toezicht beleggingsinstellingen

Transcriptie

1 toezicht beleggingsinstellingen DUFAS, november

2 Copyright DUFAS 2009 In geval van distributie of reproductie van informatie afkomstig uit deze publicatie dient de informatie accuraat te zijn en dient DUFAS als bron te worden vermeld. Indien de gebruiker een wijziging in de informatie aanbrengt of de informatie transformeert, dient dit duidelijk te worden vermeld, onder vermelding dat de bron voor de informatie DUFAS is. Indien de informatie wordt gebruikt in documenten ter commercieel gebruik, dient degene die de informatie aldus gebruikt de koper vóórafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst te informeren dat de informatie gratis verkrijgbaar is voor leden van DUFAS. DUFAS, november

3 Voorwoord bij de 1e druk Den Haag, november 2009 Deze uitgave is een bewerking van het Handboek Wtb van De Nederlandsche Bank, inzake de Wet toezicht beleggingsinstellingen, die gold van 1990 tot en met Dit Handboek Wtb is op de website van de AFM terug te vinden in een groot aantal over diverse website-pagina s verspreide pdf-documenten. In deze editie zijn deze teksten samengevoegd, om zoeken op trefwoord in het pdf-document makkelijker te maken. Wij hopen met deze uitgave een bijdrage te leveren aan de ontsluiting van de wetshistorie met betrekking tot de toezichtregelgeving. Wij vertrouwen erop u hiermee van dienst te zijn. Dutch Fund and Asset Management Association J.H.M. Janssen Daalen Algemeen Directeur DUFAS, november

4 DUFAS, november

5 Inhoud Titel p. Wet toezicht beleggingsinstellingen 9 I. Inleidende bepalingen 9 II. Vergunning 10 II1. Algemeen 10 II.2. Vergunningvereisten 10 II.3. Voorschriften voor beleggingsinstellingen 14 II.4. Vrijstelling 17 II.5. Intrekking van de vergunning 17 III. Beleggingsinstellingen uit andere 18 Lid-Staten die onder de toe- passing van de richtlijn vallen IV. Het register 19 V. Controle en uitvoering 19 VI. Bepalingen van bijzondere aard 26 VII. Beroep 27 VIIA. Onderzoek door Onze Minister 27 VII B. Dwangsom en bestuurlijke boete 29 VIIC. Openbaarmaking van overtredingen 33 VIII. Wijziging van andere wetten 34 IX. Slotbepalingen 34 Memorie van Toelichting Wtb Algemeen Noodzaak van toezicht Reikwijdte van de regeling Hoofdlijnen van de regeling Inhoud van de regeling A Algemeen B Uitvoering van de richtlijn C Uitvoering en delegatie van 42 toezicht 6. Dereguleringsacspecten Budgettaire gevolgen 44 8 Dwangsom en bestuurlijke boete Toezicht op toezicht 46 Inleiding tot het Handboek 49 Wtb 1. Algemeen Doel van de Wtb Reikwijdte van de Wtb Vergunningenstelsel Vergunningsplicht Vergunningsvereisten, algemeen Deskundigheid en betrouwbaarheid Financiële waarborgen Bedrijfsvoering Informatieverschaffing Aanvullende eisen beleggings- 51 Titel p. fonds 4.8 Financiële bijsluiter Besloten kring ICBE s In Nederland gevestigde icbe's Icbe uit een andere EU-Lidstaat Toezicht Algemeen Bedrijfsvoering Informatieverschaffing Bevoegdheden van de bank Algemeen Register Inlichtingen/onderzoek Aanwijzing/stille curatele Dwangsom en bestuurlijke boete Geheimhouding Kostendoorberekening Diversen Beroep Economische Controle Dienst De Nederlandsche Bank NV, 53 bestuursorgaan 9.4 Toezicht op toezicht Wijzigingen in de Wtb en het 53 Btb 11. Dwangsom en bestuurlijke boete 54 Vrijstellingsregeling Wtb 55 Besluit toezicht beleggingsinstellingen 59 (Btb) I. Inleidende bepalingen 59 II. Bepalingen ter uitvoering van 60 artikel 5, eerste lid, van de wet II.1. Vergunningvereisten 60 II.1.A. Deskundigheid en betrouwbaarheid 60 II.1.B. Financiële waarborgen 61 II.1.C. Bedrijfsvoering 61 II.1.D. Informatieverschaffing 62 II.1.E. Waarborgen voor een adequaat 62 toezicht II.2. Vergunningaanvraag 63 III. Bepalingen ter uitvoering van 63 artikel 6, vijfde lid, van de wet IV. Bepalingen er uitvoering van 64 artikel 12, eerste lid, van de wet IV.A. Deskundigheid en betrouwbaarheid 64 IV.B. Financiële waarborgen 65 IV.C. Bedrijfsvoering 65 IV.D. Informatieverschaffing 67 DUFAS, november

6 Titel p. IV.E. Waarborgen voor een adequaat 72 toezicht V. Bepalingen er uitvoering van 73 artikel 12, derde lid, van de wet V.A. Financiële waarborgen 73 V.B. Regelen met betrekking tot het 74 beleggen V.C. Informatieverschaffing 77 V A. Bepalingen er uitvoering van 78 artikel 33d, eerste lid, van de wet VI. Slotbepalingen 79 Bijlage A, behorende bij artikel 5, Btb (inhoud voorwaarden en ovk. Met bewaarder) Bijlage B, behorende bij artikel 6, Btb (inhoud prospectus) Nota van toelichting Btb 89 Inleiding 89 Structuur van het Besluit toezicht 89 beleggingsinstellingen Toezicht 90 Dereguleringsaspecten 90 Grote belegger 90 Dwangsom en bestuurlijke boete 91 Besluit Financiële Bijsluiter 93 (Bfb) Bijlagen 98 Nota van Toelichting Bfb 101 Algemeen Inleiding Inhoud van de financiële bijsluiter De producten waarvoor een 102 financiële bijsluiter moet worden verstrekt 4. Tijdstip en wijze van ter beschikking 102 stellen en houden van de financiële bijsluiter 5. Toetsing en handhaving van de 103 financiële bijsluiter 6. Administratieve lasten voor het 103 bedrijfsleven 7. Ingewonnen adviezen 104 Regels financiële bijsluiter 105 Wtb 1. Definities Reikwijdte Reclameregels Vorm en inhoud van de finnaciele 108 bijsluiter 5. Vrijstellingen 111 Titel p. 6. Slotbepalingen 112 Nota van Toelichting Uitvoeringsregeling Financiële Bijsluiter 115 Nadere regeling gedragstoezicht 117 belegginginstellingen 1. Inleidende bepalingen Gedragsregels ter uitvoering 117 van de artikelen 15a, 15b en 15c van het besluit 3. Slotbepalingen 125 Toelichting 127 Circulaires van De Nederlandsche Bank 129 Marktonderzoek voor vergunningverlening 131 Door (semi-) open-end instellingen aan te houden waarbor- 133 gen Publicatie van belangen van 135 leden van de directie en Raad van Commissarissen Beleid inzake buitenlandse 137 beleggingsinstellingen Het gebruik van technieken en 139 instrumenten met betrekking tot beleggingen in effecten door Instellingen voor Collectieve Belegging in Effecten (ICBE's) Besluit toezicht beleggingsinstellingen (Btb) / Grote beleg- 141 ger Beleidsregels met betrekking 145 tot de Administratieve Organisatie van Beleggingsinstellingen Richtlijn voor reclames van 148 beleggingsinstellingen Beleidsregels Media Wtb 153 Bestuurlijke boete en dwangsom 157 Het begrip Besloten Kring in 159 artikel 4 Wet toezicht beleggingsinstellingen Rol DNB bij klachten over onder toezicht staande instelling 163 Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing 165 Het beleid omtrent participatiemaatschappijen 171 Transparantie van kosten en 173 nauwe banden Aanbevelingen ten aanzien van 179 een integere bedrijfsvoering op het gebied van incidenten en DUFAS, november

7 Titel p. integriteitsgevoelige functies Beleidsregel uitbesteding 185 Transparantie van indirecte 187 beleggingen Beleid inzake master-feeder 191 constructies Wtb-actueel September April December Januari Juni Augustus April November Juni Januari Transponeringstabel Handboek Wtb naar deze DUFAS editie 249 DUFAS, november

8 DUFAS, november

9 Wet van 27 juni 1990, houdende bepalingen inzake het toezicht op beleggingsinstellingen (Tekst geldend op: ) Hoofdstuk I. Inleidende bepalingen 1 Artikel 1 In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: a. beleggingsmaatschappij: de rechtspersoon die gelden of andere goederen ter collectieve belegging vraagt of heeft verkregen teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen; b. beleggingsfonds: een niet in een rechtspersoon ondergebracht vermogen waarin ter collectieve belegging gevraagde of verkregen gelden of andere goederen zijn of worden opgenomen teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen; c. beleggingsinstelling: beleggingsmaatschappij of beleggingsfonds; d. deelnemer: de aandeelhouder in een beleggingsmaatschappij danwel de deelgerechtigde in een ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen; e. beheerder: de beleggingsmaatschappij respectievelijk degene die geheel of ten dele belast is met het beheer van het beleggingsfonds; f. bewaarder: degene die belast is met de bewaring van de activa van de beleggingsinstelling; g. effecten: 1. aandeelbewijzen, schuldbrieven, winsten oprichtersbewijzen, optiebewijzen, warrants, en soortgelijke waardepapieren; 2. rechten van deelgenootschap, opties, rechten op overdracht op termijn van zaken, inschrijvingen in aandelen- en schuldregisters, en soortgelijke, al dan niet voorwaardelijke, rechten; 3. certificaten van waarden als hiervoor bedoeld; 4. recepissen van waarden als hiervoor bedoeld; h. Onze Minister: Onze minister van Financiën; i. richtlijn: de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 20 december 1985 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve be- 1 In de hier afgedrukte tekst van de artikelsgewijze toelichting, Kamerstuk , nr. 3, p. 14 t/m 26, zijn door De Nederlandsche Bank tussengevoegd de toelichtingen op de artikelen 12, leden 4 tot en met 6, 24, leden 2 tot en met 4, 25, 26, 26a, 27, 27b, 27c, 37 en 38. legging in effecten (85/611/EEG, Pb.L375); j. Lid-Staat: een lid-staat van de Europese Unie alsmede een staat, niet zijnde een lidstaat van de Europese Unie, die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte. Kamerstuk , nr. 3 a) tot en met c) De definities van beleggingsmaatschappijen en beleggingsfondsen hebben tot gevolg dat (met inachtneming van de verdere afbakening in het voorstel) de Wtb op alle beleggingsinstellingen van toepassing is, ongeacht hun rechtsvorm. Beleggingsinstellingen komen immers in vele verschijningsvormen voor, mede doordat ook buitenlandse instellingen op de Nederlandse markt actief zijn. In het algemene gedeelte is reeds op het onderscheid beleggingsmaatschappij/fonds ingegaan. Ter aanvulling daarop wordt erop gewezen dat in de definitie van beleggingsfonds niet als element is opgenomen dat het een juridisch afgescheiden vermogen is. Dit is niet in de definitie opgenomen om te voorkomen dat door middel van een kunstgreep de wet omzeild kan worden; men zou immers een niet-afgescheiden fonds kunnen vormen en stellen dat de Wtb per definitie niet daarop van toepassing kan zijn. Voorts kan nog worden opgemerkt dat ook buitenlandse beleggingsinstellingen, afhankelijk van hun rechtsvorm, als beleggingsmaatschappij of fonds aangemerkt zullen worden. Het wordt dus niet mogelijk om sui generis beleggingsinstituten te scheppen die om die reden niet onder de voorgestelde regeling zouden vallen. De uitdrukking gelden of andere goederen in de definities dient in de ruimste zin te worden opgevat: alle zaken en vermogensrechten die een beleggingsinstelling van haar beleggers ontvangt en die op financiële grootheden zijn terug te voeren, vallen daaronder. Ten aanzien van het woord opbrengst geldt dat het daarbij niet slechts gaat om de directe opbrengst, doch ook om de groei van de intrinsieke waarde van een deelnemingsrecht. Ondernemingen zoals houdstermaatschappijen vallen niet onder de werking van de Wtb: hun werkzaamheid pleegt niet als beleggen te worden aangeduid, doch als het verschaffen van kapitaal aan en het beheer over hun werkmaatschappijen en deelnemingen. Het aantrekken van gelden door onder toezicht staande kredietinstellingen en verzekeringsmaatschappijen valt evenmin onder de Wtb; de door hen aangetrokken gelden zijn immers niet voor collectieve beleggingen bestemd. Zelfstandige beleggingsdochters van dergelijke ondernemingen en bij voorbeeld de huisfondsen van banken vallen wel onder de Wtb voor zover zij buiten een besloten kring gelden of goederen ter collectieve belegging vragen of verkrijgen. d) In de regel zal een deelnemer een aandeelhouder van een beleggingsmaatschappij of een participant in een beleggingsfonds zijn. Evenwel is deze definitie open geformuleerd omdat ook andere vormen van deelgenootschap mogelijk zijn, zoals lidmaatschap in een vereniging. e) Opgemerkt zij dat een beleggingsfonds meer dan één beheerder kan hebben. Ook is het zo dat een beleggingsmaatschappij (onderdelen van) het feitelijke beheer van het vermogen uit handen kan geven. In een dergelijk geval blijft de be- DUFAS, november

10 leggingsmaatschappij, als vergunninghouder, zelf ten volle verantwoordelijk voor de naleving van de regeling in de Wtb. f) De omschrijving van het begrip effecten is aan de Wet effectenhandel ontleend en is identiek aan de omschrijving in de Wte. Artikel 2 Geen effecten in de zin van deze wet zijn: a. waarden welke uitsluitend het karakter van betaalmiddel dragen; b. appartementsrechten. Artikel 3 De bepalingen van deze wet en de daarop berustende bepalingen ten aanzien van een beleggingsinstelling die een beleggingsfonds is, zijn gericht tot de beheerder. Kamerstuk , nr. 3 Een beleggingsfonds is geen rechtspersoon en kan dus niet zelfstandig rechten of plichten dragen. Vandaar dat dit artikel de beheerder van het fonds aanwijst als geadresseerde van de uit de regeling voortvloeiende verplichtingen. Daar waar een bepaling tot de bewaarder is gericht, wordt dit steeds uitdrukkelijk aangegeven. Hoofdstuk II. Vergunning 1. Algemeen Artikel 4 1. Het is verboden in of vanuit Nederland buiten een besloten kring gelden of andere goederen ter deelneming in een beleggingsinstelling waaraan geen vergunning is verleend, te vragen of te verkrijgen dan wel rechten van deelneming in een dergelijke beleggingsinstelling aan te bieden. 2. Het verbod in het eerste lid is niet van toepassing op: a. de beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 17, eerste lid, indien de Lid-Staat waar de zetel is gelegen uitvoering aan de richtlijn heeft gegeven; b. de aanbieding van rechten van deelneming door natuurlijke personen anders dan in de uitoefening van hun beroep of bedrijf. Kamerstuk , nr. 3 Ter aanvulling op paragrafen 3 en 4 van het algemene gedeelte van de memorie van toelichting waarop de vergunningsplicht is ingegaan, dient nog dat met de term in of vanuit Nederland beleggingsinstellingen onder de reikwijdte van de wet komen te vallen die in Nederland (statutair) zijn gevestigd, ongeacht het land van verhandeling van deelnemingsrechten, of die buiten Nederland zijn gevestigd doch op de Nederlandse markt actief zijn. De verbodsbepaling is zo geredigeerd dat geen deelnemingsrechten aangeboden kunnen worden zonder dat de uitgevende beleggingsinstelling een vergunning bezit. Derhalve is het verbod van toepassing op beleggingsinstellingen, alsmede op ieder ander die deelnemingsrechten aanbiedt. Dit zal er in beginsel toe leiden dat op de Nederlandse markt slechts de participaties van vergunninghoudende instellingen uitgegeven en verhandeld kunnen worden. Uitzondering hierop vormt de in het tweede lid, onder a, genoemde deelneming in icbe s uit andere Lid-Staten die een verklaring van hun autoriteiten kunnen overleggen: deze zijn immers niet vergunningsplichtig. Onderdeel b van het tweede lid zondert de incidentele aanbieding van participaties door particulieren uit van het verbod. 2. Vergunningvereisten Artikel 5 1. Onze Minister verleent een beleggingsinstelling, op verzoek en met inachtneming van artikel 6, een vergunning indien de aanvrager aantoont dat de beleggingsinstelling en de bewaarder, indien aan de beleggingsinstelling verbonden, voldoen aan de bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen eisen met betrekking tot: a. deskundigheid en betrouwbaarheid; b. financiële waarborgen; c. bedrijfsvoering, waaronder maatregelen gericht op het bevorderen en handhaven van een integere bedrijfsvoering; d. aan Onze Minister, aan de deelnemers in de beleggingsinstelling en aan het publiek te verstrekken informatie; en e. waarborgen voor een adequaat toezicht op de naleving van de bij of krachtens deze wet gestelde regels. Tot de regels, bedoeld in onderdeel c, behoren niet de effectentypische gedragsregels, bedoeld in artikel 18a van de Wet toezicht effectenverkeer Indien een vergunning voor een beleggingsfonds wordt gevraagd, dient de aanvrager bovendien aan te tonen dat: a. de beheerder een rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid is; b. de activa van het beleggingsfonds in bewaring worden gegeven bij een van de beheerder onafhankelijke bewaarder; en c. de activa van het beleggingsfonds worden afgescheiden van het vermogen van de beheerder, van de bewaarder alsmede van elke natuurlijke persoon of andere rechtspersoon. 3. Onze Minister kan op verzoek aan een aanvrager een vergunning verlenen indien de aanvrager aantoont dat redelijkerwijs niet volledig kan worden voldaan aan eisen gesteld bij of krachtens het eerste en tweede lid, en hij tevens aantoont dat de doeleinden die deze wet beoogt te bereiken anderszins voldoende bereikt zijn. DUFAS, november

11 Kamerstuk , nr. 3 Eerste lid De in een algemene maatregel van bestuur in te vullen eisen zullen voor alle onder de wet vallende instellingen gelden met uitzondering van de hierna bij artikel 17 te behandelen icbe s uit andere EG-Lid-Staten. De eisen zullen aansluiten bij hetgeen reeds uit hoofde van artikel 9 van de Wet effectenhandel is geregeld, waarbij rekening zal worden gehouden met de inmiddels opgedane ervaring met de uitvoering van die wet. Nieuw ten opzichte van de regeling in de Wet effectenhandel is dat de beleggingsinstellingen voor vergunningverlening niet alleen moeten aantonen dat zijzelf doch ook dat haar eventuele bewaarder aan de gestelde eisen voldoet. a) Deskundigheid en betrouwbaarheid: Voor vergunningverlening dient er, naar het oordeel van de toezichthouder, binnen de beleggingsinstellingen of de bewaarder voldoende deskundigheid aanwezig te zijn. Voor de bepaling van de personen die getoetst dienen te worden, zal in het uitvoeringsbesluit worden uitgegaan van de relevante bepalingen in de icberichtlijn, die overigens aansluiten bij de huidige regeling in het Besluit effectenhandel. Verder zal gelden dat hun persoonlijke betrouwbaarheid niet aan twijfel onderhevig mag zijn. Indien daartoe aanleiding bestaat, zal de concrete wijze van aanbieding van deelnemingsrechten bij de beoordeling van en controle op de deskundigheid en betrouwbaarheid worden betrokken. 2 Hierbij valt vooral te denken aan gevallen waarbij op een agressieve of misleidende wijze gecolporteerd wordt. Een onoirbaar gedrag zal tot gevolg hebben dat geweigerd wordt een vergunning te verlenen, c.q. dat een aanwijzing wordt gegeven of zelfs tot intrekking van de vergunning wordt overgegaan. b) financiële waarborgen: Zowel de beheerder als de bewaarder zal een minimum eigen vermogen van een minimum bedrag moeten hebben. Onder het regime van de Wet effectenhandel geldt een eigen-vermogenseis van EUR ,05 voor beleggingsfondsen. Mede gelet op de omstandigheid dat de Wtb ook voor beleggingsmaatschappijen zal gelden, wordt overwogen om in het uitvoeringsbesluit van de Wtb een hogere of anders geformuleerde eis te stellen. Voorts zullen bewaarders, conform de Wet effectenhandel, verzekerd dienen te zijn tegen de gevaren van brand, vervoer, fraude en beroving. c) Bedrijfsvoering: Hierbij gaat het vooral om eisen aan de inhoud van de statuten, reglementen en overige voorwaarden van beheer en bewaring van de beleggingsinstelling. Deze stukken zullen, onder meer, regels voor de in- en verkoop van eigen participaties, de waardering van de activa, de vervanging van personen en de wijze van uitkering van opbrengsten moeten bevatten. d) Informatieverschaffing: De beleggingsinstelling zal worden verplicht een prospectus uit te brengen dat voldoet aan de eisen die in de algemene maatregel van bestuur gesteld zullen worden. Voornaamste eis daarbij zal zijn dat het prospectus de gegevens bevat die voor de beleggers noodzakelijk zijn om zich een verantwoord beeld over het aanbod te kunnen vormen. Voorts zal de beleggingsinstelling steeds voldoende informatie beschikbaar dienen te hebben aan de hand waarvan een ieder inzicht kan verkrijgen in de gehanteerde voorwaar- 2 In deze zinsnede is in de originele tekst van de Memorie van toelichting vóór... aanleiding bestaat,... abusievelijk het woord geen afgedrukt (voetnoot DNB). den en in de beleggingsactiviteiten. Tweede lid Voor de eisen die aan de beheerder en bewaarder van een beleggingsfonds worden gesteld, zij verwezen naar paragraaf 5 van het algemene gedeelte van de memorie van toelichting. Opgemerkt zij dat het begrip onafhankelijke bewaarder onder meer uitsluit dat de bestuurders van de beleggingsinstelling respectievelijk van de bewaarinstelling over en weer bij elkaar in dienstbetrekking zijn. Ook is uitgesloten dat de beheerder en de bewaarder rechtstreeks of middellijk deelnemingen kunnen verwerven in het kapitaal van de ander. Hiermede worden functievermenging en financiële dwarsverbanden tussen de beheerder en de bewaarder tegengegaan. De Wtb sluit niet uit dat de beheerder en de bewaarder dochters van één instelling kunnen zijn mits de onderlinge onafhankelijkheid gewaarborgd is. Bij de huisfondsen van kredietinstellingen is op deze wijze een effectieve en aanvaardbare functiescheiding bereikt. Onderdeel c legt de verplichting op dat een beleggingsfonds daadwerkelijk een afgescheiden vermogen is (zie voorts de toelichting hierboven ter zake van artikel 1, onder a tot en met c). Derde lid Dit lid geeft de bevoegdheid om een vergunning te verlenen aan een beleggingsinstelling, al kan zij niet aan alle gestelde eisen voldoen. Hierdoor kan worden voorkomen dat een instelling waarvan, onder andere, de informatievoorziening en beheerstructuur alleszins aanvaardbaar zijn vanuit de doelstellingen van de wet, door het verbod in artikel 4 wordt getroffen. Het lid behelst dus in feite een ontheffingsmogelijkheid en is een waarborg dat het toezicht flexibel kan optreden om onbillijkheden bij de toepassing van de regeling te vermijden. Opgemerkt zij dat door te voorzien in vergunningverlening in deze gevallen, deze regeling afwijkt van de Wet effectenhandel die in artikel 11, eerste lid, uitdrukkelijk van ontheffing spreekt. Bij de uitvoering van de Wet effectenhandel is het nodig gebleken in vele gevallen gebruik te maken van de bevoegdheid tot het verlenen van ontheffing, die bedoeld was voor uitzonderingen. Hierdoor is - naast een aantal vergunninghouders. een grote categorie van ontheffinghouders ontstaan. Omdat het onderscheid tussen vergunning en ontheffing ten onrechte de suggestie van kwaliteitsverschil kan wekken, wordt in dit wetsvoorstel uitsluitend de mogelijkheid tot het verlenen van vergunning geopend, waarbij evenwel onder omstandigheden afwijkende vergunningvereisten kunnen worden toegepast. Artikel 6 1. De aanvrager van een vergunning voor een beleggingsinstelling: a. waarvan het statutaire of reglementaire doel uitsluitend is het beleggen in effecten met toepassing van het beginsel van risicospreiding; b. waarvan de rechten van deelneming op verzoek van de deelnemer ten laste van de activa rechtstreeks of middellijk worden ingekocht of terugbetaald; en c. waarvan de zetel of, wanneer het een beleggingsfonds betreft, die van de be- DUFAS, november

12 heerder, in Nederland is gelegen; moet bovendien aantonen dat de beleggingsinstelling en de bewaarder, indien aan de beleggingsinstelling verbonden, voldoen aan het tweede tot en met het zesde lid. 2. Het hoofdkantoor van de beleggingsmaatschappij dan wel van de beheerder van het beleggingsfonds is in Nederland gelegen. 3. De werkzaamheden van de beheerder van het beleggingsfonds zijn beperkt tot het beheer van beleggingsinstellingen. 4. De beleggingsinstelling vervult geen andere werkzaamheden dan die bedoeld in het eerste lid. 5. De activa van de beleggingsmaatschappij worden in bewaring gegeven bij een van haar onafhankelijke bewaarder. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan voor beleggingsmaatschappijen van dit vereiste worden afgeweken overeenkomstig de bij of krachtens die maatregel te stellen regels. 6. De bewaarder van de beleggingsinstelling heeft zijn zetel in een Lid-Staat en heeft een vestiging in Nederland. 7. Artikel 5, derde lid, is van overeenkomstige toepassing. Kamerstuk , nr. 3 De inhoud van deze bijzondere regeling voor icbe s is reeds op verschillende plaatsen in het algemene gedeelte ter sprake gekomen. Volledigheidshalve zij opgemerkt dat indien een beleggingsinstelling voldoet aan de uit de richtlijn afkomstige omschrijving gegeven in het eerste lid, zij (behalve in de in artikel 7 genoemde gevallen) steeds een vergunning ingevolge dit artikel zal moeten aanvragen. De icbe zal dus niet in aanmerking kunnen komen voor louter een vergunning als bedoeld in artikel 5. Of een instelling als uitsluitend doel het beleggen in effecten heeft, wordt bepaald door de formele doelomschrijving zoals opgenomen in de statuten of het reglement van de instelling (onderdeel a van het eerste lid). Ingevolge de richtlijn wordt met het op verzoek inkopen of terugbetalen van deelnemingsrechten genoemd onder b van het eerste lid ieder handelen van de icbe gelijkgesteld om te voorkomen dat de waarde van haar deelnemingsrechten ter beurze aanzienlijk afwijkt van de intrinsieke waarde. Om voor een vergunning in aanmerking te komen zal de Nederlandse icbe moeten kunnen aantonen dat voldaan wordt aan de eisen in het tweede tot en met het zesde lid, welke eisen uit de richtlijn voortvloeien. Het tweede lid brengt met zich mee dat het centrum van de activiteiten, en dus ook de administratie van de beleggingsinstelling zich in Nederland moet bevinden. Ten aanzien van het derde lid geldt dat op grond van artikel 56 van de richtlijn een tweetal ontheffingen kan worden gegeven. In de eerste plaats zal de beheerder, als hij dat verzoekt, machtiging kunnen krijgen om naast het beheren van beleggingsinstellingen ook toondercertificaten van op naam gestelde effecten van andere vennootschappen uit te geven. Hier wordt met name gedacht aan het geval van een effectenadministratiekantoor dat een beleggingsfonds beheert. In de tweede plaats kan aan beheerders die op 20 december 1985 (de datum van aanneming van de richtlijn) nog andere werkzaamheden vervulden, toegestaan worden deze tot 20 december 1990 voort te zetten. Het vijfde lid stelt in principe de eis dat naast beleggingsfondsen ook beleggingsmaatschappijen hun activa bij een onafhankelijke bewaarder in bewaring moeten geven. 3 De richtlijn staat, kort gezegd, wel (geclausuleerd) toe dat een beleggingsmaatschappij geen onafhankelijke bewaarder behoeft te hebben indien ten minste 80 procent van de deelnemingsrechten op een erkende beurs worden verhandeld. Deze uitzonderingsmogelijkheid zal in de algemene maatregel van bestuur worden uitgewerkt. Eén van de verplichtingen van icbe s zonder bewaarder, betreft het optreden in de markt om te voorkomen dat de waarde van de deelnemingsrechten met meer dan vijf procent van de beurswaarde zou afwijken. Onder omstandigheden zou een beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal die conform deze verplichting eigen aandelen inkoopt op gespannen voet kunnen handelen met artikel 98 van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Dat artikel stelt namelijk een bodemgrens voor het geplaatste kapitaal. Dit beletsel kan worden weggenomen door het maatschappelijk kapitaal te verlagen. Omdat een hiervoor noodzakelijke statutenwijziging niet veel tijd of omslag vergt, is het niet nodig voor dit geval een bijzondere regeling te treffen. Tot slot zij met betrekking tot de bewaarders opgemerkt dat ingevolge de richtlijn instellingen slechts dan meer dan één bewaarder mogen hebben indien zij die op 20 december 1985 reeds hadden. In het zevende lid wordt de ontheffingsmogelijkheid in artikel 5, derde lid, van overeenkomstige toepassing verklaard. Dit is opgenomen omdat, hoewel de richtlijn niet in een generieke ontheffingsmogelijkheid voor icbe s voorziet, het mogelijk zal zijn dat een icbe niet aan een bepaalde eis op grond van de Wtb kan voldoen, doch wel aan alle richtlijnvoorwaarden voldoet. Er zal geen gebruik van deze mogelijkheid gemaakt worden indien het gevolg daarvan zou zijn dat een icbe daardoor niet aan de eisen van de richtlijn zou voldoen. Artikel 7 Artikel 6 is niet van toepassing op een in dat artikel omschreven beleggingsinstelling die: a. geen gelden of andere goederen van het publiek van de Lid-Staten ter belegging vraagt of verkrijgt; b. krachtens haar statuten of reglementen, haar rechten van deelneming slechts bij het publiek in landen buiten de Lid-Staten mag plaatsen; c. behoort tot één van de door Onze Minister aangewezen 4 soorten beleggingsinstellin- 3 4 Op fondsen die onder de richtlijn vallen is artikel 5, tweede lid, reeds van toepassing. Artikel 2 van de Regeling van 9 oktober 1990 (Stcrt 1990, nr. 198) bepaalt: Artikel 6 van de wet is niet van toepassing op de beleggingsinstelling waarvan in de voorwaarden, bedoeld in artikel 1, onderdeel d, van het besluit, is bepaald dat de beleggingsinstelling bevoegd is om: a) ten behoeve van de financiering van haar beleggingen voor meer dan tien procent van haar activa als debiteur geldleningen aan te gaan; DUFAS, november

13 b) voor meer dan tien procent van haar activa te beleggen in andere soorten effecten dan bedoeld in artikel 28, eerste lid, van het besluit; c) voor meer dan tien procent van haar activa te beleggen in andere effecten dan bedoeld in artikel 28, tweede lid, van het besluit; d) voor meer dan tien procent van haar activa te beleggen in effecten, uitgegeven door één uitgevende instelling, tenzij het een beleggingsinstelling betreft die onder de werking van artikel 34 of artikel 35 van het besluit valt; of e) voor meer dan vijf procent van haar activa te beleggen in rechten van deelneming in andere beleggingsinstellingen. Deze regeling werd als volgt toegelicht: De Wet toezicht beleggingsinstellingen (Stb. 1990, 380, hierna Wtb) strekt mede tot uitvoering van de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 20 december 1985 tot coordinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe's) (EEG 85/611) (Pb. L375). De richtlijn heeft betrekking op een bepaalde categorie beleggingsinstellingen, namelijk open-end instellingen die uitsluitend tot doel hebben het beleggen in effecten. Nederlandse icbe's moeten een artikel 6 van de Wtb voldoen om voor een vergunning in aanmerking te komen. Artikel 6 bevat vergunningsvereisten, die additioneel zijn ten opzichte van de vereisten die bij of krachtens artikel 5 van de Wtb voor alle beleggingsinstellingen gelden (Voor meer informatie wordt verwezen naar de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel (Kamerstuk , nr. 3, met name p. 5-8, 10, 11, 17-19). Artikel 7, onderdeel c, van de Wtb geeft de Minister van Financien de bevoegdheid om sommige soorten beleggingsinstellingen, die voldoen aan de omschrijving van icbe zoals neergelegd in artikel 6, eerste lid, van de Wtb, van de toepassing van laatstgenoemd artikel uit te zonderen. De grond voor de toepassing van die uitzondering is dat het icbe-regime met betrekking tot het beleggen, gelet op het beleggingsbeleid van en het beleid inzake het aangaan van geldleningen door de desbetreffende soorten instellingen, niet geschikt is (De icbe-richtlijn opent deze mogelijkheid in artikel 2, eerste lid, vierde streepje.). De onderhavige regeling strekt tot de aanwijzing, als bedoeld in artikel 7, onderdeel c, van bepaalde, aldus bedoelde, soorten beleggingsinstellingen. Er wordt uitdrukkelijk op gewezen dat beleggingsinstellingen die onder deze aanwijzing vallen, verplicht blijven om, indien de verbodsbepaling in artikel 4 van de wet op hen van toepassing is, een vergunning ex artikel 5 van de Wtb aan te vragen. Artikel 5 behelst namelijk de vergunningsvereisten waaraan alle beleggingsinstellingen, ook niet-icbe's, moeten voldoen. Voor de bepaling van de in deze regeling aangewezen soorten beleggingsinstellingen is als uitgangspunt gekozen de beperkingen die in het Besluit toezicht beleggingsinstellingen (Stb. 1990, 504, hierna Btb) ingevolge de richtlijn aan de beleggingen en aan het inlenen door icbe's wordt gesteld. Een en ander heeft tot gevolg dat beleggingsmaatschappijen die krachtens hun statuten cq beleggingsfondsen die krachtens hun reglement ten doel hebben of bevoegd zijn een beleid te voeren dat ruimer is dan mogelijk zou zijn binnen genoemde beperkingen, van het regime van artikel 6 van de wet worden uitgesloten. Het gaat hierbij om instellingen die in betekenende mate ten behoeve van hun beleggingen vreemd vermogen aantrekken (bijvoorbeeld zogenaamde 'leveraged funds', zie onderdeel a van artikel 2 van de regeling); in opties en termijncontracten beleggen (bijvoorbeeld optie en futures fondsen, zie onderdeel b); in niet ter beurze genoteerde effecten beleggen (zie onderdeel c); in de effecten van één of enkele uitgevende instellingen beleggen (hieronder kunnen zogenaamde indexfondsen vallen, zie onderdeel d); of in gen waarvoor de bij en krachtens artikel 12, tweede lid, gestelde regels met betrekking tot het beleggen, gelet op hun beleid inzake beleggingen of het aangaan van leningen, niet geschikt zijn; of d. haar activa via dochtermaatschappijen voornamelijk belegt in andere objecten dan effecten. Kamerstuk , nr. 3 De in het eerste lid onder a, b, c en d genoemde uitzonderingsgevallen zijn in de richtlijn terug te vinden. Tijdens de besprekingen in Brussel over de voorgenomen richtlijn bleek dat het niet wenselijk zou zijn om bepaalde soorten bijzondere icbe s aan de richtlijn te onderwerpen. Dit heeft zijn weerslag gevonden in onderdeel c. Hierbij kan, bij voorbeeld, worden gedacht aan beleggingsinstellingen die vooral in nietgenoteerde effecten beleggen of die door middel van het opnemen van geldleningen hun belegde vermogen vergroten (zogenaamde leveraging ). Deze soorten icbe s zullen door de Minister van Financiën worden aangewezen. Een beleggingsinstelling die onder één van de uitzonderingen valt, zal steeds een vergunning als bedoeld in artikel 5 moeten aanvragen. Artikel 8 Aan een vergunning kunnen beperkingen worden gesteld en voorschriften worden verbonden met het oog op een adequate werking van de financiële markten en de positie van de beleggers op die markten, indien feiten en omstandigheden die betrekking hebben op degene voor wie de vergunning zal gelden dit vereisen. De beperkingen kunnen uitsluitend worden gesteld ten aanzien van de reikwijdte en de tijdsduur van de vergunning. Kamerstuk , nr. 3 Bij een individuele vergunningaanvraag kan blijken dat voor dat concrete geval het slechts dan verantwoord zal zijn een vergunning te verlenen indien naleving wordt verlangd van nadere beperkingen of voorschriften. In navolging van de Wet Effectenhandel wordt deze bevoegdheid begrensd door het belang andere beleggingsinstellingen beleggen (bijvoorbeeld de zogenaamde dakfondsen, zie onderdeel e). Ten aanzien van onderdeel d wordt opgemerkt dat het Btb in sommige gevallen icbe's toestaat om meer dan tien procent van hun activa in de effecten in één uitgevende instelling te beleggen. Het betreft hier de gevallen genoemd in de artikelen 34 en 35 van het Btb (Voor meer informatie wordt verwezen naar de toelichting op deze artikelen in de Nota van Toelichting bij het Btb.). De redactie van onderdeel d houdt in dat instellingen die gebruik maken van de in genoemde Btb-artikelen opgenomen mogelijkheden, de icbe-status behouden. Tot slot wordt erop gewezen dat beleggingsinstellingen die onder de omschrijving in artikel 6, eerste lid, van de wet vallen en die niet uitdrukkelijk in hun voorwaarden hebben bepaald dat zij één of meer van de genoemde doelstellingen of bevoegdheden bezitten, als icbe's zullen worden behandeld en dus aan het icbe-regime, zoals neergelegd in de Wtb en het Btb, zullen moeten voldoen. Aldus kan de al dan niet toepasselijkheid van de onderhavige regeling voor individuele instellingen door de toezichthouder op een eenvoudige wijze worden nagegaan. DUFAS, november

14 van een adequate werking van de financiële markten en de positie van de beleggers op die markten. De beperkingen kunnen slechts betrekking op de looptijd of de reikwijdte van de vergunning hebben. Hierbij kan bij voorbeeld worden gedacht aan het geval van een nieuw fonds waarvan leiding en personeel, zoals hierboven bij artikel 5 omschreven, uitsluitend ervaring met het beleggen in effecten hebben. Het ligt in dat geval voor de hand dat de reikwijdte van een vergunning vooralsnog wordt beperkt tot het beleggen in effecten; de vereiste deskundigheid voor belegging in onroerend goed is immers een geheel andere dan de deskundigheid die voor de belegging in effecten noodzakelijk is. Uiteraard kan de vergunningaanvraag volledig worden toegewezen indien in het bovengenoemde voorbeeld het beleggingsfonds personeel, zoals hierboven omschreven in de toelichting op artikel 5, aantrekt met ervaring en deskundigheid in onroerend goed. Voorschriften hebben met name betrekking op de wijze waarop de beleggingsinstelling haar activiteiten bedrijft. Te denken valt aan voorschriften die, bijvoorbeeld, betrekking hebben op de manier waarop het publiek benaderd wordt of op het door de instelling te hanteren administratief systeem. Artikel 9 Als bewaarder mag slechts optreden een rechtspersoon die in belangrijke mate zijn bedrijf maakt van het bewaren en administreren van beleggingsobjecten ten behoeve van derden. Kamerstuk , nr. 3 Met deze bepaling wordt bij de regeling in het Besluit effectenhandel (Stb. 1986, 164) ten aanzien van de bewaarder aangesloten. Ondernemingen zullen in principe als bewaarder werkzaam kunnen zijn mits zij rechtspersoonlijkheid bezitten, in belangrijke mate hun bedrijf van het bewaren en administreren van beleggingsobjecten maken en overigens aan de bij en krachtens de artikelen 5 en 6 gestelde eisen voldoen. Hierbij kan vooral worden gedacht aan effectenadministratiekantoren, bepaalde trusts en (dochters van) kredietinstellingen. Artikel 10 Indien Onze Minister van oordeel is dat van de in Nederland gevoerde of te voeren naam van de beleggingsinstelling gevaar voor verwarring is te duchten, verlangt hij van de beleggingsinstelling een verklarende vermelding aan de naam toe te voegen. Kamerstuk , nr. 3 Met de bevoegdheid om een verduidelijking te verlangen van de door de instelling te voeren naam, kan worden voorkomen dat bij het beleggende publiek verkeerde indrukken kunnen ontstaan ten aanzien van, bijvoorbeeld, de rechtsvorm van de instelling of de verbondenheid met andere instellingen. Dit artikel vloeit mede voort uit artikel 48 van de icbe-richtlijn. De Wet toezicht kredietwezen kent een vergelijkbare bepaling (artikel 43, derde lid). 3. Voorschriften voor beleggingsinstellingen Artikel Het is de beleggingsinstelling waaraan op grond van artikel 6 een vergunning is verleend, verboden haar statuten of reglementen zodanig te wijzigen dat zij niet meer onder de toepassing van artikel 6 valt. 2. Een wijziging van de statuten of reglementen, als bedoeld in het eerste lid, is nietig. Op verzoek van het openbaar ministerie benoemt de rechter een bewindvoerder met de macht om de gevolgen van de nietige handeling ongedaan te maken. 3. Bij het ongedaan maken van de nietige handeling dient de bewindvoerder mede te handelen in het belang van de deelnemers in de beleggingsinstelling. Kamerstuk , nr. 3 Het verbod aan icbe s om zich aan het icbe-regime te onttrekken vloeit uit de richtlijn voort. Hiermede wordt voorkomen dat aan het bijzondere karakter van een icbe afbreuk gedaan wordt door fundamentele wijzigingen in haar structuur of beleggingsactiviteiten. Hierdoor wordt ook voorkomen dat een tot een andere Lid-Staat toegelaten icbe aldaar kan blijven opereren hoewel zij niet meer aan de richtlijn-voorwaarden voldoet. Dit zou het systeem van één toelating voor het gehele EG-gebied ondermijnen. Een wijziging van de statuten of reglementen van een beleggingsinstelling die tot gevolg heeft dat het verbod wordt overtreden, wordt door nietigheid getroffen. De bewindvoerder die wordt aangesteld om de nietige handeling ongedaan te maken, dient bij zijn optreden terdege rekening te houden met de belangen van de deelnemers. Dit houdt bij voorbeeld in dat vermogensverliezen, die het gevolg zouden kunnen zijn van een snelle ongedaanmaking, zoveel mogelijk voorkomen dienen te worden. Artikel Een beleggingsinstelling waaraan een vergunning is verleend en de bewaarder, indien aan de instelling verbonden, houden zich aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels ten aanzien van: a. deskundigheid en betrouwbaarheid; b. financiële waarborgen; c. bedrijfsvoering, waaronder maatregelen gericht op het bevorderen en handhaven van een integere bedrijfsvoering; d. aan Onze Minister, aan de deelnemers in de beleggingsinstelling en aan het publiek te verstrekken informatie; en e. waarborgen voor een adequaat toezicht op de naleving van de bij of krachtens deze wet gestelde regels. Tot de regels, bedoeld in onderdeel c, behoren niet de effectentypische gedragsregels, bedoeld in artikel 18a van de Wet toezicht effectenverkeer Degenen, die middellijk of onmiddellijk be- DUFAS, november

15 voegd zijn bestuurders van een beleggingsinstelling respectievelijk van de bewaarder, indien aan de instelling verbonden, te benoemen of te ontslaan, houden zich aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels ten aanzien van betrouwbaarheid. Onder bestuurder wordt begrepen een ieder die de beleggingsinstelling of bewaarder krachtens wet, statuten of reglementen vertegenwoordigt dan wel binnen de beleggingsinstelling respectievelijk binnen de bewaarder het beleid bepaalt. 3. Een beleggingsinstelling waaraan op grond van artikel 6 een vergunning is verleend en de bewaarder, indien aan de instelling verbonden, houden zich bovendien aan de bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen aanvullende regels met betrekking tot financiële waarborgen, het beleggen en informatieverschaffing. 4. Onze Minister kan op verzoek van de beleggingsinstelling bepalen, dat zij of de bewaarder, indien aan de instelling verbonden, niet behoeft te voldoen aan alle in het eerste, tweede of derde lid bedoelde regels indien zij aantoont dat daaraan redelijkerwijs niet volledig kan worden voldaan en dat de doeleinden die deze wet beoogt te bereiken anderszins voldoende bereikt zijn. Onze Minister kan een beschikking als hiervoor bedoeld wijzigen of intrekken indien naar zijn oordeel de omstandigheden waaronder de beschikking is gegeven zodanig zijn gewijzigd dat de doeleinden die deze wet beoogt te bereiken niet langer worden bereikt. 5. De accountant, bedoeld in artikel 393, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, die op grond van de regels, bedoeld in het eerste of tweede lid, de jaarrekening van een beleggingsinstelling van een verklaring moet voorzien, meldt Onze Minister zo spoedig mogelijk elke omstandigheid waarvan hij bij de uitvoering van zijn desbetreffende werkzaamheden kennis heeft gekregen en die: a. in strijd is met de eisen die voor het verkrijgen van de vergunning zijn gesteld; b. in strijd is met de bij of krachtens deze wet opgelegde verplichtingen; c. het voortbestaan van de beleggingsinstelling bedreigt; of d. leidt tot weigering van het afgeven van een verklaring omtrent de getrouwheid of tot het maken van voorbehouden. 6. Op de accountant, bedoeld in het vijfde lid, die naast zijn werkzaamheden voor de beleggingsinstelling ook werkzaamheden uitvoert voor een andere onderneming of instelling, is de meldingsplicht, bedoeld in het vijfde lid, van overeenkomstige toepassing indien de beleggingsinstelling dochtermaatschappij is van de andere onderneming of instelling, dan wel indien de andere onderneming of instelling dochtermaatschappij is van de beleggingsinstelling. Voor de toepassing van de eerste volzin wordt onder dochtermaatschappij verstaan een dochtermaatschappij als bedoeld in artikel 24a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, met dien verstande dat een beleggingsinstelling tevens dochtermaatschappij kan zijn van een natuurlijk persoon of vennootschap. 7. Onverminderd het bepaalde in het vijfde en het zesde lid verstrekt de accountant, bedoeld in het vijfde lid, aan Onze Minister zo spoedig mogelijk alle inlichtingen die redelijkerwijs nodig zijn ten behoeve van het toezicht op de naleving van deze wet met betrekking tot bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen onderwerpen. 8. De accountant die op grond van het vijfde of zesde lid tot een melding of op grond van het zevende lid tot het geven van inlichtingen aan Onze Minister is overgegaan, is niet aansprakelijk voor schade die een derde dientengevolge lijdt, tenzij aannemelijk wordt gemaakt dat, gelet op alle feiten en omstandigheden, in redelijkheid niet tot melding of tot het geven van inlichtingen had mogen worden overgegaan. Kamerstuk , nr. 3 Als een vergunning eenmaal is verleend, moet, zoals ook in het algemene deel van de memorie van toelichting is gezegd, erop kunnen worden toegezien dat de vergunninghouder blijvend in overeenstemming met de doelstellingen van de Wtb handelt. Bij algemene maatregel van bestuur zullen hiertoe op grond van het eerste lid regels worden gegeven die voor alle vergunninghouders en hun eventuele bewaarders zullen gelden. Deze zullen onder andere inhouden dat aan de Minister van Financiën wijzigingen in de bedrijfsleiding, het eigen vermogen, de voorwaarden van beheer en bewaring en dergelijke moeten worden gemeld. Bij bepaalde van deze wijzigingen zal eerst de goedkeuring van de Minister verkregen moeten worden. Voorts wordt overwogen om thans eisen te stellen aan door open-end instellingen aan te houden liquide middelen. De basis hiervoor is gelegen in het eerste lid waar gesproken wordt van bij algemene maatregel van bestuur te stellen regels met betrekking tot de bedrijfsvoering. Verder zullen deze regels gericht zijn op een blijvende kwaliteit van de informatieverstrekking. Zo zullen beleggingsinstellingen worden verplicht om naast het prospectus ook een jaarrekening en halfjaarcijfers uit te brengen die voldoen aan de bij algemene maatregel te stellen eisen. Onder meer zal als eis worden gesteld dat de jaarrekening van een goedkeurende accountantsverklaring dient te worden voorzien. Ook zullen er ten behoeve van de deelnemers gegevens opvraagbaar dienen te zijn die inzicht geven in onder andere de intrinsieke waarde van de deelnemingsrechten van open-end instellingen. Voorts geeft dit lid de basis voor het stellen van regels in de algemene maatregel van bestuur inzake de informatieverschaf- DUFAS, november

16 fing aan de toezichthouder. Op grond van het tweede lid zullen in de algemene maatregel van bestuur de in paragraaf 5b van het algemene deel van de memorie van toelichting besproken aanvullende regels met betrekking tot financiële waarborgen, informatieverschaffing en het beleggen worden opgenomen die uitsluitend voor Nederlandse icbe s zullen gelden. Opgemerkt zij dat ook de regeling in het kader van de Wet effectenhandel regels kent die na vergunningverlening gelden, vooral door het hechten van standaardvoorschriften aan vergunningen. Deze voorschriften zijn in de Nota van toelichting bij het Besluit effectenhandel (Stb. 1986, 164) terug te vinden. Ter wille van de rechtszekerheid van de vergunninghouders werd het wenselijk geacht om in het kader van de Wtb dergelijke regels op een uitdrukkelijke wetsbepaling te baseren en deze in het uitvoeringsbesluit zelf op te nemen. Het derde lid geeft, parallel aan artikel 5, derde lid, een voorziening voor het geval de vergunninghouder niet redelijkerwijs aan een regel kan voldoen. Ook hier geldt dat van deze mogelijkheid ten aanzien van een icbe geen gebruik kan worden gemaakt indien daardoor in strijd met de richtlijn zou worden gehandeld. Kamerstuk , nr. 3 Artikel 12 leden 4, 5 en 6 5 Artikel 5, eerste lid, onderdeel a, van de richtlijn 6 verplicht de accountant die bij een financiële instelling de jaarrekening controleert dan wel een andere wettelijke taak verricht en daarbij bepaalde informatie die voor de toezichthouder van essentieel belang kan zijn constateert, dit aan de toezichthouder te melden. (...). De in de richtlijn gehanteerde formulering snel melding te doen geeft de accountant zo hij dat wenst gelegenheid om eerst met de directie overleg te plegen. Indien dit overleg geen bevredigende resultaten oplevert, is hij verplicht van de door hem geconstateerde feiten melding te doen aan de toezichthouder. In lijn hiermee is (...) de formulering zo spoedig mogelijk gebruikt. Indien een accountant, naast zijn werkzaamheden voor deze financiële instelling, tevens de boeken controleert van een onderneming die uit een zeggenschapsband voortvloeiende nauwe banden heeft met de financiële instelling, dient deze accountant ingevolge artikel 5, eerste lid, onderdeel b, de toezichthouder evenzeer op de hoogte te stellen van de in artikel 5, eerste lid, onderdeel a, van de richtlijn bedoelde omstandigheden. Die omstandigheden kunnen immers ook zwaarwegende gevolgen hebben voor de financiële instelling. Hierbij kan worden gedacht aan een dreigend faillissement van een onderneming waaraan de financiële instelling een omvangrijke lening heeft verstrekt die als gevolg van een faillis- 5 6 De hier afgedrukte toelichting is een selectie uit de Memorie van toelichting bij genoemde wet (voetnoot DNB). Richtlijn nr. 95/26/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 29 juni 1995 tot wijziging van de richtlijnen 77/780/EEG op het gebied van kredietinstellingen, de Richtlijnen 73/239/EEG en 92/49/EEG op het gebied van het schadeverzekeringsbedrijf, de Richtlijnen 79/267/EEG en 92/96/ EEG op het gebied van het levensverzekeringsbedrijf, Richtlijn 93/22/EEG op het gebied van beleggingsondernemingen en Richtlijn 85/611/EEG op het gebied van instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe s), teneinde het bedrijfseconomische toezicht te versterken (PbEG L 168). sement oninbaar zou kunnen worden. Wellicht ten overvloede wordt opgemerkt dat de accountant slechts melding zal kunnen maken van omstandigheden als bedoeld in artikel 5, eerste lid, onderdeel a, eerste gedachtestreepje, van de richtlijn indien de door hem gecontroleerde onderneming een financiële instelling is. Deze onderneming zal dan immers een vergunning bezitten. In andere gevallen zal de accountant vanzelfsprekend geen melding kunnen maken van een inbreuk op de eisen die voor het verkrijgen van de vergunning zijn gesteld. Artikel 5, tweede lid, van de richtlijn, (...) bevat een vrijwaringsverklaring. Accountants die voldoen aan de meldingsplicht zouden, in verband met het verschaffen van de vereiste informatie, door hun cliënt civielrechtelijk kunnen worden aangesproken voor eventuele schade die daarvan een gevolg is, bijvoorbeeld op grond van een vermeende toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis of op grond van een onrechtmatige daad. Het tweede lid van het onderhavige richtlijnartikel verplicht de lid-staten erin te voorzien dat de accountants niet aansprakelijk zijn voor de schade die eventueel voortvloeit uit een te goeder trouw gedane melding. In Nederland kan een accountant die eventueel wordt aangesproken bijvoorbeeld op grond van een vermeende toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis zich met succes beroepen op het feit dat hij aan een wettelijke plicht heeft voldaan. De meldingsplicht prevaleert boven eventuele contractuele verplichtingen, bijvoorbeeld geheimhoudingsverplichtingen, zodat de accountant niet aansprakelijk is voor eventuele schade die een gevolg is van de melding. Wordt de accountant aangesproken uit onrechtmatige daad, dan geldt de wettelijke verplichting als een rechtvaardigingsgrond in de zin van artikel 162, tweede lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, zodat hij ook dan niet aansprakelijk is voor eventuele schade. Dit artikel bepaalt dat als een onrechtmatige daad kan worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. Een wettelijke verplichting als een meldingsplicht geldt als een rechtvaardigingsgrond in de zin van dit artikel. Er is derhalve geen noodzaak om deze exoneratie voor dit concrete geval expliciet in de wet vast te leggen. Aan de andere kant is een soortgelijke exoneratie vastgelegd in artikel 13 van de Wet melding ongebruikelijke transacties. Dat artikel is gebaseerd op artikel 9 van de richtlijn inzake witwassen dat vrijwel gelijkluidend is aan artikel 5, tweede lid, van de onderhavige richtlijn. Gezien deze overeenkomst en ter wille van de duidelijkheid is besloten de exoneratie in de wet vast te leggen. Artikel 5 van de richtlijn legt de meldingsplicht op aan de accountant van icbe-instellingen. Ter bevordering van de kwaliteit van het toezicht op beleggingsinstellingen in het algemeen is ervoor gekozen deze bepaling ook aan de accountants van niet-icbe s op te leggen. (...). Artikel Een beleggingsinstelling waaraan op grond van artikel 6 een vergunning is verleend en die voornemens is haar rechten van deelneming in een andere Lid-Staat te verhandelen, dient, alvorens daartoe over te gaan, DUFAS, november