Toezicht op verlengde garanties

Transcriptie

1 ToezichT op verlengde garanties Toezicht op verlengde garanties Mr. B.M. JOnk-van WiJk en Mr. n. De BOer verlengde garanties (ook wel: bijkoopgaranties ) hebben sinds een aantal jaar de aandacht van de politiek en de toezichthouders. in dit artikel gaan wij in op de vraag of en, zo ja, door welke wetgeving dergelijke verlengde garanties vanuit toezichtrechtelijk oogpunt gereguleerd worden en welke toezichthouders hierbij betrokken zijn. We zullen eerst het begrip verlengde garantie definiëren (paragraaf 1). vervolgens zullen wij kort de ontwikkeling van het toezicht schetsen (paragraaf 2), waarna wij de toepasselijke wetgeving en de rol van de toezichthouders zullen bespreken (paragraaf 3 en 4). in paragraaf 5 gaan wij in op de consequenties voor de praktijk. 1. Definities van het begrip garantie over het begrip garantie bestaat veel discussie. De status van een garantie is onduidelijk. In de woorden van Van Rossum: (...) Het begrip garantie is diffuus en komt in verschillende verschijningsvormen voor. (...). 1 Wij beperken ons hier tot de garanties die in het kader van een consumentenkoop een rol kunnen spelen. In dat verband wordt veelal gesproken over de wettelijke garantie als wordt gedoeld op de conformiteitsregeling van artikel 7:17 BW. Een afgeleverde zaak moet aan de overeenkomst beantwoorden. Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. In dat geval kan de koper verschillende rechten uitoefenen. Dit zijn rechten van de koper jegens de verkoper. Daarnaast kan zowel de verkoper als de fabrikant een expliciete garantie aanbieden. Veelal gebeurt dit in de vorm van een garantiebewijs, waarop de consument gedurende een bepaalde termijn na aankoop een beroep kan doen. 2 Op de website van de Europese Unie wordt in een samenvatting van de Richtlijn 1999/44 EG betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen in dit verband gesproken over de handelsgarantie. 3 Dit 1 M.M. van Rossum, Rechtskarakter van een garantie, in: M.M. van Rossum (red.), Garanties in de rechtspraktijk (Recht en praktijk 120), Deventer: Kluwer 2002, p Feitelijk handelt het hier veelal om exoneraties. Die problematiek laten wij hier echter buiten beschouwing. 3 < is de garantie die bedoeld wordt in de Richtlijn en daarin als volgt is gedefinieerd: 4 elke door een verkoper of producent tegenover de consument zonder bijkomende kosten aangegane verbintenis om de betaalde prijs terug te betalen, of om de consumptiegoederen te vervangen of te herstellen, of om zich er op enigerlei wijze om te bekommeren, indien de goederen niet overeenstemmen met de beschrijving in het garantiebewijs of in de desbetreffende reclame. De handelsgarantie omvat dus zowel de fabrieksgarantie 5 als de expliciet door de verkoper afgegeven garantie, die wij hierna gemakshalve de winkelgarantie zullen noemen. De handelsgarantie vertoont vaak een overlap met de wettelijke garantie. We zullen in dit artikel ingaan op garanties die door de verkoper naast, ofwel in aanvulling op deze wettelijke en handelsgaranties worden aangeboden: de zogenaamde bijkoopgaranties oftewel de verlengde garanties Ontwikkeling van het toezicht In 2008 heeft CDA-kamerlid De Rouwe de praktijk van de verlengde garantie in een wetgevingsoverleg ter discussie gesteld. 7 Hij noemde deze garanties een sigaar uit eigen consumers/l32022_nl.htm> 4 Artikel 1 lid 2 onder e. 5 In een brief van 15 september 2008 spreekt de staatssecretaris van Economische Zaken over fabrieks-, leveranciers- of importeursgarantie (Kamerstukken II 2007/08, XIII, nr. 79, p. 2). 6 We laten in dit artikel de gratis verlengde garanties en de verlengde garanties die worden aangeboden door de fabrikant of importeur buiten beschouwing. 7 Verslag van een wetgevingsoverleg, Kamerstukken II 2007/08, XIII, nr. 16. TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK nummer 3, april 2012 / SDu uitgevers 27

2 doos (althans stelde vast dat dergelijke garanties een sigaar uit eigen doos zouden kunnen zijn). De Rouwe diende een motie 8 in. Hij verzocht de regering om in samenspraak met de Consumentenautoriteit en andere betrokken organisaties onderzoek te doen naar de verlengde garanties en zo nodig een einde te maken aan deze vorm van misleiding en indien nodig maatregelen te nemen. In een brief van 15 september reageerde de staatssecretaris op deze motie. Hij merkte daarin op dat niet in alle gevallen sprake hoeft te zijn van een sigaar uit eigen doos. Dit in verband met het feit dat de consument eenvoudigweg de bewijslast afkoopt, in die zin dat de consument niet Zolang de verkoper maar meer biedt, dan waar de consument recht op heeft op grond van de wet, heeft hij van de Consumentenautoriteit niets te duchten. behoeft aan te tonen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. De staatssecretaris wilde ondernemers niet de vrijheid ontnemen om extra garanties aan te bieden. Hij merkte op dat het onderwerp Garanties en conformiteit op dat moment reeds een van de aandachtsgebieden van de Consumentenautoriteit was. Verder wees hij erop dat de verkoop van een garantie die gepaard gaat met misleidende informatie ten aanzien van de rechten van de consument een misleidende handelspraktijk in de zin van het (op dat moment nog) wetsvoorstel oneerlijke handelspraktijken (hierna: OHP ) kan opleveren. Na inwerkingtreding van de wet zou de Consumentenautoriteit handhavend kunnen optreden, aldus de staatssecretaris. De Consumentenautoriteit heeft vervolgens onderzoek gedaan naar het nut van de verlengde garantie in de elektronicabranche. De staatssecretaris vatte de stand van zaken in het antwoord op Kamervragen (over het verkopen van extra garantie door Wehkamp) als volgt samen: (...) Het staat bedrijven vrij om extra garantie aan te bieden aan consumenten, mits daarbij de geldende wet- en regelgeving in acht wordt genomen. In het kader van haar aandachtsgebied heeft de Consumentenautoriteit recentelijk in de elektronicabranche onderzoek gedaan naar het nut van bijgekochte garantie. Daaruit blijkt dat deze verlengde garantie de consument vaak niets extra biedt ten opzichte van de wettelijke rechten waarover de consument al beschikt. Wel kan de bijgekochte garantie minder discussie opleveren met de verkoper als er sprake is van een product dat niet aan de overeenkomst beantwoordt en een gebrek vertoont. Belangrijk is dat de consument juist en volledig wordt geïnformeerd over het aanbod voor «extra garantie» en hoe dat zich verhoudt tot de rechten waarover de consument al beschikt, zodat hij goed geïnformeerd een afweging kan maken. 8 Motie van het lid De Rouwe, Kamerstukken II 2007/08, XIII, nr Brief van de staatssecretaris van Economische Zaken d.d. 15 september 2008, Kamerstukken II 2007/08, XIII, nr. 79. De Consumentenautoriteit gaat handhavend optreden tegen bedrijven die consumenten verkeerde of onvolledige informatie geven over het bijkopen van garantie. (...) 10 Dit is een duidelijk standpunt: zolang de verkoper maar meer biedt, dan waar de consument recht op heeft op grond van de wet, heeft hij van de Consumentenautoriteit niets te duchten. Echter, zodra een verkoper meer biedt, dan waar de consument recht op heeft op grond van de wet dan, althans zo blijkt uit een recente publicatie van DNB, zou sprake kunnen zijn van een verzekering, met als gevolg dat DNB en de AFM om de hoek komen kijken. We zullen hierna eerst ingaan op het toezicht door de Consumentenautoriteit en daarna op het toezicht door DNB en de AFM. 3. Het beleid/de praktijk van de Consumentenautoriteit Met de invoering van de Wet handhaving consumentenbescherming (hierna: Whc ) per 1 januari 2007 is de Consumentenautoriteit in het leven geroepen. 11 Al in het eerste jaar van het bestaan van de Consumentenautoriteit was het onderwerp Garantie en conformiteit een van de aandachtspunten. Dit onderwerp stond ook in de periode 2008 t/m 2011 op de agenda van de Consumentenautoriteit. In 2008 heeft de Consumentenautoriteit in het verlengde hiervan, zoals hiervoor reeds kort is vermeld, onderzoek gedaan naar de toegevoegde waarde van verlengde garanties ten opzichte van de wettelijke rechten die consumenten hebben. De Consumentenautoriteit heeft zich in dit onderzoek gericht op winkeliers die zelf 12 de mogelijkheid bieden om extra garantie bij te kopen. Het onderzoek van de Consumentenautoriteit richtte zich op zes ondernemingen uit de elektronicabranche, te weten Scheer en Foppen, Mikro- Electro, De Block, Harense Smid, BCC en Correct. In 2009 publiceerde de Consumentenautoriteit de resultaten van het onderzoek. De Consumentenautoriteit kwam tot de volgende conclusies: 13 (...) Uit het onderzoek is gebleken dat een bijgekochte garantie over het algemeen niet meer biedt dan de rechten die een consument op grond van de wet al heeft. Het voordeel van een bijkoop garantie is dat de consument over het algemeen een kosteloze oplossing krijgt aangeboden door de verkoper zonder dat hij uitgebreid in discussie hoeft te gaan over de rechten en plichten die gelden bij non-conformiteit (zoals de oorzaak van het opgekomen gebrek, de verwachtingen, de levensduur etc.). 10 Kamerstukken II 2008/09, Aanhangsel van de Handelingen, Dit in navolging van de Europese Verordening 2006/ De winkeliers die de garantie hebben ondergebracht bij een verzekeraar zijn buiten beschouwing gelaten. 13 < 28 SDu uitgevers / nummer 3, april 2012 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK

3 ToezichT op verlengde garanties Uit de onderzoeken tot nu toe binnen het aandachtsgebied Garantie en Conformiteit en de signalen van consumenten over dit soort gevallen, lijkt het algemene beeld te volgen dat een consument die geen garantie heeft bijgekocht, slechts bij direct en aanhoudend beroep op zijn rechten krijgt wat hem toekomt. Dit wordt door de resultaten van dit onderzoek bevestigd. De ondernemingen blijken eerder bereid tot het bieden van een oplossing als een consument garantie heeft bijgekocht dan wanneer dit niet het geval is. (...) Uit het onderzoek is gebleken dat de consument onvoldoende c.q. onjuist wordt geïnformeerd over het nut van een bijkoop garantie in relatie tot zijn wettelijke rechten. Het gevolg daarvan kan zijn dat consumenten op onjuiste gronden overgaan tot de aanschaf van een dergelijke verlengde garantie. Dit kan mogelijk strijdigheid opleveren met de regels die betrekking hebben op het verbod op oneerlijke handelspraktijken. De Consumentenautoriteit overweegt dan ook handhavingsmaatregelen te nemen tegen de ondernemingen van wie uit onderzoek is gebleken (c.q. bij nader onderzoek zal blijken) dat sprake is van strijdigheid met de OHP regelgeving. (...) Vervolgens is de Consumentenautoriteit overgegaan tot handhaving en heeft zij op 26 mei 2011 aan de genoemde bedrijven (met uitzondering van Correct, aangezien zij had toegezegd haar algemene voorwaarden aan te passen) elk boete opgelegd. 14 De Consumentenautoriteit heeft aan haar besluiten in deze zaken ten grondslag gelegd dat de betreffende winkels aan consumenten meedeelden dat, nadat de fabrieksgarantietermijn verstreken was, betaald moest worden voor reparaties, tenzij de consument bij aankoop van het product een verlengde garantie heeft gekocht. Dergelijke mededelingen werden door de winkels gedaan zowel tijdens verkoopgesprekken als op het moment dat de consumenten terugkwamen met een defect product. De Consumentenautoriteit overweegt dat deze mededelingen feitelijk onjuist zijn gelet op de wettelijke conformiteitsregeling. Door deze onjuiste mededelingen hebben de winkeliers de consumenten (kunnen) misleid(en), aldus de Consumentenautoriteit. Dit is een misleidende handelspraktijk als bedoeld in artikel 6:193c BW. Het verrichten van oneerlijke handelspraktijken is verboden op grond van artikel 8.8 Whc. Op grond daarvan werden de winkeliers beboet. Het betrof hier dus verlengde garanties die voorzagen in rechten die de consumenten al toekwamen op grond van de wet (onder meer artikel 7:17, 7: 21 en 7:22 BW). De Consumentenautoriteit oordeelde dat er sprake was van schending van artikel 6:193c eerste lid onder g BW: het verstrekken van informatie die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie, zoals 14 De boetebesluiten zijn te raadplegen op de website van de CA: < ten aanzien van de rechten van de consument waaronder het recht van herstel of vervanging van de afgeleverde zaak of het recht om de prijs te verminderen (...) waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, die hij anders niet had genomen. De Consumentenautoriteit kan boetes opleggen. Deze boetes kennen twee maxima: voor Whc-overtredingen en voor OHP-overtredingen. Verder kan een last onder dwangsom worden opgelegd. In de boetebesluiten van 26 mei 2011 geeft de Consumentenautoriteit duidelijk inzicht in haar motivering voor de vaststelling van de hoogte van de boete. De Consumentenautoriteit houdt hierbij rekening met (1) de ernst, (2) de duur van de overtreding en (3) de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. De Consumentenautoriteit houdt daarbij verder zo nodig rekening met (4) de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Voorts neemt de Consumentenautoriteit het evenredigheidsbeginsel in acht. Als algemene maatstaf daarbij houdt de Consumentenautoriteit aan, dat de hoogte van de boete zodanig dient te zijn dat deze de overtreder weerhoudt van nieuwe overtredingen (speciale preventie) en ook in algemene termen voor andere (potentiele) overtreders een afschrikkende werking heeft (generale preventie). 15 Scheer en Foppen, Mikro-Electro, De Harense Smid en De Block kregen een boete van opgelegd. Uit onderzoek is gebleken dat een verlengde garantie over het algemeen niet meer biedt dan de rechten die een consument op grond van de wet al heeft. In het geval van Correct werd gekozen voor een last onder dwangsom. Tijdens het onderzoek had Correct al aangegeven dat zij haar leveringsvoorwaarden op korte termijn zou aanpassen. Ten tijde van de hoorzitting was dat echter nog niet gebeurd. Aan BCC was al eerder een boete opgelegd (6 juli 2010). Ook BCC kreeg een boete van voor overtreding van artikel 6:193c lid 1 onder g BW. Daarnaast kreeg BCC een boete van voor overtreding van artikel 6:193g onder j BW. Laatstgenoemde boete werd na bezwaar ongedaan gemaakt. Ten aanzien van de verlengde garanties zijn de hiervoor besproken zaken vooralsnog de enige zaken waarin de Consumentenautoriteit handhavend is opgetreden. In vier zaken is bezwaar ingesteld. Die besluiten op bezwaar zijn nog niet gepubliceerd. Het is ons op dit moment niet bekend wat de stand van zaken daarin is. Door BCC is beroep ingesteld tegen het besluit op bezwaar. Ook daarvan is de stand van zaken ons op dit moment niet bekend. Uit de gepubliceerde stukken blijkt dat BCC zich op het standpunt stelt dat de Consumentenautoriteit niet bevoegd is, maar 15 Artikel 2.21 Whc (oud) en 5:46 tweede lid Awb. TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK nummer 3, april 2012 / SDu uitgevers 29

4 de AFM. 16 We komen hier nog op terug wanneer we ingaan op de positie van DNB en de AFM. Gelet op deze discussie sluiten wij niet uit dat de Consumentenautoriteit eerst de afloop van deze beroepsprocedure afwacht, voordat zij overgaat tot het nemen van nieuwe sanctiebesluiten of het opstarten van onderzoeken ten aanzien van andere ondernemingen met betrekking tot dit onderwerp. Opmerkelijk is dat het onderwerp garantie en conformiteit niet meer op de agenda van de Consumentenautoriteit staat. We mogen echter aannemen dat dit niet betekent dat de Consumentenautoriteit op dit gebied de komende tijd geen verdere acties zal ondernemen. 4. Het beleid/de praktijk van DnB en de afm Zoals gezegd spelen in het kader van verlengde garanties naast de Consumentenautoriteit ook DNB en de AFM een rol. Het toezicht dat door deze toezichthouders wordt uitgevoerd vindt zijn primaire grondslag in de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft ). DNB is belast met het zogenaamde prudentieel toezicht 17 op banken en verzekeraars, terwijl de AFM zich bezighoudt met het gedragstoezicht 18 op de financiële markten. Voor de voorliggende problematiek houdt dit in dat de DNB en de AFM om de hoek komen kijken indien de verlengde garantie zou kwalificeren als een financieel product in de zin van artikel 1:1 van de Wft. Dit zou bijvoorbeeld het geval zijn indien de verlengde garantie dient te worden gekwalificeerd als Verlengde garanties worden in sommige gevallen aangemerkt als verzekering. verzekering in de zin van artikel 1:1 van de Wft. De AFM heeft in dit verband een dubbelrol. De AFM is namelijk naast de Consumentenautoriteit als toezichthouder aangewezen in de Whc. In de Whc is door de wetgever uitdrukkelijk bepaald dat de Consumentenautoriteit niet bevoegd is indien de overtreding betrekking heeft op een financiële 16 Zo volgt uit het advies d.d. 28 januari 2011 van de Bezwaar Advies Commissie van de Consumentenautoriteit inzake het bezwaarschrift van BCC tegen het besluit van de CA van 6 juli 2010, kenmerk CA/NCB/522/70. De stukken zijn gepubliceerd op de website van de Consumentenautoriteit. Zie < ca-ncb-70-openbaar-advies-bac-bcc.pdf> voor het bedoelde advies. 17 Zie artikel 1:24 Wft. Het prudentieel toezicht is gericht op de soliditeit van de financiële ondernemingen en het bijdragen aan de stabiliteit van de financiële sector. Een en ander is erop gericht dat een financiële onderneming te allen tijde aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen. In zoverre is het toezicht mede gericht op de belangen van de afnemers van de diensten van de betreffende financiële ondernemingen, aangezien beoogd wordt het risico van faillissement te verkleinen, aldus Van Ardenne-Dick 2010, (T&C Verzekeringsrecht), artikel 1:24 Wft, aantekening Zie artikel 1:25 Wft. Het doel van het gedragstoezicht is ervoor te waken dat beleggers en consumenten correct behandeld en juist geïnformeerd worden, of anders gezegd: gedragstoezicht is gericht op ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten. dienst of activiteit, in dat geval is de AFM bevoegd. 19 Ook in het kader van de OHP is zowel de Consumentenautoriteit als de AFM als toezichthouder aangewezen: de Consumentenautoriteit als generieke toezichthouder en de AFM als toezichthouder voor de financiële markt. Wanneer kwalificeert een verlengde garantie als een financieel product? Dat is het geval als de verlengde garantie moet worden aangemerkt als een verzekering. Indien dat het geval is, kwalificeert de aanbieder van dergelijke garanties, de winkelier, als verzekeraar. De consequenties hiervan zijn vergaand. Indien een onderneming wordt aangemerkt als verzekeraar is ingevolge artikel 2:27 Wft een vergunning van DNB vereist. Daarvoor dient te worden voldaan aan strenge criteria 20 waaraan winkeliers doorgaans niet voldoen. Indien de winkelier de garantie niet zelf afwikkelt, zou hij kunnen kwalificeren als een bemiddelaar of adviseur, in welk geval hij doorgaans een vergunning van de AFM nodig heeft 21 en eveneens aan strenge criteria dient te voldoen. Het onder reikwijdte van de Wft komen, brengt voorts de nodige geboden en verboden met zich. Op overtreding van de Wft zijn sancties gesteld, waaronder bestuurlijke boetes, die aanmerkelijk hoger liggen dan bij overtreding van de Whc en OHP, en strafrechtelijke vervolging. Op overtreding van de vergunningsplicht staat bijvoorbeeld een boete van maximaal Het wekt in dit verband verbazing dat BCC zich in het kader van de handhavingsactie door de Consumentenautoriteit op het standpunt heeft gesteld dat haar garantie kwalificeert als een financieel product en de Consumentenautoriteit dus geen handhavende bevoegdheid zou hebben. Het had onzes inziens veel meer in de rede gelegen het verweer te beperken tot de stelling dat de door BCC aangeboden verlengde garanties wel méér bieden dan de wettelijke rechten zonder daarbij de discussie op te werpen of deze garanties al dan niet moeten worden aangemerkt als financieel product. De hiervoor genoemde sancties kunnen ook worden opgelegd aan natuurlijke personen. De kwalificatie van een product als verzekering heeft voorts fiscale gevolgen (over een verzekering is assurantiebelasting in plaats van btw verschuldigd) en civielrechtelijke gevolgen (toepasselijkheid van titel 7.17 BW). Wanneer kan een verlengde garantie nu worden aangemerkt als verzekering? Aan de invulling van het begrip verzekering 23 in het kader van de Wft en de uitleg die hieraan op grond van de wetsgeschiedenis zou moeten worden gegeven, kunnen wij een artikel op zich wijden. Dit gaat echter het bestek van dit artikel te buiten. We gaan hier slechts in op de voorwaarden waaronder de toezichthou- 19 Artikel 2.2 Whc. 20 Artikel 2:31 Wft. 21 Artikel 2:80 Wft. 22 Artikel 2:27 jo 1:81 Wft jo artikel 10 Besluit bestuurlijke boetes financiële sector. 23 De definitie volgt uit artikel 1:1 Wft jo. artikel 7:925 BW jo. artikel 7:944 BW. 30 SDu uitgevers / nummer 3, april 2012 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK

5 ToezichT op verlengde garanties ders verlengde garanties aanmerken als verzekering. Wij beperken ons tot de opmerking dat bij deze invulling de nodige kanttekeningen zijn te plaatsen. In het kader van de hiervoor besproken handhavingsactie jegens BCC hebben de toezichthouders een gezamenlijk standpunt 24 ingenomen met betrekking tot de vraag of een verlengde garantie kan worden aangemerkt als verzekering in de zin van de Wft. In aansluiting daarop heeft DNB onlangs op haar website de factsheet (Verlengde) garantie in relatie tot reikwijdte verzekeren gepubliceerd. 25 DNB schrijft dat verlengde garanties of bijkoop van garanties in sommige gevallen worden aangemerkt als verzekering. Dit is, aldus DNB, het geval indien de dekking van de (bijkoop)garantie verder gaat dan de wettelijke garantie 26 en daarbij tevens sprake is van een overeenkomst, een verbintenis tot premiebetaling, een verbintenis tot uitkering en onzekerheid. Dit geeft niet echt duidelijke handvatten. Wat een koper op grond van de wettelijke conformiteitsregeling mag verwachten, is immers nu juist onduidelijk en dit verschilt bovendien per product en zelfs per onderdeel van een product. In het door DNB in haar factsheet gebruikte voorbeeld van een fiets mag een koper immers van het frame een langere levensduur verwachten dan van de banden. Voorts kan worden afgevraagd of die verwachting bovendien ook niet nader wordt ingevuld door de verlengde garantie. Als gezegd gaan wij thans echter niet in op de vraag of dit beleid al dan niet juist en/of werkbaar is. Vooralsnog is dit nu eenmaal het beleid waarmee we het zullen moeten doen. Wat houdt dit nu concreet in? Zoals we hiervoor hebben gezien, dient volgens het beleid van de Consumentenautoriteit de bijkoopgarantie méér te bieden dan de wettelijke 24 Kenbaar uit het advies d.d. 28 januari 2011 van de Bezwaar Advies Commissie van de Consumentenautoriteit (onder voorzitterschap van prof. mr. W.H. van Boom) inzake het bezwaarschrift van BCC tegen het besluit van de CA van 6 juli 2010, kenmerk CA/NCB/522/ < 26 Opgemerkt zij nog dat ondanks het gezamenlijke standpunt van de toezichthouders, de toezichthouders het toch niet helemaal met elkaar eens lijken te zijn. In de hiervoor vermelde bezwaarprocedure heeft de Consumentenautoriteit nog opgemerkt dat ook als aangenomen zou moeten worden dat de bijkoopgaranties iets verder gaan dan de aanspraken die de wet aan consumentenkoop verbindt, dit niet betekent dat deze kwalificeren als financieel product. Het betreft dan volgens de Consumentenautoriteit bovenwettelijke garanties. Het is ons niet helemaal duidelijk wat de Consumentenautoriteit hiermee bedoelt. In ieder geval is duidelijk dat in de praktijk nog wel met de afbakening van de bevoegdheden van de verschillende toezichthouders wordt geworsteld. De Bezwaar Advies Commissie volgt noch het standpunt van de Consumentenautoriteit noch het gezamenlijke standpunt van de toezichthouders. De Bezwaar Advies Commissie beperkt zich heel strikt tot de elementen van de wettelijke definities. De Commissie overweegt dat niet zozeer de vraag is of de verlengde garanties meer bieden dan wettelijke rechten, maar of de verlengde garanties een uitkeringsplicht kennen tot vergoeding van vermogensschade ten gevolge van een onzeker voorval. De vraag of er wel of geen surplus wordt geboden acht de Commissie niet van belang, omdat kort gezegd een onnodige verzekering ook een verzekering is. De Commissie neemt vervolgens geen standpunt in maar adviseert de Consumentenautoriteit in de BCC-zaak nader te motiveren waarom de betreffende verlengde garantie niet zou kwalificeren als verzekering. conformiteitsregeling, maar indien dat het geval is, is er volgens DNB sprake van verzekeren. Voor zover ons bekend, heeft DNB tot op heden nog geen handhavingsacties richting winkeliers uitgevoerd. Het publiceren van de factsheet zou echter een aanwijzing kunnen zijn dat DNB op korte termijn wel van plan is actie te gaan ondernemen. 5. Consequenties voor de praktijk Wat betekent het voorgaande nu voor de winkelier die (zelf) een verlengde garantie aanbiedt? Geconcludeerd kan worden dat hij linksom of rechtsom met een toezichthouder te maken kan krijgen. Indien de verlengde garantie niet meer biedt dan hetgeen waar de consument reeds op grond van de wet recht op heeft, zal hij op de vingers worden getikt door de Consumentenautoriteit. Indien de verlengde Als een verlengde garantie wordt aangemerkt als verzekering heeft dat vergaande consequenties voor de winkelier. garantie wel meer biedt dan de wettelijke rechten van de consument, dan stelt DNB zich op het standpunt dat er sprake is van een verzekering. Wil dit nu zeggen dat de winkelier helemaal geen verlengde garanties meer kan aanbieden? Nee, dat is zeker niet het geval. De winkelier doet er echter verstandig aan om de verlengde garantie onder te brengen bij een verzekeraar. De winkelier kan niet zelf een vergunning als verzekeraar aanvragen. Hij loopt dan tegen het verbod op nevenbedrijf van artikel 3:36 Wft aan. Verzekeraars mogen geen ander bedrijf uitoefenen dan het verzekeringsbedrijf. De winkelier zou ervoor kunnen kiezen om een separate rechtspersoon op te richten, waarin het verzekeringsbedrijf wordt ondergebracht. Het is echter de vraag of dit rendabel is. Deze vennootschap dient te voldoen aan strenge financiële criteria, en dient tevens te worden geleid door mensen die aan de strenge deskundigheids- en betrouwbaarheidsvereisten voldoen. Met het inschakelen van een verzekeraar is de winkelier, zoals hiervoor reeds is aangegeven, echter nog niet gevrijwaard van toezicht door de AFM en DNB. Het als tussenpersoon tot stand brengen van een verzekering tussen een cliënt en een verzekeraar kwalificeert als bemiddelen in de zin van de Wft. De winkelier heeft daarvoor in beginsel een vergunning van de AFM nodig en zou daarmee alsnog onder het toezichtsregime van de Wft vallen. Artikel 1:21 Wft bevat evenwel een uitzondering voor bemiddelen in verzekeringen, indien wordt voldaan aan een aantal voorwaarden. Deze zijn: Het bemiddelen moet slechts kennis vergen van de verzekeringsdekking die geboden wordt. Het moet gaan om een verzekering die geen levensverzekering is en geen aansprakelijkheidsrisico s dekt. TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK nummer 3, april 2012 / SDu uitgevers 31

6 De betreffende bemiddelaar moet een andere hoofdberoepswerkzaamheid hebben dan bemiddelen in verzekeringen. De verzekering die wordt aangeboden moet een aanvulling betreffen op de levering van een zaak of de verlening van een dienst door de betreffende bemiddelaar, hetgeen onder meer het geval is indien de betreffende verzekering het risico dekt van defect, verlies of beschadiging van door die bemiddelaar geleverde zaken. De jaarlijkse premie van de verzekering mag niet hoger zijn dan 500 en de volledige looptijd van de verzekering mag niet langer zijn dan vijf jaar. Op het eerste gezicht zal een winkelier die een verlengde garantie van een verzekeraar aanbiedt in de meeste gevallen wel gebruik kunnen maken van deze uitzondering. In dat geval is de Wft niet van toepassing op de bemiddelingswerkzaamheden van de winkelier. Kortom: een winkelier die een verlengde garantie wil aanbieden, dient ervoor zorg te dragen dat deze garantie méér omvat dan de wettelijke garantie. De garantie dient te worden ondergebracht bij een verzekeraar. De aan te bieden verzekering dient zo te worden vormgegeven dat aan de hiervoor genoemde voorwaarden voor de bemiddelingsvrijstelling is voldaan. over de auteurs Beide auteurs zijn werkzaam bij de sectie Dispute Resolution van Houthoff Buruma te Rotterdam; mr. Berry M. Jonk-van Wijk als advocaat-partner en mr. Nicole de Boer als Professional Support Lawyer. Hier had uw advertentie kunnen staan Meer informatie over adverteren in dit blad? Kijk op of neem contact op met de afdeling Advertentie Juridisch (advertentie.juridischasdu.nl of ) 32 SDu uitgevers / nummer 3, april 2012 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK