ondernemingsrecht 2009/2, p. 8, en B.F. Assink, De Januskop van het ondernemingsrecht - Over faciliëring en regulering van ondernemerschap, Ondernemingsrecht 2010/50.

243 JOR 2013/171 Gerechtshof Amsterdam, Enquêteverzoek, Voorstel tot delisting van NV door meerderheidsaandeelhouder, Bestuur steunt voorstel en heeft bava bijeengeroepen om voorstel ter goedkeuring aan aandeelhouders voor te leggen, Verzoek minderheidsaandeelhouders tot bevelen onderzoek en treffen onmiddellijke voorzieningen (waaronder uitstellen/intrekken bava) afgewezen, Bestuur heeft taak niet miskend of niet naar behoren vervuld, Geen schending van jegens minderheidsaandeelhouders in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm, Geen redenen om aan juist beleid vennootschap te twijfelen Wetsbepaling(en): BW BOEK 2 artikel 8, BW BOEK 2 artikel 344, BW BOEK 2 artikel 345, BW BOEK 2 artikel 346, BW BOEK 2 artikel 347, BW BOEK 2 artikel 348, BW BOEK 2 artikel 349, BW BOEK 2 artikel 349A, BW BOEK 2 artikel 350, BW BOEK 2 artikel 351, BW BOEK 2 artikel 352, BW BOEK 2 artikel 352A, BW BOEK 2 artikel 353, BW BOEK 2 artikel 354, BW BOEK 2 artikel 355, BW BOEK 2 artikel 356, BW BOEK 2 artikel 357, BW BOEK 2 artikel 358, BW BOEK 2 artikel 359 Ook gepubliceerd in: ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ9658, JONDR 2013/530, ARO 2013/66 Aflevering: 2013 afl. 6 Rubriek: Ondernemingsrecht College: Gerechtshof Amsterdam Datum: 28 maart 2013 Rolnummer: /01 OK, LJN BZ9658 Rechter(s): mr. Faase, mr. Makkink, mr. Nieuwe Weme, Bunt, De Munnik Partijen: 1. J. Barta te Praag (Tsjechische Republiek), 2. O. Fryc te Sázava (Tsjechische Republiek), verzoekers, advocaten: mr. P. Cronheim en mr. J.L. van der Schrieck, tegen AAA Auto Group NV te Amsterdam, verweerster, advocaten: mr. S.J.H.M. Berendsen en mr. A.J. Kok, en tegen 241 meerderheidsaandeelhouder, Bestuur steunt voorstel en heeft bava bijeengeroepen om voorstel ter goedkeuring aan aandeelhouders voor te leggen, Verzoek minderheidsaandeelhouders tot bevelen onderzoek en treffen onmiddellijke voorzieningen (waaronder uitstellen/intrekken bava) afgewezen, Bestuur heeft taak niet miskend of niet naar behoren vervuld, Geen schending van jegens minderheidsaandeelhouders in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm, Geen redenen om aan juist beleid vennootschap te twijfelen Regelgeving: BW Boek 2 8, BW Boek 2 344, BW Boek 2 345, BW Boek 2 346, BW Boek 2 347, BW Boek 2 348, BW Boek 2 349, BW Boek 2-349a, BW Boek 2 350, BW Boek 2 351, BW Boek 2 352, BW Boek 2-352a, BW Boek 2 353, BW Boek 2 354, BW Boek 2 355, BW Boek 2 356, BW Boek 2-357,BW Boek 2 358,BW Boek Samenvatting De OK stelt voorop dat het Automotive Industries SÁRL en Denny (samen de Meerderheidsaandeelhouder ) vrij stond om een voorstel tot delisting van de vennootschap AAA Auto Group NV ( AAA ) te doen en dat het aan het bestuur van AAA is om te bepalen of aan een dergelijk voorstel door de vennootschap steun zal worden verleend dan wel of de vennootschap haar steun aan het voorstel zal onthouden of enig ander voorstel ter zake zal entameren. Hierbij geldt als uitgangspunt dat in beginsel een aandeelhouder, en ook een meerderheidsaandeelhouder zoals (indirect) Denny, uitsluitend zijn eigen belang mag dienen en dat het aan het bestuur van de vennootschap zoals AAA is om de diverse bij de vennootschap betrokken belangen naar behoren uit elkaar te houden, die belangen adequaat te behartigen en waar nodig zorgvuldig tegen elkaar af te wegen. In het geval van AAA heeft aldus te gelden dat Denny in zijn hoedanigheid van bestuurder mede erop toe heeft te zien dat geen ontoelaatbare vermenging met zijn belangen als (indirect) meerderheidsaandeelhouder ontstaat en dat het bestuur ook overigens zal hebben te waken over de gerechtvaardigde belangen van de minderheidsaandeelhouders (zoals verzoekers Barta en Fryc). 1. de vennootschap naar buitenlands recht Automotive Industries SÁRL te Luxemburg (Luxemburg), 2. A.J. Denny te Praag (Tsjechische Republiek), belanghebbenden, advocaten: mr. M.W.E. Evers en mr. P.B.H.A. van Schaik. Het bestuur van AAA heeft te kennen gegeven het voorstel van de Meerderheidsaandeelhouder om tot delisting over te gaan, te steunen en heeft een bava op 29 maart 2013 bijeengeroepen om dat voorstel ter goedkeuring aan de aandeelhouders voor te leggen. Noot: mr. M.W. Josephus Jitta Trefwoorden: Enquêteverzoek, Voorstel tot delisting van NV door De OK acht aannemelijk dat naar aanleiding van het verzoek van de Meerderheidsaandeelhouder om het voorstel tot delisting op de agenda van een bava te plaatsen, het bestuur van AAA de

244 afweging heeft gemaakt of de potentiële voordelen van de beursnoteringen nog opwogen tegen de nadelen daarvan en dat die afweging erin heeft geresulteerd dat het bestuur heeft besloten om het voorstel tot beëindiging van de beursnoteringen te steunen. In casu kan niet worden gezegd dat het standpunt van het bestuur van AAA, dat de beursnoteringen niet de daarmee beoogde voordelen hebben gebracht en dat de moeite en kosten verbonden aan het handhaven van die noteringen niet langer gerechtvaardigd zijn, met het oog op de belangen van de bij (de onderneming van) AAA betrokkenen, onder wie de minderheidsaandeelhouders, onredelijk of onbegrijpelijk is. Daarom kan evenmin worden gezegd dat het bestuur met het nemen van de beslissing om het voorstel tot delisting te steunen en om ter zake een bava bijeen te roepen, zijn taak in dit opzicht heeft miskend of niet naar behoren heeft vervuld. In zoverre is geen sprake van redenen om aan een juist beleid van AAA te twijfelen. Met betrekking tot de vraag of die bestuursbeslissing ook voldoende zorgvuldig is geweest jegens de minderheidsaandeelhouders overweegt de OK dat zij niet vermag in te zien dat de aan de minderheidsaandeelhouders in het kader van de delisting geboden exit niet reëel zou zijn en dat de belangen van de minderheidsaandeelhouders door de delisting zozeer worden geschaad dat het bestuur van AAA zich had moeten onthouden van steun aan het voorstel tot delisting. De OK acht thans onvoldoende aannemelijk dat de beslissing van het bestuur van AAA om aan het voorstel tot delisting steun te verlenen, uitsluitend is gedaan ter behartiging van het belang van de Meerderheidsaandeelhouder bij verkoop van zijn aandelenpakket. Evenmin acht de OK voldoende aannemelijk geworden dat het bestuur van AAA bij die beslissing het belang van de vennootschap en de bij haar betrokkenen, onder wie de minderheidsaandeelhouders, onvoldoende heeft meegewogen. Ook de omstandigheid dat verzoekers zich niet in de door het bestuur van AAA gemaakte keuze kunnen vinden, levert niet als zodanig een gegronde reden op om aan de juistheid van AAA of aan een juiste gang van zaken in dier onderneming te twijfelen. De OK wijst het verzoek af. beslissing/besluit Uitspraak 1. Het verloop van het geding Verzoekers zullen hierna worden aangeduid als Barta respectievelijk Fryc (en tezamen als verzoekers) en worden begrepen onder de som van de minderheidsaandeelhouders, verweerster zal worden aangeduid als AAA en belanghebbenden als Automotive respectievelijk Denny dan wel, tezamen, de Meerderheidsaandeelhouder Bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 25 maart 2013, hebben verzoekers de Ondernemingskamer zakelijk weergegeven verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, 1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van AAA; 2. bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding, en voor zover nodig in afwijking van de statuten van AAA: a. AAA te bevelen (de oproeping voor) de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 29 maart 2013 (hierna: de BAvA) in te trekken; b. het stemrecht van de Meerderheidsaandeelhouder ter zake van de voor de BAvA geagendeerde besluiten te schorsen; c. (eventueel) reeds genomen besluiten van het bestuur van AAA welke verband houden met de voor de BAvA geagendeerde besluiten, te schorsen en de uitvoering daarvan te verbieden; d. AAA te verbieden (rechts)handelingen te verrichten welke verband houden met (het voorbereiden van) het beëindigen van de notering van de aandelen in haar aandelenkapitaal aan de Prime Market van de Burza cenných papíru Praha, a.s. (hierna: de PSE) en de Budapesti Értékõzsde Zrt (hierna: de BSE); e. zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht; 3. AAA te veroordelen in de kosten van deze procedure AAA heeft bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 27 maart 2013, de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van verzoekers nietontvankelijk te verklaren, althans dit af te wijzen Op 28 maart 2013 is ter griffie van de Ondernemingskamer namens verzoekers een (tweede) verzoekschrift met producties ingekomen dat identiek is aan het hiervoor in 1.2 bedoelde verzoekschrift met producties (hierna: het tweede verzoek).

245 1.5. Ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 28 maart 2013 is eerst de ontvankelijkheid van het in 1.2 bedoelde verzoek aan de orde gesteld. Mr. Van der Schrieck namens verzoekers, mr. Evers namens de Meerderheidsaandeelhouder en de advocaten van AAA hebben dit onderdeel van het geschil nader toegelicht, allen aan de hand van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere brieven (met producties) Na beraad in raadkamer heeft de Ondernemingskamer het in 1.2 bedoelde verzoek ontvankelijk verklaard. Daarop heeft mr. Van der Schrieck namens verzoekers het tweede verzoek ingetrokken Vervolgens is de behandeling van het (in 1.2 bedoelde, resterende) verzoek van verzoekers voortgezet en hebben de advocaten de standpunten van de door hen gerepresenteerde partijen nader toegelicht, allen aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde pleitaantekeningen en wat mr. Van der Schrieck betreft onder overlegging van een op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere productie en wat mr. Berendsen betreft onder overlegging van een nadere productie Nadat de advocaten vragen van de zijde van de Ondernemingskamer hebben beantwoord, heeft mr. Van der Schrieck de Ondernemingskamer nog verzocht het tweede verzoek met het in 1.2 bedoelde verzoek te voegen. Vervolgens is de behandeling van de zaak geschorst onder aankondiging dat later die dag uitspraak zou worden gedaan Na hervatting van de zitting heeft de Ondernemingskamer ter openbare terechtzitting uitspraak gedaan met een verkorte motivering en aangekondigd dat de volledige op schrift gestelde uitspraak zo spoedig mogelijk zal volgen. 2. De feiten 2.1. AAA is de tophoudstermaatschappij van een internationale groep vennootschappen (hierna: de AAA Auto groep) die zich richt op de handel in tweedehands auto s en daarmee samenhangende financiële dienstverlening in Centraal en Oost Europa. Na enkele moeilijke jaren stijgen de resultaten van de AAA Auto groep sinds 2010 weer: de omzet over 2010, 2011 en 2012 bedroeg respectievelijk circa 205 miljoen, 276 miljoen en 336 miljoen, de geconsolideerde netto winst respectievelijk circa 5 miljoen, 10 miljoen en 22 miljoen. De groep heeft ongeveer werknemers in dienst Denny is de enig aandeelhouder van Automotive. Hij stond in 1992, met de start van de import van gebruikte auto s naar Tsjechië, aan de wieg van de AAA Auto groep. Tot augustus 2007 was Denny enig aandeelhouder van AAA In het najaar van 2007 is AAA door middel van een initial public offering (IPO) van nieuwe aandelen naast de reeds bestaande aandelen (alle ad 0,10 nominaal) genoteerd aan de beurzen van Praag (de PSE) en Boedapest (de BSE). De prijs werd daarbij vastgesteld op CZK 55 (circa 2) per aandeel; de opbrengst van de IPO was circa 34,5 miljoen (netto circa 32 miljoen) In het in het kader van de beursgang opgestelde prospectus van 28 augustus 2007 is in het hoofdstuk Risk Factors onder meer te lezen dat het doel van de IPO was to facilitate the continued growth and development van de AAA Auto groep, dat Automotive na voltooiing van de IPO ongeveer 73,8% van de aandelen AAA zou houden en daarmee the power to control and/or significantly influence the results of shareholders votes en dat Automotive may support strategies and directions that are in its best interest but (...) may differ from the interests of the Group and our other shareholders Ditzelfde hoofdstuk van het prospectus vermeldt dat de handel en koers van aan de PSE en BSE genoteerde aandelen aanzienlijk kunnen fluctueren en dat dergelijke fluctuaties vaak unrelated or disproportionate zijn in verhouding tot de operating performance van de betrokken ondernemingen. Voorts wordt vermeld dat er geen zekerheid bestaat dat any active trading market for the Offer Shares will develop or be sustained after the Offering, or that the Offer Price will correspond to the price at which the Offer Shares will trade in the public market subsequent to the Offering. Ook wordt in het prospectus gewezen op de omstandigheid dat (per 31 mei 2007) aan de PSE 31 fondsen, en aan de BSE 41 fondsen waren genoteerd en dat in 2006 het overgrote deel (meer dan 95%) van de totale waarde en van het totale handelsvolume van de PSE en BSE werd veroorzaakt door 10 respectievelijk 18 fondsen en dat, ook al wordt verwacht dat het aandeel AAA op de main market van de PSE en de A category van de BSE zal worden genoteerd, [t]here is no guarantee that the Offer Shares (...) will be actively traded, and if they are not, this is likely to increase their price volatility and/or adversely affect the price of the Offer Shares Denny houdt thans via Automotive 73,79%, en rechtstreeks 3,77% (derhalve in totaal 77,56%) in het aandelenkapitaal van AAA. Verzoekers houden tezamen 3,32% en het restant wordt gehouden door de overige minderheidsaandeelhouders. Het aandeel AAA

246 noteerde in de week voorafgaande aan de terechtzitting CZK 23 CZK 24 ( 0,90 0,93). Op de BSE is het aandeel sinds het voorjaar van 2011 in verband met het geringe handelsvolume gedegradeerd van de A category naar de B category. De meeste analisten hebben rond die tijd hun coverage ter zake van de AAA Auto groep en het aandeel AAA beëindigd AAA wordt bestuurd door een one-tier board. Tot medio 2012 was Denny daarvan executive lid en CEO; sindsdien is hij non-executive lid en voorzitter van de board. In een persbericht van AAA van 28 augustus 2012 is vermeld dat Denny in verband met zijn terugtreden van plan is een controlerend meerderheidsbelang in AAA te verkopen en alleen een minderheidsbelang te behouden. Onder begeleiding van Patria Corporate Finance a.s. (hierna: Patria) en PricewaterhouseCoopers Ceská republika, s.r.o. (hierna: PwC) is daartoe in het najaar van 2012 een zogeheten controlled auction opgezet waarbij diverse mogelijke strategische investeerders zijn benaderd. Potentiële investeerders konden hun interesse kenbaar maken door het doen van een indicatieve bieding waarin zij tevens hun strategische rationale en hun toekomstplannen voor de AAA Auto groep te kennen moesten geven. Uiteindelijk zijn twee indicatieve biedingen uitgebracht. In het verweerschrift van AAA is daaromtrent vermeld dat geen van de potentieel geïnteresseerden duidelijk kon maken op welke wijze zij de strategie van de AAA Auto groep verder zou ondersteunen en terzake iets kon garanderen Op 14 december 2012 heeft AAA in een persbericht het volgende laten weten: [Denny], who currently owns approximately 77% of [AAA] shares which are listed on the [PSE] and the [BSE] announces that, despite ongoing preliminary discussions with potential investors, the formal process of selling a majority stake in the company has been suspended for an indefinite period due to prevailing capital market conditions Op 14 februari 2013 heeft AAA haar aandeelhouders opgeroepen voor een BAvA op 29 maart Op de agenda staan de volgende voorstellen waarover zal worden gestemd: de beëindiging van de notering van de aandelen AAA aan de beurzen van Praag en Boedapest (besluiten 1 en 2), alsmede de machtiging van het bestuur om (besluit 3) de besluiten 1 en 2 uit te voeren, waaronder begrepen het doen aan de aandeelhouders van het aanbod om hun aandelen in te kopen tegen, kort gezegd, het gewogen gemiddelde van de prijzen voor aandelentransacties die ter beurze hebben plaatsgevonden gedurende de laatste dan wel 360 dagen voorafgaande aan de BAvA en om (besluit 4) aandelen AAA in te kopen. Deze besluiten worden hierna aangeduid als de Voorgestelde Besluiten. De explanatory notes bij de agenda houden als toelichting op besluit 3 in dat onder Hongaars recht bepaalde aandeelhouders in geval van de beëindiging van een beursnotering het recht hebben om te verlangen dat hun aandelen door AAA tegen een bepaalde prijs worden ingekocht (een mandatory exchange bid ), dat AAA al haar aandeelhouders gelijk wil behandelen en dat zij daarom de voorgestelde inkoopregeling niet alleen aan haar Hongaarse aandeelhouders maar ook aan haar Tsjechische aandeelhouders aanbiedt. Overigens wordt in de explanatory notes geen toelichting gegeven op de redenen voor de voorgestelde beëindiging van de beursnoteringen (hierna ook: de delisting) Verzoekers hebben bij brief van hun advocaat aan AAA van 7 maart 2013 hun bezwaren tegen de Voorgestelde Besluiten kenbaar gemaakt. Zij hebben met name aangedrongen op opheldering van, en een toelichting op, de voorgestelde delisting en AAA verzocht de BAvA uit te stellen of de oproeping daarvoor in te trekken Op 14 maart 2013 is verzoekers namens AAA medegedeeld dat AAA uiterlijk op 21 maart 2013 een Information Circular met betrekking tot de voorgestelde delisting beschikbaar zou stellen. Deze zou informatie bevatten over the procedures and timing in connection with the delisting from both stock exchanges en the proposed and expected timing pertaining to the offer [AAA] will make preceding to the delisting to the minority shareholders to buy back their shares in [AAA]. Voorts liet AAA weten dat het bestuur het onnodig en onwenselijk vond om de BAvA uit te stellen of in te trekken. Bij brief van 18 maart 2013 hebben verzoekers aan AAA doen antwoorden dat die beoogde informatieverschaffing onvoldoende en te laat was en hun bezwaren tegen de Voorgestelde Besluiten herhaald Op 20 maart 2013 heeft AAA de Information Circular beschikbaar gesteld. Over de redenen voor de delisting bevat deze de volgende passage: On 28 August 2012, [AAA] announced in a press release that the founder and majority shareholder of [AAA], [Denny], intended to sell his majority stake in [AAA] following his retirement from the position of CEO. The formal sale process was aborted in December 2012 due to adverse prevailing market conditions, as was announced in a press release on 14 December Since

247 the preliminary discussions with strategic investors indicate their preference in private companies, the Delisting is viewed by [AAA] as a step aimed to simplify the sale process and the approach of potential strategic investors who would be able to continue [AAA] s expansion and development. [AAA] hence supports the majority shareholder s proposal as beneficial for [AAA] s further growth and stability. Prior to the Delisting, [AAA] will offer the shareholders to buy back their Shares. This offer process is summarised below. (...) [AAA] will finance the Buy-Out from its existing credit lines, available cash and to the extent necessary from additional short term loans. The majority shareholder shall not tender its Shares to [AAA] Bij brief van 23 maart 2013 van hun advocaat hebben verzoekers AAA nogmaals verzocht de BAvA uit te stellen of in te trekken en medegedeeld dat, indien dit niet op maandag 25 maart 2013 vóór uur zou worden bevestigd, zij zouden overwegen een enquêteprocedure te entameren. Op deze brief hebben zij geen reactie ontvangen. 3. De gronden van de beslissing 3.1. AAA en de Meerderheidsaandeelhouder hebben primair gesteld dat verzoekers niet in hun verzoek kunnen worden ontvangen omdat zij ten tijde van indiening daarvan niet voldeden aan het vereiste van artikel 2:346 lid 1 onder b BW, dat zij rechthebbenden waren op een bedrag van aandelen tot een nominale waarde van , althans dat onduidelijk is in hoeverre zij dat op 25 maart 2013 (al) waren Verzoekers hebben gesteld dat zij op 25 maart 2013 wel degelijk over voldoende aandelen AAA beschikten. Fryc heeft speciaal met dat doel om tezamen met Barta aan het hiervoor bedoelde vereiste te voldoen nog in de week voorafgaand aan de indiening van het verzoek aandelen AAA bijgekocht. Op vrijdag 22 maart 2013 heeft diens makelaar hem bericht dat voldoende aandelen waren gekocht. Ter staving van hun stellingen hebben verzoekers (kopieën van) documenten overgelegd, die zij bij brief van 27 maart 2013 aan de overige partijen en aan de Ondernemingskamer hebben toegezonden en die volgens hen aantonen dat zij op 25 maart 2013 rechthebbenden waren op aandelen in het kapitaal van AAA. Het betreft, aldus mr. Van der Schrieck ter terechtzitting: een Confirm of Ownership van WOOD & Company Financial Services, a.s., gedateerd 25 maart 2013, in de Engelse taal en gericht aan Barta, waarin is opgenomen een bevestiging dat Barta vanaf 1 maart aandelen in AAA houdt; 245 een afschrift van PPF Banka a.s. gedateerd 25 maart 2013, in de Tsjechische taal, waaruit kan worden opgemaakt dat Fryc aandelen in AAA houdt; en een afschrift van PPF Banka a.s. gedateerd 25 maart 2013, in de Tsjechische taal, waaruit kan worden opgemaakt dat Fryc op 21 en 22 maart 2013 respectievelijk en aandelen in AAA heeft gekocht, welke aandelen op 26 respectievelijk 27 maart 2013 zijn geleverd De Ondernemingskamer acht op grond van de overgelegde documenten aannemelijk dat Fryc op 21 en 22 maart 2013, althans vóór indiening van het onderhavige verzoek op 25 maart 2013, respectievelijk aandelen in het kapitaal van AAA heeft gekocht, aldus dat hij sinds de genoemde data als economisch gerechtigde tot die aandelen heeft te gelden zodat verzoekers hetgeen voor dat geval tussen partijen ook niet in geschil is ten tijde van de indiening van het onderhavige verzoek aan het in artikel 2:346 lid 1 sub b BW neergelegde vereiste voldeden. Daarop heeft mr. Van der Schrieck namens verzoekers het tweede verzoek (bedoeld in 1.4) ingetrokken. Voor zover hij daarna nog een verzoek om voeging van het tweede verzoek met het in 1.2 bedoelde verzoek heeft gedaan, is dat verzoek dus niet toewijsbaar Verzoekers hebben aan hun verzoek tot het bevelen van een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen ten grondslag gelegd dat de Meerderheidsaandeelhouder en (het bestuur van) AAA met de voorgestelde delisting de zorgvuldigheidsverplichting die zij jegens de minderheidsaandeelhouders (onder wie verzoekers) op grond van artikel 2:8 BW in acht dienen te nemen, schenden omdat de voorgestelde delisting geen ander doel heeft dan het versterken van de positie van de Meerderheidsaandeelhouder en het faciliteren van de verkoop van diens belang voor een zo hoog mogelijke prijs, terwijl daartegenover de belangen van de minderheidsaandeelhouders onevenredig zouden worden geschaad. Verzoekers hebben in dit verband aangevoerd dat: i. door de delisting de verhandelbaarheid van hun aandelen en daarmee de waarde daarvan drastisch zou afnemen; ii. door de delisting de Meerderheidsaandeelhouder en een potentiële koper van diens aandelenpakket ten onrechte in de gelegenheid zouden zijn de regelgeving van de Wet op het financieel toezicht (artikel 1:1 jo. artikel 5:70 Wft) omtrent het verplichte bod te omzeilen (de koper van het meerderheidsbelang zou na delisting immers niet gehouden zijn om

248 dezelfde prijs aan de minderheidsaandeelhouders te bieden); en iii. de aan de minderheidsaandeelhouders bij de delisting geboden exit-mogelijkheid niet reëel is omdat de prijs waartegen AAA aandelen van hen zou inkopen, gerelateerd zou zijn aan de recente beurskoers (omstreeks CZK 23,90 ofwel 0,93), welke achterblijft bij de werkelijke waarde van de aandelen AAA (hetgeen bij diverse gelegenheden, onder meer in interviews op 1 november 2011 en 11 februari 2012, door Denny is bevestigd) Door onder deze omstandigheden aan de delisting mee te werken, althans aan de Voorgestelde Besluiten steun te verlenen zonder de belangen van de minderheidsaandeelhouders kenbaar daarbij te hebben betrokken en afgewogen, heeft het bestuur van AAA onzorgvuldig gehandeld, aldus verzoekers. Daar komt volgens hen nog bij dat: iv. de informatievoorziening aan de aandeelhouders omtrent de voorgestelde delisting en de BAvA niet adequaat, onvolledig en niet tijdig is geweest; en v. Denny in zijn hoedanigheden van nonexecutive bestuurder van AAA en (indirect) meerderheidsaandeelhouder van AAA een tegenstrijdig belang bij de Voorgestelde Besluiten heeft (omdat deze uitsluitend in het voordeel van de Meerderheidsaandeelhouder zijn) Een en ander is in strijd met artikel 2:8 BW en levert, zo nodig in onderlinge samenhang beschouwd, gegronde redenen op om aan een juist beleid van AAA te dezen te twijfelen, aldus verzoekers. Volgens hen zullen de Voorgestelde Besluiten, eenmaal genomen, (vermoedelijk) onomkeerbare gevolgen hebben, terwijl een belang van AAA of de Meerderheidsaandeelhouder bij een spoedige delisting niet valt in te zien. Gelet op het aandelenpakket van de Meerderheidsaandeelhouder moet echter worden aangenomen dat (zonder onmiddellijke voorzieningen) de BAvA op 29 maart 2013 zal instemmen met de Voorgestelde Besluiten. De door verzoekers verzochte onmiddellijke voorzieningen strekken er dan ook toe voor de duur van het geding te voorkomen dat de BAvA over de Voorgestelde Besluiten beslist en dat vervolgens uitvoering daaraan zal worden gegeven, zo hebben verzoekers hun standpunt nader toegelicht De Ondernemingskamer zal bij de hiernavolgende bespreking van de door verzoekers (in 3.4 t/m 3.6) aangevoerde bezwaren de door AAA en de Meerderheidsaandeelhouder gevoerde verweren betrekken De Ondernemingskamer stelt voorop dat het de Meerderheidsaandeelhouder vrij stond om een voorstel tot delisting van AAA te doen en dat het aan het bestuur van AAA is om te bepalen of aan een dergelijk voorstel door de vennootschap steun zal worden verleend dan wel of de vennootschap haar steun aan het voorstel zal onthouden of enig ander voorstel terzake zal entameren. Hierbij geldt als uitgangspunt dat in beginsel een aandeelhouder, en ook een meerderheidsaandeelhouder zoals (indirect) Denny, uitsluitend zijn eigen belang mag dienen en dat het aan het bestuur van een vennootschap zoals AAA is om de diverse bij de vennootschap betrokken belangen naar behoren uit elkaar te houden, die belangen adequaat te behartigen en waar nodig zorgvuldig tegen elkaar af te wegen. Binnen een vennootschappelijk verband als het onderhavige wordt voorts de handelwijze van de onderscheiden organen begrensd door de zorgvuldigheid die zij in redelijkheid jegens elkaar verschuldigd zijn. In het geval van AAA heeft aldus te gelden dat Denny in zijn hoedanigheid van bestuurder mede erop toe heeft te zien dat geen ontoelaatbare vermenging met zijn belangen als (indirect) meerderheidsaandeelhouder ontstaat en dat het bestuur ook overigens zal hebben te waken over de gerechtvaardigde belangen van de minderheidsaandeelhouders. Bij het voorgaande dient te worden bedacht dat, ofschoon aandeelhouders daartoe voorstellen kunnen doen, het aan het bestuur van AAA is om een (strategisch) besluit zoals het beëindigen van de beursnoteringen van de vennootschap te nemen en uit te (doen) voeren en dat het bestuur daarover verantwoording aan de aandeelhouders aflegt in de algemene vergadering van aandeelhouders Het bestuur van AAA heeft te kennen gegeven het voorstel van de Meerderheidsaandeelhouder om tot delisting over te gaan, te steunen en heeft een BAvA op 29 maart 2013 bijeengeroepen om dat voorstel ter goedkeuring aan de aandeelhouders voor te leggen (zoals, naar de Ondernemingskamer begrijpt, in casu naar Hongaars recht is vereist). Het bestuur heeft in eerste instantie, in de Information Circular, als reden voor zijn steun gegeven: het vereenvoudigen van het verkoopproces en het benaderen van potentiële strategische investeerders. In het verweerschrift en ter terechtzitting heeft AAA nader toegelicht (en zij heeft gesteld zulks eveneens in de BAvA te zullen doen) dat de langetermijnstrategie van de AAA Auto groep altijd gericht is geweest op groei, dat ten tijde van de controlled auction in 2012 de verwachting was dat de bedrijfsvoering en de beoogde expansie (groei en uitbreiding van het aantal filialen) grotendeels gefinancierd zouden kunnen worden uit eigen middelen doch dat thans duidelijk is dat (ten minste) deels externe financiering nodig zal zijn en dat het proces van de controlled auction duidelijk heeft gemaakt (ook

249 in de opvatting van Patria en PwC) dat het bestaan van de beursnoteringen eerder in de weg staat aan het vinden van een geschikte strategische en/of private equity investeerder dan dat het daarbij behulpzaam is. AAA heeft daaraan toegevoegd dat een bankfinanciering geen optie is omdat haar voornaamste activa en die van haar groepsvennootschappen al bezwaard zijn. Namens de Meerderheidsaandeelhouder is ter terechtzitting nog verklaard dat hij niet zelf over voldoende financiële middelen beschikt om volledig in een dergelijke financieringsbehoefte te voorzien maar dat hij bereid en in staat is dat wel deels te zullen doen indien geen geschikte strategische en/of private equity partij als investeerder kan worden gevonden Volgens (het bestuur van) AAA wegen de voordelen van de beursnoteringen ook overigens niet (meer) op tegen de nadelen: het beoogde voordeel van een, na de IPO, nadere toegang tot de kapitaalmarkt is gezien het handelsvolume en de dalende trend van het aandeel AAA niet gerealiseerd; de volatiliteit van de koers vergt een nauwlettende monitoring (van oorzaken, duiding en gevolgen van koersbewegingen) door het bestuur en met name negatieve koersfluctuaties vergen doorgaans veel tijd en aandacht en dus ook kosten; dat geldt ook voor de stringente regelgeving omtrent bijvoorbeeld corporate governance, periodieke verslaggeving en incidentele informatieverplichtingen (zoals bij koersgevoelige informatie) in verband met de beursnoteringen; en dat alles in tweevoud vanwege het bestaan van twee beursnoteringen. Ter terechtzitting heeft AAA nog verklaard dat een dalende beurskoers en de daarmee samenhangende negatieve berichten in de media zelfs tot dalende autoverkopen blijken te leiden De Ondernemingskamer acht aannemelijk dat, naar AAA heeft gesteld, naar aanleiding van het verzoek van de Meerderheidsaandeelhouder om het voorstel tot delisting op de agenda van een BAvA te plaatsen, het bestuur van AAA de afweging heeft gemaakt of de potentiële voordelen van de beursnoteringen nog opwogen tegen de nadelen daarvan en dat die afweging erin heeft geresulteerd dat het bestuur heeft besloten om het voorstel tot beëindiging van de beursnoteringen te steunen. Verzoekers hebben niet betwist dat aan de instandhouding van de beide noteringen jaarlijks aanzienlijke kosten zijn verbonden en evenmin, dat strategische en/of private equity partijen niet, althans niet zonder meer, in een beursgenoteerde onderneming willen investeren en dat de aandelen AAA of het nu gaat om het pakket van de Meerderheidsaandeelhouder of om een nieuw uit te geven aandelenparticipatie in een private omgeving beter verkoopbaar zouden zijn. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is voorts aannemelijk dat het handelsvolume van de aandelen AAA gering is, dat zich een grote 247 volatiliteit voordoet en dat in het bijzonder neerwaartse koersbewegingen een negatieve invloed hebben op de omzet van de AAA Auto groep. AAA heeft aldus, naar zij heeft gesteld en de Ondernemingskamer aannemelijk acht, bij de huidige stand van zaken slechts in zeer beperkte mate toegang tot (strategische) investeerders. In het licht van het vorenstaande kan niet worden gezegd dat het standpunt van het bestuur van AAA, dat de beursnoteringen niet de daarmee beoogde voordelen hebben gebracht en dat de moeite en kosten verbonden aan het handhaven van die noteringen niet langer gerechtvaardigd zijn, met het oog op de belangen van de bij (de onderneming van) AAA betrokkenen, onder wie de minderheidsaandeelhouders, onredelijk of onbegrijpelijk is. Daarom kan evenmin worden gezegd dat het bestuur met het nemen van de beslissing om het voorstel tot delisting te steunen en om terzake een BAvA bijeen te roepen, zijn taak in dit opzicht heeft miskend of niet naar behoren heeft vervuld. In zoverre is geen sprake van redenen om aan een juist beleid van AAA te twijfelen Met betrekking tot de vraag of die bestuursbeslissing ook voldoende zorgvuldig is geweest jegens de minderheidsaandeelhouders overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De Ondernemingskamer stelt vast dat sinds de IPO de verhandelbaarheid van de aandelen AAA slecht was, dat de minderheidsaandeelhouders thans, in het kader van de voorgestelde delisting, niet worden gedwongen hun aandelen van de hand te doen maar dat hun allen (doordat het bestuur ervoor heeft gekozen om ook de houders van aandelen die aan de PSE zijn genoteerd, onder de werking van de inkoopregeling te brengen, zie 2.9) een exit wordt geboden conform de daarvoor geldende regels van de BSE, en wel tegen een prijs die hoger ligt dan de huidige beurskoers, en dat aandeelhouders die de geboden inkoopprijs te laag vinden, hun aandelen kunnen behouden. Aannemelijk is voorts dat de koers sinds eind 2012 een neerwaartse trend heeft en dat die trend zich naar verwachting, gezien de huidige wereldwijde economische vooruitzichten en de (verwachte) resultaten van AAA over het eerste kwartaal van 2013 (welke, zoals op 28 maart 2013 bekend is gemaakt, slechter waren dan die van het eerste kwartaal van 2012), zal voortzetten. Onder de hiervoor omschreven omstandigheden vermag de Ondernemingskamer niet in te zien dat de aan de minderheidsaandeelhouders in het kader van de delisting geboden exit niet reëel zou zijn en dat de belangen van de minderheidsaandeelhouders door de delisting zozeer worden geschaad dat het bestuur van AAA zich had moeten onthouden van steun aan het voorstel tot delisting. De Ondernemingskamer heeft hierbij mede in aanmerking genomen dat in het prospectus voor de IPO uitdrukkelijk is

250 gewezen op, enerzijds, de risico s van het uitblijven van een actieve handel in het aandeel AAA en, anderzijds, de omstandigheid dat AAA een meerderheidsaandeelhouder heeft met circa 77% van het stemrecht. Op grond van al het voorgaande zijn de bezwaren van verzoekers, weergegeven in 3.4 sub (i) en (iii), ontoereikend voor toewijzing van hun verzoek Het bezwaar van verzoekers dat is weergegeven in 3.5 sub (iv) acht de Ondernemingskamer op zich gegrond: AAA heeft met hetgeen is vermeld in de Information Circular als voorbereiding op de BAvA van 29 maart 2013 onvoldoende (inhoudelijke) informatie omtrent de voorgestelde delisting en omtrent de beweegredenen van het bestuur om dat voorstel te steunen verstrekt, ook nu een nadere toelichting op het voorstel en de achtergronden daarvan, evenals additionele vragen van individuele aandeelhouders (zoals verzoekers), in een inhoudelijke discussie bij gelegenheid van die BAvA aan de orde kunnen komen. Gelet op het (aanzienlijke) effect van de Voorgestelde Besluiten immers had het bestuur de minderheidsaandeelhouders in een eerder stadium en uitgebreider moeten informeren, in het bijzonder ook over welke afwegingen het heeft gemaakt bij zijn beslissing om het voorstel tot delisting te steunen, en kon daarmee niet worden gewacht tot de BAvA zelf. Gelet echter op hetgeen in 3.8 tot en met 3.12 is overwogen acht de Ondernemingskamer dit verzuim op zichzelf genomen onvoldoende reden voor twijfel aan een juist beleid van AAA en toewijzing van de gevraagde onmiddellijke voorzieningen Met betrekking tot het in 3.4 sub (ii) omschreven bezwaar van verzoekers acht de Ondernemingskamer aannemelijk dat de vraag of zich een koper zal aandienen, of deze het gehele of het gedeeltelijke (indirecte) meerderheidsbelang van Denny over zal nemen en of een potentiële koper al of niet bereid zal zijn de minderheidsaandeelhouders tegen dezelfde prijs uit te kopen, nog onbeantwoord is. Verzoekers hebben althans het tegendeel niet voldoende aannemelijk gemaakt. In zoverre zal de Ondernemingskamer derhalve uitgaan van (de juistheid van) de verklaringen van de Meerderheidsaandeelhouder ter terechtzitting, dat niet een koper voor zijn belang klaar staat die, zodra de delisting een feit is, zijn aandelen zal kopen en dat thans ook nog geen zicht bestaat op een dergelijke transactie, zodat hij er rekening mee houdt dat hij na de delisting nog een langere periode weer actiever bij de onderneming zal zijn betrokken teneinde de continuïteit van de onderneming op langere termijn te kunnen waarborgen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan aldus niet worden gezegd dat sprake is van een vooropgezet plan van de Meerderheidsaandeelhouder en een 248 potentiële koper van diens aandelenpakket om de regelgeving van de Wft omtrent het verplichte bod te omzeilen en evenmin, dat de delisting er uitsluitend althans in het bijzonder op is gericht om in strijd met doel en strekking van die regelgeving de minderheidsaandeelhouders te benadelen Gelet op hetgeen in 3.11 tot en met 3.14 is overwogen, acht de Ondernemingskamer thans onvoldoende aannemelijk geworden dat de beslissing van het bestuur van AAA om aan het voorstel tot delisting steun te verlenen, uitsluitend is gedaan ter behartiging van het belang van de Meerderheidsaandeelhouder bij verkoop van zijn aandelenpakket. Evenmin acht de Ondernemingskamer voldoende aannemelijk geworden dat het bestuur van AAA bij die beslissing het belang van de vennootschap en de bij haar betrokkenen, onder wie de minderheidsaandeelhouders, onvoldoende heeft meegewogen. Ook de omstandigheid dat verzoekers zich niet in de door het bestuur van AAA gemaakte keuze kunnen vinden, levert niet als zodanig een gegronde reden op om aan de juistheid van het beleid van AAA of aan een juiste gang van zaken in dier onderneming te twijfelen. Ten overvloede constateert de Ondernemingskamer dat de overige minderheidsaandeelhouders, die tezamen een belang van ruim 19% in AAA vertegenwoordigen, zich niet aan der zijde van verzoekers hebben geschaard in deze procedure of blijk hebben gegeven van hun instemming met het verzoek De (in 3.5 sub (v) verwoorde) stelling dat niettemin aan het beleid van AAA moet worden getwijfeld omdat aan de zijde van Denny sprake is van een ongeoorloofde belangenvermenging, is door AAA uitdrukkelijk betwist. Zij heeft gesteld dat Denny op geen enkele wijze betrokken was bij de besluitvorming die heeft geleid tot het steunen van de voorgestelde delisting en dat, kort gezegd, zowel Denny als de overige leden van het bestuur onder ogen hebben gezien dat de belangen van de vennootschap en die van de Meerderheidsaandeelhouder mogelijk verstrengeld zijn. Nu verzoekers geen concrete feiten en omstandigheden hebben gesteld waaruit kan worden afgeleid dat dit anders was, acht de Ondernemingskamer niet aannemelijk geworden dat Denny als bestuurder heeft deelgenomen aan de beraadslaging en besluitvorming van het bestuur omtrent de beslissing om (al of niet) steun te verlenen aan de delisting Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen, zowel op zichzelf als in onderlinge samenhang beschouwd, komt de Ondernemingskamer tot het oordeel dat niet kan worden gezegd dat (het bestuur van) AAA bij zijn/haar besluitvorming omtrent (het verlenen van steun aan) het voorstel van de Meerderheidsaandeelhouder tot delisting van de vennootschap onzorgvuldig jegens de

251 minderheidsaandeelhouders heeft gehandeld, laat staan zodanig onzorgvuldig dat sprake is van strijd met artikel 2:8 BW De slotsom is dat geen sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid van AAA te twijfelen en dat het verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van AAA zal worden afgewezen. Daaruit volgt dat ook voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen geen plaats is. Verzoekers zullen, ten slotte, als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding. 4. De beslissing De Ondernemingskamer: wijst het verzoek van J. Barta te Praag, Tsjechische Republiek, en O. Fryc te Sázava, Tsjechische Republiek, af; verwijst Barta en Fryc voornoemd, hoofdelijk, in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van AAA Auto Group N.V. begroot op 3.365,--; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Annotatie 1. Wanneer de aandelen in een Nederlandse NV op een buitenlandse gereglementeerde markt verhandeld worden, kunnen mede andere regels gelden dan indien die aandelen of certificaten daarvan op Euronext Amsterdam verhandeld worden. Dat geldt met name daar waar het gaat om regels die gelden op de markt waar de betrokken effecten verhandeld worden. Net als in het geval van A&D Pharma (OK 31 januari 2011, «JOR» 2011/140 met mijn noot) is sprake van een voornemen van de uitgevende instelling om de verhandeling op een gereglementeerde markt te beëindigen en proberen minderheidsaandeelhouders, door een enquêteverzoek te doen en onmiddellijke voorzieningen te vragen, te voorkomen dat de daarvoor noodzakelijke besluiten door de aandeelhoudersvergadering worden genomen. Evenals bij A&D Pharma het geval was wordt het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen door de OK afgewezen. Indien de aandelen op Euronext Amsterdam verhandeld zouden worden kan zich deze vraag onder de reglementen van Euronext niet in dezelfde vorm voordoen, omdat Euronext Amsterdam alleen bereid is aan beëindiging van de notering mee te werken indien degenen die de beëindiging vragen samen ten minste 95% van de desbetreffende soort aandelen of certificaten houden én de 249 andere houders van effecten een exit is of wordt geboden (Euronext Announcement ). 2. Het verzoek is ingediend onder het enquêterecht zoals dit op 1 januari 2013 gewijzigd is. Die wijzigingen spelen in deze zaak geen rol, nu de OK het enquêteverzoek afwijst. Vermeldenswaard is dat de OK in r.o. 3.3 in het kader van de beantwoording van de vraag of verzoekers aan de kapitaalseis van art. 2:346 lid 1 sub b BW voldoen, de door de verzoekers gekochte aandelen meerekent omdat de verzoekers als economisch gerechtigden tot die aandelen moeten worden aangemerkt. Het is dus niet nodig dat deze aandelen ook reeds daadwerkelijk geleverd zijn. Dit ligt in lijn met de beslissing van de OK inzake Chinese Workers BV (OK 7 februari 2012, «JOR» 2012/148, m.nt. Doorman, cassatieberoep verworpen in HR 28 maart 2013, «JOR» 2013/166, m.nt. Doorman). 3. De OK toetst het handelen van de meerderheidsaandeelhouder en het bestuur van de vennootschap in lijn met de in r.o. 3.4 weergegeven strekking van het verzoek alleen aan art. 2:8 BW. Ook het in r.o. 3.5 weergegeven bezwaar dat de informatievoorziening aan de aandeelhouders omtrent de voorgestelde delisting en de bava niet adequaat, onvolledig en niet tijdig is geweest, wordt door de OK in dat kader geplaatst. Of dat ook in het verzoek het geval was, blijkt niet uit de beschikking. In r.o. 3.5 oordeelt de OK dat bezwaar op zich gegrond. De OK oordeelt dat de Information Circular die op 20 maart 2013 voor de aandeelhoudersvergadering op 29 maart 2013 is gepubliceerd onvoldoende (inhoudelijke) informatie omtrent de voorgestelde delisting en omtrent de beweegredenen van het bestuur om dat voorstel te steunen verstrekt, onverminderd het feit dat een nadere toelichting op het voorstel en de achtergronden daarvan, evenals additionele vragen van individuele aandeelhouders (zoals verzoekers) in een inhoudelijke discussie bij gelegenheid van die bava aan de orde kunnen komen. Ik vraag mij af of die informatie met inbegrip van een deugdelijk Information Circular niet uiterlijk bij de oproeping voor de aandeelhoudersvergadering gepubliceerd had moeten worden. Beslissend lijkt mij of de Information Circular aangemerkt moet worden als een aan de aandeelhoudersvergadering voor te leggen document. Dergelijke documenten moeten vanaf de oproeping op de website van een uitgevende instelling beschikbaar zijn (Art. 5 lid 4 van de Richtlijn aandeelhoudersrechten (EU Richtlijn 2007/36/EG van 17 juli 2007), geïmplementeerd in art. 5:25ka Wft). Uit de op de website van de vennootschap gepubliceerde notulen blijkt dat in de op 29 maart 2013 gehouden aandeelhoudersvergadering alle voorstellen met alleen de stemmen van de meerderheidsaandeelhouder voor, zijn aangenomen. Dat de vereiste informatie niet tijdig en volledig is gepubliceerd zou kunnen betekenen dat het door de aandeelhoudersvergadering

252 genomen besluit vernietigbaar is en dat zou wringen met de constatering dat er geen gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen. 4. Ik vind de overweging ten overvloede in de laatste zin van r.o. 3.15, waar de OK constateert dat de overige minderheidsaandeelhouders, die tezamen een belang van ruim 19% in AAA vertegenwoordigen, zich niet aan de zijde van verzoekers hebben geschaard in deze procedure of blijk hebben gegeven van hun instemming met het verzoek wel erg gratuit, gelet op de bewonderenswaardige snelheid waarmee de OK de behandeling heeft bepaald en op het verzoek heeft beslist: het verzoek is ingediend op maandag 25 maart 2013 en behandeld op donderdag 28 maart 2013, terwijl op dezelfde dag de beschikking is gewezen. Zelfs indien aan de indiening van het verzoek ruime bekendheid zou zijn gegeven (waarvan uit de beschikking niet blijkt), dan nog kan redelijkerwijs van andere aandeelhouders niet verwacht worden dat zij in de tussentijd van hun eventuele steun zouden hebben doen blijken, laat staan dat zij zich formeel aan de zijde van verzoekers geschaard zouden hebben. Daarmee doet deze overweging ten overvloede afbreuk aan de beschikking en dat is jammer. 5. Bij het functioneren van de corporate governance van AAA Auto Group plaats ik een paar kanttekeningen. Uit de hiervoor al genoemde concept-notulen van de aandeelhoudersvergadering van 29 maart 2013 blijkt, dat in die vergadering geen van de leden van de one tier board aanwezig was. Formeel hoeft dat natuurlijk ook niet en dat gebeurt wel vaker bij Nederlandse naamloze vennootschappen die effecten hebben uitgegeven die alleen op een buitenlandse beurs verhandeld worden, maar in een geval als het onderhavige waarin een potentieel tegenstrijdig belang bestaat, rijst de vraag of de andere leden van het bestuur de noodzaak om hun besluit ook tegenover de minderheidsaandeelhouders te verantwoorden wel voldoende serieus hebben genomen. In r.o. 3.5 kent de OK betekenis toe aan het feit dat de indirecte meerderheidsaandeelhouder niet heeft deelgenomen aan de beraadslaging en besluitvorming van het bestuur over het voorstel tot delisting. Die gedragslijn van het bestuur is in overeenstemming met de Nederlandse corporate governance code en art. 2:129 lid 6 BW, die beogen te bevorderen dat beslissingen op van geconflicteerde bestuurders onafhankelijke wijze tot stand komen. Hoe meer leden het betrokken orgaan telt, hoe beter in het algemeen deze waarborg zal zijn. Bij AAA Auto Group is die waarborg in dit opzicht beperkt: behalve de geconflicteerde niet uitvoerende bestuurder die bovendien indirect meerderheidsaandeelhouder was, bestaat het bestuur slechts uit één andere niet-uitvoerende bestuurder en één uitvoerende 250 bestuurder. In hoeverre die ook materieel onafhankelijk van de geconflicteerde bestuurder konden beslissen is onduidelijk. Dat blijkens de na de bava gepubliceerde jaarrekening 2012 van AAA Auto Group, het bestuur van de vennootschap in 2012 heeft besloten aan de indirecte meerderheidsaandeelhouder een bonus van 1,6 miljoen toe te kennen en de aandeelhoudersvergadering niet over dit voorstel heeft laten besluiten, roept in dat opzicht bij mij wel vragen op. Dit besluit is in de jaarrekening als volgt toegelicht: The Board of AAA Auto Group N.V. approved the extraordinary bonus to the Board of Directors of AAA AUTO a.s. (Czech Republic) due to the excellent economic results achieved in The volume of bonus approved to be paid to Anthony James Denny also reflected the fact that he was not paid any remuneration or bonuses in certain previous years and that the Group under his leadership survived the crisis resulting in stable growth from the year Ook het feit dat het bestuur van AAA Auto Group, zonder dat de noodzaak daartoe uit de beschikking van de OK blijkt, heeft besloten de besluitvorming omtrent de delisting aan een bava voor te leggen en het voorstel niet te laten behandelen in de jaarvergadering, roept bij mij wel vragen op. Dat betekent niet dat ik de inhoudelijke overwegingen van de OK op zich niet invoelbaar vind. mr. M.W. Josephus Jitta, advocaat bij Stibbe te Amsterdam

253 NJ 2014/296 Hoge Raad (Civiele kamer), Enquêterecht. Wetsbepaling(en)...: BW BOEK 2 artikel 346, RV artikel 398 Ook gepubliceerd in: ECLI:NL:HR:2014:905, JONDR 2014/550, Ondernemingsrecht 2014/124, AA 2014/10, JIN 2014/109, JOR 2014/259, ORUpdates.nl , ARO 2014/100, NJB 2014/879, RO 2014/44, RvdW 2014/586 Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 11 april 2014 ECLI: ECLI:NL:HR:2014:905 Conclusie: 21 februari 2014 Rechters: Mrs. E.J. Numann, C.E. Drion, G. de Groot, M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek 13/04786 Conclusie: A-G mr. L. Timmerman Noot: P. van Schilfgaarde Rechtsgebieden: Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht Burgerlijk procesrecht / Cassatie Ondernemingsrecht / Economische ordening Arbeidsrecht / Arbeidsovereenkomstenrecht Ondernemingsrecht / Bijzondere onderwerpen Burgerlijk procesrecht / Algemeen Rechters: Mrs. E.J. Numann, C.E. Drion, G. de Groot, M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek Wetgeving: Art. 2:346 BW; art. 398 Rv Trefwoorden: Enquêterecht. Enquêteverzoek inzake Slotervaartziekenhuis; bevoegdheid tot indienen enquêteverzoek; kapitaalseis art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW; verschaffer risicodragend kapitaal met eigen economisch belang; indirect aandeelhouderschap te kwalificeren als economische gerechtigheid die op één lijn moet worden gesteld met belang van aandeelhouder of certificaathouder?; strekking enquêterecht; omstandigheden van het geval. Ontvankelijkheid in cassatie; wijziging partijaanduiding. Samenvatting In HR 29 maart 2013, NJ 2013/304, m.nt. P. van Schilfgaarde, is vooropgesteld dat de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend en dat de daartoe strekkende opsomming in art. 2:346 BW limitatief is. De strekking van het enquêterecht brengt echter mee dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, welk belang in zoverre op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, voor de 251 toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW, dient te worden gelijkgesteld met aandeelhouders of certificaathouders. Daarbij heeft de Hoge Raad verwezen naar zijn vaste rechtspraak, waarin niet de rechtsregel is aanvaard dat de positie van een verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, voor de toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW, zonder meer kan worden gelijkgesteld met die van een aandeelhouder of certificaathouder. Een dergelijke gelijkstelling is slechts mogelijk indien en voor zover op grond van de feiten en omstandigheden van het geval kan worden geoordeeld dat het eigen economisch belang van de verschaffer van risicodragend kapitaal in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, van dien aard is dat het op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of een certificaathouder van die vennootschap. De ondernemingskamer dient derhalve alle relevante feiten en omstandigheden te betrekken in haar oordeelsvorming ten aanzien van die mogelijke gelijkstelling. De ondernemingskamer heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat indirect aandeelhouderschap in (onder meer) Slotervaartziekenhuis onvoldoende is om economische gerechtigdheid in deze vennootschappen gelijk te stellen met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder. De Hoge Raad ziet aanleiding om ten overvloede in te gaan op het verweer van Slotervaartziekenhuis dat verzoekers tot cassatie geen belang hebben bij hun cassatieberoep, voor zover dit betrekking heeft op hun verzoek tot het instellen van een enquête ten aanzien van Slotervaartziekenhuis. Daartoe heeft Slotervaartziekenhuis aangevoerd dat verzoekers tot cassatie ten tijde van het indienen van hun inleidende verzoek door middel van hun directe dan wel indirecte aandeelhouderschap in de vennootschap Meromi (enig aandeelhouder van Slotervaartziekenhuis) en hun directe aandeelhouderschap in de vennootschap Jeemer (aandeelhouder in o.a. Meromi), minder aandelen in Slotervaartziekenhuis hielden dan de kapitaalseis van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW voorschrijft. De strekking van het enquêterecht brengt mee dat een aandeelhouder of certificaathouder, die als gevolg van een uitgifte van (certificaten van) aandelen niet langer voldoet aan de in art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW bedoelde kapitaalseis, bevoegd is tot het indienen van een verzoek om een enquête in te stellen, mits het verzoek (mede) betrekking heeft op een onderzoek naar die uitgifte en de verzoeker stelt dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij die uitgifte. Het enquêterecht strekt immers mede ter bescherming van een minderheid van aandeelhouders of certificaathouders tegen (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid. Nu het verzoek tot het instellen van een enquête ten

254 aanzien van Slotervaartziekenhuis mede betrekking heeft op een onderzoek naar de aandelenuitgifte als gevolg waarvan verzoekers tot cassatie niet langer voldoen aan de kapitaalseis van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW, en zij hebben gesteld dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij die uitgifte, stond aan hun bevoegdheid om het instellen van een enquête te verzoeken niet reeds in de weg dat zij ten tijde van de indiening van hun inleidende verzoek minder aandelen in Slotervaartziekenhuis hielden dan die kapitaalseis voorschrijft. Het verzoek van verzoeker tot cassatie sub 3 als wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarige M. om de aanduiding van verzoeker tot cassatie sub 3 te wijzigen is toewijsbaar, nu (i) M. in de cassatieprocedure is verschenen en het verzoek berust op de grond dat een vergissing is begaan in de aanduiding in de procedure, (ii) Slotervaartziekenhuis niet heeft aangevoerd dat zij zich door toewijzing van het verzoek onredelijk in haar belangen geschaad acht, en (iii) niet aannemelijk is dat de niet in cassatie verschenen verweersters en belanghebbenden door toewijzing van het verzoek onredelijk in hun belangen worden geschaad. In deze procedure gaat het om de vraag of verzoekers tot cassatie, Van Waveren c.s., ontvankelijk zijn in hun verzoek tot het instellen van een enquête bij verweerster in cassatie sub 1, Slotervaartziekenhuis, en een aantal andere daarmee verbonden vennootschappen, verweersters in cassatie sub 2-5 (onder andere Jeemer, Meromi en Parkrand). De ondernemingskamer heeft verzoekers nietontvankelijk verklaard in hun enquêteverzoek. Daartoe heeft de ondernemingskamer overwogen dat verzoekers onvoldoende hebben toegelicht waarom sprake is van economische gerechtigdheid in de onderscheiden vennootschappen die tot ontvankelijkheid zou moeten leiden of waarom een concernenquête gerechtvaardigd is. Hiertegen richt zich het cassatieberoep. Verzoeker tot cassatie sub 3, M., blijkt minderjarig. Dit leidt in cassatie tot een verzoek tot wijziging van de partijaanduiding. In zijn beschikking van 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7833, NJ 2013/304, m.nt. P. van Schilfgaarde (Chinese Workers ), heeft de Hoge Raad vooropgesteld dat de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend en dat de daartoe strekkende opsomming in art. 2:346 BW limitatief is. De strekking van het enquêterecht brengt echter mee dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, welk belang in zoverre op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, voor de toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW, dient te worden gelijkgesteld met aandeelhouders of certificaathouders. Daarbij 252 heeft de Hoge Raad verwezen naar zijn vaste rechtspraak, te weten HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9440, NJ 2003/486, m.nt. Ma (Scheipar ), HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8899, NJ 2005/127, m.nt. Ma (Landis ), HR 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0710, NJ 2010/370 (etraction ), HR 10 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6077, NJ 2010/665, m.nt. P. van Schilfgaarde en S. Perrick (Butôt ), en HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4943, NJ 2011/338, m.nt. P. van Schilfgaarde (TESN ). In deze rechtspraak is niet de rechtsregel aanvaard dat de positie van een verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, voor de toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW, zonder meer kan worden gelijkgesteld met die van een aandeelhouder of certificaathouder. Een dergelijke gelijkstelling is volgens deze rechtspraak slechts mogelijk indien en voor zover op grond van de feiten en omstandigheden van het geval kan worden geoordeeld dat het eigen economisch belang van de verschaffer van risicodragend kapitaal in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, van dien aard is dat het op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of een certificaathouder van die vennootschap. De ondernemingskamer dient derhalve alle relevante feiten en omstandigheden te betrekken in haar oordeelsvorming ten aanzien van die mogelijke gelijkstelling. Het vorenstaande brengt mee dat de ondernemingskamer geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het enkele feit dat Van Waveren c.s. indirect aandeelhouders in Slotervaartziekenhuis (en Parkrand), en verzoekers tot cassatie sub 1 en 2 indirect aandeelhouders in Meromi zijn, onvoldoende is om hun economische gerechtigdheid in deze vennootschappen gelijk te stellen met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder. Voorts kon de ondernemingskamer, in het licht van de omstandigheden dat Meromi niet slechts aandelen houdt in Slotervaartziekenhuis en Parkrand, maar ook in andere vennootschappen, en dat Jeemer niet slechts aandelen houdt in Meromi, maar ook in andere vennootschappen, zonder schending van enige rechtsregel tot het oordeel komen dat Van Waveren c.s. hun standpunt ten aanzien van hun economische gerechtigdheid in de hiervoor bedoelde zin onvoldoende hebben toegelicht. Het oordeel van de ondernemingskamer is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De Hoge Raad ziet aanleiding om ten overvloede in te gaan op het verweer van Slotervaartziekenhuis dat Van Waveren c.s. geen belang hebben bij hun cassatieberoep, voor zover dit betrekking heeft op hun verzoek tot het instellen van een enquête ten aanzien van Slotervaartziekenhuis. Daartoe heeft Slotervaartziekenhuis aangevoerd dat Van Waveren c.s. ten tijde van de indiening van hun

255 inleidende verzoek door middel van hun directe dan wel indirecte aandeelhouderschap in Meromi en hun directe aandeelhouderschap in Jeemer minder aandelen in Slotervaartziekenhuis hielden dan de kapitaalseis van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW voorschrijft. Reeds op grond van die kapitaalseis waren Van Waveren c.s. niet bevoegd om het instellen van een enquête ten aanzien van Slotervaartziekenhuis te verzoeken, en daarom hebben zij geen belang bij hun cassatieberoep, aldus het verweer. De strekking van het enquêterecht brengt mee dat een aandeelhouder of certificaathouder, die als gevolg van een uitgifte van (certificaten van) aandelen niet langer voldoet aan de in art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW bedoelde kapitaalseis, bevoegd is tot het indienen van een verzoek om een enquête in te stellen, mits het verzoek (mede) betrekking heeft op een onderzoek naar die uitgifte en de verzoeker stelt dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij die uitgifte. Het enquêterecht strekt immers mede ter bescherming van een minderheid van aandeelhouders of certificaathouders tegen (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid. Nu het verzoek van Van Waveren c.s. tot het instellen van een enquête ten aanzien van Slotervaartziekenhuis mede betrekking heeft op een onderzoek naar de aandelenuitgifte als gevolg waarvan Van Waveren c.s. niet langer voldoen aan de kapitaalseis van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW, en Van Waveren c.s. hebben gesteld dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij die uitgifte, stond aan hun bevoegdheid om het instellen van een enquête te verzoeken niet reeds in de weg dat zij ten tijde van de indiening van hun inleidende verzoek minder aandelen in Slotervaartziekenhuis hielden dan die kapitaalseis voorschrijft. Het verweer van Slotervaartziekenhuis dat Van Waveren c.s. reeds op grond van die kapitaalseis niet bevoegd waren om het instellen van een enquête ten aanzien van Slotervaartziekenhuis te verzoeken, en daarom geen belang hebben bij hun cassatieberoep, is derhalve ongegrond. Het verzoek van verzoeker tot cassatie sub 3, als wettelijk vertegenwoordiger van M. om de aanduiding van verzoeker tot cassatie sub 3 te wijzigen is toewijsbaar, nu (i) M. in de cassatieprocedure is verschenen en het verzoek berust op de grond dat een vergissing is begaan in zijn aanduiding in de procedure, (ii) Slotervaartziekenhuis niet heeft aangevoerd dat zij zich door toewijzing van het verzoek onredelijk in haar belangen geschaad acht, en (iii) niet aannemelijk is dat de niet in cassatie verschenen verweersters en belanghebbenden door toewijzing van het verzoek onredelijk in hun belangen worden geschaad (vgl. HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881, RvdW 2014/34). Hoge Raad Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak /01 OK van de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam van 4 juli De beschikking van de ondernemingskamer is aan deze beschikking gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van de ondernemingskamer hebben Van Waveren c.s. beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. Slotervaartziekenhuis heeft verzocht het beroep te verwerpen en M. niet-ontvankelijk te verklaren. Van Waveren c.s. hebben bij verweerschrift gereageerd op het beroep op nietontvankelijkheid van M. en een verzoek tot wijziging partijaanduiding ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot toewijzing van het verzoek tot wijziging van de partijaanduiding, tot verwerping van het verweer dat M. nietontvankelijk is en voorts tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaten van Van Waveren c.s. hebben bij brief van 7 maart 2014 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In 2006 stevende Slotervaartziekenhuis, destijds een stichting, af op een faillissement. J.R.M. Schram (hierna: Jan Schram) heeft toen, via Delta Onroerend Goed B.V. (hierna: Delta Onroerend Goed), bijna 26 miljoen (tegen een rente van 6%) in Slotervaartziekenhuis geïnvesteerd. Vervolgens is op 23 oktober 2006 een nieuwe raad van bestuur aangetreden. Voorzitter van de raad van bestuur werd A. Erbudak (hierna: Erbudak), die zakelijk partner van Jan Schram was en de moeder is van Michael, Rowena en M. In juni 2007 werd Slotervaartziekenhuis omgezet in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. (ii) Op 28 december 2012 is Jan Schram overleden. Op dat moment bestonden de volgende aandeelhoudersverhoudingen: Meromi Holding B.V. (hierna: Meromi) was enig aandeelhouder van Slotervaartziekenhuis, Parkrand B.V. (hierna: Parkrand) en twee andere vennootschappen;

256 Delta Onroerend Goed, M. en Jeemer B.V. (hierna: Jeemer) hielden respectievelijk 16,66%, 16,66% en 66,66% van de aandelen in Meromi; Jeemer hield naast haar aandelen in Meromi ook alle aandelen in een andere vennootschap en 70% van de aandelen in een derde vennootschap; Michael, Rowena en Jan Schram hielden respectievelijk 24,5%, 24,5% en 51% van de aandelen in Jeemer; Jan Schram en Schram Belegging Maatschappij B.V. (hierna: Schram Belegging Maatschappij) hielden respectievelijk 0,02% en 99,98% van de aandelen in Delta Onroerend Goed; Stichting Administratiekantoor Schram Belegging Maatschappij hield alle aandelen in Schram Belegging Maatschappij; deze aandelen waren gecertificeerd; Erbudak, Schram Belegging Maatschappij, Delta Onroerend Goed, Michael en Rowena hielden de aandelen in A2 Antwoordservice B.V. (hierna: A2 Antwoordservice); de omvang van de aandelenbelangen in A2 Antwoordservice is omstreden. (iii) Als gevolg van het overlijden van Jan Schram zijn diens erfgenamen, onder wie zijn neven W.J.M. Schram (hierna: Pim Schram) en R.A.M. Schram (hierna: Rob Schram), de aandelen gaan houden die tot dat moment werden gehouden door Jan Schram. (iv) Pim Schram is sinds 21 januari 2013 bestuurder van Meromi en Jeemer. Rob Schram is sinds 1 maart 2013 enig bestuurder van Delta Onroerend Goed. (v) De raad van commissarissen van Slotervaartziekenhuis heeft Erbudak bij besluit van 19 februari 2013 geschorst als bestuurder van Slotervaartziekenhuis. Aan dit besluit heeft de raad van commissarissen mede ten grondslag gelegd dat ten gevolge van Erbudaks volgens de raad van commissarissen: eigenzinnige wijze van onderhandelen met zorgverzekeraar Achmea, Slotervaartziekenhuis voor 2013 geen contract heeft kunnen sluiten met Achmea. (vi) Op 13 maart 2013 heeft Pim Schram in zijn hoedanigheid van bestuurder van Meromi en als zodanig als enig aandeelhouder van Slotervaartziekenhuis, besloten om de statuten van Slotervaartziekenhuis te wijzigen en om voor een bedrag van 5 miljoen 6%-cumulatief preferente aandelen uit te geven. Bij notariële akte van 14 maart 2013 zijn de statuten van Slotervaartziekenhuis dienovereenkomstig gewijzigd en zijn voormelde cumulatief preferente aandelen uitgegeven aan Delta Onroerend Goed. De aandelen zijn volgestort door verrekening met de hiervoor onder (i) vermelde vordering van Delta Onroerend Goed op Slotervaartziekenhuis voor een bedrag van 5 miljoen. Als gevolg daarvan houdt Delta Onroerend Goed sindsdien ,64% van de aandelen in Slotervaartziekenhuis, en houdt Meromi sindsdien 0,36% van de aandelen in Slotervaartziekenhuis. (vii) Bij besluit van 27 maart 2013 van de vergadering van aandeelhouders van Slotervaartziekenhuis (Delta Onroerend Goed en Meromi), is Erbudak ontslagen als bestuurder van Slotervaartziekenhuis. (viii) ING Bank N.V. (hierna: ING), die de huisbankier van Slotervaartziekenhuis is, heeft bij brief van 27 maart 2013 de limiet van het rekening-courantkrediet van Slotervaartziekenhuis verlaagd van 51 miljoen naar 28 miljoen. Volgens ING is conform de door Slotervaartziekenhuis verstrekte liquiditeitsprognose die kredietruimte voldoende om het jaar 2013 op een goede manier af te ronden. 3.2 Van Waveren c.s. hebben de ondernemingskamer verzocht om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken binnen Jeemer, Meromi, Parkrand en A2 Antwoordservice over de periode vanaf 28 december 2012, en om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken binnen Slotervaartziekenhuis over de periode vanaf 19 februari Het enquêteverzoek had onder meer betrekking op het beleid en de gang van zaken bij de hiervoor in 3.1 onder (vi) vermelde uitgifte van aandelen, die volgens Van Waveren c.s. onrechtmatig is en in strijd met de regels van good governance binnen Slotervaartziekenhuis. Tevens is verzocht om voor de duur van het geding een aantal nader aangeduide voorlopige voorzieningen te treffen ten aanzien van Jeemer, Meromi, Slotervaartziekenhuis, Parkrand respectievelijk A2 Antwoordservice, en voorts om ten aanzien van die vennootschappen voor de duur van het geding alle voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht. 3.3 De ondernemingskamer heeft Van Waveren c.s. niet-ontvankelijk verklaard voor zover het betreft hun verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Slotervaartziekenhuis en Parkrand. Daarnaast zijn Michael en Rowena nietontvankelijk verklaard in hun verzoek tot het bevelen van een onderzoek betreffende (onder meer) Meromi. Daartoe heeft de ondernemingskamer als volgt overwogen: 3.1 Verzoekers zijn geen aandeelhouder in Slotervaartziekenhuis en Parkrand. Michael en Rowena zijn geen aandeelhouder in Meromi. Verzoekers respectievelijk Michael en Rowena stellen echter dat zij economisch gerechtigde zijn in de onderscheiden vennootschappen en voorts dat Meromi en voor zover het Michael en Rowena betreft: ook Jeemer tezamen met die vennootschappen een zodanige eenheid vormen dat zij gerechtigd zijn een concernenquête te vragen. Op die twee gronden zijn zij in hun ogen

257 gerechtigd een enquête in Slotervaartziekenhuis, Parkrand en Meromi te verzoeken. 3.2 Verweerders en belanghebbenden hebben dat bestreden. De Ondernemingskamer overweegt als volgt. 3.3 Het enkele feit dat verzoekers indirect aandeelhouders in Slotervaartziekenhuis en Rowena en Michael indirect aandeelhouders in Meromi zijn, is anders dan verzoekers kennelijk menen ( ) onvoldoende om de juistheid van een van beide stellingen aan te nemen. 3.4 De Ondernemingskamer stelt voorts het volgende vast: Naast M. zijn ook Jeemer en Delta Onroerend Goed aandeelhouder van Meromi. Meromi is houder van de aandelen in ook andere vennootschappen dan Slotervaartziekenhuis en Parkrand. Naast Michael en Rowena zijn ook de erven Schram aandeelhouder van Jeemer. Jeemer houdt ook de aandelen in andere vennootschappen dan alleen Meromi. In het licht hiervan hebben verzoekers hun standpunt noch ten aanzien van de economische gerechtigdheid noch ten aanzien van de concernenquête voldoende toegelicht. Dit betekent dat hun verzoeken in zoverre niet ontvankelijk zijn. Dat er tussen de besturen van een aantal van voormelde vennootschappen eenheid van bestuur bestaat, leidt op zichzelf niet tot een ander oordeel. 3.5 Het voorgaande laat onverlet dat het denkbaar is dat het beleid van Jeemer als aandeelhouder van Meromi en het beleid van Meromi als aandeelhouder in Slotervaartziekenhuis en Parkrand bij een mogelijk te bevelen enquête in Jeemer respectievelijk Meromi zal worden onderzocht. 4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep Slotervaartziekenhuis heeft zich op het standpunt gesteld dat M. in zijn cassatieberoep niet-ontvankelijk is, op de grond dat uit het cassatierekest niet blijkt dat hij als minderjarige bij het instellen van zijn beroep werd vertegenwoordigd door zijn wettelijk vertegenwoordiger Mede naar aanleiding van het standpunt van Slotervaartziekenhuis is bij brief van 19 december 2013 namens Erbudak als wettelijk vertegenwoordiger van M. verzocht om de aanduiding van verzoeker tot cassatie onder 3 te wijzigen van M., wonende te B. in Aysel Erbudak, handelend in haar hoedanigheid van 255 wettelijk vertegenwoordiger van M., wonende te B Bij brief van 24 december 2013 is namens Slotervaartziekenhuis bericht dat zij zich wat betreft het verzoek tot wijziging van de partijaanduiding refereert aan het oordeel van de Hoge Raad. Wel heeft Slotervaartziekenhuis opgemerkt dat, voor zover haar bekend, de wettelijk vertegenwoordiger van M. geen machtiging heeft voor het instellen van cassatieberoep. De niet in cassatie verschenen verweersters en belanghebbenden zijn in de gelegenheid gesteld om zich over het verzoek tot wijziging van de partijaanduiding uit te laten, maar hebben daarvan geen gebruik gemaakt Van Waveren c.s. hebben het beroep van Slotervaartziekenhuis op niet-ontvankelijkheid bestreden. Bij die gelegenheid hebben zij een kopie overgelegd van een op 8 januari 2014 door de kantonrechter te Haarlem aan Erbudak op de voet van art. 1:253k BW in verbinding met art. 1:349 BW verleende machtiging om M. in de onderhavige cassatieprocedure te vertegenwoordigen. 4.2 Het hiervoor in vermelde verzoek van Erbudak als wettelijk vertegenwoordiger van M. is toewijsbaar, nu (i) M. in de cassatieprocedure is verschenen en het verzoek berust op de grond dat een vergissing is begaan in zijn aanduiding in de procedure, (ii) Slotervaartziekenhuis niet heeft aangevoerd dat zij zich door toewijzing van het verzoek onredelijk in haar belangen geschaad acht, en (iii) niet aannemelijk is dat de niet in cassatie verschenen verweersters en belanghebbenden door toewijzing van het verzoek onredelijk in hun belangen worden geschaad (vgl. HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881). Dit betekent dat de procedure in cassatie wat betreft verzoeker onder 3 wordt gevoerd door Aysel Erbudak, handelend in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van M. 4.3 Nu Erbudak door de kantonrechter op de voet van art. 1:253k BW in verbinding met art. 1:349 BW is gemachtigd om M.in de onderhavige cassatieprocedure te vertegenwoordigen, dient het beroep van Slotervaartziekenhuis op nietontvankelijkheid te worden verworpen. 5. Beoordeling van het middel 5.1 De klachten van onderdeel II kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling Onderdeel I klaagt dat de ondernemingskamer in de hiervoor in 3.3

258 weergegeven rov. 3.3 en 3.4 van haar beschikking heeft miskend dat een indirect kapitaalverschaffer van een vennootschap voor de toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW kan worden gelijkgesteld met een aandeelhouder of certificaathouder van die vennootschap, ongeacht de realiteit van de tussenliggende entiteit(en). Volgens de klacht volgt uit de beschikking van de Hoge Raad van 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7833, NJ 2013/304 (Chinese Workers ) dat het indirecte aandeelhouderschap van Van Waveren c.s., die (indirect) meer dan 10% van het risicodragend kapitaal verschaffen in de vennootschappen ten aanzien waarvan een enquête wordt verzocht, zonder meer wordt gekwalificeerd als economische gerechtigdheid die op één lijn moet worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder Het onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting. In zijn hiervoor in genoemde beschikking van 29 maart 2013 heeft de Hoge Raad vooropgesteld dat de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend en dat de daartoe strekkende opsomming in art. 2:346 BW limitatief is. De strekking van het enquêterecht brengt echter mee dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, welk belang in zoverre op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, voor de toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW, dient te worden gelijkgesteld met aandeelhouders of certificaathouders. Daarbij heeft de Hoge Raad verwezen naar zijn vaste rechtspraak, te weten HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9440, NJ 2003/486 (Scheipar), HR 4 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR8899, NJ 2005/127 (Landis ), HR 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0710, NJ 2010/370 (e-traction ), HR 10 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6077, NJ 2010/665 (Butôt ), en HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4943, NJ 2011/338 (TESN ). In deze rechtspraak is niet de rechtsregel aanvaard dat de positie van een verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, voor de toepassing van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW, zonder meer kan worden gelijkgesteld met die van een aandeelhouder of certificaathouder. Een dergelijke gelijkstelling is volgens deze rechtspraak slechts mogelijk indien en voor zover op grond van de feiten en omstandigheden van het geval kan worden geoordeeld dat het eigen economisch belang van de verschaffer van risicodragend kapitaal in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, van dien aard is dat het op één lijn kan worden gesteld met 256 het belang van een aandeelhouder of een certificaathouder van die vennootschap. De ondernemingskamer dient derhalve alle relevante feiten en omstandigheden te betrekken in haar oordeelsvorming ten aanzien van die mogelijke gelijkstelling Het vorenstaande brengt mee dat de ondernemingskamer geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen (in rov. 3.3) dat het enkele feit dat Van Waveren c.s. indirect aandeelhouders in Slotervaartziekenhuis (en Parkrand), en Michael en Rowena indirect aandeelhouders in Meromi zijn, onvoldoende is om hun economische gerechtigdheid in deze vennootschappen gelijk te stellen met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder. Voorts kon de ondernemingskamer, in het licht van de omstandigheden dat Meromi niet slechts aandelen houdt in Slotervaartziekenhuis en Parkrand, maar ook in andere vennootschappen, en dat Jeemer niet slechts aandelen houdt in Meromi, maar ook in andere vennootschappen, zonder schending van enige rechtsregel tot het oordeel komen (in rov. 3.4) dat Van Waveren c.s. hun standpunt ten aanzien van hun economische gerechtigdheid in de hiervoor bedoelde zin onvoldoende hebben toegelicht.het oordeel van de ondernemingskamer is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd De klachten van onderdeel I stuiten af op hetgeen hiervoor is overwogen Het vorenstaande brengt mee dat het beroep dient te worden verworpen. De Hoge Raad ziet aanleiding om ten overvloede in te gaan op het verweer van Slotervaartziekenhuis dat Van Waveren c.s. geen belang hebben bij hun cassatieberoep, voor zover dit betrekking heeft op hun verzoek tot het instellen van een enquête ten aanzien van Slotervaartziekenhuis. Daartoe heeft Slotervaartziekenhuis aangevoerd dat Van Waveren c.s. ten tijde van de indiening van hun inleidende verzoek door middel van hun directe dan wel indirecte aandeelhouderschap in Meromi en hun directe aandeelhouderschap in Jeemer minder aandelen in Slotervaartziekenhuis hielden dan de kapitaalseis van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW voorschrijft. Reeds op grond van die kapitaalseis waren Van Waveren c.s. niet bevoegd omhet instellen van een enquête ten aanzien van Slotervaartziekenhuis te verzoeken, en daarom hebben zij geen belang bij hun cassatieberoep, aldus het verweer De strekking van het enquêterecht brengt mee dat een aandeelhouder of certificaathouder, die als gevolg van een uitgifte van (certificaten van) aandelen niet langer voldoet aan de in art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW bedoelde kapitaalseis, bevoegd is tot het indienen van een verzoek om een enquête in te stellen, mits het verzoek (mede) betrekking heeft op een

259 onderzoek naar die uitgifte en de verzoeker stelt dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij die uitgifte. Het enquêterecht strekt immers mede ter bescherming van een minderheid van aandeelhouders of certificaathouders tegen (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid Nu het verzoek van Van Waveren c.s. tot het instellen van een enquête ten aanzien van Slotervaartziekenhuis mede betrekking heeft op een onderzoek naar de aandelenuitgifte als gevolg waarvan Van Waveren c.s. niet langer voldoen aan de kapitaalseis van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW, en Van Waveren c.s. hebben gesteld dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij die uitgifte (zie hiervoor in 3.2), stond aan hun bevoegdheid om het instellen van een enquête te verzoeken niet reeds in de weg dat zij ten tijde van de indiening van hun inleidende verzoek minder aandelen in Slotervaartziekenhuis hielden dan die kapitaalseis voorschrijft. Het verweer van Slotervaartziekenhuis dat Van Waveren c.s. reeds op grond van die kapitaalseis niet bevoegd waren om het instellen van een enquête ten aanzien van Slotervaartziekenhuis te verzoeken, en daarom geen belang hebben bij hun cassatieberoep, is derhalve ongegrond. 6. Beslissing De Hoge Raad: verstaat dat de procedure in cassatie wat betreft verzoeker onder 3 wordt gevoerd op naam van Aysel Erbudak, handelend in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van M.; verwerpt het beroep; veroordeelt Van Waveren c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Slotervaartziekenhuis begroot op 818,34 aan verschotten en 2200 voor salaris. 257

260 258

261 JOR 2015/230 Gerechtshof Amsterdam, Enquêtebevoegdheid (ex-)leden van coöperatie, Beëindiging lidmaatschap staat ontvankelijkheid niet in de weg, Nauw verband einde lidmaatschap en geschil over beleid van coöperatie, Strekking van enquêterecht, Verwijzing naar HR 11 april 2014, «JOR» 2014/259, m.nt. Olden (Slotervaartziekenhuis) Wetsbepaling(en): BW BOEK 2 artikel 346 Ook gepubliceerd in: ECLI:NL:GHAMS:2015:809, JONDR 2015/552, OR-Updates.nl , ARO 2015/99 Aflevering: 2015 afl. 9 Rubriek: Ondernemingsrecht College: Gerechtshof Amsterdam Datum: 3 maart 2015 Rolnummer: /01 OK Rechter(s): mr. Ingelse, mr. Van der Meer,mr. Makkink, De Munnik, drs. Scheltema Partijen: 1. Drogisterij-Parfumerie Fizel BV te Wommels, 2. de vennootschap onder firma DrogisterijParfumerie Fredriek te Hellendoorn, 3. F.B.J.M. Offermann, h.o.d.n. DA Mooi van Frits, te Utrecht, en nog 18 anderen, verzoekers, advocaten: mrs. K. Rutten, mr. C.M. Tjoa en mr. G. Konings, tegen 259 grondslag van het enquêteverzoek en verzoekers hebben de beëindiging van het lidmaatschap van dertien van hen aangemerkt als onderdeel van het door hen gewraakte beleid en mede ten grondslag gelegd aan hun verzoek. Onder deze omstandigheden brengt de strekking van het enquêterecht mee dat de beëindiging van de lidmaatschappen van een aantal verzoekers niet tot gevolg heeft dat verzoekers niet-ontvankelijk zijn in hun verzoek (vgl. HR 11 april 2014, «JOR» 2014/259, m.nt. Olden (Slotervaartziekenhuis)). Voorts geldt op grond van de statuten dat de desbetreffende verzoekers hangende hun bezwaar tegen de beëindiging van hun lidmaatschap, welk bezwaar nog aanhangig was ten tijde van de mondelinge behandeling van het enquêteverzoek, worden aangemerkt als geschorst. Zonder nadere toelichting, die van de zijde van de coöperatie ontbreekt, is niet in te zien dat een geschorst lid niet (tezamen met anderen) bevoegd zou zijn tot het doen van een enquêteverzoek. De vraag of het lidmaatschap rechtsgeldig is beëindigd, behoort niet tot de competentie van de OK. Dit is aan de gewone civiele rechter voorbehouden. De OK acht de verzoekers ontvankelijk, maar wijst vervolgens het enquêteverzoek af. beslissing/besluit Uitspraak 1. Het verloop van het geding de coöperatie Coöperatieve Drogisten-Associatie UA te Leusden, verweerster, advocaten: mr. J.G. Princen en mr. J.P.D. van de Klift. Noot: prof. mr. C.D.J. Bulten Trefwoorden: Enquêtebevoegdheid (ex-)leden van coöperatie, Beëindiging lidmaatschap staat ontvankelijkheid niet in de weg, Nauw verband einde lidmaatschap en geschil over beleid van coöperatie, Strekking van enquêterecht, Verwijzing naar HR 11 april 2014, «JOR» 2014/259, m.nt. Olden (Slotervaartziekenhuis) Regelgeving BW Boek lid 1 onder a 1.1. Partijen worden hierna verzoekers en de coöperatie genoemd Verzoekers hebben bij op 11 december 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven 1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de coöperatie vanaf 1 januari 2013; Samenvatting 2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding De OK overweegt dat de (betwiste) beëindiging van het lidmaatschap niet in de weg staat aan ontvankelijkheid van verzoekers. Uit de in de brieven genoemde redenen voor de beëindiging van het lidmaatschap, volgt dat de beëindiging van het lidmaatschap van de desbetreffende verzoekers nauw verband houdt met het geschil tussen verzoekers enerzijds en het bestuur (en de raad van ondernemers) anderzijds over het door de coöperatie gevoerde beleid ten aanzien van de beoogde veranderingen. Bezwaren van verzoekers tegen dat beleid vormen tevens de a. een of meer onafhankelijke bestuurder(s) met doorslaggevende stem te benoemen, b. andere voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer nodig acht, met veroordeling van de coöperatie in de kosten van het geding.

262 1.3. Bij aanvullend verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 8 januari 2015, hebben verzoekers hun standpunt dat zij op de voet van artikel 2:346 BW bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek nader toegelicht De coöperatie heeft bij op 9 januari 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, met producties, zakelijk weergegeven geconcludeerd tot nietontvankelijkheid van verzoekers, althans tot afwijzing van hun verzoek en tot veroordeling van verzoekers in de kosten van de procedure Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 15 januari Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties, te weten aanvullende producties 40 tot en met 53 van verzoekers en aanvullende producties 30 tot en met 32 van de coöperatie. Voorts heeft mr. Van der Klift overeenkomstig zijn aankondiging meegedeeld dat productie 2 bij verweerschrift komt te vervallen. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. 2. De feiten 2.4. Medio 2009 hebben de coöperatie en DARG overeenstemming bereikt over een nieuw model samenwerkingsovereenkomst (hierna: NSO). Vervolgens zijn tussen DARG en de leden van de coöperatie franchiseovereenkomsten volgens dit model gesloten, in de meeste gevallen met een looptijd van vijf jaren. DARG exploiteert ook negen eigen DA-vestigingen Op 24 februari 2010 is tussen DARG en de coöperatie een mantelovereenkomst tot stand gekomen die strekt tot exclusieve samenwerking tussen beide met betrekking tot de DA Formule, de dienstverlening en goederenlevering aan de DA ondernemers en die onder meer inhoudt dat DARG slechts met instemming van de coöperatie kan besluiten over onder meer: inhoud van het Formulehandboek; aanpassing van het Tarievenstelsel; wezenlijke wijzingen van het beleid van DARG met directe gevolgen voor het collectief van de ondernemers; aanpassingen van de NSO; prijspositionering; investeringen door ondernemers indien het materieel effect daarvan per ondernemer per jaar meer dan bedraagt De coöperatie is op 2 april 1942 opgericht en telt 239 leden (inclusief de verzoekers waarvan het lidmaatschap in geschil is, zoals hieronder nader aan de orde zal komen). De leden exploiteren ieder één of meer DA-winkels op franchisebasis. Het bestuur van de coöperatie bestaat uit R.H.P. Rodenburg (voorzitter), S.O. Postma (secretaris) en G. van der Heijden (penningmeester). Artikel 6.1 van de mantelovereenkomst houdt in dat de overeenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde tijd, niet kan worden opgezegd of ontbonden en dus slechts met wederzijds goedvinden tot een einde komt Aanvankelijk exploiteerde de coöperatie de DA-formule als franchisegever. Vanaf 2001 trad DA Retailgroep B.V. (hierna: DARG) op als franchisegever op grond van samenwerkingsovereenkomsten met de leden van de coöperatie. Alle aandelen in DARG worden gehouden door DA Holding B.V. (hierna: DA Holding). Tot 20 april 2007 was de coöperatie enig aandeelhouder van DA Holding. Artikel Op 20 april 2007 heeft de coöperatie de DAmerken en -domeinnamen en alle aandelen in DA Holding verkocht en overgedragen aan DA Investments B.V., een investeringsvehikel van twee investeringsmaatschappijen, Wagram Equity Partners B.V. en Aletra Capital Partners B.V Op 30 maart 2010 zijn de statuten van de coöperatie gewijzigd. De statuten bevatten onder meer de volgende bepalingen: De coöperatie heeft tot doel: (...) (ii) het vertegenwoordigen van de leden die een overeenkomst hebben gesloten met (...) DA Retailgroep B.V. (...) (...) Artikel 6 1. Tot lid van de coöperatie kunnen slechts natuurlijke personen, rechtspersonen en/of

263 samenwerkingsverbanden van natuurlijke of rechtspersonen door het bestuur toegelaten worden, die (...) één of meer detailhandelsondernemingen drijven (...) én een overeenkomst tot levering van goederen met gebruikmaking van de DA Formule hebben gesloten met DA Retailgroep (...). (...) Artikel Artikel 9 1. Opzegging van het lidmaatschap door het bestuur kan te allen tijde en met onmiddellijke ingang geschieden: (...) d. wanneer het lid door handelen of nalaten de doelstellingen van de coöperatie nadelig beïnvloedt of schade toebrengt aan de goede naam van de coöperatie; (...) 4. Indien een lid meerdere vestigingspunten heeft, waar hij een detailhandelsonderneming als bedoeld in artikel 6 lid 1 (hierna te noemen: vestigingspunt ) drijft, dient hij voor elk vestigingspunt het volledige contributiebedrag te betalen. Het lid mag voor elk vestigingspunt één stem uitbrengen. 5. Een lid wordt door het bestuur (...) ingedeeld in een bepaalde regio. 6. Een lid mag slechts in één regio stem uitbrengen, te weten in de regiovergadering van de regio waar dat lid is ingedeeld. Een lid heeft maximaal tien stemmen. (...) e. wanneer redelijkerwijs van de coöperatie niet gevergd kan worden het lidmaatschap te laten voortduren. 2. De opzegging dan wel ontzetting door het bestuur wordt aan het lid gemotiveerd medegedeeld bij aangetekend schrijven. 3. Tegen de opzegging dan wel ontzetting staat gedurende een maand na ontvangst van deze mededeling voor het lid beroep open bij de commissie van beroep, die binnen drie maanden na de indiening van het beroep zijn bindende uitspraak schriftelijk meedeelt aan de betrokkene en het bestuur. (...) 4. Gedurende de beroepstermijn en hangende het beroep is het lid geschorst. Artikel 8 (...) Het lidmaatschap eindigt: Artikel 11 a. (...) b. (...) 1. De leden worden door het bestuur op basis van de vestigingspunten van een lid, ingedeeld in regio s. (...) c. door opzegging door de coöperatie. (...) Opzegging door de coöperatie geschiedt door het bestuur op grond van het hierna in artikel 9 bepaalde; Artikel 12 d. door ontzetting Ontzetting kan plaats vinden indien een lid in strijd handelt met de statuten, het reglement of de besluiten van de coöperatie dan wel de coöperatie op onredelijke wijze benadeelt; e. door beëindiging van de in artikel 6 lid 1 bedoelde overeenkomst tot levering van goederen met DA Retailgroep. 1. De leden behorende tot een regio kiezen uit hun midden telkens voor de tijd van vier jaar en wel in de maand september van ieder jaar een lid van de raad van ondernemers, een groepsvoorzitter, een groepssecretaris en een groepspenningmeester. 2. De groepsvoorzitter is tevens eerste plaatsvervangend lid van de raad van ondernemers, de groepssecretaris is tevens tweede plaatsvervangend lid van de raad van ondernemers en de groepspenningmeester is tevens derde plaatsvervangend lid van de raad van ondernemers. (...) (...)

264 Artikel in het geheel dan ook niet gekend of betrokken geweest bij de totstandkoming van deze plannen. 1. Er is een raad van ondernemers. De raad van ondernemers komt als ledenraad als bedoeld in artikel 2:39 Burgerlijk Wetboek alle bevoegdheden toe die de wet aan de algemene vergadering toekent alsmede die deze statuten aan de raad van ondernemers toekennen. De heer Joost Bos (van Koelewijn & Partners) (...) heeft op verzoek van de Coöperatie de nieuwe franchiseovereenkomst van DATR geanalyseerd. Enkele opvallende punten daarin zijn: (...) De hard-franchiseovereenkomst van DATR bevat geen instemmingsrechten en controlerechten voor de ondernemers; 2.7. Vanaf 2013 hebben besprekingen plaatsgevonden tussen de coöperatie en DARG over de inhoud van nieuwe (tussen de leden van de coöperatie en DARG te sluiten) samenwerkingsovereenkomsten voor de periode vanaf 2014 (de zogenaamde DASObesprekingen). Op 17 april 2013 heeft het bestuur van de coöperatie aan een door het bestuur samengestelde klankbordgroep bestaande uit de raad van ondernemers (zie artikel 12 en 13 van de statuten) aangevuld met twee extra leden per regio (hierna: de RvO-XL) verslag gedaan van de voortgang van de DASO besprekingen. Op 28 augustus 2013 heeft het bestuur van de coöperatie de stand van zaken in de DASObesprekingen gepresenteerd aan de raad van ondernemers. Tijdens een ledenbijeenkomst in november 2013 heeft het bestuur van de coöperatie een toelichting gegeven op het (moeizame) verloop van de DASO-besprekingen. Op 12 december 2013 heeft het bestuur van de coöperatie de leden geïnformeerd over de mogelijkheden tot verlenging en eventueel opzegging van de bestaande NSO s, al naar gelang de looptijd van die overeenkomsten Tijdens een ledenbijeenkomst van de coöperatie van 17 maart 2014 heeft DARG een door haar ontwikkelde nieuwe franchiseformule, genaamd DA Totaal Retail, gepresenteerd, gebaseerd op een IKM-stelsel (integrale ketenmarge) en zogenaamde harde franchise. De presentatie van DARG is vervolgens (buiten aanwezigheid van DARG) besproken op een ledenbijeenkomst op 26 maart Een door het bestuur van de coöperatie aan de leden op 1 april 2014 verzonden nieuwsbrief houdt over de bijeenkomst van 26 maart 2014 onder meer het volgende in: De massale opkomst, 80% van de ondernemers, benadrukt het belang van deze avond. DA Retailgroep heeft op 17 maart jl. op hoofdlijnen een vernieuwing van de DA formule gepresenteerd die wordt ondergebracht in een nieuwe bv, DA Totaal Retail BV (DATR), zonder Coöperatie. De ondernemers dienen daarvoor wel een hard-franchiseovereenkomst te tekenen. Het Dagelijks Bestuur, de RvO en de DASO commissie van de Coöperatie waren net als alle andere DA ondernemers zeer verrast door het voorgenomen besluit van DA Retailgroep, en zijn De onderliggende stukken (nog niet aanwezig) kunnen naar believen worden veranderd door DATR, zonder toestemming van de ondernemers; De ondernemer kan verplicht worden tot investeren in verbouwingen en inrichting; DATR bepaalt het assortiment in de winkels en er is slechts 5% vrijheid van inkoop en pas na instemming van DATR. De conclusie van de heer Bos was dat de nieuwe franchiseovereenkomst een aanzienlijke verzwaring is in de lasten en plichten van de ondernemers t.o.v. de huidige NSO. (...) Het bestuur heeft (...) de aanwezige leden gevraagd naar hun mening over de voorgenomen plannen van DARG. De leden waren vrijwel unaniem tegen de plannen van DA Totaal Retail BV en steunen dan ook het bestuur om het vervolgtraject aan te gaan met de voetnoot dat de leden regelmatig geïnformeerd worden over het verloop F.H. Turksma, (indirect bestuurder van verzoekster sub 1, tevens verzoeker sub 7, hierna: Turksma) heeft kort na de bijeenkomst van 26 maart 2014 aan Rodenburg voorgesteld dat anderen dan de huidige leden van de raad van ondernemers een poging zullen doen om de onderhandelingen met DARG vlot te trekken DA Totaal Retail B.V. (hierna: DATR) is op 1 april 2014 opgericht. DA Holding is enig aandeelhouder van DATR Nader overleg tussen de coöperatie en DARG op 16 mei 2014 heeft niet tot overeenstemming geleid. De coöperatie heeft op 4 juni 2014 DARG, DA Holding en DATR in kort geding gedagvaard en kort gezegd gevorderd dat het hun wordt verboden zonder toestemming van de coöperatie een nieuwe DA-formule te ontwikkelen en te exploiteren in DATR. In dit kort geding hebben zeven leden van de coöperatie (waaronder verzoekers sub 1, 2, 5, 6 en 7) zich gevoegd aan de zijde van DARG, DA Holding en

265 DATR. Bij vonnis van 19 juni 2014 heeft de voorzieningenrechter van rechtbank Gelderland (a) de behandeling van het kort geding aangehouden tot 11 september 2014 om partijen in de gelegenheid te stellen mediation te beproeven en (b) DARG, DA Holding en DATR verboden tot uiterlijk 11 september 2014 op de tussen partijen vigerende mantelovereenkomst inbreuk makende activiteiten te verrichten, in het bijzonder door de uitrol van de zogenaamde DATR-formule per 1 juli 2014 te staken en gestaakt te houden De mediation heeft niet tot overeenstemming tussen de coöperatie enerzijds en DA Holding, DARG en DATR anderzijds geleid. De onderhandelingen tussen deze partijen zijn nadien wel voortgezet. Op een ledenbijeenkomst op 1 oktober 2014 heeft het bestuur van de coöperatie verslag gedaan van de onderhandelingen met DARG en toegelicht waarom (nog) geen overeenstemming is bereikt. De stand van zaken is tevens toegelicht in een door het bestuur van de coöperatie op 7 oktober 2014 aan de leden verzonden nieuwsbrief. die nieuwsbrief houdt onder meer het volgende in: Het is ons inziens onverantwoord u te verbinden aan de plannen van DA Retailgroep zoals ze op dit moment voorliggen. (...) U en de Coöperatie hebben het handboek niet gezien, laat staan goedgekeurd. (...) Als u de franchiseovereenkomst tekent, dan verbindt u zich daarmee ook aan het formulehandboek en dat bepaalt weer hoe uw winkel er uit gaat zien (vloermetermatrix) (...) (...) De gevraagde investeringen zijn bekend, de te verwachten opbrengsten niet. Bij investeringen zijn berekeningen nodig om te onderbouwen hoe de investering terugverdiend gaat worden. (...) Vooralsnog kan of wil DARG dat niet overleggen. (...) (...) Invoering van IKM vergt volgens Marshoek [extern adviseur van de coöperatie, Ondernemingskamer] tenminste nog een half tot een heel jaar doorlooptijd. IKM kan voor ons een prima toepasbaar en betrouwbaar systeem zijn. De haalbaarheid in de samenwerking met DARG is helaas reden tot grote zorg. (...) (...) 263 Met een franchiseraad die een aanmerkelijk geringere rol heeft dan onze huidige RvO wordt onze invloed duidelijk minder. Met name adviesen instemmingsrecht zijn hier aan de orde en juist die wil DARG grotendeels slechten. Echter in de wereld van hard(ere) franchise is instemmingsrecht op strategisch niveau een heel normaal fenomeen. (...) (...) Het bestuur en de RvO hebben geconcludeerd, dat er toch iets moest gebeuren om naar een oplossing toe te kunnen werken. We [hebben] daarom (...) de rollen omgedraaid door zelf bij DA en haar aandeelhouders aan te geven hoe wij het willen: de blauwdruk. Die verwoordt een gefaseerde invoer naar hardere franchise, maar ook een oplossing voor de ondernemer die niet mee wil of kan. (...) DARG is aan de beurt om te reageren. (...) Juist nu komt het er op aan nog een keer alle kennis en input te mobiliseren. Als u een inhoudelijke bijdrage wil leveren aan het proces, dan bent u meer dan van harte welkom. Laat ons weten, dan kunnen wij bezien hoe we het organiseren! Bij open brief van 24 oktober 2014 hebben verzoekers sub 1, 2, 4, 5, 6, 7 en 8 het bestuur van de coöperatie opgeroepen tot overeenstemming te komen met DARG en DATR over de invoering van de nieuwe formule van DATR. In deze brief hebben de genoemde verzoekers zich voorts op het standpunt gesteld dat de bestuursleden van de coöperatie, vanwege de door hen ontvangen bestuurdersvergoeding, een tegenstrijdig belang hebben bij de besluitvorming over de door DATR beoogde formule. Op 3 november 2014 heeft de RvO-XL in reactie op de open brief aan de leden te kennen gegeven dat geen tegenstrijdig belang bestaat tussen coöperatie en het bestuur en dat gewerkt wordt aan een ultieme poging om overeenstemming te bereiken tussen de coöperatie en DARG Bij brief van 13 november 2014 hebben 24 leden van de coöperatie (waaronder verzoekers sub 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 11, 13, 15, 18) de coöperatie en DARG opgeroepen uiterlijk op 5 december 2014 tot overeenstemming te komen over de uitrol en invoering van de nieuwe formule, het kort geding in te trekken of aan te houden, substantieel meer pilot-winkels te openen, duidelijkheid te verschaffen over de punten waarover nog geen overeenstemming bestaat en het rekenmodel van de nieuwe DA formule ter beschikking te stellen aan elke ondernemer.

266 2.15. Op 17 november 2014 is de mondelinge behandeling van het in 2.11 genoemde kort geding voortgezet. Bij vonnis van 19 november 2014 (ECLI:NL:RBGEL:2014:7700) heeft de voorzieningenrechter de vordering van de coöperatie alsnog afgewezen en daartoe overwogen dat de beginselen van redelijkheid en billijkheid eraan in de weg [staan] dat de Coöperatie DA nog langer onvoorwaardelijk houdt aan het instemmingsrecht zoals opgenomen in de mantelovereenkomst. De coöperatie heeft hoger beroep ingesteld Bij brief van 20 november 2014 hebben 14 leden van de coöperatie (waaronder verzoekers sub 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 en 13) het bestuur gesommeerd de door de bestuursleden jaarlijks ontvangen vergoeding openbaar te maken en op het forum van de coöperatie een bericht te plaatsen met de boodschap dat ondernemers niet moeten overstappen naar een andere franchise-organisatie. In reactie daarop heeft het bestuur van de coöperatie bij van 25 november 2014 laten weten dat de bestuursleden geen vaste vergoeding ontvangen, maar de bestede uren kunnen declareren op basis van 300 per dagdeel van 4 uur en dat het totaal aan kosten blijkt uit de jaarrekeningen. Het bestuur heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat het vooralsnog geen aanleiding ziet zich te mengen in de meningsuitingen van leden op het forum Bij brief van 2 december 2014 hebben 16 leden van de coöperatie (waaronder verzoekers sub 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 17, 18 en 20) bezwaren kenbaar gemaakt tegen het beleid en de gang van zaken binnen de coöperatie. Deze leden verwijten het bestuur dat het onvoldoende inzicht verschaft in de onderhandelingen met DARG en dat het door de opstelling jegens DARG niet de belangen van alle leden behartigt, dat het bestuur onvoldoende openheid betracht ten aanzien van de vergoedingen van de bestuursleden en dat het bestuur vanwege die vergoedingen een tegenstrijdig belang heeft bij besluitvorming over een nieuwe formule waarbij die vergoedingen niet gehandhaafd zullen worden. In de brief wordt voorts verzocht om toezending van notulen van ledenvergaderingen en vergaderingen van de raad van ondernemers vanaf 1 juli 2013 en van de (concept) jaarrekening 2013 en wordt het bestuur verzocht DARG uit te nodigen voor de ledenbijeenkomst van 8 december Bij brieven van 2 december 2014 heeft Rodenburg namens de raad van ondernemers aan verzoekers sub 1 tot en met 13 medegedeeld dat zij op de voet van artikel 8 van de statuten met onmiddellijke ingang uit hun lidmaatschap zijn ontzegd, althans dat hun lidmaatschap op de voet van artikel 9 van de statuten met onmiddellijke ingang is beëindigd. In reactie daarop hebben de desbetreffende verzoekers een 264 kort geding aanhangig gemaakt tegen de coöperatie waarin zij vorderden de coöperatie te gebieden de beëindiging van het lidmaatschap ongedaan te maken. Dit kort geding is ingetrokken nadat de coöperatie te kennen had gegeven de desbetreffende verzoekers toe te laten tot en spreektijd toe te kennen tijdens de ledenbijeenkomst van 8 december Op de ledenbijeenkomst van 8 december 2014 hebben vertegenwoordigers van verzoekers hun standpunt toegelicht, zijn de op 5 december 2014 aan de leden toegezonden jaarrekening 2013 en jaarverslag 2013 besproken en heeft het bestuur inzicht verschaft in de correspondentie tussen de coöperatie en DARG van 1 en 3 december In een op 18 december 2014 door het bestuur van de coöperatie verzonden nieuwsbrief, heeft het bestuur de leden geïnformeerd over verschillende mogelijkheden ten aanzien van hun overeenkomst met DARG: verlenging van de bestaande NSO met DARG, overstap naar DATR of opzegging van de NSO Bij brief van 23 december 2014 hebben de in 2.18 bedoelde leden het bestuur van de coöperatie gesommeerd hen per omgaande weer op te nemen in het ledenbestand. Deze leden hebben op de voet van artikel 9 lid 3 van de statuten beroep ingesteld tegen de ontzetting uit en de opzegging van hun lidmaatschap. 3. De gronden van de beslissing 3.1. Verzoekers hebben aan hun stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van de coöperatie en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen samengevat het volgende ten grondslag gelegd. a. De raad van ondernemers is op oneigenlijke wijze samengesteld en kan derhalve niet worden gezien als afspiegeling van alle leden van de coöperatie. Het bestuur is daarom verplicht alle leden naar behoren te informeren. Het bestuur schiet daarin tekort en als gevolg daarvan bestaat er thans onduidelijkheid over (i) de redenen waarom de DASO-besprekingen zijn stukgelopen; (ii) de redenen waarom het bestuur het in 2.11 genoemde kort geding is gestart; (iii) de reden waarom de mediation is mislukt; (iv) de vraag over welke punten wel en over welke punten geen overeenstemming bestaat; (v) welke voordelen en welke nadelen verbonden zijn aan de nieuwe formule van DATR en (vi) hoe uit de thans bestaande impasse met DARG en DATR te komen. b. Het bestuur van de coöperatie heeft de continuïteit van de DA-formule in gevaar gebracht door de leden als verstandige optie voor te

267 houden dat zij de huidige samenwerkingsovereenkomst met DARG vóór 1 januari 2015 kunnen opzeggen, zonder duidelijkheid te verschaffen over consequenties daarvan. c. De lidmaatschappen van een aantal leden zijn op 2 december 2014 beëindigd zonder goede gronden en zonder voorafgaande waarschuwing. De beëindiging heeft bovendien plaatsgevonden door de raad van ondernemers, welk orgaan daartoe niet bevoegd is. d. Het is onduidelijk of de vergoeding die de leden van het bestuur ontvangen is vastgesteld door de raad van ondernemers en door die raad kon worden vastgesteld gelet op de gebreken in de wijze waarop de raad is samengesteld. Over de hoogte van de vergoeding betracht de coöperatie onvoldoende openheid van zaken. Het bestaan van de vergoeding brengt mee dat de bestuurders een tegenstrijdig belang hebben bij besluitvorming over de nieuwe DATR-formule. De in 2013 gemaakte kosten aan adviseurs zijn te hoog De coöperatie heeft verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer voor zover nodig hierna beoordelen. De ontvankelijkheid van verzoekers 3.3. Verzoekers stellen dat zij, in de bewoordingen van artikel 2:346 lid sub a BW tezamen bevoegd zijn tot het uitbrengen van ten minste een tiende gedeelte der stemmen in de algemene vergadering. Artikel 7 lid 4 van de statuten bepaalt dat een lid voor elk vestigingspunt één stem mag uitbrengen. Alle leden van de coöperatie exploiteren in totaal 324 vestigingen en verzoekers exploiteren gezamenlijk 44 vestigingen; zij kunnen aldus ruim 13% van het totaal aantal stemmen uitbrengen, aldus verzoekers De coöperatie heeft aan haar verweer dat verzoekers niet ontvankelijk zijn kort gezegd de volgende argumenten ten grondslag gelegd. a. De raad van ondernemers moet worden aangemerkt als een ledenraad in de zin van artikel 2:39 BW en aan de raad van ondernemers komen daarom alle bevoegdheden toe die de wet aan de algemene ledenvergadering toekent. Slechts de leden van de raad van ondernemers en niet de individuele leden van de coöperatie zijn bevoegd in de algemene ledenvergadering het stemrecht uit te oefenen. Geen van verzoekers is lid van de raad van ondernemers en verzoekers gezamenlijk beschikken dus niet over ten minste 10% van de stemmen in de ledenraad. Verzoekers hebben slechts stemrecht in de 265 vergadering van de regio waarin zij zijn ingedeeld (artikel 7 lid 6 van de statuten). b. Dertien van de verzoekers zijn op 2 december 2014 geroyeerd als lid van de coöperatie. De resterende verzoekers hebben tezamen slechts twintig stemmen en dus minder dan 10% van het totaal aantal stemmen dat door leden van de coöperatie kan worden uitgebracht. c. Verzoekers sub 1, 2, 5, 6 en 7 hebben in mei of juni 2014 een nieuwe franchise-overeenkomst gesloten met DATR, welke overeenkomst de bestaande franchise-overeenkomst met DARG heeft vervangen. Uit de artikelen 6 lid 1 en 8 sub e van de statuten volgt dat het lidmaatschap van die verzoekers daarom is geëindigd. De resterende verzoekers beschikken slechts over 29 stemmen, zijnde minder dan 10% van het totaal aantal stemmen De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. a. Ook indien de raad van ondernemers moet worden aangemerkt als een ledenraad in de zin van artikel 2:39 BW verzoekers bestrijden dat hangt het antwoord op de vraag of verzoekers enquêtebevoegd zijn ervan af of zij bevoegd zijn tot het uitbrengen van ten minste 10% van alle stemmen van alle leden. De door de coöperatie verdedigde opvatting impliceert dat slechts leden van de raad van ondernemers (die in die raad tezamen tenminste 10% van de stemmen kunnen uitbrengen) bevoegd zijn een enquêteverzoek te doen. Daarmee zou de toegang tot de enquêteprocedure worden beperkt op een wijze die niet strookt met de aard en de doeleinden van het enquêterecht. Verzoekers hebben er op gewezen dat uit de artikelen 8 en 9 van de statuten volgt dat niet de raad van ondernemers maar het bestuur bevoegd is tot ontzetting uit of opzegging van het lidmaatschap. De aan de gewone civiele rechter voorbehouden vraag of daarom aan de namens de raad van ondernemers verzonden brieven van 2 december 2014 rechtsgevolg moet worden onthouden, kan in het midden blijven omdat, ook indien die vraag ontkennend wordt beantwoord, de beëindiging van het lidmaatschap niet in de weg staat aan ontvankelijkheid van verzoekers. Uit de in de brieven van 2 december 2014 genoemde redenen voor de beëindiging van het lidmaatschap (kort gezegd: dat deze leden openlijk de zijde van DARG en DATR hebben gekozen), volgt dat de beëindiging van het lidmaatschap van de desbetreffende verzoekers nauw verband houdt met het geschil tussen verzoekers enerzijds en het bestuur (en de raad van ondernemers) anderzijds over het door de coöperatie gevoerde beleid ten aanzien van de door DARG en DATR beoogde veranderingen. Bezwaren van verzoekers tegen dat beleid vormen tevens de grondslag van het

268 enquêteverzoek en verzoekers hebben de beëindiging van het lidmaatschap van dertien van hen aangemerkt als onderdeel van het door hen gewraakte beleid en mede ten grondslag gelegd aan hun verzoek. Onder deze omstandigheden brengt de strekking van het enquêterecht mee dat de beëindiging van de lidmaatschappen van een aantal verzoekers niet tot gevolg heeft dat verzoekers niet-ontvankelijk zijn in hun verzoek (vgl. HR 11 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:905, Slotervaartziekenhuis («JOR» 2014/259, m.nt. Olden; red.)). Voorts geldt op grond van artikel 9 lid 4 van de statuten dat de desbetreffende verzoekers hangende hun bezwaar tegen de beëindiging van hun lidmaatschap, welk bezwaar nog aanhangig was ten tijde van de mondelinge behandeling van het enquêteverzoek, worden aangemerkt als geschorst. Zonder nadere toelichting, die van de zijde van de coöperatie ontbreekt, is niet in te zien dat een geschorst lid niet (tezamen met anderen) bevoegd zou zijn tot het doen van een enquêteverzoek. Tussen partijen is niet in geschil dat verzoekers sub 1, 2, 5, 6 en 7 in mei of juni 2014 een nieuwe franchiseovereenkomst hebben gesloten met DATR en dat deze overeenkomst inhoudt dat de nieuwe overeenkomst de bestaande overeenkomst met DARG vervangt. Verzoekers hebben gesteld dat (a) slechts in twee gevallen, te weten ten aanzien van verzoekers sub 2 en 5 die hun winkel thans als pilot store van de nieuwe DA-formule exploiteren, de ingangsdatum van de overeenkomst met DATR 16 juni 2014 was, (b) dat verzoekers sub 1, 6 en 7 met DATR 1 januari 2015 als ingangsdatum zijn overeengekomen en (c) dat in alle gevallen DATR en DARG enerzijds en de desbetreffende verzoekers anderzijds naar aanleiding van het kort geding vonnis van 19 juni 2014 (zie 2.11) hebben besloten de winkels te blijven exploiteren op basis van de bestaande NSO met DARG. Verzoekers hebben wat dit laatste betreft verwezen naar brieven van DARG van 25 juni 2014 aan de desbetreffende verzoekers. De coöperatie heeft twijfel geuit over het waarheidsgehalte van die brieven. De Ondernemingskamer overweegt dat ten aanzien van verzoekers sub 1, 6 en 7 die met DATR als ingangsdatum 1 januari 2015 zijn overeengekomen, moet worden aangenomen dat het lidmaatschap niet op de voet van artikel 8 sub e van de statuten is geëindigd vóór indiening van het verzoekschrift op 11 december Een nader onderzoek naar de inhoud van de rechtsverhouding tussen verzoekers sub 2 en 5 en DATR is niet nodig omdat, zoals hierna zal blijken, het enquêteverzoek niet toewijsbaar is. De verdere beoordeling van het verzoek 3.6. De kern van de bezwaren van verzoekers heeft betrekking op de wijze waarop de coöperatie onderhandelingen voert met DARG 266 over wijziging van de DA-formule en daarmee samenhangende wijzigingen van de model-nso en de mantelovereenkomst en op de wijze waarop de coöperatie de leden daarover informeert en de leden daarbij betrekt In die onderhandelingen stelt de coöperatie zich kort gezegd op het standpunt dat (a) de door DARG en DATR beoogde wijzigingen (hard franchise en IKM) voldoende uitgewerkt en kenbaar moeten zijn (in de vorm van een formulehandboek, service level agreements en exploitatieberekeningen) alvorens de coöperatie daarmee kan instemmen en de leden daarover positief kan adviseren en (b) dat er geen valide reden is waarom de coöperatie haar zeggenschap als vastgelegd in de mantelovereenkomst (geheel) zou moeten prijsgeven en ermee zou moeten instemmen dat de nieuwe formule door DATR en niet door DARG wordt geëxploiteerd, waarbij de rol van de coöperatie wordt overgenomen door een in haar ogen door DATR gedomineerde franchiseraad Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan niet gezegd worden dat deze opstelling van de coöperatie in de onderhandelingen met DARG een gegronde reden oplevert om aan een juist beleid en juiste gang van zaken te twijfelen. De Ondernemingskamer licht dit als volgt toe Ook de coöperatie onderkent, zoals ook verzoekers stellen, dat het, vanwege het afkalvend marktaandeel van DA-drogisten ten opzichte van andere ketens en het teruglopen van het aantal DA-drogisten, dringend gewenst is dat de huidige DA-formule wordt aangepast en gemoderniseerd. De coöperatie verzet zich ook niet tegen de meest essentiële elementen van de beoogde modernisering van de DA-formule, te weten invoering van een IKM-stelsel en harde franchise. De coöperatie heeft in de tweede helft van 2012 aan adviesbureau Koelewijn & Partners advies gevraagd en heeft vervolgens het desbetreffende advies, strekkende tot invoering van IKM en harde franchise, op 18 december 2012 aan DARG gepresenteerd. Vervolgens hebben de DASO-besprekingen (zie 2.7) plaatsgevonden Verzoekers hebben niet aannemelijk gemaakt dat de geschetste opstelling van de coöperatie in de onderhandelingen met DARG een onverantwoorde belemmering vormt voor de gewenste en noodzakelijke vernieuwingen. In het bijzonder hebben verzoekers niet aannemelijk gemaakt dat inhoudelijke vernieuwing van de DAformule slechts zou kunnen plaatsvinden in een nieuwe rechtsverhouding waarin de coöperatie haar zeggenschap (geheel) prijsgeeft en evenmin is aannemelijk dat de coöperatie haar in de mantelovereenkomst belichaamde zeggenschap thans op onredelijke wijze aanwendt.

269 Verzoekers hebben niet bestreden dat, zoals de coöperatie heeft gesteld, het formulehandboek door DARG/DATR niet ter beschikking is gesteld, geen marketingplan en exploitatiemodellen voor de leden beschikbaar zijn en DATR niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij in staat is het IKM-stelsel naar behoren, transparant en controleerbaar in de praktijk te brengen Verzoekers hebben hun stelling dat de coöperatie onvoldoende doet om de verhoudingen met DARG en DATR te normaliseren onvoldoende toegelicht, omdat zonder toelichting niet goed begrijpelijk is tot welke stap in de richting van DARG en DATR de coöperatie gehouden is. De coöperatie heeft de onderhandelingen met DARG niet afgebroken en heeft ter doorbreking van de impasse in de onderhandelingen en september 2014 een concreet voorstel gedaan aan DARG in de vorm van een zogeheten blauwdruk. Voor zover de verstandhouding tussen de coöperatie enerzijds en DARG en DATR anderzijds is verslechterd (van welke verslechtering de tussen deze partijen gevoerde procedures een symptoom zijn) kan niet gezegd worden dat dit het gevolg is van onjuist of onredelijk optreden van de coöperatie. Daarbij neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat DARG en DATR, ondanks het ontbreken van overeenstemming met de coöperatie en zonder zich veel gelegen te laten liggen aan de mantelovereenkomst, hun eigen plan hebben getrokken door de DATR-formule eenzijdig te willen invoeren. Het is niet onbegrijpelijk dat de coöperatie heeft gemeend zich daartegen in rechte te moeten verzetten, in het belang van haar leden. De coöperatie heeft er voorts op gewezen dat de verstandhouding tussen haar en DARG ook belast wordt door andere omstandigheden: tussen de corporatie en DARG is in discussie of DARG vanaf 2010 heeft gehandeld conform het overeengekomen tarievenstelsel en DARG betracht volgens de coöperatie in die discussie geen openheid van zaken Ten overvloede merkt de Ondernemingskamer op dat de coöperatie aan de hand van de uitkomsten van een door haar van 7 tot en met 11 januari 2015 gehouden enquête onder de leden heeft aangevoerd dat een ruime meerderheid van de leden de koers van het bestuur en de raad van ondernemers steunt. Het standpunt van verzoekers dat steun van de leden niet in de weg hoeft te staan aan het oordeel dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en juiste gang van zaken te twijfelen, is op zichzelf juist maar baat hen niet omdat, zoals hierboven reeds is geoordeeld, de opstelling van de coöperatie in de onderhandelingen met DARG geen grond oplevert voor twijfel aan een juist beleid en omdat, zoals hierna zal blijken, de informatievoorziening door de coöperatie aan de 267 leden over die onderhandelingen evenmin grond oplevert voor het gelasten van een enquête Gelet op de inhoud van de nieuwsbrieven en de presentaties op de ledenvergaderingen van 28 augustus 2013, 17 maart 2014, 26 maart 2014, 1 oktober 2014 en 8 december 2014 kan niet gezegd worden dat de coöperatie de leden onvoldoende of onjuist heeft geïnformeerd over de onderhandelingen met DARG en de belangen die in die onderhandelingen een rol spelen. De stelling van verzoekers dat die informatie slechts betrekking heeft op de processtappen en dat de coöperatie in haar communicatie met de leden de nadelen van de nieuwe formule uitvergroot en het vijanddenken versterkt, vindt geen, althans onvoldoende steun in de inhoud van die communicatie en is voor het overige onvoldoende toegelicht. De wijze waarop de coöperatie haar leden heeft geïnformeerd over de redenen van het uitblijven van overeenstemming met DARG, kan niet als ontoereikend worden aangemerkt. De coöperatie heeft bovendien tijdens de ledenbijeenkomsten van 17 maart 2014 DATR in de gelegenheid gesteld haar plannen te presenteren en heeft tijdens de ledenbijeenkomst van 8 december 2014 verzoekers ruimte geboden om hun visie naar voren te brengen. In de nieuwsbrief van 7 oktober 2014 heeft het bestuur de leden uitdrukkelijk opgeroepen mee te denken over de wijze waarop alsnog overeenstemming kan worden bereikt met DARG Gelet op de omstandigheden dat het bestuur de leden zelf niet ontoereikend heeft geïnformeerd (zoals uit het vorenstaande volgt), dat het bestuur de leden door middel van de ledenbijeenkomsten en de nieuwsbrieven heeft betrokken bij het door coöperatie gevoerde en te voeren beleid met betrekking tot de door DARG beoogde veranderingen en dat het bestuur dus niet uitsluitend de raad van ondernemers in de gelegenheid heeft gesteld invloed uit te oefenen op dit beleid, zijn de door verzoekers aangevoerde bezwaren tegen de samenstelling van de raad van ondernemers, van onvoldoende gewicht om een enquête te rechtvaardigen. Dat geldt temeer omdat in de in 2.17 genoemde brief van 2 december 2014 geen bezwaren zijn geuit tegen de samenstelling van de raad van ondernemers, verzoekers langs statutaire weg invloed kunnen uitoefenen op de samenstelling van de raad van ondernemers en gebreken in die samenstelling kunnen doen herstellen en gesteld noch gebleken is dat verzoekers die weg hebben bewandeld dan wel dat van hen niet verlangd zou kunnen worden dat zij die weg bewandelen Zoals hierboven al werd overwogen, behoort de vraag of het lidmaatschap van een aantal verzoekers rechtsgeldig is beëindigd niet tot de competentie van de Ondernemingskamer. De gang van zaken rondom de beëindiging bij brieven van 2 december 2014 rechtvaardigt op zichzelf niet het gelasten van een enquête.

270 3.13. Het enkele feit dat bestuursleden van de coöperatie een vergoeding voor hun bestuurstaken ontvangen en dat instemming met de voorstellen van DARG en DATR zou betekenen dat de coöperatie haar positie verliest en dat de bestuursleden hun taak en daarmee hun vergoeding (grotendeels) zullen verliezen, betekent niet dat er een zodanig tegenstrijdig belang bestaat tussen de bestuursleden enerzijds en de coöperatie en de leden van de coöperatie anderzijds, dat het functioneren van het bestuur als een gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid kan worden aangemerkt. De hoogte van de vergoeding, per dagdeel, noopt niet tot een ander oordeel en verzoekers hebben geen andere bijzondere omstandigheden aangevoerd die twijfel aan een juist beleid op grond van belangenverstrengeling vanwege de door de bestuurders ontvangen vergoeding rechtvaardigen De overige in het verzoekschrift en bij de mondelinge behandeling door verzoekers naar voren gebrachte bezwaren, zoals onduidelijkheid over de samenstelling van de kascommissie, nut en noodzaak van de kosten van externe adviseurs van de coöperatie en de wijze waarop het bestuur de leden heeft geïnformeerd over de mogelijkheden tot verlenging en opzegging van de franchise overeenkomsten met DARG, zijn, zowel afzonderlijk als in samenhang beschouwd 268 met de overige bezwaren, van onvoldoende gewicht om twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken te rechtvaardigen. Slotsom en kosten Uit het bovenstaande volgt dat het enquêteverzoek niet toewijsbaar is en dat daarom geen grond bestaat voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Verzoekers zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding zijn van de coöperatie. 4. De beslissing De Ondernemingskamer: wijst het verzoek af; verwijst verzoekers in de kosten van het geding, (...; red.); verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

271 ECLI:NL:GHAMS:2016:3002 Instantie: Gerechtshof Amsterdam 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid COMMUNITIZE PARTICIPATIES B.V., Datum uitspraak: gevestigd te Beusichem, gemeente Buren, Datum publicatie: [A], wonende te [...], Zaaknummer: /01 OK Rechtsgebieden: Ondernemingsrecht Bijzondere kenmerken: Eerste aanleg meervoudig 269 BELANGHEBBENDEN, advocaat: mr. A.I.D. Jonkman, kantoorhoudende te Amsterdam, entegen 3 [B], wonende te [...], Inhoudsindicatie: OK; Enquete; onderzoek bevolen;economisch gerechtigde; art. 2:345, 346, 350 lid 1 BW. advocaat: mr. R.P. Sijbrandij, kantoorhoudende te Utrecht, Wetsverwijzingen: Burgerlijk Wetboek Boek 2, Burgerlijk Wetboek Boek 2 345, Burgerlijk Wetboek Boek 2 346, Burgerlijk Wetboek Boek Het verloop van het geding Vindplaatsen: Rechtspraak.nl, OR-Updates.nl , JOR 2016/272 met annotatie van mr. K. Spruitenburg, JIN 2016/197 met annotatie van P. Haas, ARO 2016/175 BELANGHEBBENDE. 1.1 In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid: Uitspraak GERECHTSHOF TE AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer : /01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 19 juli 2016 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid verzoekster met Soops; verweersters ieder afzonderlijk met FEIST en EDG en gezamenlijk met FEIST c.s.; belanghebbenden respectievelijk met Communitize, [A] en [B] ; FM Diensten B.V. met FM Diensten; Naga Investments B.V. met Naga; Compakboard Heerenveen B.V. met Compakboard; FlexSol Solutions B.V. met FlexSol; AlgaeSpring B.V. met AlgaeSpring; Vertec Clean Technologies B.V. met Vertec; Compotape B.V. met Compotape; Bistrena B.V. met Bistrena. SOOPS INVESTMENT B.V., gevestigd te Amsterdam, 1.2 VERZOEKSTER, Soops heeft bij op 7 maart 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, primair een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van FEIST met betrekking tot nader in het verzoekschrift beschreven onderwerpen over de periode vanaf haar oprichting tot de dag van indiening van het verzoekschrift en subsidiair een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van EDG over de periode vanaf 1 juli 2013 tot de dag van indiening van het verzoekschrift. Daarbij heeft zij tevens verzocht om FEIST, dan wel EDG te veroordelen in de kosten van het geding. advocaat: mr. J.W. de Groot, mr. M.V.A. Heuten en mr. H.M.E. van Baren, allen kantoorhoudende te Amsterdam, tegen 1. de naamloze vennootschap FUND FOR ENERGY, INNOVATION, SUSTAINABILITY AND TECHNOLOGY N.V., gevestigd te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EDG HOLDINGS B.V., gevestigd te Soest, VERWEERSTERS, 1.3 advocaat: mr. R.P. Sijbrandij, kantoorhoudende te Utrecht, Communitize en [A] hebben bij op 19 mei 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, de Ondernemingskamer verzocht zo begrijpt de Ondernemingskamer Soops niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek ten entegen

272 aanzien van FEIST dan wel dit verzoek af te wijzen, en het verzoek tot het gelasten van een onderzoek van EDG af te wijzen. 1.4 FEIST, EDG en [B] hebben bij op 2 juni 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen brief de Ondernemingskamer verzocht Soops niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek. Voorts hebben zij de Ondernemingskamer verzocht op voorhand te beslissen op het ontvankelijkheidsverweer en bij verwerping daarvan een nieuwe termijn te bieden voor het indienen van een inhoudelijk verweer. 1.5 Bij van 6 juni 2016 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer partijen onder meer laten weten dat de Ondernemingskamer in de brief van mr. Sijbrandij van 2 juni 2016 geen aanleiding ziet om voorafgaand aan de mondelinge behandeling te beslissen over de ontvankelijkheid van Soops en dat de zaak integraal zal worden behandeld op de zitting van 9 juni De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 9 juni Bij die gelegenheid hebben mr. M.V.A. Heuten, mr. Jonkman en [B] (laatstgenoemde namens FEIST en zichzelf) de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, wat mr. Heuten betreft aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde aantekeningen. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Voorts heeft Soops haar verzoek in die zin aangepast dat zij een onderzoek vraagt vanaf januari De Ondernemingskamer heeft het bezwaar van Soops tegen het ter zitting overleggen van stukken door [B] gehonoreerd. 2 De feiten De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten: 2.1 De rechtsvoorgangster van FEIST is opgericht op 17 juli 2008 en bij notariële akte van 2 december 2009 omgezet van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid in de naamloze vennootschap FEIST. Bij de omzetting tot naamloze vennootschap is DIR Management B.V. (met [C] als bestuurder) bestuurder geworden van FEIST. 2.2 Communitize en EDG houden elk 40% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van FEIST; Naga houdt de overige 20% van die aandelen Soops, van welke vennootschap [D] (hierna: [D] ) bestuurder is, houdt 49,8 % van de aandelen in EDG. Groet Houdstermaatschappij B.V. (waarvan [B] enig aandeelhouder is) houdt de overige 50,2 %. EDG heeft geen werknemers en genereert geen omzet. 2.4 FEIST drijft een onderneming die zich toelegt op het investeren in Nederlandse startende innovatieve bedrijven die actief zijn op het gebied van duurzame energie en technologie. FEIST heeft in 2012 of 2013 via de zogeheten SEED Capital -regeling van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (een onderdeel van het ministerie van Economische Zaken, hierna: RVO) een bedrag van in de vorm van een subsidie ontvangen. Daarbij is overeengekomen dat op FEIST onder meer een informatieplicht rust jegens de geldverstrekker. Onder de SEED Capital -regeling wordt aan een fonds (dat minimaal drie private aandeelhouders dient te hebben) niet meer geld verstrekt dan het private inlegbedrag van dat fonds. FEIST heeft in 2012 en 2013 door middel van participatieovereenkomsten geïnvesteerd in deelnemingen in FlexSol, Compakboard, AlgaeSpring, Vertec, Bistrena en Compotape (zie hierna) en is daarbij inbrengverplichtingen aangegaan tot een bedrag van FEIST is op 16 oktober 2012 een participatieovereenkomst aangegaan met Compakboard op grond waarvan FEIST op 15 november % van de aandelen van Compakboard heeft verkregen onder de verplichting aan haar een bedrag van 1,5 miljoen ter beschikking te stellen, aan te wenden als werkkapitaal. 2.6 FEIST is op 2 november 2012 een participatieovereenkomst aangegaan met FlexSol en haar aandeelhoudster, op grond waarvan FEIST in fasen in totaal één derde van de aandelen in het kapitaal van FlexSol zou verkrijgen tegen inbrenging van een bedrag van , te storten in vier tranches. 2.7 Op 1 december 2012 is DIR Management teruggetreden als bestuurder van Feist. Per die datum is Perycom Consulting B.V. (bestuurder [E] ) bestuurder geworden van Feist. Per 19 maart 2013 is [A] (voor een gedeelte van de hierna volgende periode indirect via Communitize) bestuurder geworden van FEIST. 2.8 Sinds 24 mei 2013 is [B] bestuurder van EDG.

273 In juni 2013 hebben EDG en Soops een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. Daarin is onder meer opgenomen dat EDG als doel heeft het participeren in het aandelenkapitaal van FEIST en dat zij geen andere activiteiten of investeringen zal aangaan. Voorts is bepaald dat FEIST bij eventuele exits altijd uitgaat van een marktconforme waardering, dat FEIST voor het opstellen van waarderingen gebruikmaakt van gangbare methoden, zoals Discounted Cash Flow-modellen, en dat FEIST bij exits altijd door twee onafhankelijke deskundigen een waardering zal laten opstellen. Artikel 11 van de aandeelhouders-overeenkomst houdt het volgende in: Op 1 juli 2013 heeft EDG aan Soops, ter uitvoering van de hierboven genoemde aandeelhoudersovereenkomst aandelen in het kapitaal van EDG geleverd gekregen voor een koopsom van , waarvan zij een bedrag van heeft voldaan. De akte van levering houdt onder meer in dat met betrekking tot de betaling van het resterend deel der stortingsverplichting ( ) vennootschap en koper ( ) nadere afspraken [zijn] overeengekomen. Partijen komen overeen de uit dividenden van FEIST ontvangen winsten van EDG ( ) te (doen) bestemmen voor een uitkering van dividenden aan de aandeelhouders van EDG. ( ) 2.10 Omstreeks juni 2013 heeft FEIST met AlgaeSpring onder meer een participatieovereenkomst en een Nadere overeenkomst storting op aandelen gesloten, inhoudende dat FEIST in drie tranches een bedrag van aan werkkapitaal zou verstrekken in ruil voor 30% van het aandelenkapitaal van AlgaeSpring Op 4 juni 2013 is FEIST met Vertec en haar aandeelhouder een participatieovereenkomst aangegaan die ertoe strekte dat FEIST in totaal een bedrag van aan werkkapitaal zou inbrengen in ruil voor een aandelenbelang van 30% In een op 25 juni 2013 overeengekomen sideletter tussen EDG en Soops in aanvulling op de aandeelhoudersovereenkomst, staat onder andere: 2.14 Op 12 juli 2013 heeft FEIST een belang van 25% in Bistrena verkregen na inbrenging van Op 14 augustus 2013 heeft FEIST een belang van 27,5% in het aandelenkapitaal van Compotape verkregen tegen inbreng van een bedrag van aan werkkapitaal Soops heeft het resterende gedeelte van de koopsom voor de haar geleverde aandelen in het kapitaal van EDG niet gestort Compakboard ontplooit nog altijd geen activiteiten en beschikt blijkens haar jaarrekening 2013 niet over liquide middelen. In AlgaeSpring heeft FEIST minder dan de helft van het overeengekomen bedrag ingebracht. FEIST is ook haar verplichtingen jegens Vertec niet volledig nagekomen, namelijk slechts tot een bedrag van Sinds 24 februari 2014 is FM Diensten (waarvan [B] indirect bestuurder is) bestuurder van FEIST. 1. Feist zal zich inspannen om middels haar deelnemingen in ieder geval EUR omzet voor Soops BV te genereren. Indien Soops Investment direct betrokken is bij een propositie zal Soops BV een right of first refusal kunnen verkrijgen op de benodigde software inspanning Soops Investment neemt, via EDG, deel voor EUR in Feist en zal zich inspannen nog een bedrag van EUR te funden voor ultimo 1 september 2013 of eerder. Afwijking van deze datum kan nader schriftelijk tussen partijen worden overeengekomen. In juni 2014 hebben AlgaeSpring en Vertec conservatoir beslag laten leggen ten laste van FEIST na vergeefse sommatie tot nakoming van haar inbrengverplichtingen. Overige afspraken Een verslag van de hand van [B] van een bespreking van 11 juli 2014 tussen hem en [E] (voormalig indirect, via Perycom bestuurder van FEIST) houdt onder meer in dat er spanning is ontstaan tussen FEIST en Vertec over niet nakoming van te betalen capital calls aan Vertec waardoor ernstige liquiditeitsspanningen zijn ontstaan. Vertec onderneemt sinds medio 2014 geen activiteiten meer. Deze Side Letter maakt onlosmakelijk deel uit van de Aandeelhoudersovereenkomst. Bij strijdigheid met de Aandeelhoudersovereenkomst en de Side Letter geldt hetgeen in deze Side Letter is bepaald. Op 13 maart 2014 is Perycom uit het bestuur van FEIST getreden

274 2.22 Op 28 augustus 2014 is Communitize/ [A] uit het bestuur van FEIST getreden. Vanaf dat moment is FM Diensten enig bestuurder van FEIST Bij brief van 15 oktober 2014 heeft FlexSol aan FEIST geschreven dat FEIST op grond van de participatieovereenkomst in totaal zou inbrengen in FlexSol in ruil voor een aandelenbelang van in totaal 33%, dat de storting van het kapitaal in vier tranches zou geschieden, dat de betaling van de eerste twee tranches te laat heeft plaatsgevonden en dat FEIST in gebreke is met de stortingen van de resterende Zij heeft in de brief aangekondigd het faillissement van FEIST aan te vragen als FEIST niet binnen een aantal dagen met een voorstel tot betaling komt In november 2014 heeft FlexSol het faillissement van FEIST aangevraagd Op 27 november 2014 heeft RVO de subsidie volledig ingetrokken en heeft zij FEIST op de hoogte gesteld van haar besluit om een bedrag van terug te vorderen. Tegen dit besluit heeft FEIST geen (tijdig) bezwaar gemaakt Op 24 december 2014 heeft FEIST haar 432 aandelen in het kapitaal van AlgaeSpring voor 1 per aandeel verkocht en overgedragen aan Limen B.V. (de andere aandeelhouder van AlgaeSpring), na sommatie daartoe op grond van de nadere overeenkomst wegens het niet geheel nakomen van de toegezegde investering U heeft RVO diverse malen toegezegd om een verslag op te leveren met daarin de stand van zaken rondom de participaties. Ook heeft u aangegeven een exit strategie voor de participaties op te stellen. RVO heeft tot dusver geen enkele inhoudelijke reactie van u mogen ontvangen. U heeft ons mondeling laten weten dat FEIST N.V. de aandelen van de participaties FlexSol Solutions B.V. en Algaespring B.V. voor 1 heeft terug verkocht aan het management. Deze overdracht is in ieder geval strijdig met ( ) de Geldleningsovereenkomst. ( ) Overeenkomstig artikel 8 lid 4 van de Geldleningsovereenkomst verzoek ik u thans om mij ( ) de volgende zaken op te leveren: - Informatie over de transacties van FlexSol Solutions B.V. en Algaespring B.V. ( ) - De actuele stand van zaken met betrekking tot de participaties CompakBoard B.V., Compotape B.V., Bistrena B.V. en Vertec B.V. - Een strategisch plan met betrekking tot de te realiseren exits voor bovengenoemde participaties. Indien u mij de gevraagde informatie niet binnen de gestelde termijn oplevert, zie ik mij genoodzaakt om verdere (executoriale) maatregelen te treffen Bij brief van 12 oktober 2015 heeft de Staat der Nederlanden (RVO), FEIST verzocht in verband met het bovengenoemd executoriaal beslag om nadere informatie en overleg met betrekking tot de aandelen van FEIST in Compotape omdat niet duidelijk was of FEIST die aandelen nog hield. Later is gebleken dat het beslag de aandelen in het kapitaal van Compotape niet heeft geraakt: het belang van FEIST daarin bleek zij reeds eerder te hebben verkocht aan Compotape Bij brief van 11 november 2015 heeft Soops FEIST en EDG verzocht openheid van zaken te verschaffen. Om het faillissement af te wenden heeft FEIST op 7 januari 2015 haar aandelen in het geplaatste kapitaal van FlexSol voor 1 verkocht en vervolgens op 14 januari 2015 geleverd aan de andere aandeelhouder van FlexSol (RapSice B.V.) ( ) Afgelopen vrijdag is er correspondentie gevoerd over een laatste bod op aandelen door Compakboard of een investeerder namens hen. RVO is inmiddels op de hoogte en lijkt akkoord met de laatste gesprekken. ( ) RVO heeft afgelopen week ook met Compotape en Bistrena gesproken; ik probeer op 10 december met beide deelnemingen te spreken over onze positie aldaar. RVO is hiervan op de hoogte. Er zijn nog twee ontwikkelingen te melden. Op 2 juni 2015 heeft de RVO een dwangbevel aan FEIST betekend tot betaling van genoemd bedrag van Op 31 augustus 2015 is namens RVO executoriaal beslag gelegd ten laste van FEIST, op de aandelen in Compakboard, Vertec, Bistrena en Compotape Bij brief van 1 september 2015 heeft RVO het volgende aan FEIST geschreven: Bij van 29 november 2015 heeft [B] aan onder meer [A], [E] en [D] het volgende geschreven: Afgelopen dagen is mij bevestigd dat FLEXSOL een aanvrage tot faillissement ( ) heeft ingediend. ( ) Ik overleg morgen met RVO wat te doen. Vertec heeft mij ( ) gemeld dat men de liquidatie van de vennootschap voorbereidt ( ). Ik overleg ook hier komende dagen wat te doen.

275 Uiteraard is de liquiditeit binnen FEIST het grote probleem. ( ) Ik zal ( ) de nieuwe datum voor een BAVA FEIST nog komende week te houden vaststellen. ( ) 2.34 In december 2015 heeft FEIST haar belang in Compakboard verkocht Bij brief van 7 januari 2016 heeft RVO aan mr. Heuten medegedeeld het enquêteverzoek van Soops te steunen Bij van 26 februari 2016 heeft [B] aan (onder anderen) Soops laten weten dat de verkoop van het belang in Compakboard inmiddels is afgerond, dat hij er naar streeft om de verkoop van het belang in Bistrena in maart 2016 af te ronden, dat FEIST de facto insolvabel is en dat hij voorstelt op 7 april 2016 een algemene vergadering van aandeelhouders te houden waarbij de huidige situatie inclusief zijn directeurschap wordt besproken. 3 De gronden van de beslissing 3.1 Soops heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van FEIST. Ter toelichting heeft Soops - kort samengevat de volgende bezwaren naar voren gebracht: a. Het is onduidelijk gebleven hoe de door FEIST gedane investeringen zijn aangewend en wat er met de verstrekte gelden is gebeurd. [B] heeft hierover geen opheldering verschaft. FEIST is tot een bedrag van verplichtingen aangegaan, terwijl de participanten en RVO een bedrag van bij elkaar maximaal hadden ingelegd in FEIST. Voor FEIST is het voorzienbaar geweest dat zij niet aan haar stortingsverplichtingen jegens de deelnemingen kon voldoen, dat de investeringen in gevaar zouden komen, de subsidie zou worden ingetrokken en dat executiemaatregelen zouden volgen. FEIST heeft in minimaal drie gevallen niet aan haar stortingsverplichtingen voldaan. FEIST heeft zonder de benodigde goedkeuring van de aandeelhouders en van RVO haar deelnemingen in AlgaeSpring en FlexSol in 2014 verkocht, beide voor een bedrag van 1, welk bedrag niet correspondeert met de waardering van de deelnemingen in de jaarrekening van FEIST (te weten respectievelijk en ). b. De jaarrekening 2013 geeft een misleidend (want te rooskleurig) beeld van de onderneming. FEIST heeft in de jaarrekening 2013 de deelnemingen gewaardeerd in strijd met de wettelijke bepalingen (waaronder artikel 2:389 BW) en heeft ook anderszins niet voldaan aan de administratieplicht (onder meer door schending van artikel 2:379 BW). 273 c. FEIST heeft met haar handelwijze de belangen van EDG en andere belanghebbenden, waaronder RVO, veronachtzaamd en in gevaar gebracht. FEIST heeft om Soops onbekende redenen structureel niet voldaan aan haar betalingsverplichtingen waardoor de deelnemingen met ernstige liquiditeitsproblemen kampten en tot drie maal toe het faillissement van FEIST is aangevraagd. Door het schenden van de subsidieafspraken met RVO heeft FEIST de continuïteit van de onderneming van FEIST in gevaar gebracht. Subsidiair heeft Soops aangevoerd dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid van EDG, onder meer omdat EDG niet aan haar informatieverplichtingen jegens haar aandeelhoudster Soops heeft voldaan. Voor een deugdelijk onderzoek naar de gang van zaken bij EDG is noodzakelijk dat mede het beleid van FEIST wordt onderzocht, aldus Soops. 3.2 Daar tegenover hebben Communitize en [A] gesteld dat Soops niet ontvankelijk is in haar primaire verzoek, aangezien Soops geen aandeelhouder in FEIST is en evenmin verschaffer van risicodragend kapitaal met een eigen economisch belang dat van dien aard is dat het op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeel- of certificaathouder. Voor het geval de Ondernemingskamer een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van FEIST mocht bevelen, suggereren Communitize en [A] in het onderzoek te betrekken dat Soops niet volledig heeft voldaan aan haar verplichting om via EDG een bedrag van in te brengen: zij heeft slechts ter beschikking gesteld. Dit heeft eraan bijgedragen dat FEIST niet over voldoende middelen beschikte. Een onderzoek naar het gevoerde beleid in EDG dient volgens hen geen doel, aangezien EDG louter als houdstermaatschappij fungeert. 3.3 FEIST c.s. hebben zich aangesloten bij het verweer van Communitize en [A] voor zover het strekt tot niet ontvankelijkheid. Ter zitting hebben zij bestreden dat Soops niet werd geïnformeerd: er zijn vele gesprekken gevoerd en s gestuurd. Op onderdelen heeft de bestuurder van Soops zelfs meebeslist. Overigens ontbreken volgens FEIST c.s. de middelen bij FEIST om een enquête te bekostigen. 3.4 [B] heeft, namens FEIST en op persoonlijke titel en zakelijk weergegeven, onder meer het volgende naar voren gebracht. 1. Hij is op verzoek van de medeaandeelhouder en van RVO sinds augustus 2014 onbezoldigd bestuurder. In feite treedt hij op als interim bestuurder, voor die tijd maakte hij deel uit van het investeringscomité van FEIST. De oorspronkelijke

276 aandeelhouders/oprichters hadden weliswaar het benodigde aanvangskapitaal gestort, maar dat geld is direct na de oprichting aan FEIST onttrokken en als geldlening aan de oprichters verstrekt. Zij waren niet in staat om die deposito s terug te storten. In overleg met RVO is vervolgens Communitize de eerste grote aandeelhouder geworden ter vervanging van de oprichters, EDG volgde later. Soops is op uitnodiging van Communitize toegetreden met een bedrag van , van welk bedrag slechts is voldaan. De huidige aandeelhoudersverhoudingen zijn gebaseerd op de verplichting van Soops om in te brengen. Overigens is er niet aangedrongen op storting van de resterende Mede door de slechte funding-resultaten kon FEIST de verplichtingen jegens de participaties, welke verplichtingen in hoog tempo werden aangegaan, niet of onvolledig nakomen. Dit leidde tot probleemsituaties. In juni 2014 bleek na veel gesprekken, ook met Soops, dat de zaak behoorlijk vast zat en werd er beslag gelegd op de activa van FEIST. Na ongeveer twee maanden werd een compromis bereikt. Nadat [B] enig bestuurder was geworden, ging het opnieuw mis. FEIST (FM Diensten) heeft toen moeten besluiten de deelnemingen FlexSol en AlgaeSpring terug te verkopen tegen het vrijvallen van de investeringsverplichtingen. Vertec was al sedert medio 2014 niet langer actief. In alle gevallen was sprake van slechte of onvolledige informatieverstrekking aan RVO. De relatie met RVO was kritisch. FM Diensten heeft in overleg met [A] alle overeenkomsten met adviseurs en managers per 31 juli 2014 beëindigd. Binnenkort wordt de verkoop van Bistrena afgerond. De verkoop van de deelneming in Compakboard wordt eveneens afgerond, dit alles in overleg met RVO. 2. De jaarrekening 2015 kan door dit alles nog niet worden vastgesteld. Het jaarverslag 2014 is in augustus 2015 door alle aandeelhouders vastgesteld. 3. Alle aandeelhouders ook indirect Soops zijn permanent over de situatie van FEIST geïnformeerd per of in bijeenkomsten. 4. FEIST kan een onderzoek niet betalen. Als de Ondernemingskamer een onderzoek gelast waartegen [B] geen bezwaar heeft zal daaraan alle medewerking worden verleend en zal alle informatie worden verschaft. 5. EDG voert geen apart beleid: zij is slechts een vehikel voor haar aandeelhouders. 3.5 De Ondernemingskamer overweegt over de ontvankelijkheid van Soops in haar verzoek tot het gelasten van een onderzoek ten aanzien van FEIST als volgt. Uit hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en hebben verklaard in antwoord op vragen van de Ondernemingskamer ter terechtzitting blijkt dat: - EDG uitsluitend participeert in het aandelenkapitaal van FEIST; tussen Soops en EDG is overeengekomen dat FEIST geen ander doel heeft dan het participeren in het aandelenkapitaal van FEIST (zie 2.9); - EDG geen personeel in dienst heeft en evenmin een eigen beleid voert; - alle ondernemingsactiviteiten door of in opdracht van FEIST worden verricht; - volgens de aandeelhoudersovereenkomst (zie 2.9) de door EDG van FEIST te ontvangen dividenden rechtstreeks aan de aandeelhouders van EDG in de verhouding van hun aandelenbezit zullen worden betaald (zie 2.9). 3.6 Op grond van deze omstandigheden moeten de aandeelhouders in EDG worden aangemerkt als verschaffers van risicodragend kapitaal met een eigen economisch belang in FEIST, welk belang in zoverre op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder, en dienen zij voor de toepassing van artikel 2:346, aanhef en onder b BW te worden gelijkgesteld met aandeelhouders of certificaathouders. Soops is daarom bevoegd tot het doen van een enquêteverzoek ten aanzien van FEIST en zij is dus ontvankelijk is in haar primaire verzoek. 3.7 De Ondernemingskamer oordeelt ten aanzien van het primaire verzoek als volgt. Op grond van de processtukken en het verhandelde ter zitting is voldoende aannemelijk dat de continuïteit van FEIST ernstig in het geding is geraakt. Het door FEIST gevoerde investeringsbeleid levert een grond op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken, gelet op het volgende. FEIST is als investeerder aanzienlijk grotere verplichtingen aangegaan dan haar eigen financiële middelen toelieten. Blijkens de jaarrekening 2013 hadden eerdere investeringen (nog) niet tot positieve financiële resultaten voor FEIST geleid. Zij is desondanks binnen een jaar (van eind oktober 2012 tot half augustus 2013) verplichtingen aangegaan tot een totaal van , welk bedrag het beschikbare kapitaal maximaal met een paar miljoen euro oversteeg. FEIST heeft zich in die relatief korte periode verplicht substantiële bedragen in zes verschillende ondernemingen te investeren (zie 2.5, 2.6, 2.10, 2.11, 2.14 en 2.15), zonder dat duidelijk was hoe zij al die verplichtingen zou kunnen nakomen. Voor de deelnemingen in FlexSol, AlgaeSpring en Vertec geldt dat FEIST haar toezeggingen slechts gedeeltelijk is nagekomen (zie 2.17, 2.20 en 2.23). In het geval van AlgaeSpring was het gevolg daarvan dat die vennootschap eind 2014 met succes aanspraak heeft gemaakt op een contractuele verplichting om de aandelen terug te leveren in haar kapitaal voor 1 euro per aandeel (zie 2.26), terwijl FEIST voor dat aandelenpakket in de tweede helft van 2013 en in de eerste helft van 2014 bijna had betaald. Die investering is daarmee volledig verloren gegaan. De aandelen in het kapitaal van FlexSol heeft FEIST begin 2015, voor 1 euro, van

277 275 de hand moeten doen, in dit geval om een namens FlexSol ingediend faillissementsverzoek in te laten trekken. Op deze aandelen had FEIST al een bedrag van gestort, welk bedrag dus evenmin iets heeft opgeleverd. Vertec is, na het stokken van de toegezegde investeringen door FEIST, zodanig in liquiditeitsproblemen geraakt, dat zij geen activiteiten meer verricht. Ook die investering, zijnde blijkens het in 2.21 aangehaalde besprekingsverslag een bedrag van bijna , lijkt dus waardeloos. Soops ter zitting daarnaar gevraagd heeft verklaard bereid te zijn om die kosten voor te schieten. 3.8 beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Fund for Energy, Innovation, Sustainability and Technology N.V., gevestigd te Amsterdam over de periode vanaf 1 januari 2012 tot 7 maart 2016; De gebrekkige informatievoorziening jegens subsidieverstrekker RVO doet eveneens twijfelen aan een juist beleid, mede gelet op de voorzienbare gevolgen daarvan. Bij de verkoop van voornoemde deelnemingen is FEIST bovendien de in 2.4 bedoelde verplichtingen uit hoofde van de door RVO verleende subsidie niet (voldoende) nagekomen, met als gevolg dat RVO de subsidie heeft stopgezet en een bedrag van heeft teruggevorderd (zie 2.25). 3.9 Het is verder de vraag of Soops ter zake van de vervreemdingen wel deugdelijk is geïnformeerd. Niet is gebleken dat FEIST ten behoeve van die vervreemdingen waarderingen heeft laten opstellen, zoals overeengekomen in de aandeelhoudersovereenkomst van EDG (zie 2.9) Onduidelijk is voorts of aandeelhouder Naga haar aandelen heeft volgestort en welk bedrag Communitize in FEIST heeft ingebracht Uit hetgeen hierboven is overwogen, volgt reeds dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van FEIST. De Ondernemingskamer zal een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van FEIST vanaf 1 januari 2012 tot 7 maart 2016 bevelen, dat zich met name richt op hetgeen onder 3.7 tot en met 3.10 is overwogen. De aan te wijzen onderzoeker zal ook het hierboven weergegeven geschilpunt aangaande de administratieplicht tot zijn onderzoeksterrein mogen rekenen. Datzelfde geldt voor de kwestie van de gestelde inbrengverplichting van Soops in EDG ten behoeve van FEIST, waarvan Soops betwist dat die voor het nog niet betaalde restant verder strekte dan een inspanningsverplichting De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek ten laste brengen van FEIST. De Ondernemingskamer gaat er vanuit dat FEIST niet over voldoende middelen beschikt om het onderzoek te betalen. Hierin ligt geen grond om af te zien van het gelasten van een onderzoek nu 3.13 De Ondernemingskamer zal FEIST als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding. 4 De beslissing De Ondernemingskamer: benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten; stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op , de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen; bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Fund for Energy, Innovation, Sustainability and Technology N.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen; benoemt mr. A.J. Wolfs tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW; veroordeelt Fund for Energy, Innovation, Sustainability and Technology N.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Soops Investment B.V. begroot op 3.400; wijst af hetgeen meer of anders is verzocht; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. BroekhuijsenMolenaar en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. R.P. Jager en A. Middel, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 juli 2016.

278 276

279 JOR 2017/1 Hoge Raad, , 15/04619, ECLI:NL:HR:2016:2456, ECLI:NL:PHR:2016:536 Enquêteprocedure SNS, Voormalig aandeelhouders zijn bevoegd tot indienen van enquêteverzoek, Verband vereist tussen beleid vennootschap en niet meer voldoen aan kapitaalseis, Onteigening staat hieraan niet in de weg, Geen strijd met doel en strekking Interventiewet, Verwijzing naar Slotervaartziekenhuis, Vervolg op OK 8 juli 2015, «JOR» 2015/260, m.nt. Bulten Wetsbepaling(en): BW BOEK 2 artikel 346 Ook gepubliceerd in: ECLI:NL:HR:2016:2456, OR-Updates.nl , ARO 2016/148, NJB 2016/2071, RN 2017/1, RvdW 2016/1130 Aflevering: 2017 afl. 1 Rubriek: Ondernemingsrecht College: Hoge Raad Datum: 4 november 2016 Rolnummer: 15/04619 Rechter(s): mr. Numann, mr. Streefkerk, mr. Heisterkamp, mr. Snijders, mr. Polak Partijen: 1. De Staat der Nederlanden te Den Haag, 2. Stichting Administratiekantoor Beheer Financiële Instellingen te Den Haag, verzoekers tot cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, tegen 1. Vereniging van Effectenbezitters (voorheen genaamd VEB NCVB) te Den Haag, 2. A. van Herk te Rotterdam, 3. J.-W.E.M. Heldens te Oisterwijk, 4. Holding J.W. Heldens BV te Oisterwijk, 5. J.P. Helsdingen te Stramproy, 6. A.B.M.J. van de Snepscheut te Zwijndrecht, 7. J.E. de Vries te Beetsterzwaag, 8. Th. de Mooij te Rijnsburg, verweerders in cassatie, advocaten: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. J.W. de Jong, en 1. SRH NV (voorheen genaamd SNS Reaal NV) te Utrecht, 2. SNS Bank NV te Utrecht, verweersters in cassatie, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, en Propertize BV te Utrecht, verweerster in cassatie, advocaat: mr. F.E. Vermeulen, en Stichting Beheer SNS Reaal te Utrecht, verweerster in cassatie, advocaat: mr. E.H. van Staden ten Brink, en 277 Restitutie Onteigende Obligatiehouders SNS Stichting, ook genoemd R.O.O.S. stichting, te Amsterdam, verweerster in cassatie, niet verschenen, en J.A.M. Hendriks te s-gravenhage, verweerder in cassatie, advocaat: (aanvankelijk mr. P.J.Ph. Dietz de Loos, thans:) mr. F.I. van Dorsser. Noot: mr. K. Spruitenburg Conclusie: (concl. A-G Timmerman) Trefwoorden: Enquêteprocedure SNS, Voormalig aandeelhouders zijn bevoegd tot indienen van enquêteverzoek, Verband vereist tussen beleid vennootschap en niet meer voldoen aan kapitaalseis, Onteigening staat hieraan niet in de weg, Geen strijd met doel en strekking Interventiewet, Verwijzing naar Slotervaartziekenhuis, Vervolg op OK 8 juli 2015, «JOR» 2015/260, m.nt. Bulten Regelgeving BW Boek lid 1 aanhef en onder b Samenvatting Aan de kapitaalseis in art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW wordt in het onderhavige geval niet (meer) voldaan doordat de Staat, gebruikmakend van de hem in de Wft gegeven bijzondere bevoegdheid met het oog op de stabiliteit van het financiële stelsel, is overgegaan tot onteigening van aandelen in onder meer SNS Reaal. De zaak die aan de orde was in de Slotervaartbeschikking (HR 11 april 2014, «JOR» 2014/259, m.nt. Olden) en de onderhavige hebben met elkaar gemeen dat in beide gevallen de omstandigheid dat niet meer wordt voldaan aan de kapitaalseis verband houdt met gebeurtenissen die de aandeelhouder niet heeft kunnen verhinderen, terwijl een onderzoek wordt verzocht juist naar het beleid en de gang van zaken die ertoe hebben geleid dat niet meer aan de kapitaalseis wordt voldaan. In zoverre is er aanleiding om ook voor het onderhavige geval te oordelen dat de strekking van het enquêterecht meebrengt de verzoekers bevoegd te achten tot het indienen van een enquêteverzoek. Daaraan staat niet in de weg dat in het onderhavige geval de hoedanigheid van aandeelhouder voor verzoekers geheel verloren is gegaan. Hiertegenover staat dat het verband tussen enerzijds het beleid en de gang van zaken in de onderneming en anderzijds het niet meer voldoen aan de kapitaalseis, in het onderhavige geval anders en minder direct is dan in de zaak waarop de Slotervaartbeschikking betrekking had. De directe oorzaak van het niet meer voldoen aan die eis is in het onderhavige geval immers niet gelegen in enige handeling van of binnen de rechtspersoon, maar in een handeling van een derde (onteigening door de Staat). Dit verschil is

280 echter niet zodanig dat voor de ontvankelijkheid van het verzoek in het onderhavige geval anders moet worden beslist dan in een geval als aan de orde was in de Slotervaartbeschikking. De onteigening is immers het gevolg van de positie waarin SNS Reaal op 1 februari 2013 verkeerde, en die positie kan niet los worden gezien van het daaraan voorafgaande beleid binnen SNS Reaal. Daarom is voor de ontvankelijkheid in het onderhavige geval voldoende dat de verzoeker stelt dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken met betrekking tot de aan de onteigening voorafgaande periode. De onteigening strekte bovendien mede ertoe een faillissement van SNS Reaal te voorkomen. In geval van een faillissement zouden de aandeelhouders ontvankelijk zijn geweest in een verzoek als het onderhavige, ook al zou daarbij de nadruk op hun eigen belang hebben gelegen (vgl. HR 10 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1234, NJ 1990/466 (Ogem) en HR 26 juni 2009, «JOR» 2009/192, m.nt. Van Mierlo onder «JOR» 2009/193 (KPNQwest). Ook dit rechtvaardigt het oordeel dat de onteigening niet in de weg staat aan het voor ontvankelijkheid vereiste verband tussen het beleid binnen de vennootschap en het niet meer voldoen aan de kapitaalseis. Het bovenstaande betekent niet een uitbreiding van de limitatieve opsomming in de wet van degenen die bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek. Het betreft daarentegen zoals ook in de Slotervaartbeschikking is geformuleerd een uitleg van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW in het licht van de strekking van het enquêterecht. Aan een zodanige uitleg staat niet in de weg dat de wetgever bij de herziening van het enquêterecht per 1 januari 2013 de voorwaarden voor het bestaan van de bevoegdheid tot het verzoeken van een enquête heeft aangescherpt. Doel en strekking van de Interventiewet staan niet in de weg aan ontvankelijkheid van VEB c.s. en Stichting Beheer. 278 (i) Op 1 februari 2013 heeft de Minister van Financiën onder meer de aandelen in SNS Reaal onteigend, gebruik makend van de hem in deel 6 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) (hierna aangeduid als de Interventiewet) gegeven bevoegdheid. (ii) Voorafgaand aan de onteigening hield Stichting Beheer in SNS Reaal 50, % van de gewone aandelen en zes aandelen B. (iii) De overige aandelen in SNS Reaal werden tot aan het tijdstip van de onteigening verhandeld aan de beurs te Amsterdam. (iv) SNS Reaal hield en houdt de aandelen in SNS Bank. (v) SNS Bank hield alle aandelen in Propertize, toen nog SNS Property Finance B.V. geheten, totdat zij die aandelen op 31 december 2013 overdroeg aan NLFI Het onderhavige cassatieberoep betreft het verzoek van VEB c.s. aan de ondernemingskamer om kort weergegeven een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal, SNS Bank en Propertize vanaf 1 januari 2006 tot en met het moment waarop het onderzoek is afgerond, met betrekking tot de in het verzoekschrift aangeduide onderwerpen. SNS Reaal c.s., Propertize en de Staat hebben elk bij afzonderlijk verweerschrift geconcludeerd tot kort weergegeven niet-ontvankelijkheid van VEB c.s. in hun verzoek. Stichting Beheer heeft bij verweerschrift de ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal over de periode vanaf 1 januari 2012 tot een nader in het verzoekschrift beschreven tijdstip. 3. Beoordeling van het middel De ondernemingskamer heeft haar beschikking beperkt tot beantwoording van de vraag of verzoekers ontvankelijk zijn in hun verzoeken. Zij heeft VEB c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek strekkende tot het instellen van een enquête bij Propertize, en de beslissing over de ontvankelijkheid van VEB c.s. ten aanzien van SNS Bank aangehouden. Zij heeft geoordeeld dat VEB c.s. en Stichting Beheer wel bevoegd zijn tot het verzoeken van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van SNS Reaal en dat zij in zoverre ontvankelijk zijn in hun verzoeken. De ondernemingskamer heeft bepaald dat tussentijds cassatieberoep mogelijk is In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan Samengevat en voor zover in cassatie van belang is de ondernemingskamer op de volgende beslissing/besluit Uitspraak Hoge Raad (...; red.)

281 gronden gekomen tot het oordeel over de ontvankelijkheid van de verzoeken inzake SNS Reaal. Vast staat dat VEB c.s. en Stichting Beheer toen zij hun verzoeken deden, als gevolg van de onteigening geen aandelen (meer) hielden in SNS Reaal, noch in SNS Bank of Propertize (rov. 3.13). De ondernemingskamer gaat ervan uit dat VEB c.s. en Stichting Beheer onmiddellijk voorafgaand aan de onteigening enquêtebevoegdheid hadden (rov. 3.16). Doel en strekking van het enquêterecht brengen mee dat aandeelhouders die niet langer voldoen aan de kapitaalseis van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder c, BW ten gevolge van een gebeurtenis, waaromtrent zij stellen dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan het beleid en de gang van zaken van de betrokken vennootschap en waarop hun enquêteverzoek mede betrekking heeft, in gevallen als het onderhavige bevoegd kunnen zijn tot het indienen van zodanig verzoek. De ondernemingskamer neemt voorts in aanmerking dat het enquêterecht mede strekt ter bescherming van aandeelhouders tegen onjuist beleid dat hun (rechts)positie zodanig ondermijnt, dat een door hen ongewenst verlies van hun hoedanigheid van aandeelhouder het gevolg is. Dat is niet anders nu dat verlies anders dan in gevallen waarin het verlies van aandeelhouderschap het gevolg is van besluitvorming die kan worden teruggedraaid ten gevolge van de onteigening onomkeerbaar is. Dit leidt tot het oordeel dat in het onderhavige geval aan VEB c.s. in beginsel, behoudens de hierna te behandelen verweren, de bevoegdheid tot het doen van het verzoek toekomt. De door VEB c.s. aan hun verzoek ten grondslag gelegde redenen voor twijfel aan een juist beleid van SNS Reaal, SNS Bank en Propertize hebben immers in belangrijke mate betrekking op de oorzaken van de onteigening, in het bijzonder het beleid en de gang van zaken rond de onteigening en de betrokkenheid van SNS Reaal, haar bestuur en haar raad van commissarissen daarbij. Hetzelfde geldt voor Stichting Beheer. (rov. 3.18) Partijen hebben blijk gegeven van de opvatting dat een onteigening op grond van de Interventiewet op zichzelf niet in de weg staat aan een enquête als bedoeld in Titel 8, afdeling 2 BW. Immers, VEB c.s. en SNS Reaal c.s. achten de minister als 100% aandeelhouder van SNS Reaal enquêtebevoegd en VEB heeft na de onteigening de advocaat-generaal verzocht een enquêteverzoek in te dienen. Die opvatting is juist. Voorts is de ondernemingskamer van oordeel, in overeenstemming met de opvatting van partijen, die zich daarover (desgevraagd) ter terechtzitting hebben uitgelaten, dat de Interventiewet niet zou nopen tot het afbreken van een eventuele enquête, indien die zou zijn 279 bevolen voorafgaand aan een onteigening op grond van die wet. (rov. 3.21) De ondernemingskamer neemt tot uitgangspunt dat met de Interventiewet niet wordt beoogd meer rechten en bevoegdheden aan te tasten of aan onteigende aandeelhouders te ontnemen dan strikt noodzakelijk is voor het doel waartoe in de Interventiewet de mogelijkheid tot onteigening is gegeven (rov. 3.23). Niet valt in te zien dat de (uitoefening van de) bevoegdheid van onteigende aandeelhouders om een enquête te verzoeken de minister, in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van SNS Reaal of anderszins, in zijn streven de onderneming te stabiliseren en te reorganiseren zou belemmeren, althans zo ernstig zou belemmeren, dat het zou opwegen tegen het recht om een enquête te verzoeken. De vraag of een daadwerkelijke enquête een zodanige belemmering zou opleveren staat daar los van; die vraag dient bij gebleken gegronde redenen om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen te worden betrokken in de afweging die aan toeof afwijzing van een enquêteverzoek voorafgaat. (rov. 3.24) Aan het voorgaande doet niet af dat de minister geen gebruik heeft gemaakt van zijn enquêtebevoegdheid, noch dat de Interventiewet een regeling voor volledige schadeloosstelling van onteigende aandeelhouders inhoudt. Evenmin doet daaraan af dat Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (hierna: Kifid) heeft geoordeeld dat de eigendom van participatiecertificaten, uitgegeven door SNS Bank, door de onteigening is overgegaan op de Staat, en dat dit meebrengt dat de onteigende houders van die participatiecertificaten daarover niet langer bij Kifid kunnen procederen. (rov. 3.25) De omstandigheid dat onteigening op grond van de Interventiewet er de oorzaak van is dat niet langer wordt voldaan aan de kapitaalseis, vormt dus geen beletsel om VEB c.s. en Stichting Beheer enquêtebevoegd te achten (rov. 3.26) Onderdeel 4 bevat de hoofdklacht van het middel. Deze klacht luidt dat de ondernemingskamer miskent dat voormalige aandeelhouders van een vennootschap die hun hoedanigheid van aandeelhouder hebben verloren als gevolg van een (rechtmatige) onteigening op grond van de Interventiewet, niet bevoegd zijn tot het verzoeken van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschap waarin zij aandelen hielden en in zoverre niet ontvankelijk zijn in hun verzoek. De onderdelen 5 en 6 behelzen een uitwerking van de hoofdklacht. De klachten van deze onderdelen bestrijden het oordeel van de ondernemingskamer vanuit verschillende

282 invalshoeken. In het bijzonder betogen de klachten, kort weergegeven, dat de door de ondernemingskamer aangenomen ontvankelijkheid zich niet verdraagt met de limitatieve opsomming in art. 2:346 BW van degenen die tot indiening van een enquêteverzoek bevoegd zijn, dat het aannemen van ontvankelijkheid evenmin strookt met de rechtspraak van de Hoge Raad (in het bijzonder HR 11 april 2014 («JOR» 2014/259, m.nt. Olden; red.), ECLI:NL:HR:2014:905, NJ 2014/296 (Slotervaartziekenhuis; hierna: de Slotervaartbeschikking)), dat ontvankelijkheid wordt belet door de omstandigheid dat aan de kapitaalseis niet wordt voldaan door onteigening ingevolge de Interventiewet en dat het aannemen van ontvankelijkheid leidt tot een onzekere en instabiele situatie, die haaks staat op het overheidsstreven om SNS Reaal te stabiliseren en te reorganiseren. De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling Art. 2:346 BW bevat een limitatieve opsomming van degenen die bevoegd zijn tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête. In art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW wordt daarbij voor houders van aandelen of certificaten van aandelen de zogenoemde kapitaalseis gesteld. In cassatie dient tot uitgangspunt dat VEB c.s. en Stichting Beheer vóór de onteigening voldeden aan de kapitaalseis, maar door de onteigening niet meer aan die eis voldoen doordat zij hun positie als aandeelhouder geheel hebben verloren In de Slotervaartbeschikking is geoordeeld dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat een aandeelhouder of certificaathouder die als gevolg van een uitgifte van (certificaten van) aandelen niet langer voldoet aan de kapitaalseis, bevoegd is tot het indienen van een verzoek om een enquête in te stellen, mits het verzoek (mede) betrekking heeft op een onderzoek naar die uitgifte en de verzoeker stelt dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij die uitgifte. Het enquêterecht strekt immers mede ter bescherming van een minderheid van aandeelhouders of certificaathouders tegen (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid, aldus deze beschikking In het onderhavige geval wordt niet (meer) voldaan aan de kapitaalseis doordat de Staat, gebruik makend van de hem in de Wft gegeven bijzondere bevoegdheid met het oog op de stabiliteit van het financiële stelsel, is overgegaan tot onteigening van aandelen in onder meer SNS Reaal. In rov heeft de ondernemingskamer geoordeeld dat de verzoeken in belangrijke mate betrekking hebben op het beleid en de gang van zaken binnen SNS Reaal, SNS Bank en 280 Propertize die aanleiding hebben gegeven tot de onteigening, welke op haar beurt meebracht dat niet meer werd voldaan aan de kapitaalseis. Voor zover de onderdelen 5.5 en 5.6 uitgaan van een andere lezing van deze overweging, falen zij. Ook is, anders dan deze onderdelen betogen, het in die overwegingen neergelegde oordeel niet onbegrijpelijk De zaak die aan de orde was in de Slotervaartbeschikking en de onderhavige hebben met elkaar gemeen dat in beide gevallen de omstandigheid dat niet meer wordt voldaan aan de kapitaalseis verband houdt met gebeurtenissen die de aandeelhouder niet heeft kunnen verhinderen, terwijl een onderzoek wordt verzocht juist naar het beleid en de gang van zaken die ertoe hebben geleid dat niet meer aan de kapitaalseis wordt voldaan. In zoverre is er aanleiding om ook voor het onderhavige geval te oordelen dat de strekking van het enquêterecht meebrengt de verzoekers bevoegd te achten tot het indienen van een enquêteverzoek. Daaraan staat niet in de weg dat in het onderhavige geval anders dan in de zaak waarop de Slotervaartbeschikking betrekking had de hoedanigheid van aandeelhouder voor verzoekers geheel verloren is gegaan Hier staat tegenover dat het verband tussen enerzijds het beleid en de gang van zaken in de onderneming en anderzijds het niet meer voldoen aan de kapitaalseis, in het onderhavige geval anders en minder direct is dan in de zaak waarop de Slotervaartbeschikking betrekking had. De directe oorzaak van het niet meer voldoen aan die eis is in het onderhavige geval immers niet gelegen in enige handeling van of binnen de rechtspersoon, maar in een handeling van een derde (onteigening door de Staat). Dit verschil is echter niet zodanig dat voor de ontvankelijkheid van het verzoek in het onderhavige geval anders moet worden beslist dan in een geval als aan de orde was in de Slotervaartbeschikking. De onteigening is immers gevolg van de positie waarin SNS Reaal op 1 februari 2013 verkeerde, en die positie kan niet los worden gezien van het daaraan voorafgaande beleid binnen SNS Reaal. Daarom is voor de ontvankelijkheid in het onderhavige geval voldoende dat de verzoeker stelt dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken met betrekking tot de aan de onteigening voorafgaande periode Bij het voorgaande komt dat de onteigening mede ertoe strekte een faillissement van SNS Reaal te voorkomen. In geval van een faillissement zouden de aandeelhouders ontvankelijk zijn geweest in een verzoek als het onderhavige, ook al zou daarbij de nadruk op hun eigen belang hebben gelegen (vgl. HR 10 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1234, NJ 1990/466 (Ogem) en HR 26 juni 2009 («JOR» 2009/192, m.nt. Van Mierlo onder JOR 2009/193; red.),

283 281 ECLI:NL:HR:2009:BD5516, NJ 2011/210 (KPNQwest)). Ook dit rechtvaardigt het oordeel dat de onteigening niet in de weg staat aan het voor ontvankelijkheid vereiste verband tussen het beleid binnen de vennootschap en het niet meer voldoen aan de kapitaalseis. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat de onteigende aandeelhouders recht hebben op een schadeloosstelling voor het verlies van hun aandelen, nu de hoogte daarvan in negatieve zin kan zijn beïnvloed door het beleid en de gang van zaken in de periode die aan de onteigening voorafging. Voor zover het argument van de Staat c.s. steunt op de wetsgeschiedenis van de Interventiewet, gaat het evenmin op. De passages waarnaar de Staat c.s. hebben verwezen, geven geen aanleiding tot de veronderstelling dat de wetgever onteigende aandeelhouders, anders dan bijvoorbeeld vakverenigingen, enquêtebevoegdheid na de onteigening heeft willen onthouden (zie ook de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.8 en 4.10). Tot een zodanige veronderstelling geeft evenmin de wijziging per 1 januari 2013 van art. 2:346 BW aanleiding (zie ook hiervoor in 3.5.7) Het bovenstaande betekent niet een uitbreiding van de limitatieve opsomming in de wet van degenen die bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek. Het betreft daarentegen evenals bij de hiervoor in weergegeven regel die in de Slotervaartbeschikking is geformuleerd een uitleg van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW in het licht van de strekking van het enquêterecht. Aan een zodanige uitleg staat niet in de weg dat de wetgever bij de herziening van het enquêterecht per 1 januari 2013 (Stb. 2012, 274 en 305) de voorwaarden voor het bestaan van de bevoegdheid tot het verzoeken van een enquête heeft aangescherpt (zie Kamerstukken II , , nr. 3, p. 5-6, p. 6-7, p. 17 en p. 27) De Staat c.s. hebben erop gewezen vooral in onderdeel 6.5 dat een onteigening ingevolge de Interventiewet (mede) als doel heeft te komen tot sanering en herstel van gezonde verhoudingen in het financiële stelsel door de financiële onderneming te stabiliseren en te reorganiseren. In dat verband hebben zij gesteld dat het aannemen van ontvankelijkheid het verkoopproces door NLFI (namens de Staat) kan frustreren doordat kopers kunnen worden afgeschrikt door de (mogelijke) enquête, dat het verzoeken van een enquête niet bijdraagt aan het creëren van rust rondom SNS Reaal, dat sprake zal zijn van negatieve publiciteit, en dat een enquête een aanzienlijke organisatorische belasting kan opleveren voor de betrokken financiële onderneming en haar management Anders dan de Staat c.s. aanvoeren, staan doel en strekking van de Interventiewet niet in de weg aan ontvankelijkheid van VEB c.s. en Stichting Beheer. Vooropgesteld wordt dat de omstandigheid dat een onteigening heeft plaatsgevonden niet reeds als zodanig in de weg staat aan een enquête, bijvoorbeeld op verzoek van een vakorganisatie als bedoeld in art. 2:347 BW of op verzoek van de Staat als huidige aandeelhouder. Ook zijn partijen het terecht erover eens dat een onteigening niet zou nopen tot het afbreken van een reeds aanhangig gemaakte enquête (zie rov van de bestreden beschikking). Een argument van de Staat c.s. in dit verband is dat de algehele overgang van de onteigende aandelen op de Staat tot gevolg heeft gehad dat ook de bevoegdheid van de voormalige aandeelhouders tot het verzoeken van een enquête is komen te vervallen. Voor zover dat argument steunt op de omstandigheid dat door de onteigening de hoedanigheid van aandeelhouder geheel verloren is gegaan, stuit het af op hetgeen hiervoor in is overwogen. Uit die overwegingen volgt ook dat de enkele omstandigheid dat aan de Staat in verband met zijn positie als nieuwe aandeelhouder enquêtebevoegdheid toekomt, niet verhindert dat ook de (gedwongen) onteigende houders van die aandelen bevoegd kunnen zijn een enquête te verzoeken op de voet van art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW. Deze bezwaren van de Staat c.s., die doelen op specifieke negatieve gevolgen van een enquête die volgt op een onteigening ingevolge de Wft, dienen geen rol te spelen bij de beoordeling van de ontvankelijkheidsvraag. Zij dienen aan de orde te komen bij de beantwoording van de vraag of de verzoeken dienen te worden toegewezen, zoals de ondernemingskamer terecht heeft geoordeeld in de slotzin van rov In dat verband dient immers een belangenafweging plaats te vinden, waarbij indien het verzoek niet reeds wordt afgewezen omdat wordt geoordeeld dat er geen gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen de bezwaren die een enquête voor de onderneming oplevert worden meegewogen (vgl. HR 18 november 2005 («JOR» 2005/295, m.nt. Brink; red.), ECLI:NL:HR:2005:AU2465, NJ 2006/173 (Unilever)). In de te maken belangenafweging kunnen ook andere door de Staat c.s. aangevoerde bezwaren worden betrokken, zoals de enquêtekosten, de verstreken tijd tussen het verlies van het aandeelhouderschap en het indienen van het enquêteverzoek (vgl. HR 20 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2646, NJ 1997/188 (Wijsmuller)), en de vraag naar de reikwijdte van een eventueel te gelasten enquête. Ook dit zijn factoren die bij de vraag naar ontvankelijkheid geen rol dienen te spelen.

284 3.8. Op grond van het voorgaande kunnen de klachten van de onderdelen 4-6 niet tot cassatie leiden. De overige onderdelen bevatten geen klachten SNS Reaal c.s. en Propertize hebben in hun verweerschriften steun betuigd aan het standpunt van de Staat c.s. en zijn dus in deze procedure niet in het gelijk gesteld. De Staat c.s. zullen daarom niet in hun proceskosten worden veroordeeld Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Staat en NLFI in de kosten van het geding in cassatie (...; red.).

285 JOR 2017/2 Hoge Raad, , 15/03516, ECLI:NL:HR:2016:2574, ECLI:NL:PHR:2016:513 Curaçaose enquêteprocedure, Regels over rechtsverwerking wegens tijdsverloop gelden ook voor enquêteprocedure, Regels uit Slotervaart gelden ook voor het enquêterecht in Curaçao, Aandeelhouder is bevoegd tot verzoeken van enquête na verwatering belang door emissiebesluiten, Vergelijk HR 11 april 2014, «JOR» 2014/259, m.nt. Olden (Slotervaartziekenhuis), Gezien ratio staat tijdsverloop niet aan toepassing van de Slotervaart-regel in de weg Wetsbepaling(en): BW BOEK 2 artikel 346, BW BOEK 2 artikel 349 Ook gepubliceerd in: ECLI:NL:HR:2016:2574, Ondernemingsrecht 2017/9, JIN 2017/9, OR-Updates.nl , ARO 2016/164, NJB 2016/2120, RvdW 2016/1150 Aflevering: 2017 afl. 1 Rubriek: Ondernemingsrecht College: Hoge Raad Datum: 11 november 2016 Rolnummer: 15/03516 Rechter(s): mr. Numann, mr. Streefkerk, mr. Heisterkamp, mr. Snijders, mr. Polak Partijen: De rechtspersoon naar vreemd recht Bab almustaqbal Real Estate Co. te Koeweit, verzoekster tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, tegen 1. de vennootschap naar het recht van Curaçao Cordial NV te Curaçao, 2. de vennootschap naar het recht van Curaçao Turnham NV te Curaçao, 3. de vennootschap naar het recht van Curaçao Intertrust (Curaçao) BV te Curaçao, verweersters in cassatie, verzoeksters in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. D. Rijpma, en tegen 4. de rechtspersoon naar vreemd recht Mahmoud Haider & Sons Trading & Contracting Co. te Koeweit, verweerster in cassatie, verzoekster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J. van der Beek. Noot: mr. K. Spruitenburg Conclusie: (concl. A-G Timmerman) Trefwoorden: Curaçaose enquêteprocedure, Regels over rechtsverwerking wegens tijdsverloop gelden ook voor enquêteprocedure, 283 Regels uit Slotervaart gelden ook voor het enquêterecht in Curaçao, Aandeelhouder is bevoegd tot verzoeken van enquête na verwatering belang door emissiebesluiten, Vergelijk HR 11 april 2014, «JOR» 2014/259, m.nt. Olden (Slotervaartziekenhuis), Gezien ratio staat tijdsverloop niet aan toepassing van de Slotervaart-regel in de weg Regelgeving: BW Boek lid 1 aanhef en onder b BW Boek lid 1 BW Curaçao 2:272 lid aanhef en onder c BW Curaçao - 2:273 Samenvatting Om rechtsverwerking te kunnen aannemen is nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is enkel tijdsverloop daarvoor onvoldoende. Tijdsverloop kan wel als een van de relevante omstandigheden meewegen bij beoordeling van de vraag of de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Een en ander geldt evenzeer voor het aannemen van rechtsverwerking ter zake van de bevoegdheid een enquête te verzoeken. Het hof heeft geen (bijzondere) omstandigheden vastgesteld die aanleiding hebben gegeven tot gerechtvaardigd vertrouwen dat verzoeker zich bij de emissiebesluiten had neergelegd of onredelijke benadeling aan de zijde van de vennootschappen bij toewijzing van het verzoek om een enquête te gelasten. Het enkele tijdsverloop (van bijna vijf jaar na de emissiebesluiten en van ruim drie jaar na de inwerkingtreding van het nieuwe enquêterecht in Curaçao op 1 januari 2012) kan niet als een zodanige omstandigheid aangemerkt worden. Voor zover het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, heeft het zijn oordeel dan ook ontoereikend gemotiveerd. In zijn beschikking van 11 april 2014, «JOR» 2014/259, m.nt. Olden (Slotervaartziekenhuis), heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat een aandeelhouder of certificaathouder die als gevolg van een uitgifte van (certificaten van) aandelen niet langer voldoet aan de in art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW bedoelde kapitaalseis, bevoegd is tot het indienen van een verzoek om een enquête in te stellen mits het verzoek (mede) betrekking heeft op een onderzoek naar die uitgifte en de verzoeker stelt dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij die uitgifte. Het enquêterecht strekt immers mede ter bescherming van een minderheid van aandeelhouders of certificaathouders tegen (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid.

286 De cassatiemiddelen bestrijden (terecht) niet dat de regel die in de Slotervaartbeschikking is geformuleerd, ook geldt voor het enquêterecht in Curaçao en de kapitaalseis van art. 2:272 lid 1, aanhef en onder c, BWC. Die regel geldt niet slechts indien het enquêteverzoek binnen een redelijke termijn of met bekwame spoed is ingediend. Een zodanige inperking past niet bij de (in de Slotervaartbeschikking omschreven) ratio van de regel. Daarbij verdient opmerking dat tijdsverloop wel een omstandigheid kan zijn waarmee rekening wordt gehouden bij de beoordeling van een beroep op rechtsverwerking of in het kader van een belangenafweging bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van het enquêteverzoek (vgl. HR 20 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2646, NJ 1997/188 (Wijsmuller)). beslissing/besluit Uitspraak 284 (iv) Op 26 april 2010 heeft Intertrust als bestuurder van Cordial besloten aandelen in Cordial uit te geven aan MHS tegen een uitgifteprijs van één dollar per aandeel, en heeft Intertrust als bestuurder van Turnham besloten aandelen in Turnham uit te geven aan MHS tegen een uitgifteprijs van één dollar per aandeel en aandelen in Turnham uit te geven aan Cordial tegen een uitgifteprijs van één dollar per aandeel. Hierbij werd besloten dat MHS de aandelen zou volstorten door verrekening met door haar te ontvangen bedragen in verband met de cessie aan Cordial en Turnham van haar vordering op PVG-9 uit hoofde van lening. (v) Deze (voorgenomen) besluiten zijn aan de orde geweest in de algemene vergadering van aandeelhouders van Cordial en in die van Turnham, die wat betreft beide vennootschappen werd gehouden op 11 maart De (voorgenomen) besluiten zijn toen goedgekeurd. De advocaat die op deze vergaderingen aanwezig was als vertegenwoordiger van Bab, heeft tegengestemd. De notulen vermelden hierover (zowel bij Cordial als bij Turnham): Hoge Raad (...; red.) Bab: was fully in disagreement with the proposal and requested that the following comments from the side of Bab be mentioned in the minutes of this meeting: 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. a) How is it possible that Intertrust can agree with the capital increase without having seen the underlying documents? (i) Intertrust is verbonden aan een trustkantoor op Curaçao en is enig bestuurder van zowel Cordial als Turnham. Cordial en Turnham zijn houdstermaatschappijen die in een joint venturestructuur aan de top staan van een groep vennootschappen (hierna: de Groep). Onderaan in de Groep bevindt zich een vennootschap die eigenaar is van vastgoed in Düsseldorf (Duitsland) waarin een hotel onder de naam Breidenbacher Hof wordt geëxploiteerd. b) How can Intertrust agree that the Company takes an advance without having insight in the financial position of the whole structure? (ii) MHS en Bab zijn investeringsmaatschappijen, die in het jaar 2008 een meerderheids-, respectievelijk een minderheidsbelang in zowel Cordial als Turnham hielden. MHS hield in dat jaar 85% van de aandelen in Cordial, en (deels indirect, via Cordial) 85% van de aandelen in Turnham. Bab hield in die periode de overige 15% van de aandelen in Cordial en (deels indirect, via Cordial) de overige 15% in Turnham. e) Bab also would like to know why it has been decided to make a capital increase instead of making a cash injection or it should be concluded that the intention of MHS is to benefit itself in this situation. (iii) Op 1 maart 2009 heeft MHS een lening van 41 miljoen verstrekt aan PVG Neunte Vermögensverwaltungsgesellschaft mbh (hierna: PVG-9), een rechtspersoon die deel uitmaakt van de Groep. c) Intertrust should indicate how it can agree without having insight in the deed of assignment. d) Bab is requesting inspection of the relevant documents related to the whole transaction. (vi) Deze besluiten (indien rechtsgeldig) hebben tot gevolg gehad dat het belang van Bab in Cordial en in Turnham is verminderd van 15% tot minder dan 0,01%. (vii) Op 30 april 2014 heeft The Curaçao Financial Group N.V., in opdracht van Cordial en Turnham, een business valuation report (hierna: het CFGrapport) uitgebracht. In dit rapport staat onder meer vermeld:

287 (...) [W]e have adjusted the book value for several items. First of all, we have adjusted the value for the real estate. In June 2013, Jones Lang LaSalle have concluded in their report that The aggregate market value of the BreidenbacherHof complex is EUR 157,600,000 as at 1 April In 2010 stonden deze vaste activa voor een bedrag van ,-- in de boeken. (viii) Bij verzoekschrift van 27 augustus 2014 hebben MHS en Cordial bij het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, in het kader van een uitkoopprocedure in de zin van art. 2:250 van het Burgerlijk Wetboek van Curaçao (hierna: BWC), een vordering tegen Bab ingesteld tot overdracht van haar aandelen in Cordial en Turnham aan MHS In de onderhavige procedure verzoekt Bab het hof om een enquête te gelasten naar het beleid en de gang van zaken bij Cordial en Turnham vanaf 1 januari 2006, met bijzondere aandacht voor de gang van zaken rond de aandelenemissies in 2010, en voor de duur van het geding een aantal voorlopige voorzieningen te treffen. Aan dit verzoek heeft Bab ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid bij Cordial en Turnham. In dat verband betoogt zij, samengevat, dat de aandelenemissies in 2010 bij beide vennootschappen hebben plaatsgevonden op basis van ongeldige besluiten van de aandeelhoudersvergaderingen, dat haar structureel het benodigde zicht op de financiële toestand van de Groep is onthouden, terwijl MHS die informatie die ook van belang is in het kader van de uitkoopprocedure die MHS is gestart wel kreeg, en dat het er de schijn van heeft dat MHS haar controle over de Groep misbruikt om te bewerkstelligen dat op de door Bab verstrekte leningen geen rente of aflossing wordt betaald Het hof heeft de verzoeken van Bab afgewezen, en daartoe als volgt overwogen: 2.2. De verweerders (en belanghebbenden) hebben het verweer gevoerd dat Bab nietontvankelijk moet worden verklaard in de verzoeken, omdat zij niet voldoet aan de kapitaalseis als bedoeld in art. 2:272 lid 1, aanhef en sub c, BW en niet heeft voldaan aan de plicht haar bezwaren kenbaar te maken als bedoeld in art. 2:273 BW Weliswaar geldt dat indien de emissiebesluiten rechtsgeldig zijn genomen en uitgevoerd, Bab als gevolg daarvan niet langer aan de kapitaalseis voldoet, maar de strekking van het enquêterecht brengt mee dat zij niettemin bevoegd is tot het indienen van dit verzoek om een enquête in te stellen, aangezien het verzoek (mede) betrekking heeft op een onderzoek naar 285 de totstandkoming en uitvoering van die besluiten en Bab heeft gesteld dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij de totstandkoming en uitvoering van die besluiten Op de ava s van 11 maart 2010 heeft Bab voldoende duidelijk kenbaar gemaakt dat haar bezwaren (mede) op het hiervoor omschreven verwijt waren gericht. Met name kan dit verwijt redelijkerwijs begrepen worden geacht in de zinsnede in de notulen...or it should be concluded that the intention of MHS is to benefit itself in this situation. Daarom staat ook art. 2:273 BW niet in de weg aan de ontvankelijkheid van Bab in het verzoek Evenwel is gesteld noch gebleken dat Bab op enig moment vóór de datum van indiening van het enquêteverzoek, 20 februari 2015 bijna vijf jaar na de ava s van 11 maart 2010 en ruim drie jaar na de inwerkingtreding van het nieuwe enquêterecht in Curaçao op 1 januari 2012 dit bezwaar nog aan de orde heeft gesteld. Hierdoor heeft Bab bij Cordial en Turnham het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij zich bij de emissiebesluiten had neergelegd en aan de uitvoering daarvan geen gevolgen zou verbinden. Cordial en Turnham zijn jarenlang daarvan uitgegaan. Indien het beleid en de gang van zaken met betrekking tot de totstandkoming en uitvoering van die besluiten thans toch weer ter discussie gesteld zou kunnen worden, zouden zij onredelijk worden benadeeld in hun positie. Bab heeft daarom het recht verwerkt het onderhavige verzoek te doen. Dit moet leiden tot afwijzing van het enquêteverzoek Bab heeft bij de mondelinge behandeling aangevoerd dat zij op 11 maart 2010 en daarna over onvoldoende informatie beschikte om te kunnen aantonen dat de uitgifteprijzen niet redelijk waren, en dat zij daarvoor pas voldoende informatie had toen het CFG-rapport van 30 april 2014 was uitgebracht en op verzoek van Bab door KPMG was bestudeerd. Dit betoog baat haar niet. Om te voorkomen dat zij het gerechtvaardigde vertrouwen wekte dat zij zich bij de emissiebesluiten had neergelegd, had Bab immers ermee kunnen volstaan kenbaar te maken dat zij zich er niet bij neerlegde, en behoefde zij niet aan te tonen dat haar bezwaar tegen de gehanteerde uitgifteprijzen gegrond was. 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1. Het middel bevat (uitsluitend) in de onderdelen 5 en 6 klachten tegen de beschikking van het hof. De klachten zijn gericht tegen de hiervoor in 3.3 geciteerde rov. 2.5 en 2.6. De onderdelen

288 en voeren naar de kern genomen aan dat het hof ten onrechte rechtsverwerking aan de zijde van Bab heeft aangenomen op grond van enkel tijdsverloop, zonder te onderzoeken of sprake is geweest van nadere, bijzondere omstandigheden op grond waarvan Cordial en Turnham gerechtvaardigd hebben vertrouwd dat Bab zich bij de emissiebesluiten had neergelegd, dan wel bij toewijzing van het verzoek van Bab onredelijk zouden worden benadeeld in hun positie. Het hof heeft in ieder geval zijn oordeel terzake onvoldoende gemotiveerd, in het bijzonder in het licht van de in onderdeel 6.3 weergegeven stellingen van Bab Om rechtsverwerking te kunnen aannemen is nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is enkel tijdsverloop daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt (vgl. onder meer HR 24 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2635, NJ 1998/621 en HR 18 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0543, NJ 2013/317). Tijdsverloop kan wel als een van de relevante omstandigheden meewegen bij beoordeling van de vraag of de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Een en ander geldt evenzeer voor het aannemen van rechtsverwerking ter zake van de bevoegdheid een enquête te verzoeken Het hof heeft geen (bijzondere) omstandigheden vastgesteld die aanleiding hebben gegeven tot gerechtvaardigd vertrouwen of onredelijke benadeling aan de zijde van Cordial en Turnham als hiervoor in 4.2 bedoeld. Het enkele tijdsverloop (van bijna vijf jaar na de emissiebesluiten en van ruim drie jaar na de inwerkingtreding van het nieuwe enquêterecht in Curaçao op 1 januari 2012) kan niet als een zodanige omstandigheid aangemerkt worden. Noch de omstandigheid dat Bab na de aandeelhoudersvergaderingen het bezwaar niet aan de orde heeft gesteld (rov. 2.5), noch de omstandigheid dat zij ermee (had) kunnen volstaan kenbaar te maken dat zij zich er niet bij neerlegde (rov. 2.6), kan zonder nadere motivering als een zodanige omstandigheid aangemerkt worden. Stilzitten kan slechts tot rechtsverwerking leiden, indien op grond van de 286 omstandigheden van het geval redelijkerwijs een bepaald handelen van de rechthebbende had mogen worden verwacht. Het hof heeft echter niet vastgesteld of gemotiveerd op grond waarvan Cordial en Turnham, bij achterwege blijven van een mededeling van Bab, redelijkerwijze mochten vertrouwen dat Bab geen enquêteverzoek meer zou doen. Evenmin heeft het hof gemotiveerd waarin de onredelijke benadeling in hun positie is gelegen, of op grond waarvan van Bab verwacht mocht worden die benadeling te voorkomen. Daar komt bij dat onderdeel 6.3 terecht klaagt dat het hof de in dat onderdeel genoemde herhaaldelijk gedane verzoeken van Bab om informatie, en de overige omstandigheden die Bab heeft aangevoerd ter verklaring van het feit dat zij lang gewacht heeft met het enquêteverzoek, niet (kenbaar) in zijn oordeel heeft betrokken. Voor zover het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, heeft het zijn oordeel dan ook ontoereikend gemotiveerd Het voorgaande brengt mee dat de onderdelen en gegrond zijn De klachten van onderdeel 5.4 kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 5. Beoordeling van de middelen in de voorwaardelijke incidentele beroepen 5.1. Nu het principale beroep slaagt, is de voorwaarde vervuld waaronder Cordial c.s., respectievelijk MHS, incidenteel beroep hebben ingesteld. De incidentele cassatieberoepen zijn gericht tegen de hiervoor in 3.3 geciteerde rov. 2.3 en 2.4. De Hoge Raad zal de door Cordial c.s., respectievelijk MHS, daartegen gerichte klachten zoveel mogelijk tezamen behandelen, nu zij inhoudelijk grotendeels met elkaar overeenstemmen In zijn beschikking van 11 april 2014 («JOR» 2014/259, m.nt. Olden; red.), ECLI:NL:HR:2014:905, NJ 2014/296 (Slotervaartziekenhuis; hierna: de Slotervaartbeschikking), heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de strekking van het enquêterecht meebrengt dat een aandeelhouder of certificaathouder die als gevolg van een uitgifte van (certificaten van) aandelen niet langer voldoet aan de in art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW bedoelde kapitaalseis, bevoegd is tot het indienen van een verzoek om een enquête in te stellen, mits het verzoek (mede) betrekking heeft op een onderzoek naar die uitgifte en de verzoeker stelt dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid of een juiste gang van zaken bij die uitgifte. Het enquêterecht strekt immers

289 mede ter bescherming van een minderheid van aandeelhouders of certificaathouders tegen (mogelijk) machtsmisbruik door de meerderheid De middelen bestrijden (terecht) niet dat de regel die in de Slotervaartbeschikking is geformuleerd, ook geldt voor het enquêterecht in Curaçao en de kapitaalseis van art. 2:272 lid 1, aanhef en onder c, BWC. Anders dan in onderdeel 1 van Cordial c.s. en onderdeel 1 van MHS wordt betoogd, geldt die regel niet slechts indien het enquêteverzoek binnen een redelijke termijn of met bekwame spoed is ingediend. Een zodanige inperking past niet bij de (in de Slotervaartbeschikking omschreven) ratio van de regel. Daarbij verdient opmerking dat tijdsverloop wel een omstandigheid kan zijn waarmee rekening wordt gehouden bij de beoordeling van een beroep op rechtsverwerking (zie hiervoor in 4.2) of in het kader van een belangenafweging bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van het enquêteverzoek (vgl. HR 20 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2646, NJ 1997/188 (Wijsmuller)) Onderdeel 2 van Cordial c.s. klaagt, evenals onderdeel 2 van MHS, dat het hof in rov 2.4 heeft miskend dat Bab door het doen vastleggen in de notulen van de aandeelhoudersvergadering van haar bezwaren tegen de voorgenomen aandelenemissie, niet heeft voldaan aan de eis van art. 2:273 BWC dat zij haar bezwaren tevoren schriftelijk kenbaar heeft gemaakt aan het bestuur van de desbetreffende rechtspersoon, bij gebreke waarvan zij niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar enquêteverzoek Art. 2:273 BWC strekt ertoe (evenals in Nederland de vergelijkbare bepaling van art. 2:349 lid 1 BW) te waarborgen dat de rechtspersoon op de hoogte wordt gesteld van de bezwaren tegen het gevoerde beleid, zodat zij gelegenheid heeft die bezwaren te onderzoeken en naar aanleiding daarvan maatregelen te nemen; aldus wordt voorkomen dat zij rauwelijks in rechte wordt betrokken. Het hof heeft het voorgaande evenwel niet miskend, in aanmerking genomen dat de bezwaren van Bab op de aandeelhoudersvergadering zijn geuit en in de notulen daarvan zijn vastgelegd, en gelet op de tijd die sedertdien is verstreken totdat Bab het enquêteverzoek heeft ingediend. De onderdelen falen derhalve Volgens onderdeel 4 van Cordial c.s. en onderdeel 1 (onder ii achter b) van MHS heeft het hof miskend dat de bevoegdheid om vernietiging van de emissiebesluiten te vorderen, ingevolge art. 2:21 lid 4 BWC na zes maanden vervalt, en dat daarmee niet strookt dat Bab nog nadien een enquêteverzoek kan indienen waarmee (mede) vernietiging van die besluiten wordt beoogd Deze klacht faalt. De wettelijke regeling van vernietiging van besluiten in art. 2:21 BWC (in Nederland art. 2:15 BW) staat naast de mogelijkheid om in het kader van een enquêteprocedure besluiten van een rechtspersoon te schorsen of te vernietigen. De regelingen dienen elk een verschillend doel. In een enquêteprocedure zijn de gronden voor vernietiging van een besluit ook ruimer dan in art. 2:21 BWC (art. 2:15 BW). Gelet op een en ander geldt de vervaltermijn van zes maanden in art. 2:21 lid 4 BWC (en in Nederland de vervaltermijn van een jaar in art. 2:15 lid 5 BW) niet voor een verzoek in een enquêteprocedure dat mede strekt tot vernietiging van besluiten van een rechtspersoon nog daargelaten dat het praktisch zeer bezwaarlijk kan zijn binnen die vervaltermijn zodanig verzoek te doen. Anders dan MHS heeft betoogd, doet aan het voorgaande niet af dat de vervaltermijn reeds was verstreken toen het nieuwe enquêterecht in Curaçao op 1 januari 2012 van kracht werd De overige klachten van de middelen kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt de beschikking van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van 26 mei 2015; wijst het geding terug naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Cordial c.s. en MHS in de kosten van het geding in cassatie (...; red.); in de incidentele beroepen: verwerpt het beroep; veroordeelt Cordial c.s. en MHS in de kosten van het geding in cassatie (...; red.).

290 288

291 A N 4 (G.T.) PUBLICATIEBLAD LANDSBESLUIT van de 10de januari 2014, no. 14/0033, houdende vaststelling van de geconsolideerde tekst van het Eilandsbesluit Code Corporate Governance Curaçao. De Gouverneur van Curaçao, Op voordracht van de Minister van Justitie; Gelet op: de Algemene overgangsregeling wetgeving en bestuur Land Curaçao; H e e f t g o e d g e v o n d e n: Artikel 1 De geconsolideerde tekst van het Eilandsbesluit Code Corporate Governance Curaçao als opgenomen in de bijlage bij dit landsbesluit wordt vastgesteld. Artikel 2 Dit landsbesluit met bijbehorende bijlage wordt bekengemaakt in het Publicatieblad. Willemstad, 10 januari 2014 L.A. GEORGE-WOUT De Minister van Justitie, N.G. NAVARRO Uitgegeven de, 31ste januari 2014 De Minister van Algemene Zaken, I.O.O. ASJES