ARBEIDSHOF TE ANTWERPEN

Transcriptie

1 ARBEIDSHOF TE ANTWERPEN Afdeling Antwerpen ARREST Rep. nr. Tussenarrest, heropening der debatten op 8 oktober 2010, om 10,30 uur Negende kamer A.R. nr. 2009/AA/370 OPENBARE TERECHTZITTING VAN ACHTTIEN JUNI TWEEDUIZEND EN TIEN Sociale Zekerheid In de zaak: X, met zetel gevestigd te X, X, eiser in hoger beroep, voor wie verschijnt: mr. X, advocaat te X, tegen : RIJKSDIENST VOOR SOCIALE ZEKERHEID (RSZ), met zetel gevestigd te 1060 BRUSSEL, Victor Hortaplein 11, verweerder in hoger beroep, voor wie verschijnt: mr. X, advocaat te X. Na beraadslaging, wijst het arbeidshof te Antwerpen, afdeling Antwerpen, het hiernavolgende arrest. Gelet op de zittingsbladen van 11 september 2009 en van 19 maart 2010; Het hof keek de volgende stukken van de rechtspleging na: het voor eensluidend verklaarde afschrift van het vonnis van 23 maart 2009, op tegenspraak gewezen door de arbeidsrechtbank te Antwerpen;

2 A.R. 2009/AA/370 bladzijde 2 het verzoekschrift in hoger beroep, neergelegd op de griffie van dit hof op 29 juni 2009 en vervolgens, zoals artikel 1056 van het Gerechtelijk Wetboek voorschrijft, op 1 juli 2009 ter kennis gebracht aan wie het behoort; het verzoekschrift, op de griffie van dit hof, op 9 september 2009 per fax ontvangen en per post op 10 september 2009, waarmee verweerder in hoger beroep vraagt om de conclusietermijnen te regelen en om de rechtsdag te bepalen (toepassing van artikel 747, 2 van het Gerechtelijk Wetboek); het antwoord op dit verzoek van eiser in hoger beroep, op de griffie van dit hof per fax ontvangen op 11 september 2009; de beschikking van 11 september 2009 van raadsheer J. Verhavert, in toepassing van artikel 747, 2 van het Gerechtelijk Wetboek; de conclusies voor verweerder in hoger beroep, op de griffie van het hof neergelegd op 22 oktober 2009; de conclusies voor eiser in hoger beroep, op de griffie van het hof ontvangen op 3 december 2009; de conclusies voor verweerder in hoger beroep, op de griffie van het hof neergelegd op 8 februari 2010; de conclusies voor verweerder in hoger beroep, op de griffie van het hof ontvangen op 8 maart 2010; de conclusies voor eiser in hoger beroep, op de griffie van het hof neergelegd op 19 maart 2010; het schriftelijke advies van het openbaar ministerie gelezen en neergelegd op de zitting van 16 april 2010 en aan partijen ter kennis gebracht met toepassing van artikel 767, 3, eerste lid van het Gerechtelijk Wetboek; de repliek van eiser in hoger beroep, op de griffie van het hof ontvangen op 14 mei Gelet op de stukken in het naar behoren geïnventariseerde dossier van verweerder in hoger beroep. Gehoord de partijen in de voordracht van hun conclusies en verweermiddelen tijdens de openbare terechtzitting van 19 maart Het schriftelijke advies van het openbaar ministerie, op de griffie van dit hof neergelegd op 16 april De ontvankelijkheid

3 A.R. 2009/AA/370 bladzijde 3 Het hoger beroep is naar termijn en vorm regelmatig ingesteld. De ontvankelijkheid ervan wordt niet betwist. Het hoger beroep is dan ook ontvankelijk. Feiten en wat voorafgaat De X houdt zich bezig met het leveren van goederen en diensten aan Chinese restaurants. Nadat een zekere X, van Hongaarse nationaliteit, in 2002 door de controledienst van de RVA als illegale werknemer werd aangetroffen op een werf in Turnhout, werd tegen de nv proces-verbaal opgemaakt en werd Xnaar Hongarije gerepatrieerd. Kort daarna keerde deze laatste naar België terug en hij ging opnieuw samenwerken met de X maar niet langer als werknemer maar wel als zelfstandige. Op 28 februari 2006 legde hij over zijn medewerking met de X de volgende verklaring af: Ik werk als zelfstandige bij X, X. Ik ben aandeelhouder van X. Ik bezit 25% van de aandelen. Ik heb hiervoor BEF betaald. Ik heb dit cash betaald. Het ontvangstbewijs ligt bij X. Mijn job bestaat erin dat ik transport van goederen doe naar Nederland, Luxemburg en in België. Het gaat om Chinese restaurants. Ik controleer ook het materiaal. Ik moet ook in deze restaurants de aansluitingen controleren van gas, water, elektriciteit. Ik lever woktafels, koelkamers, wasmachines, borden, keukenmateriaal, decoratie, stoelen, tafels, alles wat nodig is voor een restaurant. Ik kom elke dag op kantoor van X. X, mijn baas, geeft me dan de planning, wat ik moet inpakken en leveren. Ik doe enkel handenarbeid. Ik doe geen boekhouding. Ik heb geen volmacht op de rekening van X. De aansluitingskosten bij de kas voor zelfstandigen worden tot nu toe betaald door X. Ik werk ongeveer 30 à 45 uur per week. Ik word euro per maand betaald. Ik heb geen vakantiegeld. Het transportmiddel en al het materiaal is eigendom van X. Ik bezit niets. Ik moet ook niets betalen alles is eigendom van de baas. Ik werk nu 4 jaar (sedert 16 september 2002) als zelfstandige bij X.

4 A.R. 2009/AA/370 bladzijde 4 Voordien werkte ik nog drie jaar onofficieel bij X. In april 2002 werd in een Chinees restaurant in Turnhout een controle gedaan. Ik was daar toen aan het leveren voor X. Ik werd n.a.v. die controle gerepatrieerd naar Hongarije. In mei/juni 2002 ben ik teruggekomen. Ik heb toen BEF betaald en kon als zelfstandige beginnen bij X. Ik doe nu identiek hetzelfde werk als voor ik zelfstandige werd, leveren van goederen en controle van de aansluitingen. Ik word soms cash betaald, soms wordt op mijn bankrekening betaald. Ik neem niet deel aan de algemene vergaderingen, bijzondere vergaderingen. Ik neem niet deel aan welke besprekingen dan ook, buiten de werkplanning die wordt opgedragen door X. Ik weet niet of er nog andere zelfstandigen zijn bij X. Ik denk niet dat er nog andere aandeelhouders zijn bij X. Ik weet dit niet. In september 2002 was overeengekomen dat de advocaat, boekhouder en mister Tsoi dat de enigste mogelijkheid was om mij als zelfstandige te maken. Op dat moment was Hongarije immers nog niet in de EU. Mijn advocaat heeft gezegd dat ik eerst een kopie moest laten zien aan hem en dan pas zou ik tekenen. Ik wil voor iedereen goed doen voor mijn baas en voor u. De zaakvoerder X werd op 26 april 2006 ondervraagd. Hij legde de volgende verklaring af: Ik ben afgevaardigd bestuurder van X maatschappelijke zetel gelegen te Kapelstraat 43 te 2950 Kapellen. X is zelfstandig aandeelhouder bij X. In 2002 heeft hij 25% van de aandelen gekocht bij X. Hij heeft BEF betaald. Ik heb hiervan een ontvangstbewijs. Ik zal u hiervan een kopie opzenden. X wordt maandelijks een vast bedrag betaald van 1.371,24 euro. X neemt niet deel aan de algemene/bijzondere vergaderingen. Ik vertel hem nadien wat werd besproken. Deze vergaderingen worden in het Chinees of het Engels of in het Nederlands gehouden. X verstaat dit niet. X heeft geen volmacht op de rekeningen van X, alleen ik heb de volmachten. X betaalt geen kosten van X. Hij wordt een vast bedrag betaald. X werkt correct. X betaalt zelf de kosten voor de kas voor zelfstandigen, soms betaal ik dat als hij geen geld heeft. Het verschil tussen arbeider (X tot april 2002) en zelfstandige (X vanaf 16 september 2002) is de mentaliteit. Hij zit nu in de zaak. De arbeid is dezelfde gebleven.

5 A.R. 2009/AA/370 bladzijde 5 De planning van het werk van X doe ik. X neemt niet deel aan het beleid van X. Het loon van X wordt in de hand betaald. Hij wordt ongeveer evenveel betaald als zelfstandige dan als arbeider voor april Als X verlof neemt blijft zijn maandloon verder betaald. X is op de hoogte van de zaak, maar neemt niet deel aan de zaak. Nu als zelfstandige is hij meer betrokken bij X. Hij kijkt de papieren (leveringsdocumenten) beter na. Hij mag alle documenten zien, er is geen geheim bij ons. Op 1 maart 2007 wordt X opnieuw ondervraagd. Hij wijzigde zijn oorspronkelijk afgelegde verklaring in de volgende zin. Ik werk als zelfstandige bij X, X, X. Ik wijzig mijn verklaring van 28 februari Ik heb aandelen (25% van het totaal) niet betaald. Mijn job is hetzelfde gebleven. Elke dag moet ik werken van 6 à 7 uur s morgens tot s avonds uur. Ik moet ook op de feestdagen werken. Ik wordt 8 euro per uur betaald, bruto. Het loon blijft hetzelfde, feestdagen, zondagen, altijd 8 euro per uur, bruto. s Morgens kom ik op het werk en de baas zegt wat ik moet doen. Ik maak zelf nooit een werkplanning, X doet dit. Hij controleert ook mijn werk. Hij komt om het geld te ontvangen, als het niet goed gedaan is betalen de klanten niet. Hij belt soms met de klanten om te horen of het werk goed gedaan is. Al het materiaal is van X, ikzelf heb niets. Aan de werkplanning zelf kan ik niets veranderen. X zegt altijd wanneer ik op kantoor moet zijn. Hij beslist alles. Ik werk nu sedert 8 jaar bij X en heb nog nooit vakantie genomen. Af en toe heb ik een dag verlof en dan moet ik toestemming vragen aan X. Elke week geef ik X mijn gewerkte uren door. Hij geeft mij dan +/- 300 euro. Indien ik meer heb verdiend dan 300 euro wordt het verschil bijgepast, indien ik minder heb verdiend moet ik teruggeven. Het aantal gewerkte uren wordt maal 8 euro gedaan. Officieel wordt ik +/ euro per maand betaald. Volgens mijn belastingsbrief toch. Mijn werkuren worden opgeschreven en op het einde van de week aan X gegeven.

6 A.R. 2009/AA/370 bladzijde 6 Ik krijg geen aandeel in de winst. Ik heb 8 euro per uur verder niets. In het begin 8 jaar geleden, werd ik 7,50 euro per uur betaald. Na 5 jaar werd mijn uurloon opgetrokken naar 8 euro per uur. Ik moet niet deelnemen aan de algemene of bijzondere vergaderingen. Ik moet daar werken verder niets. Sinds de verklaring op 28 februari 2006 moet ik de bijdragen bij de kas voor zelfstandigen zelf betalen, voordien betaalde X. Ik wordt altijd cash betaald door X. Verder bevestig ik mijn verklaring van 28 februari Ik vind niet dat ik zelfstandige ben, ik moet altijd werken en niets anders. Als ik ziek ben word ik niets betaald, ik kan niet ziek zijn want anders kan ik mijn rekeningen niet betalen. De RSZ is van oordeel dat X geen zelfstandige maar een werknemer is en hij dagvaardde de X in betaling van 4.572,68 euro aan RSZ-bijdragen, opslagen en intresten met betrekking tot het derde en het vierde kwartaal van 2002 samen met de vakantiebijdragen. Een tweede dagvaarding volgt op 26 oktober 2007 met betrekking tot de jaren 2003, 2004, 2005 en de twee eerste kwartalen van Ook dagvaardde de RSZ voor het eerste kwartaal van 2007 op basis van een eigen aangifte. Het bestreden vonnis De eerste rechters, in een vonnis van 23 maart 2009, voegden de beide zaken samen en ze kenden de vorderingen van de RSZ toe. Er wordt geen akte van betekening door partijen neergelegd. Eisen in hoger beroep De X tekende op 29 juni 2009 hoger beroep aan tegen het vonnis van 23 maart Zij vraagt om het vonnis te vernietigen en om de oorspronkelijke vorderingen van de RSZ als ongegrond af te wijzen. De RSZ doet in zijn ogen afstand van geding. Volgens het recht

7 A.R. 2009/AA/370 bladzijde 7 In zijn conclusies van 8 maart 2010 doet de RSZ afstand van geding. Het openbaar ministerie adviseert ter zake in de volgende zin: De geldigheid van de afstand van geding gedaan door geïntimeerde De afstand van geding welke de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid thans als oorspronkelijke eisende partij doet, wordt aanvaard door huidig appellante, zodat alleszins voldaan is aan de vereiste gesteld in artikel 825 Ger.W. Vermits men te maken heeft met een materie van openbare orde, moet evenwel onderzocht worden of geïntimeerde in de huidige stand van het geding rechtsgeldig afstand van geding kan doen. Overeenkomstig artikel 823, 2 de lid Ger.W. is de afstand van geding geoorloofd in alle zaken. De afstand van rechtsvordering daarentegen is, zoals voorzien in het eerste lid van artikel 823 Ger.W., slechts mogelijk met betrekking tot een recht dat mag worden prijsgegeven en waarover de partij kan beschikken. De afstand van geding is dus ook mogelijk in materies van openbare orde omdat het onderliggende recht waarop de vordering gesteund is bij afstand van geding niet wordt prijsgegeven. Een afstand van geding kan evenwel ook een verdoken afstand van rechtsvordering inhouden. De afstand van een rechtsmiddel in aangelegenheden van openbare orde is hiervan een treffend voorbeeld. De mogelijkheid om afstand van geding te doen in aangelegenheden van openbare orde kan bijgevolg wel in vraag gesteld worden, wanneer door de afstand van geding ook het recht verloren gaat, bijvoorbeeld door verjaring of verval.1 In casu moet vastgesteld worden dat de afstand van geding mogelijks gelijkgesteld kan worden met een afstand van vordering, daar de vordering betrekking heeft op regularisatiebijdragen, bijdragen of gewijzigde vakantiebijdragen waarvoor bij gebreke aan stuiting door onderhavige procedure de dreiging van de verjaring reëel is. Daarenboven voorziet artikel 820 Ger.W. dat bij afstand van geding de partij afziet van de rechtspleging die zij is begonnen met een hoofdvordering of 1 Zie Arbh. Luik 15 januari 1992, J.T.T. 1992, 331 (het arbeidshof weigerde de afstand van geding omdat dit tot gevolg zou hebben dat de stuiting van de verjaring van de onderliggende vordering ophoudt te bestaan, zodat de afstand van geding gelijkgesteld moet worden met een afstand van vordering welke in materies van openbare orde niet is toegestaan).

8 A.R. 2009/AA/370 bladzijde 8 met een tussenvordering. Aldus kan een procespartij slechts afstand doen van een geding dat nog hangende is, met andere woorden een geding waarin nog geen eindvonnis is gewezen.2 In casu is er echter al een eindvonnis, waarbij bovendien de ingestelde vorderingen ontvankelijk en gegrond werden verklaard, gewezen in het geschil dat aanhangig werd gemaakt door de oorspronkelijk eisende partij, huidig geïntimeerde. De afstand in hoger beroep van het oorspronkelijke ingestelde geding door geïntimeerde kan dan ook geen rechtsgeldige afstand van geding vormen en kan niet als dusdanig aanvaard worden. De heropening van de debatten Nu de afstand van geding gedaan door geïntimeerde niet kan aanvaard worden en partijen niet nader hebben geconcludeerd over de grond van de zaak, is het aangewezen de heropening der debatten te bevelen ten einde partijen toe te laten hun standpunt verder toe te lichten en hun argumentatie ten gronde te laten kennen, kortom de zaak verder in staat te stellen. Het hof is het met deze zienswijze eens en beveelt de heropening van de debatten. Indien de afstand, die de RSZ beoogt enkel een afstand van geding zou behelzen, dan zou, nadat de afstand is ingewilligd, het eindvonnis van de eerste rechters van 23 maart 2009 herleven. Uit de context en uit de repliek van de RSZ volgt dat de RSZ wel degelijk afstand wil doen van zijn oorspronkelijke vorderingen. De RSZ slaat de bal mis wanneer hij voorhoudt dat het hof thans de keuze heeft om ofwel in te gaan op zijn vordering tot afstand ofwel om de zaak ten gronde te beoordelen, zonder acht te slaan op de gedane afstand. Het hof merkt, net als het openbaar ministerie, op dat de zaak ten gronde, na de uitspraak van 10 november 2009, door de partijen niet in staat werd gesteld. OP DIE GRONDEN, HET HOF, Gelet op de bepalingen van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen 2 Cass. 22 december 1986, Arr. Cass , 544 en R.W , 2099.

9 A.R. 2009/AA/370 bladzijde 9 in gerechtszaken. Gezien het gelijkluidend schriftelijke advies door de heer F. Slachmuylders, substituut-generaal, neergelegd ter griffie op 16 april 2010, waarop de RSZ repliceerde met conclusies, ontvangen op de griffie van dit hof op 14 mei Recht doende op tegenspraak. Verklaart het hoger beroep ontvankelijk, wijst de vordering tot afstand van rechtsvordering, ingesteld door de RSZ, van de hand. Alvorens verder recht te doen ten gronde, heropent de debatten om de partijen toe te laten de zaak nader in staat te stellen in de huidige situatie. Verder beveelt het arbeidshof, met toepassing van artikel 775 van het Gerechtelijk Wetboek, dat partijen hun schriftelijke opmerkingen hierover ter griffie zullen neerleggen uiterlijk op: - 13 augustus 2010 voor de RSZ - 10 september 2010 voor de X. Dit alles op straffe van verwijdering van die opmerkingen uit het debat. Bepaalt de datum waarop de partijen en desgewenst het openbaar ministerie zullen worden gehoord en waarop de zaak in beraad wordt genomen op 8 oktober 2010, om 9,30 uur. Verdaagt de uitspraak over de vereffening van de kosten. Aldus gewezen door de heer J. VERHAVERT, raadsheer, voorzitter van de kamer, de heer L. DE WINTER, raadsheer in sociale zaken, als werkgever, de heer, M. VAN THIELEN raadsheer in sociale zaken, als werknemer, bijgestaan door mevrouw L. VAN CALSTER, griffier M. VAN THIELEN L. DE WINTER L. VAN CALSTER J. VERHAVERT en uitgesproken door voormelde voorzitter van de negende kamer van het arbeidshof te Antwerpen, afdeling Antwerpen, zitting houdend te Antwerpen in openbare terechtzitting van achttien juni tweeduizend en tien.

10 A.R. 2009/AA/370 bladzijde 10 L. VAN CALSTER J. VERHAVERT