DE STAAT VAN HET RECHT

Transcriptie

1 NEDERLANDS JURISTENBLAD DE STAAT VAN HET RECHT Vermogensrecht Straf(proces)recht Algemeen bestuursrecht Intellectuele eigendom Internationaal publiekrecht Ondernemingsrecht Mededingingsrecht Financieel recht Insolventierecht Europees privaatrecht Europees strafrecht P JAARGANG APRIL

2 Innovatief, intercultureel, internationaal. Daar staat Universiteit Leiden voor. Sinds 1575 levert zij een prominente bijdrage aan welvaart, welzijn en cultuur. In een klimaat waar iedereen zijn talent kan ontwikkelen, zonder ideologische, culturele, religieuze of andere beperkingen. Kleinschalig en persoonlijk van opzet. Universiteit Leiden werkt samen met vooraanstaande universiteiten in de League of European Research Universities. Ontdek de vrijheid van geest, dagelijks uitgedragen door studenten, wetenschappers én medewerkers. Universiteit Leiden, een inspirerende werkomgeving met een academische traditie. Het Instituut voor Strafrecht & Criminologie van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Leiden zoekt een Bijzonder hoogleraar strafrechtspraktijk (onbezoldigd) Vacaturenummer De onderlinge verhouding en wisselwerking tussen advocatuur, OM en zittende magistratuur in het strafproces vormt een belangrijk fundament van zowel de legitimiteit als de effectiviteit van het strafrecht. Kennis en bestudering van de onderscheiden rollen en de wisselwerking daartussen is dan ook een basisvoorwaarde voor zowel het wetenschappelijk onderwijs dat de medewerkers van het Instituut voor Strafrecht en Criminologie verzorgen als het onderzoek dat zij binnen het onderzoeksprogramma Criminal Justice verrichten. In het besef van die voorwaarde is een meer permanente betrokkenheid van een deskundige uit de strafrechtspraktijk bij de werkzaamheden van het Instituut van belang. Het Instituut voor Strafrecht en Criminologie is daarom op zoek naar een gepromoveerd jurist werkzaam binnen de zittende of staande magistratuur dan wel de strafrechtadvocatuur met affiniteit met wetenschappelijk onderzoek en onderwijs. Zie voor meer informatie: Bij ons leer je de wereld kennen VU LAW ACADEMY CONGRES 10 jaar Overleveringswet OP 12 MEI Inventarisatie van knelpunten, bespreken van toekomstige uitdagingen

3 Inhoud Kronieken Mr. dr. T.H.M. van Wechem Prof. mr. J.G.J. Rinkes 791 Kroniek van het vermogensrecht 977 Prof. mr. T.N.B.M. Spronken 792 Kroniek van het straf(proces)recht 988 Prof. mr. T. Barkhuysen Prof. mr. drs. W. den Ouden 793 Kroniek van het algemeen bestuursrecht NEDERLANDS JURISTENBLAD DE STAAT VAN HET RECHT Vermogensrecht Straf(proces)recht Algemeen bestuursrecht Intellectuele eigendom Internationaal publiekrecht Ondernemingsrecht Mededingingsrecht Financieel recht Insolventierecht Europees privaatrecht Europees strafrecht 15 P JAARGANG APRIL 2014 Prof. mr. D.J.G. Visser 794 Kroniek van de intellectuele eigendom 1007 Prof. mr. W.J.M. van Genugten Prof. mr. N.J. Schrijver 795 Kroniek van het internationaal publiekrecht 1018 Prof mr. H.J. de Kluiver 796 Kroniek van het ondernemingsrecht 1029 Prof. mr. R. Wesseling Mr. H.A. Bergsma 797 Kroniek van het mededingingsrecht 1042 Prof. mr. R.M. Wibier Mr. J. Sprecher 798 Kroniek van het financieel recht 1053 Prof. mr. J.J. van Hees 799 Kroniek van het insolventierecht 1063 Mr. J.W. Rutgers 800 Kroniek van het Europees privaatrecht 1073 Mr. M. Luchtman 801 Kroniek van het Europees strafrecht 1082 Tweemaal per jaar, in april en oktober, brengt dit blad het KRONIEKENNUMMER DE STAAT VAN HET RECHT uit. De kroniekennummers verschijnen sinds Alle kronieken die vanaf 2007 zijn gepubliceerd zijn te vinden in de Kluwer Navigator. De rechtsgebieden vermogensrecht, straf(proces)recht en algemeen bestuursrecht komen elk half jaar aan bod. In dit nummer bestrijken zij de periode van september 2013 tot maart Verder zijn in dit nummer de jaarlijkse overzichten - die lopen van april 2013 tot en met maart opgenomen van de intellectuele eigendom, het internationaal publiekrecht, het ondernemingsrecht en het mededingingsrecht. Vervolgens zijn er de tweejaarlijkse (april maart 2014) overzichten van het financiële recht, het insolventierecht en het Europees privaatrecht. Als afsluiter is er dan, na vijf jaar, eindelijk weer een kroniek Europees strafrecht, die deze volle vijf jaar ( ) verslaat. Omslag: Gerrit Greve / CORBIS

4 NEDERLANDS JURISTENBLAD Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven Erevoorzitter J.M. Polak Redacteuren Tom Barkhuysen, Ybo Buruma, Coen Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins (vz.), Taru Spronken, Peter J. Wattel Medewerkers Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheidsrecht), Stefaan Van den Bogaert, Europees recht, Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht, Remy Chavannes, technologie en recht, Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechts pleging, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechts sociologie, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Piet Hein van Kempen, straf(proces)recht, Harm-Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser, auteursrecht en intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht, Willem J. Witteveen, staatsrecht Auteursaanwijzingen Zie Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert toestemming voor openbaarmaking en ver veelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB. Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer reviewers beoordeeld. Citeerwijze NJB 2014/[publicatienr.], [afl.], [pag.] Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84, Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag, tel. (0172) , Internet en Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman Adjunct-secretaris Berber Goris Secretariaat Nel Andrea-Lemmers Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, Uitgever Simon van der Linde Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer. Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing, zie Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer Afdeling Klantcontacten, tel. (0570) Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: 310 (incl. btw.). NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 340 (excl. btw), extra gebruiker 100 (excl. btw). Combinatieabonnement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 340 (excl. btw). Prijs ieder volgende gebruiker 100 (excl. btw). Bij dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toegang tot NJB Online. Zie voor details: (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers 7,50. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonne ments-) over eenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél Capital Media Services Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen Tel , mail@capitalmediaservices.nl ISSN NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet j. Besluit van 29 december 2008, Stb. 2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofd dorp (Postbus 3051, 2130 KB). Nationaal ArbeidsRecht Diner 2014 DE PRAKTIJK VAN HET NIEUWE ONTSLAGRECHT 12 JUNI 2014 EYE FILMMUSEUM, AMSTERDAM 3 Georganiseerd door de redactie van het tijdschrift ArbeidsRecht

5 Vermogensrecht 791 Kroniek vermogensrecht Edwin van Wechem en Jac Rinkes 1 De kroniekperiode kenmerkt zich door een zich roerende rechtsliteratuur die heel gericht reageert op arresten waarin de Hoge Raad nieuwe paden heeft uitgezet. Het gevoelen dat uw chroniqueurs bekruipt is dat deze synergie tussen de rechtsliteratuur en de Hoge Raad een gevolg is van een Hoge Raad die al een tijdje de randen van artikel 79 Wet RO lijkt op te zoeken en zich daarmee wellicht af en toe meer als scheidsrechter dan als grensrechter opstelt. Er gebeurt op dat vlak veel dat intrigeert. De praktijk dient zich op te maken voor de komst per 13 juni a.s. van nieuw consumentenrecht. Dat heeft een grotere impact dan wellicht menigeen zich op eerste gezicht realiseert. Kortom: weer een boel te melden. Contractenrecht Zonder tekort te willen doen aan anderen viel ons een aantal boeken en publicaties in het bijzonder op. De 2e druk van het boek Algemene voorwaarden van Loos 2 is ons inziens een must read waarbij althans volgens Hondius 3 niets aan zijn 4 oog onttrokken blijft. Van Loo 5 zet in zijn in oktober 2013 met succes verdedigde proefschrift met de titel Vernietiging van overeenkomsten op grond van Laesio enormis, dwaling of misbruik van omstandigheden dogmatisch zwaar gefundeerd het thema contractuele benadeling op de rol, en belicht dat vanuit diverse invalshoeken. In de rechtsliteratuur vragen wij niet alleen aandacht voor een aantal zeer fraaie en fundamentele artikelen maar tevens voor een bron aan verscholen informatie die zo maar voor het oprapen ligt in diverse conclusies van de advocaat-generaal vóór Hoge Raad-arresten. De conclusie van A-G Spier vóór HR 7 februari bijvoorbeeld, valt op door een vlijmscherpe analyse van het contractenrecht op de grote thema s van Haviltex en het verval van recht van artikel 7:23 BW, zeer aanbevelenswaardig. De kroniek van Hijma in het WPNR over ontwikkelingen in het overeenkomstenrecht 7 en in hetzelfde tijdschrift het artikel van Hartkamp over ambtshalve toepassing van artikel 6:233 BW (onredelijk bezwarende bedingen) volgens HR 13 september 2013, RvdW 2013/1060 (Heesakkers vs. Voets), kunnen door contractenrechtliefhebbers niet worden overgeslagen. 8 Een van de zich roerende artikelen waaraan wij in de inleiding refereerden betreft een stuk van Valk in NTBR, die terecht de vraag stelt hoe verder om te gaan met de klachtplicht. 9 Valk merkt op dat de klachtplicht van artikel 6:89 BW en ook die van artikel 7:23 BW veel te algemeen geformuleerd zijn en dat deze veronderstellen dat de schuldeiser (de koper) onderzoek moet doen naar de deugdelijkheid van de jegens hem verrichte prestatie, zonder dat zo n algemene onderzoeksplicht door de wetgever behoorlijk is verantwoord. Hetzelfde geldt voor de vérgaande sanctie van een algeheel rechtsverlies. 10 Hij bepleit voor deze situaties (een herintreding van het concept van) rechtsverwerking 11 zoals we dat onder het oude recht ook kenden. 12 Tevens vragen wij aandacht voor het themanummer van WPNR over contractenrecht in gereguleerde sectoren met bijdragen van Cherednychenko 13 over een generieke zorgplicht in het financiële toezichtrecht, Sutö over de toetredingsovereenkomst tot het spoorwegvervoer, 14 Gijrath over toepassing van het contractrenecht in de telecommunicatiesector, 15 Rinkes over de zorgverzekeringsovereenkomst, 16 Knops, die schrijft over de contractuele relaties in de energiesector, 17 en Houben die de toepassing van het contractenrecht in gereguleerde sectoren beschouwt. 18 Auteurs Noten 2. M. Loos, Algemene voorwaarden, BJU E.H. Hondius, Kroniek randnr. 10, NTBR 2014/ Het oog van Marco Loos. 5. I. van Loo, Vernietiging van overeenkomsten op grond van Laesio enormis, dwaling of misbruik van omstandigheden, (diss. OU), plicht, NTBR 2014/2. het spoorvervoer, WPNR 2013/ Mr. dr. T.H.M. van Wechem is directeur van Law@Work BV, als juridisch adviseur verbonden aan een Amsterdams advocatenkantoor en raadsheer-plaatsvervanger Gerechtshof s Hertogenbosch. Prof. mr. J.G.J. Rinkes is hoogleraar Privaatrecht aan de Open Universiteit, hoogleraar Europees en vergelijkend verzekeringsrecht aan de Universiteit van Amsterdam, raadsheer-plaatsvervanger Gerechtshof Arnhem- Leeuwarden en rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam. 10. Zie over art. 6:89 BW en rechtsverwerking ook A-G Wissink in zijn conclusie voor HR 2 september 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BQ Zo ook J.B. Huizink, TvI 2013/ S.J.H. Gijrath, Toepassing van het contractenrecht in de telecommunicatiesector, WPNR/ J.G.J. Rinkes, De zorgverzekeringsovereenkomst: een rara avis in het contractenrecht, WPNR 2013/ Zie in dezelfde zin: W.H. van Boom, Zorgplicht vs. klachtplicht, AA 2013, p. 755 e.v. 17. H.P.A. Knops, De energiesector: contractuele relaties verstrikt in een net van publiekrechtelijke regels, WPNR 2013/ O.O. Cherednychenko, Een nieuwe generieke zorgplicht in het financiële toezichtprivaatrecht: Op naar meer toenadering tussen het bestuursrecht en het contractenrecht? WPNR 2013/ ECLI:NL:PHR:2013: I.S.J. Houben, Toepassing van het contractenrecht in gereguleerde sectoren, alias regulatory contract law, WPNR2013/ WPNR 2013/ WPNR 2013/ W.L. Valk, Hoe verder met de klacht- 14. V. Sutö, De toegangsovereenkomst in NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

6 Vermogensrecht De Hoge Raad heeft het intussen maar druk met het wijzen van contractenrechtelijke arresten. We beginnen met een inkopper, die toch even gemaakt moet worden. Gedwaald over de schadevergoedingsvordering In het Hoge Raad-arrest van 11 oktober ging het om schending van een afgegeven garantie in een koopovereenkomst. De huuropbrengsten van het gekochte kwamen niet overeen met de daaromtrent afgegeven garantie. Ontbinding was rechtsgeldig uitgesloten in de overeenkomst. Het hof wees de subsidiaire vordering tot vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling toe; er was immers door de verkoper een onjuiste mededeling gedaan. Het hof verwees de zaak naar de schadestaatprocedure voor de vaststelling van de omvang van de door de koper geleden schade. Dat laatste was volgens de Hoge Raad die daarmee de fraaie conclusie van zijn A-G Wissink volgde een brug te ver. Het hoogste rechtscollege oordeelde: Deze klacht treft doel. De vernietiging van de overeenkomst treft immers in beginsel ook de hiervoor in 3.1 onder (i) genoemde garanties, en dan is geen sprake meer van een tekortkoming in de nakoming daarvan. ( ) De vernietiging van de overeenkomst brengt mee dat de enkele omstandigheid dat Vano de vernietiging weggedacht is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, niet de verwijzing van partijen naar de schadestaat rechtvaardigt. Het slagen van het beroep op dwaling betekent immers niet dat de wederpartij van de dwalende jegens haar schadeplichtig is. Daarvoor dient een specifieke rechtsgrond aanwezig te zijn, en het hof heeft het bestaan van een zodanige grond niet vastgesteld. Kortom: wil de eisende partij in een dergelijk geval met succes schadevergoeding claimen dan dient daarvoor een rechtsgrond in dit geval een onrechtmatige daad - aanwezig te zijn. Wanneer de overeenkomst met terugwerkende kracht op grond van dwaling wordt vernietigd, kan de rechtsgrond voor de schadevergoeding in beginsel niet op schending van de contractuele verbintenis worden gegrond: die bestaat immers niet meer. Met inachtneming van de woorden van een bekend Amsterdams filosoof: logisch toch. 20 Wanneer de overeenkomst met terugwerkende kracht op grond van dwaling wordt vernietigd, kan de rechtsgrond voor de schadevergoeding in beginsel niet op schending van de contractuele verbintenis worden gegrond Een opschortingsrecht waar het uiteindelijk toch niet aan schortte Vaak leveren simpele casusposities in het kader van toepassing van de leerstukken van tekortschieten, verzuim 21 schadevergoeding en opschortingsrechten de meest moeilijke juridische problemen op. De wettelijke regels en de rechtspraak daaromtrent zijn naar onze mening zo open geformuleerd dat het nog lang zal duren voordat een gerichte inschatting omtrent de precieze toepassing en daarmee de uitkomst van een procedure kan worden gemaakt. Een mooi voorbeeld daarvan is het Hoge Raad arrest van 17 januari In die casus werd de uitspraak van het hof dat de rechtbank (deels) in zijn oordeel had gevolgd gecasseerd. De Hoge Raad volgde evenmin zijn A-G, hetgeen in dit geval wel eens zou kunnen duiden op een meer genuanceerde koers(wijziging). Waar ging het om? In een slepende zaak waarbij een grote tijdspanne bestond tussen de opdracht tot dakdekkings-werkzaamheden en de (slechts ten dele) uitvoering (naar behoren) daarvan, ontstond een geschil over de betaling van de rekening. De opdrachtgever gaf in het kort aan de rekening niet eerder te zullen betalen dan wanneer de werkzaamheden volledig naar behoren waren uitgevoerd (en hield daarbij zijn eventuele rechten voor). De dakdekker gaf aan dat hij de klus eerst wilde afmaken als eerst een (groot) gedeelte van de factuur zou worden voldaan; hij had immers een groot gedeelte van het werk verricht. Het hof negeerde een beroep op opschorting door de opdrachtgever mede omdat het hof het voorstel van de dakdekker om eerst een gedeelte van de rekening betaald te zien, redelijk achtte. Bovendien was de dakdekker door de correspondentie tussen partijen niet in verzuim geraakt, aldus het hof. De brieven van de opdrachtgever konden namelijk niet als ingebrekestelling worden opgevat. De Hoge Raad is streng voor het hof. Hierbij speelt zo schatten wij in mee dat de dakdekker een aantal tekortkomingen wel al had erkend en zich bereid had verklaard die te herstellen maar daaraan echter de voorwaarde verbonden had dat de opdrachtgever eerst zou betalen in mindering op de factuur. Het hof werd verweten dat het niet had vastgesteld in hoeverre de klachten van de opdrachtgever over het werk terecht waren. In dat licht was zijn oordeel dat het onredelijk was van de opdrachtgever om niet op het voorstel van de dakdekker tot partiële betaling van de factuur in te gaan, onvoldoende gemotiveerd. Het voorstel van de dakdekker kwam immers erop neer dat de opdrachtgever dan zijn opschortingsrecht ter zake van de betaling van de factuur grotendeels zou moeten prijsgeven, voordat de dakdekker tot het uitvoeren van (door hem als verschuldigd erkende) herstelwerkzaamheden zou overgaan. Het hof had echter moeten onderzoeken of de door opdrachtgever gestelde tegenvordering, strekkende tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden, bestond en of de omvang van die tegenvordering voldoende was om het beroep op een opschortingsrecht te kunnen rechtvaardigen. Anders dan het hof oordeelde, stond aan het inroepen van het opschortingsrecht door de opdrachtgever op grond van de ondeugdelijkheid van de reeds uitgevoerde werkzaamheden (en aan het oordeel dat het voorstel van de dakdekker niet redelijk is) niet in de weg dat nog geen sprake 978 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

7 was van oplevering van het werk door de dakdekker en dat de gebreken zich voor herstel leenden. Het opschortingsrecht strekt er volgens de Hoge Raad immers juist toe druk op de wederpartij uit te oefenen om de tegenvordering na te komen, en heeft, voor het geval de wederpartij daarmee in gebreke zou blijven, mede het karakter van zekerheid voor de voldoening (door middel van verrekening) van de uit zijn verzuim voortvloeiende schadevordering. De Hoge Raad verwijst in zijn arrest expliciet naar een eerder arrest dat merkwaardig genoeg in het debat tussen partijen niet naar voren lijkt te zijn gebracht. Dit betreft zijn arrest van 21 september De Hoge Raad lijkt in zijn arrest van 17 januari 2014 te abstraheren van de opeisbaarheid van de primaire vordering. 24 Het arrest scherpt daarmee in wat de Hoge Raad in zijn eerdere arrest van 21 september 2007 ook al tot uiting bracht: het gaat om de tegenvordering die ook uit een andere dan de primaire nakomingsvordering kan bestaan. Wat dat betreft is er niets nieuws onder de zon. Echter, het lijkt erop dat de Hoge Raad een bepaalde deformalisering of soepelheid voor de schuldeiser nastreeft, welke niet zó duidelijk in zijn arrest van 2007 of zijn eerdere arresten naar voren kwam. Met klem wijzen wij erop dat het zich ten onrechte beroepen op een opschortingsrecht niet gespeend is van risico. In zijn arrest van 21 september 2007 oordeelde de Hoge Raad namelijk ook dat een achteraf geheel of ten dele ongegrond gebleken beroep op opschorting, meebrengt dat degeen die het onjuiste beroep doet, terstond als schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim komt te verkeren (artikel 6:83, aanhef en onder c BW), zodat hij aanstonds de wettelijke rente verschuldigd werd over de door hem nog verschuldigde geldsom (artikel 6:74 in verbinding met artikel 6:119 lid 1 BW). Garantiebepalingen in de praktijk: prijsschieten of gewoon gokken op de uitkomst? In het arrest van de Hoge Raad van 7 februari ging het geschil over de uitleg van een bepaling in een overnameovereenkomst waarbij de aandelen in een aantal afvalverwerkingsbedrijven werden overgedragen. De verkoper had garanties afgegeven en onder meer met de koper daarover het volgende afgesproken: Artikel 5.5: Indien zich een Inbreuk voordoet, zal de Koper Slotereind daarvan zo spoedig mogelijk in kennis stellen. Ter zake van een aldus gemelde Inbreuk vóór de respectievelijke vervaldata komt de aansprakelijkheid van Slotereind niet te vervallen door het verstrijken van de termijn(en) als vermeld in artikel 5.4. De verkoper stelt zich onder andere 26 op het standpunt dat de koper te laat was met de melding van zijn klachten. In artikel 5.5 waren daartoe immers afspraken gemaakt die niet door de koper in acht zouden zijn genomen. Het hof oordeelde verkort weergegeven dat artikel 5 lid 5 dwingend voorschrijft (tot uitdrukking komend in het woord zal ) dat de koper de verkoper zo spoedig mogelijk in kennis moet stellen van een zich naar mening van koper voordoende inbreuk op een garantie. Ter toelichting hierop merkte het hof op 1. dat de tweede volzin van artikel 5 lid 5 in zoverre naar de letterlijke betekenis niet begrijpelijk is, 2. dat de inhoud zinledig is 27 en 3. dat het daarom geen afbreuk kan doen aan de niet voor enig misverstand vatbare tekst van de eerste volzin van artikel 5 lid 5. In combinatie met de daarin dwingend voorgeschreven zo spoedig mogelijke in kennisstelling moet artikel 5 lid 5 naar s hofs oordeel zo worden uitgelegd, dat de rechten van de koper bij niet spoedige in kennisstelling komen te vervallen. Uit de bewoordingen zo spoedig mogelijk vloeit een grotere urgentie voort dan uit de zinsnede binnen bekwame tijd van artikel 7:23 lid 1 BW. Van omstandigheden die tot een andere uitleg nopen is volgens het hof onvoldoende gebleken. Dat de overeenkomst in zijn totaliteit complex en risicovol zou zijn, brengt, zonder nadere omstandigheden, niet mee dat van de koper niet verlangd wordt dat zij, eenmaal een concrete inbreuk geconstateerd hebbend, de verkoper daarvan zo spoedig mogelijk op de hoogte stelt. De verkoper heeft er immers, mede gezien die complexiteit en haar risico s, belang bij zo snel mogelijk haar positie te bepalen, feitelijk onderzoek te doen, (tegen) bewijs te vergaren en haar risico in te schatten en zo mogelijk te beperken. De vraag is natuurlijk of dit oordeel in cassatie stand houdt. Niet dus. 19. HR 11 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA Meer van deze filosoof in de kroniek Intellectuele Eigendom verderop, NJB 2014/794 afl. 15, pag gaande aanvoert.( ) Tegen de achtergrond van het voorgaande zal de rechter die over een opschortingsverweer dient te oordelen, al naar gelang het daartegen gevoerde verweer, moeten onderzoeken of de gestelde tegenvordering bestaat en of de omvang daarvan voldoende is om het beroep op een opschortingsrecht te kunnen rechtvaardigen. Evenwel zal de rechter in gevallen als hiervoor bedoeld, waarin nog bewijslevering of een afzonderlijke procedure moet volgen voordat (de omvang van) de tegenvordering van een partij die zich ter verrekening op een opschortingsrecht beroept, vaststaat, bij de beoordeling of de opschorting gerechtvaardigd is mogen volstaan met een voorshands oordeel omtrent (de omvang van) die tegenvordering. Daarbij valt nog het volgende te bedenken. Op zichzelf bestaat de mogelijkheid dat de gestelde tegenvordering achteraf een andere omvang blijkt te hebben dan de rechter die over dit verweer heeft te oordelen, aannemelijk heeft geacht. Dit brengt echter niet mee dat het beroep op een opschortingsrecht op die enkele grond geen stand kan houden. Als dit anders zou zijn, zou onvoldoende recht worden gedaan aan de omstandigheid dat een beroep op opschorting ter verrekening mede het karakter heeft van zekerheid voor de voldoening door middel van verrekening van deze tegenvordering, waaraan in het rechtsverkeer behoefte bestaat.( ) 24. Vergelijk C.A. Streefkerk, Monografie opschortingsrechten, Deventer: Kluwer 2013, p HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014: Dit arrest kent vele stellingen en facetten die buiten het bestek van de Kroniek blijven. Dit arrest is ons inziens verplichte kost voor diegenen die werkzaam zijn in de overnamepraktijk. Eén van de punten die ook werd geadresseerd was dat de inbreuken mondeling waren meegedeeld terwijl in de overeenkomst stond opgenomen dat deze schriftelijk dienden te worden gemeld. 27. Het respecteren van een vervaldatum brengt volgens het hof immers per definitie mee dat die datum geen verval van rechten meebrengt. 21. Zoals zo mooi onder de aandacht gebracht door H.N. Schelhaas, in: In verzuim, NTBR 2013/ HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014: HR 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9610, NJ 2009/50. In dat arrest overwoog de Hoge Raad: Het ligt op de weg van degene die zich op het opschortingsrecht beroept, zijn gestelde tegenvordering en de omvang daarvan voldoende te onderbouwen, mede in het licht van hetgeen zijn wederpartij dienaan- NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

8 Vermogensrecht Voor de koper begint het in eerste instantie goed. Het middel dat opkwam tegen de wijze van uitleg door het hof sneuvelt. De verkoper wilde de gedachte ingang doen vinden dat nu in de clausule noch in de overeenkomst expliciet stond vermeld dat niet tijdige melding tot verval van recht leidde, dit dan ook niet geschiedde omdat de letterlijke tekst gevolgd moest worden. Het betrof immers professionele partijen. De Hoge Raad benadrukt (wederom) dat bij de uitleg van overeenkomsten geldt dat, ook indien groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van gekozen bewoordingen, de overige omstandigheden van het geval steeds kunnen meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft aldus de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, hetgeen nog eens zo nadrukkelijk is bepaald in HR 5 april Dat is niet zonder meer anders waar een beding vérstrekkende gevolgen heeft, zoals een vervalbeding, of waar het een overeenkomst tussen twee professionele partijen betreft die zich hebben laten bijstaan door externe, ter zake kundige juridische adviseurs, zoals het onderdeel tot uitgangspunt neemt. Ook dat is een herhaling van zetten gezien het Hoge Raad-arrest van 20 september Dit betreft natuurlijk wel allemaal arresten-wetenschap die de verkoper en koper op het moment van het partijdebat niet zo concreet ten dienste stond. Wij wijzen er overigens op dat het standpunt van de koper ons wel wat ver gezocht voor kwam, uit de wetteksten van artikel 6:89 BW en artikel 7:23 BW vloeit immers ook niet voort dat bij schending daarvan verval van recht het gevolg is. Hof s oordeel leek ons derhalve gewoon logisch. Tot zover dus geen bijzonder arrest, maar dan. De Hoge Raad oordeelt dat de overige klachten van het onderdeel vanuit verschillende invalshoeken betogen dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd en dat deze kernklacht (wel) slaagt. Want de eerste volzin van artikel 5.5 van de overeenkomst maakt alleen melding van de verplichting tot het zo spoedig mogelijk melden van inbreuken. Het hof heeft echter uit de naar zijn oordeel niet voor misverstand vatbare tekst van die eerste volzin afgeleid dat niet-nakoming van die verplichting leidt tot verval van recht. Aldus heeft het onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang, aangezien zonder motivering niet valt in te zien waarom die tekst eerder tot dit gevolg zou nopen dan tot een ander gevolg (zoals een verplichting tot vergoeding van schade) aldus de Hoge Raad. Is dit abracadabra? Het hof heeft mogen Haviltexen zoals het heeft gedaan: het hoefde namelijk niet de letterlijke tekst te volgen, maar heeft vervolgens niet inzichtelijk gemaakt dat het zijn oordeel niet alleen door de letterlijke tekst heeft laten beïnvloeden en dat was nu net niet weer goed. Tot zover is het arrest er een voorbeeld van dat juiste toepassing van Haviltex 30 door de feitenrechter geen sinecure is. Het gaat echter verder. De klachten richtten zich er ook op dat als het beding als vervalbeding moest worden gelezen het hof aan zijn beslissing kenbaar ten grondslag had moeten leggen in hoeverre de verkoper enig nadeel had ondervonden door de (late) melding van de inbreuken op de garanties. Als de verkoper geen nadeel ondervond van enige (late) melding en niet daardoor in haar belangen was geschaad, dan zou er, aldus de klachten, niet spoedig aanleiding kunnen zijn om de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. De Hoge Raad gaat hier tot onze verbazing in mee. Het hoogste rechtscollege oordeelt dat indien ervan wordt uitgegaan dat het niet zo spoedig mogelijk melden van inbreuken leidt tot verval van recht, ook in een geval als het onderhavige de vraag of een melding tijdig is gedaan niet kan worden beantwoord zonder acht te slaan op alle omstandigheden van het geval. Daarbij dient mede acht te worden geslagen op enerzijds het ingrijpende rechtsgevolg van een te late melding en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop de melding is gedaan (vergelijk HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600). In het licht van de stellingen van de koper had het hof kenbaar in zijn oordeelsvorming moeten betrekken in hoeverre de verkoper ten aanzien van de onderscheiden inbreuken op de garanties nadeel heeft ondervonden doordat de koper eerst op 30 oktober 1998 schriftelijk melding heeft gemaakt van die inbreuken. Daarenboven wordt hof ook nog (volgens de Hoge Raad terecht) verweten dat het een andere stelling niet voldoende heeft opgevat, namelijk dat een beroep op het vervalbeding onder deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Wat gebeurt hier? Recente rechtspraak die is ontwikkeld ter beantwoording van de vraag of een der partijen zich op een wettelijke vervalbepaling kan beroepen wordt in stelling gebracht en gehonoreerd bij het antwoord op de vraag of een beroep op een contractuele (van de wet afwijkende) bepaling door de beugel kan. Uw chroniqueurs zijn het spoor bijster temeer daar daarenboven nog ruimte bestaat voor de vraag of het beroep op de clausule in het licht van de redelijkheid en billijkheid al dan niet aanvaardbaar is. De Hoge Raad heeft gesproken (Roma locuta, causa finita) dus daar moet de praktijk het mee doen, maar zo langzamerhand is de fijnmazigheid die in dit arrest naar voren komt niet meer uit leggen en wellicht zelfs niet meer werkbaar. 31 Wanneer dit contract gelezen wordt in het juridische tijdsbeeld waarin het contract gesloten werd, te weten 1997, kon naar onze mening geen van de opstellers daarvan bevroeden dat dit partijen boven het hoofd zou hangen. Zou Haviltex dan niet mede per definitie moeten impliceren wat partijen destijds van elkaar mochten verwachten? Wanneer met de ogen van een jurist uit 1997 Het arrest is er een voorbeeld van dat juiste toepassing van Haviltex door de feitenrechter geen sinecure is 980 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

9 naar het contract wordt gekeken menen wij dat dit artikel 5.5 een bepaling was waarvan de strekking helder genoeg was: een contractuele vervalbepaling. Zeventien jaar later worden (een beroep op) deze bepaling indachtig de inzichten die eerst in 2013 zijn gevormd, weer (in de doorverwijzingszaak) aan een nieuw hof ter beoordeling voorgelegd. Ligt het dan niet voor de hand om die nieuwe inzichten hoe juist ook mede gezien waar Haviltex voor staat, wat minder op de voorgrond te laten treden? Het wringt namelijk met ons rechtsgevoel dat nieuwe inzichten in de werking van het recht, op deze wijze als een boemerang (of ) 32 zover terug in de tijd kunnen gaan en alsnog aldaar in het verleden hun effect kunnen hebben. De krachtige prikkel van het mededingingsrecht Een van de voor de contractenrechtpraktijk meest belangrijke arresten in de kroniekperiode is het Hoge Raad-arrest van 20 december Binnen het bestek van deze kroniek kunnen wij dit slechts even aanraken : er spelen teveel facetten om dit arrest hier in detail te behandelen. Maar de Hoge Raad laat er geen misverstand over bestaan dat schending van het mededingingsrecht 34 zeer vérgaande consequenties kan hebben in contractuele verhoudingen. Waar ging het om: de beheerder van een benzinepompstation was binnen het samenstel van contracten met Mobil Oil (de rechtsvoorganger van BP) gebonden aan een verplichte winkelnering voor motorbrandstoffen. Het exclusieve afnamebeding werd als strijdig met artikel 6 Mw geoordeeld. Wij richten ons hier op de gevolgen daarvan voor de duurovereenkomsten die partijen bonden. De eerste vraag die aan de orde kwam is of het beding op grond van artikel 3:42 BW kon worden geconverteerd in een beding dat nog wél door de beugel kon. De Hoge Raad is onverbiddelijk en oordeelt: Anders dan het onderdeel betoogt, is toepassing van art. 3:42 BW onverenigbaar met de op uitbanning van ongeoorloofde concurrentiebeperkende overeenkomsten gerichte, in art. 6 lid 2 Mw neergelegde absolute nietigheid (vergelijk HR 18 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9439, NJ 2010/140 (Prisma)). Dat geldt niet alleen voor overeenkomsten die naar hun strekking de mededinging verhinderen, beperken of vervalsen, maar ook voor overeenkomsten die dat tot gevolg hebben. Een ander oordeel zou afbreuk doen aan het nuttig effect en de afschrikwekkende werking van het in art. 6 lid 1 Mw vervatte verbod. Dit gaat verder dan de tekst van artikel 3:42 BW dat alleen maar over de strekking rept. Of deze uitbreiding slechts is voorbehouden voor mededingingsschendingen, is niet op voorhand te voorspellen. Maar is BP dan nog gehouden om de rest van de De Hoge Raad laat er geen misverstand over bestaan dat schending van het mededingingsrecht zeer vérgaande consequenties kan hebben in contractuele verhoudingen overeenkomst(en) na te komen als een en ander in zo een onverbrekelijk verband met elkaar staat? Met andere woorden, trekt de nietigheid van het afnamebeding nu ook de rest van de overeenkomst mee of leidt dit tot partiele nietigheid? Integrale nietigheid zou er volgens het hof op neerkomen dat de wederpartij als gevolg van de (door haar ingeroepen) nietigheid van de exclusieve afnameverplichting al haar contractuele rechten uit de beide exploitatieovereenkomsten zou verliezen. Dit komt neer op een boemerangeffect dat ten nadele van de wederpartij geen recht zou doen aan de nietigheidssanctie van de door BP Nederland opgelegde exclusieve afnameverplichting. Een dergelijk effect zou tevens afbreuk doen aan bestrijding van ongeoorloofde concurrentiebeperkende overeenkomsten. Dit zou er immers in de praktijk toe leiden dat huurders/exploitanten niet snel een beroep zullen doen op de (nietigheid van de) exclusieve afnameverplichting uit een exploitatieovereenkomst omdat huurders/exploitanten daarmee hun verdere rechtspositie volledig zouden ondergraven. De nietigheidssanctie zou daarmee in haar tegendeel verkeren. Daarom verdient het de voorkeur dat uitsluitend de exclusieve afnameverplichting met nietigheid wordt getroffen en niet het verdere deel van de exploitatieovereenkomst. De Hoge Raad volgt het hof hierin. BP beriep zich er ook op dat het hof had miskend dat voor de beantwoording van de vraag of het overige deel van de exploitatieovereenkomsten in onverbrekelijk verband staat met het nietige deel, niet bepalend is of gelet op de inhoud en strekking van de overeenkomst, het overige deel van de exploitatieovereenkomsten nog een voor beide partijen zinvolle regeling geeft, of dat de met de overeenkomst nagestreefde doeleinden nog gedeeltelijk kunnen worden gerealiseerd. Hierover oordeelt de Hoge Raad en het rechtscollege lijkt daarmee een wichelroede voor toepassing van artikel 3:41 BW te geven (!) : Bij de beoordeling van deze klachten wordt het vol- 28. Hoge Raad 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (Lundiform vs. Mexx)) tekening inzake appartementsrechten, HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR 2013 CA3765 en HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:337 waarbij in het als laatste genoemde arrest nog naar voren komt dat het niet in strijd met een uitleg naar objectieve maatstaven is, om de betreffende stukken mede aan de hand van waarneming van de feitelijke kenmerken uit te leggen. 31. Vergelijk W.H. van Boom, a.w. p Een avatar in het hindoeïsme is - zo begrijpen we - een godheid die afdaalt om de zaken even goed te regelen. 33. HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013: Zie het fraaie artikel van H.H.B. Vedder over mededingingsrecht: De moeizame verhouding tussen de deelnemers aan een kartel, autoriteiten en consumenten, NTBR 2014/ Hoge Raad, 20 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0727 (Gemeente Rotterdam vs. Eneco)) 30. Zie over Haviltex maar dan over de uitleg van een akte in verhouding tot de NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

10 Vermogensrecht gende vooropgesteld. Ingevolge art. 3:41 BW blijft een rechtshandeling, indien een grond van nietigheid slechts een deel van de rechtshandeling betreft, voor het overige in stand voor zover dit, gelet op de inhoud en strekking van de handeling, niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat. De vraag of van zodanig verband sprake is, is een vraag van uitleg van de rechtshandeling. Daarbij kunnen van belang zijn de aard, inhoud en strekking van de rechtshandeling, de mate waarin de onderscheiden onderdelen met elkaar verband houden, en hetgeen partijen met de rechtshandeling hebben beoogd. In het licht daarvan dient de rechter te beoordelen of, mede gelet op de overige omstandigheden van het geval en de belangen van alle betrokken partijen, voor gedeeltelijke instandhouding van de rechtshandeling al dan niet voldoende rechtvaardiging bestaat. Het hof dat de overeenkomsten in stand had gelaten heeft dit dan ook terecht geoordeeld, aldus de Hoge Raad. Wat een en ander behoorlijk compliceert, is dat de nietigheid eerst tijdens de looptijd van het contract was ontstaan. 35 Dat doet echter aan het vorengaande niets af, zo leert het arrest. Als uitsmijter merkt de Hoge Raad nog op dat het verwijzingshof tot geen ander oordeel kan komen dan dat BP onrechtmatig heeft gehandeld. Naar Nederlands recht Naar Nederlands recht handelt een partij die haar wederpartij aan een ingevolge artikel 6 Mw nietig exclusief afnamebeding houdt in beginsel onrechtmatig handelt een partij die haar wederpartij aan een ingevolge artikel 6 Mw nietig exclusieve afnamebeding houdt, namelijk in beginsel onrechtmatig. Daaraan doet volgens de Hoge Raad niet af dat het nationale recht aan een partij ten aanzien van wie is vastgesteld dat zij in aanzienlijke mate verantwoordelijk is voor de verstoring van de mededinging, het recht kan ontzeggen schadevergoeding te vorderen. Naar Nederlands recht behelst een daartoe strekkend verweer een beroep op eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW, dat ook in de schadestaatprocedure kan worden gedaan. Maar voor zover BP heeft betoogd dat haar wederpartij geen aanspraak kan maken op schadevergoeding omdat de onderhavige overeenkomsten op initiatief van de wederpartij tot stand zijn gekomen na lange onderhandelingen waarin beide partijen werden bijgestaan door een advocaat, heeft dat betoog betrekking op de omvang van de aansprakelijkheid, waarover in de schadestaatprocedure kan worden geoordeeld. BP heeft althans volgens de Hoge Raad in de feitelijke instanties geen omstandigheden aangevoerd die, ondanks dat zij de wederpartij aan het nietige exclusieve afnamebeding heeft gehouden, in de weg kunnen staan aan het oordeel dat zij onrechtmatig heeft gehandeld. Het komt ons voor dat BP er naast de (afwikkeling van de) Golf de México een probleem bij heeft. Op gespannen voet maar niet tegenstrijdig Ook de Hoge Raad-arresten van 15 november en 22 november kunnen binnen het bestek van deze kroniek wel even genoemd worden maar niet in-depth besproken. 38 In beide arresten gaat het om de vraag hoe de positie van derden is in de relatie tot een verhuurder die aan een huurder heeft verhuurd die gefailleerd is, en waarbij de curator door een beroep op artikel 39 Fw de huurovereenkomst heeft opgezegd en daarmee de schuld van de huurder aan de verhuurder heeft beperkt tot de beëindigingsperiode waarop artikel 39 Fw betrekking heeft. Wanneer de derde zich ten opzichte van de verhuurder hard heeft gemaakt voor de huurverplichtingen van de huurder waarin deze is tekortgeschoten, kan deze derde dan wel gehouden worden meer te betalen dan het bedrag van de verplichting die op de boedel 39 rust of is de omvang van die verplichting dan gelijk aan de omvang van de huurschuld waar (ook) de derde voor kan worden aangesproken of kan de derde zich tot een hoger bedrag jegens de verhuurder committeren? Centraal bij de beantwoording van die vragen staat het arrest Aukema q.q. vs. Uni-Invest. 40 Daarin is beslist dat een opzegging op de voet van artikel 39 Fw een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst is die jegens de faillissementsboedel geen recht doet ontstaan op schadevergoeding wegens gemis van de huur die verschuldigd zou zijn na de datum waartegen volgens dat artikel kan worden opgezegd, ook niet ingeval deze schadevergoeding contractueel is bedongen. 41 In zijn arrest van 15 november overweegt de Hoge Raad dat de in het arrest Aukema q.q. vs. Uni-Invest bedoelde afweging slechts betrekking heeft op de verhouding tussen verhuurder en boedel. De op die afweging berustende regeling van artikel 39 Fw strekt niet mede ter bescherming van het belang van de gefailleerde. Er is daarom geen reden om een beding waarbij de huurder zich heeft verplicht tot vergoeding van de schade die de verhuurder lijdt door een voortijdig einde van de huurovereenkomst als gevolg van het faillissement van de huurder, nietig te achten jegens de gefailleerde huurder zelf, ingeval de huurovereenkomst wordt opgezegd op de voet van het artikel. Het arrest Aukema q.q. vs. Uni-Invest moet dan ook aldus worden verstaan dat dit beding in het geval van opzegging op de voet van artikel 39 Fw alleen geen effect sorteert jegens de boedel. De Hoge Raad vervolgt door te vermelden dat de opzegging van de huurovereenkomst op de voet van artikel 39 Fw contractuele andersluidende bedingen onverlet laat, maar dat de daaruit resulterende vordering niet in aanmerking komt voor verificatie in het faillissement van de huurder. Indien een derde de nakoming van die vordering heeft gegarandeerd, brengen het faillissement van de huurder en een opzegging van de huurovereenkomst op de voet van artikel 39 Fw dus geen verandering in de verplichtingen uit die garantie, tenzij anders is bedongen. De Hoge Raad gaat verder door te overwegen dat voor de eventueel uit de nakoming van te garantie voor de derde voortvloeiende regresvordering op 982 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

11 de gefailleerde huurder eveneens geldt dat deze niet kan worden uitgeoefend jegens de failliete boedel van de huurder. Indien de voorwaarden van de garantie dat t oestaan, kan de garant hieraan echter wel een verweermiddel ontlenen jegens de verhuurder. Dit lijkt klare taal. Als een derde de verplichtingen van de huurder jegens de verhuurder heeft gegarandeerd kan hij dus door de verhuurder voor de volle mep worden aangesproken zelfs als dat bedrag hoger is dan de boedelschuld die overeenkomstig artikel 39 Fw wordt vastgesteld. Nu is deze klare taal wellicht toch niet helemaal duidelijk zo blijkt uit een arrest van een week later. Een week later, in zijn arrest van 22 november 2013, moet de Hoge Raad iets vinden voor de situatie waarin een verhuurder namelijk zo het blijkt terecht door de curator is aangesproken voor terugbetaling van het meerdere (dan de boedel die aan de verhuurder was verschuldigd) dat hij van een garant (een bank) heeft ontvangen die vervolgens via een contragarantie regres op de failliete boedel had genomen. Het beroep van de verhuurder op de aard van transactie (een sale en leaseback) vond geen gehoor; het hof had terecht mogen beslissen dat de verhuurder ongerechtvaardigd was verrijkt. Dit lijkt tegenstrijdig met het arrest van een week eerder. Ons inziens is het dat echter niet. We interpreteren de arresten aldus dat aan het eind van de dag de boedel nimmer (linksom of rechtsom), bij opzegging door de curator op grond van artikel 39 Fw, voor een hoger bedrag belast mag worden dan daaruit voortvloeit. Uiteraard realiseren wij ons dat over deze arresten natuurlijk nog veel meer te zeggen en te vinden is. 42 Aansprakelijkheidsrecht Als gevolg van arbitraire keuzes van uw chroniqueurs die inherent zijn aan het schrijven van een Kroniek in een periode waarin op alle vermogensrechtelijke deelonderwerpen (te) veel gebeurt, komt het aansprakelijkheidsrecht er dit keer wat bekaaid af in vergelijking met het contractenrecht en het goederenrecht. Desalniettemin een aantal signaleringen in staccato. Spier overtuigt wanneer hij analyseert dat de uitbreiding van het aansprakelijkheidsrecht een halt lijkt te zijn toegeroepen. 43 Dit valt niet uit één specifiek arrest af te leiden maar wel als men een aantal arresten in onderlinge samenhang beschouwt, zo wordt door hem gesteld. Praktisch relevant en to the point is het artikel van Van Rijckevorsel-Teeuwen en Hoekstra over de aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar naast de contracterende vennootschap. De auteurs bepleiten een terughoudendheid voor aansprakelijkheidsstellingen voor adviseurs in privé en op hun privé-vermogen wanneer elders voldoende verhaalsmogelijkheden aanwezig zijn. 44 Zeker aanbevelenswaardig is de bijdrage van Uhlenbroek en Mooibroek in AV&S waarin is onderzocht of en zo ja in hoeverre tuchtrechtelijke veroordelingen doorwerken in civiele procedures. 45 De auteurs signaleren dat er in de civiele rechtspraak geen consistent beeld bestaat ten aanzien van de wijze waarop tuchtrechtelijke oordelen in civiele procedures in het oordeel worden meegewogen. Zij bepleiten een bredere motiveringsplicht voor de civiele rechter wanneer zeker bij een tuchtrechtelijke vaststelling van ernstig laakbaar handelen deze van het tuchtrechtelijk oordeel afwijkt. Naar onze mening een absolute aanrader is het artikel van Hebly en Lindenbergh waar de toepassing in de praktijk van de gezichtspunten uit het Hoge Raad-arrest Van Hese vs. De Schelde, waarin de doorbreking van de absolute verjaringstermijn centraal stond, wordt geanalyseerd. 46 Van de zeven gezichtspunten die in het arrest zijn geformuleerd ter beantwoording van de vraag of de verjaring doorbroken kan worden, valt op dat gezichtspunten c. (de verwijtbaarheid), e. (de mogelijkheid tot verweer) en g. (het voortvarendheidsvereiste) het meest bepalend lijken voor het uiteindelijke oordeel. Verheij vraagt aandacht voor de ruis en de onduidelijkheid die bestaat tussen de toepassing van artikel 6:163 BW (relativiteit) en artikel 6:98 BW (condicio sine qua non). 47 Beide figuren hebben volgens hem de functie om de omvang van de aansprakelijkheid af te bakenen. Echter, de relativiteit lijkt de laatste jaren de voorkeur te genieten om deze functie te vervullen. De wet noch de rechtspraak van de Hoge Raad bieden echter een duidelijk handvat voor de invulling daarvan. Hij stelt derhalve een door hem in het artikel uitgewerkte gezichtspunten-catalogus voor. Emaus 48 bepleit vol verve in een polemiek met Van Maanen dat er wél gegronde reden bestaat om aan het bestaande juridische instrumentarium een nieuwe verbintenis toe te voegen voor de handhaving van fundamentele rechten, namelijk de fundamentele rechtsschending als 35. Zie over de verjaring inzake een beroep op vernietigbaarheid bij duurovereenkomsten: HR 9 augustus 2013, ECLI:NL:HR 2013:BZ HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244 (Romania). 40. HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3534, NJ 2011/114 (Aukema q.q. vs. Uni-Invest). derde is, die zich op de failliete huurder wenst te verhalen, nadat deze aan de verhuurder een groter bedrag heeft betaald dan waarmee de boedel belast mocht worden. Moet de curator nu de verhuurder aanspreken of mag hij ook gewoon uitkering aan de bank of de derde weigeren, of geldt hiervoor een ander regime? 43. Spier, Gedachten over een vastgelopen stelsel, AV&S 2014/6. voor beroepsaansprakelijkheid overschat?, AV&S 2013/ M.R. Hebly en. S.D. Lindenbergh, Doorbreking van de absolute verjaring in geval van mesothelioomclaims: de toepassing van de gezichtspunten uit Van Hese vs. De Schelde, AV&S 2013/ Deze beslissing is daarop gebaseerd dat art. 39 Fw, blijkens zijn totstandkomingsgeschiedenis, berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van schulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. Het resultaat van deze afweging kan niet worden ontgaan door een andersluidend beding. 42. Zo is bijvoorbeeld niet duidelijk wat de positie van de regres nemende bank of 37. HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1381 (Autodrome). 47. A.J. Verheij, De Hoge Raad en de relativiteit. Voorstel voor een hanteerbare toets, NTBR 2014/ Zie uitgebreid hierover: J.S. Spanjaard, Verhuurder van een gefailleerde huurder in de kou of toch niet helemaal?, ORP 2014, p 20 e.v. 39. Over wat wel en niet tot een boedel(schuld) behoort wordt fraai uiteengezet door Marjon Lok in een tweeluik in WPNR 2014/7004 en 2014/ E.J.M. van Rijckevorsel-Teeuwen en T.P. Hoekstra, Aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar naast de contracterende vennootschap, WPNR 2013/ J.M. Emaus reactie op Van Maanen Hoe moet het EVRM doorwerken in het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht?, NTBR 2013/38, in: NTBR 2014/ H. Uhlenbroek en M.F. Mooibroek, De betekenis van een tuchtrechtelijk oordeel NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

12 Vermogensrecht De Hoge Raad oordeelt dat wanneer een rechterlijk oordeel (te) lang op zich laat wachten daarover niet in de procedure kan worden geklaagd, maar dat de overheid hier wel in een afzonderlijke procedure op aangesproken kan worden een nieuwe rechtsfiguur in het aansprakelijkheidsrecht en náást de onrechtmatige daad. Een interessante visie die wij graag ondersteunen. Wij vinden haar standpunt overtuigend dat het EVRM, anders dan het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht, gebouwd is op de beginselen van de menselijke waardigheid (in ruime zin) en de fundamentele vrijheid, waarbij dan ook een ander passend instrumentarium hoort. Ook de Hoge Raad heeft zich in de Kroniekperiode over de toepassing van het EVRM in het Nederlandse recht uitgelaten in een arrest dat ook wij niet onbesproken kunnen laten. Wanneer het allemaal te lang duurt In zijn arrest met vele facetten van 28 maart oordeelt de Hoge Raad dat wanneer een rechterlijk oordeel (te) lang op zich laat wachten daarover niet in de procedure kan worden geklaagd, maar dat de overheid hier (in het licht van de artikelen 6 en 13 EVRM) hier wel in een afzonderlijke procedure op aangesproken kan worden. 50 De Hoge Raad maakt de volgende algemene opmerkingen: Bij de beoordeling van geschillen over overschrijding van de redelijke termijn, kan de jurisprudentie van het EHRM over art. 6 EVRM tot richtsnoer dienen. Het EHRM oordeelt naar aanleiding van de omstandigheden van het concrete geval, hetgeen betekent dat mede rekening wordt gehouden met de aard, de ingewikkeldheid en het belang van de zaak en met het (procedeer)gedrag van partijen. Gelet wordt op de totale duur van berechting, maar ook onaanvaardbaar lange perioden van tussentijdse inactiviteit kunnen overschrijding van de redelijke termijn meebrengen. Kwesties die verband houden met de organisatie van de rechterlijke macht (zoals achterstanden bij het desbetreffende gerecht of ziekte van behandelende rechters) staan niet aan aansprakelijkheid in de weg. Deze en andere door het EHRM gegeven uitgangspunten zijn ook voor de nationale beoordeling richtsnoer. De Hoge Raad vervolgt door op te merken dat procedures voor de Nederlandse burgerlijke rechter zodanig uiteen lopen in aard, ingewikkeldheid en procesvoering, dat de zaaksgerichte benadering van het EHRM 51 niet kan worden geconcretiseerd in algemene richttermijnen voor een redelijke duur van die procedures. Maar van een partij die een beroep doet op overschrijding van de redelijke termijn mag worden verwacht dat zij voldoende inzicht heeft in de aard, de ingewikkeldheid en het procesverloop van de desbetreffende zaak om haar eis naar behoren te onderbouwen met feiten en omstandigheden. Er is dan ook geen aanleiding voor een afwijking van de in het algemeen geldende regels van stelplicht en bewijslast. Wel kan een zeer lange feitelijke duur van de procedure aanleiding vormen om overschrijding van de redelijke termijn voorshands bewezen te achten, behoudens door de Staat te leveren tegenbewijs. Omdat bij de beoordeling van een vordering wegens overschrijding van de redelijke termijn de duur van de gehele procedure mede van belang is, kan pas over een vordering wegens een zodanige overschrijding worden geoordeeld wanneer die duur van de gehele procedure kan worden vastgesteld. Dit betekent dat de behandelende rechter in voorkomend geval de beoordeling van een vordering wegens overschrijding van de redelijke termijn zal moeten aanhouden totdat de einduitspraak in het oorspronkelijke geschil in kracht van gewijsde is gegaan of die zaak is geroyeerd. Kortom: wederom een verhoogde werkdruk voor rechters? Goederenrecht Waar het de vorige Kroniekperiode relatief rustig was op goederenrechtelijk gebied, kan dat van de huidige periode niet gezegd worden. De rechtsliteratuur roert zich en ook de Hoge Raad 52 heeft het er druk mee. Verdaas 53 laat in NTBR ons inziens een (te?) krachtig tegengeluid horen ten aanzien van het Hoge Raad-arrest van 6 april Indirect centraal in dat arrest stond de vraag wat het ontstaansmoment van een regresvordering is omdat de Hoge Raad in dat arrest had bepaald dat de regresvordering van artikel 6:10 BW niet als een voorwaardelijke vordering moest worden gezien, maar eerst ontstaat op het moment dat de hoofdelijk mede verbonden schuldenaar een hoger bedrag heeft voldaan dan hem in de onderlinge verhouding aanging. Dit levert spannende stellingen op in de rechtsliteratuur betreffende faillissementsrechtelijke kwesties ten aanzien van vorderingen: vallen deze nu binnen of buiten het faillissement? Verdaas merkt hierover onder meer op dat gelet op de verschillende antwoorden die men krijgt op een aantal goederenrechtelijke en verrekeningsvragen, in het bijzonder rond de faillissementsdatum van de hoofdelijk verbonden schuldenaar, het voor partijen aantrekkelijk kan zijn om het moment waarop een regresvordering van de hoofdelijk verbonden schuldenaar ontstaat te beïnvloeden of zelfs geheel zelf te bepalen. In de praktijk zal volgens hem in het bijzonder de behoefte bestaan om te bepalen dat de regresvordering van de hoofdelijk verbonden schuldenaar ontstaat bij het intreden van de hoofdelijkheid. De regresvordering kan dan immers vanaf dat moment faillissementsbestendig worden overgedragen of verpand en een beroep op verrekening van de regresvordering na faillietverklaring van de schuldenaar stuit dan niet af op het ten tijde van de faillietverklaring nog niet bestaan daarvan en het niet voortvloeien van de regresvordering uit vóór de faillietverklaring met hem verrichte handelingen. Het leidt volgens hem geen twijfel dat partijen het ontstaansmoment van een regresvordering die niet wettelijk is geregeld zelf kunnen bepalen. Dit wekt de schijn van een soort goederenrechtelijke 984 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

13 Het is natuurlijk niet handig dat het antwoord op de vraag of een object onroerend is door verschillende wettelijke regelingen kan worden beheerst sturing, terwijl de vraag gesteld kan worden of een dergelijke sturing mogelijk is. Een gedachte die wel lijkt te passen binnen de reikwijdte van het Hoge Raad arrest van 21 maart Contractuele sturing met beoogd goederenrechtelijk effect: uitzondering maar wel mogelijk In het genoemde arrest ging het om een bepaling in de inkoopvoorwaarden van twee in Nederland gevestigde partijen waarin was bepaald dat zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de koper de verkoper zijn rechten en verplichtingen uit de met koper gesloten overeenkomst, noch geheel noch gedeeltelijk aan derden kon overdragen. Én dat de toestemming van de koper de verkoper niet ontsloeg van zijn verplichting in te staan voor correcte nakoming van de koopovereenkomst. De koper wilde niet aan de factormaatschappij betalen aan wie de verkoper de vorderingen zonder toestemming van de koper had overgedragen. Het hof volgt de koper onder verwijzing naar een arrest van 17 januari en vindt in het kort dat een contractueel verbod tot overdracht of verpanding, bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel, zo moet worden uitgelegd dat daarmee niet slechts verbintenisrechtelijke werking, maar ook goederenrechtelijke werking is beoogd. De Hoge Raad overweegt dat bij de beoordeling van het middel wordt vooropgesteld dat de Hoge Raad in zijn door het hof aangehaalde arrest van 17 januari 2003 heeft geoordeeld (kort gezegd) dat een verpandingsverbod zoals in die zaak aan de orde, ingevolge artikel 3:83 lid 2 BW niet leidt tot beschikkingsonbevoegdheid van de gerechtigde tot de vordering, maar tot niet-overdraagbaarheid van de vordering zelf. Een handeling in strijd met zo n beding levert niet slechts wanprestatie van de schuldeiser tegenover zijn schuldenaar op, maar kan bovendien niet leiden tot een geldige overdracht of verpanding van die vordering. Noch het feit dat de cessionaris dan wel de pandnemer niet op de hoogte was van dat verbod, noch het bepaalde in artikel 3:36 BW, doet eraan af dat het verbod in de weg staat aan een rechtsgeldige overdracht of een verpanding. Het komt er op neer dat partijen goederenrechtelijke werking kunnen geven aan een contractueel overdraagbaarheids- of verpandingsverbod. De Hoge Raad haalt vervolgens iedere mogelijke onduidelijkheid weg door te oordelen dat het arrest van de Hoge Raad van 17 januari 2003 in de literatuur weliswaar kritisch is besproken maar dat het hierin onvoldoende aanleiding tot heroverweging van zijn rechtspraak ziet onder meer omdat het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat om een keuze te maken uit de alternatieven die, zoals rechtsvergelijking leert, kunnen worden overwogen met betrekking tot de regeling van nietoverdraagbaarheidsclausules. Maar dan komt het. In het kader van de uitleg van de clausule casseert de Hoge Raad. Het oordeelt dat een beding als het onderhavige, dat naar zijn aard mede is bestemd om de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen niet kennen, en dat ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen, dient te worden uitgelegd naar objectieve maatstaven, met inachtneming van de Haviltexmaatstaf. Als uitgangspunt bij de uitleg van bedingen die de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht uitsluiten, moet worden aangenomen dat zij uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben, tenzij uit de naar objectieve maatstaven uit te leggen formulering daarvan blijkt dat daarmee goederenrechtelijke werking als bedoeld in artikel 3:83 lid 2 BW is beoogd. Het hof had dat miskend. Kortom: wanneer het goederenrechtelijk beoogde effect in de bepaling wordt geëxpliciteerd, dan lijkt veel mogelijk. Hiermee is de aarzeling die wij hadden ten opzichte van de hierboven geponeerde stelling van Verdaas verminderd en neigen wij hem hierin te volgen. 49. HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:736. Zie verder over redelijke termijn ook Raad van State 29 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:188, HvJ EU 26 november 2013, nr. C-58/12 (Groupe Gascogne), ECLI:EU:C:2013:770, CRvB 3 juli 2013, ECLI:NL:CRVB:2013: In zijn arrest van wederom HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:766 kwam de prejudiciële vraag aan de orde of een rechtspersoon als bedoeld in art. 3:305a lid 1 BW de verjaring van vorderingen tot schadevergoeding van degenen van wie hij volgens zijn statuten de belangen behartigt, kan stuiten door een aanmaning of mededeling zoals bedoeld in art. 3:317 lid 1 BW. De Hoge Raad meent van wel en kwam tot de slotsom is dat de prejudiciële vraag bevestigend moet worden beantwoord. 51. Zie voor een goed voorbeeld van domestic law and practice -afwegingen de Case of Luli and others vs. Albania, EHRM 1 april 2014 (appl. nr /09 e.a.). 52. Zie ook: HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2014:319: In het onderhavige geval heeft de bank (een gedeelte van) de schuld van [betrokkene 1] uit hoofde van de kredietovereenkomst, waarvoor het pandrecht was gevestigd, van de executieopbrengst afgehouden door middel van de hiervoor in 3.1 onder (iv) vermelde verrekening. Die handeling maakte nog onderdeel uit van de executoriale verkoop, en kan niet worden aangemerkt als een verrekening in de zin van art. 54 Fw. Dat is niet anders doordat de opbrengst van de executoriale verkoop is gestort op een door [betrokkene 1] bij de bank aangehouden bankrekening. Voor zover die opbrengst de vordering van de bank op [betrokkene 1] niet overtreft, hetgeen hier het geval is, is de bank immers niet tot schuldenaar van [betrokkene 1] geworden, nu zij op grond van art. 3:253 lid 1 BW in zoverre zelf tot die executieopbrengst gerechtigd is. Een andere opvatting zou zonder goede grond een doelmatige uitoefening van het verhaalsrecht van de bank als pandhouder belemmeren. 53. A.J. Verdaas, Nadere beschouwingen over het ontstaan van regresvorderingen, NTBR 2014/3 54. HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3784. Ook besproken in de NJB Kroniek Vermogensrecht 2013, NJB 2013/785, afl. 15, p. 947 e.v. 55. ECLI:NL:HR:2014: HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0168, NJ 2004/281. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

14 Vermogensrecht Hoe zich dit goederenrechtelijk effect bij uitleg van contractuele bepalingen verhoudt tot de systematiek van het goederenrecht verdient echter nader onderzoek, ook in rechtsvergelijkend perspectief. 57 Bestanddeel of onroerend: that s the question Van der Plank en Witting 58 bespreken kritisch het Hoge Raad-arrest van 27 september waarin de vraag centraal stond of een warmtekrachtkoppelingsinstallatie met toebehoren (WKK) roerend of onroerend is (in het kader van de overdrachtsbelasting). De Hoge Raad oordeelt: Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat de WKK een onroerende zaak is als hetzij een zelfstandige onroerende zaak dan wel een bestanddeel van het gebouw waarin de WKK is geplaatst, een en ander in de zin van artikel 3:3 BW. Gelet op de verwijzing naar artikel 3:3 BW en de omstandigheid dat het Hof artikel 3:4 BW vervolgens buiten behandeling heeft gelaten, ligt in dit oordeel besloten dat de WKK duurzaam met de grond is verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met het gebouw waarin de WKK is geplaatst. Dat oordeel geeft in het licht van de in het Portacabinarrest neergelegde maatstaven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het kan overigens, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. ( ) Gelet op het hiervoor onder overwogene heeft het Hof de vraag of de WKK eveneens is aan te merken als een onroerende zaak in de zin van artikel 3:4 BW buiten behandeling mogen laten. Voornoemde auteurs wijzen er wat ons betreft terecht op dat na het Portacabin-arrest 60 de vraag rees of het bestemmingscriterium ook gold voor de indirecte vereniging van artikel 3:3, lid 1 BW. Een bevestigend antwoord hierop zou ertoe leiden dat men de strikte toets van bestanddeelvorming op grond van artikel 3:4 lid 1 BW (naar verkeersopvatting) zou kunnen omzeilen door een beroep te doen op artikel 3:3 jo. 5:20 onderdeel e BW, waarvoor een ruim(er) criterium (het bestemmingscriterium) geldt. Hierdoor kan volgens hen een zaak die op grond van artikel 3:4 BW geen bestanddeel is van een gebouw of werk, toch nagetrokken worden doordat deze op grond van de indirecte vereniging een onroerende zaak is, wat natrekking door de eigendom van de grond op basis van artikel 5:20 lid 1 sub e BW tot gevolg heeft. Het kost even moeite om dit ingewikkelde betoog van deze auteurs te volgen maar deze tweewegenleer is en wij delen hun mening erg onwenselijk. Het is natuurlijk niet handig dat het antwoord op de vraag of een object onroerend is door verschillende wettelijke regelingen kan worden beheerst. Dat werkt een onduidelijke en daarmee onvoorspelbare uitkomst in de hand. Tot slot: nieuw consumentenrecht, ook voor internetkoop Ingaande 13 juni 2014 gaan nieuwe regels gelden 61 voor onder meer, maar niet alleen internetverkoop met de inwerkingtreding van wetsvoorstel Deze regeling behelst wijziging van de Boeken 6 en 7 van het Burgerlijke Wetboek, de Wet handhaving consumentenbescherming en enige andere wetten in verband met de implementatie van EU-Richtlijn 2011/83, 62 de Richtlijn consumentenrechten. De belangrijkste wijzigingen betreffen het afschaffen van de regeling inzake afstandskoop (artikel 7:46a e.v. BW) en verkoop op afstand financiële diensten (afd Wft); het invoeren van nieuwe regels in artikel 6:230g-z BW, alsmede wijziging van de artikelen 7:5, 6, 7, 9, 11, 13 BW, een nieuwe regeling in artikel 7:19a BW en aanpassing van de Wet handhaving consumentenbescherming. Met deze implementatie van de Richtlijn consumentenrechten wordt met name consumenteninformatie voor verkoop in de winkel, op afstand (via onder andere het internet en telefoon) en buiten verkoopruimten (bijvoorbeeld colportage) geregeld. Hierdoor worden de consumentenbescherming, de werking van de interne markt en de bestaande Europese regels over overeenkomsten tussen consumenten en handelaren verbeterd, aldus de wetgever. Ook wordt voor verkoop op afstand en buiten verkoopruimten het herroepingsrecht (bedenktijd voor de consument) geregeld. Daarnaast komen er nieuwe regels over de manier waarop een zaak wordt geleverd en het moment waarop het risico voor beschadiging en verlies van de betrokken zaak overgaat van de handelaar op de consument. Een belangrijke wijziging is dat de termijn van herroeping (ontbinding) wordt verlengd van zeven werkdagen na aflevering tot veertien kalenderdagen na aflevering. Wanneer de verkoper daarvan niet op een juiste wijze melding maakt, mag de zaak tot een jaar na aflevering worden teruggestuurd en krijgt de klant zijn geld terug. De richtlijn regelt consumentenrechten, maar niet andere belangrijke consumentenzaken zoals bescherming tegen oneerlijke bedingen in algemene voorwaarden (waarvoor Richtlijn 93/13 en afd BW hier te lande maatgevend zijn, zoals uitgelegd door Hoge Raad en Hof van Justitie EU). 63 Dit houdt in dat bijvoorbeeld ambtshalve toetsing van voorwaarden ook bij internetverkoop aan de orde is. De afbakeningsproblemen tussen Richtlijn 93/13 en andere consumentenbeschermende richtlijnen blijven problematisch, zie hiervoor bijvoorbeeld de Conclusie van A-G Wahl voor zaak HvJ EU, nr. C-482/ Ook inzake de implementatie van Richtlijn 2011/83 (consumentenrechten) zal deze kwestie blijven spelen. De richtlijn is niet bedoeld voor overeenkomsten over sociale dienstverlening en gezondheidszorg, gokactiviteiten, financiële diensten, pakketreizen, passagiervervoersdiensten, onroerende zaken en overeenkomsten die een notariële tussenkomst vereisen. Een belangrijke kwestie is de toepasselijkheid in de moderne tijd van deze regeling op het leveren van streaming digitale inhoud, 65 mede gezien de strekking van het daartoe aangepaste artikel 7:5 BW en het arrest van de Hoge Raad inzake De Beeldbrigade. 66 Deze prangende vraag is recent nader uitgewerkt door Loos 67 in het licht van de GEKR. 68 Naast de nieuwe regeling inzake consumentenrechten is er dus nog een andere ontwikkeling. Reeds geruime tijd wordt op Europees niveau gewerkt aan de ontwikkeling van een gemeenschappelijk kooprecht. Het Europees Parlement heeft inmiddels ingestemd met dit voorstel. 69 Deze Verordening betreffende een Gemeenschappelijk Europees Kooprecht (liefkozend GEKR genoemd in de 986 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

15 Nederlandse literatuur, CELS Common European Sales Law in de Engelstalige) biedt de mogelijkheid om in plaats van het nationale kooprecht van de lidstaten te kiezen voor toepassing van uniforme Europese regels, 70 die zich natuurlijk nog nader moeten ontwikkelen in de rechtspraak. Dit betreft niet enkel een regeling van het kooprecht, maar omvat feitelijk een aanzet tot verdere Burgers van de Unie kunnen door het kiezen van deze regeling een uniform Europees wettelijk kader voor hun overeenkomst regelen unificatie van het burgerlijk recht in de Unie. De voorliggende regeling is gericht op het aanbieden van een optioneel instrument 71 voor grensoverschrijdende overeenkomsten: burgers van de Unie kunnen door het kiezen van deze regeling een uniform Europees wettelijk kader voor hun overeenkomst regelen. Het GEKR betreft niet enkel consumentenovereenkomsten: 72 partijen mogen ook voor toepasselijkheid van het GEKR kiezen indien zij beide handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf, mits ten minste een van hen een KMO (kleine of middelgrote onderneming) is, terwijl het de lidstaten vrij staat om toepassing van het GEKR open te stellen voor handelsovereenkomsten waarbij geen van beide partijen een KMO is. In het GEKR is het bestaande Europese consumentenrecht opgenomen 73 en soms uitgebreid. Voor internetverkoop is voor de toekomst van groot belang dat het voorstel door het Europees Parlement is aangenomen in het licht van het voornemen het GEKR te beperken tot afstand- of zelfs enkel tot internetverkoop. 74 Uitleiding Nieuwe wegen, nieuwe paden: zoekt de Hoge Raad de grenzen op van artikel 79 RO, en doet de Raad dat als scheidsrechter of als grensrechter? De grens van de rol van grensrechter zoekt de Hoge Raad ons inziens op in de arresten van 27 september 2013, 7 februari 2014 en 21 maart Het lijkt een voor de hand liggende beeldspraak bij geschillenbeslechting, maar is toch niet zonder belang. De feitenrechter oordeelt, en wordt daarbij in goede banen geleid door de wet niet zelden minder helder dan men zou wensen en het fijnmazig en vaak complex geheel van duiding daarvan door de Hoge Raad, die regelmatig bepaalt of er een grens is overschreden. Dat lijkt grens- of lijnrechterswerk, maar een grensrechter heeft een vaste zijde en is (slechts) assistent-scheidsrechter. De scheidsrechter leidt de wedstrijd, kent de regels en zorgt dat iedereen die regels naleeft. Kan een grensrechter zich tijdens de wedstrijd als scheidsrechter gaan gedragen en vervolgens zijn eigen regels maken? Vergelijk de overweging van A-G Rank- vraag welke bescherming de afnemers van zijn er vérstrekkende aanpassingen nodig J.G.J. Rinkes, Optional commercial contract Berenschot onder een «streaming service» zouden ontberen (Loos 2014, p. 13), nog afgezien van het law: Global experiences European per- 58. P.J. van der Plank en M.E. Witting, als de «koopregels» van titel 7.1 BW niet feit dat het GEKR in beginsel slechts grens- spectives, in: EJCCL (European Journal of Bestanddeelvorming op grond van art. 3:3 van toepassing zouden zijn op overeenkom- overschrijdende transacties beheerst, mits Commercial Contract Law) 2009/4, p. BW of onroerend in de zin van art. 3:4 BW? sten waarbij digitale inhoud niet op een gekozen als optioneel instrument NTBR 2014/17. materiële drager, maar via «streaming» 66. HR 27 april 2012, NJ 2012/ Zie M.B.M. Loos 2014, noot HR 27 september 2013, wordt geleverd. In de memorie van ant- 67. M.B.M. Loos, Consumentenovereen- 73. M.B.M. Loos 2014, p. 2. Loos noemt de ECLI:NL:HR:2013:CA0813. woord heb ik beschreven hoe en wanneer komsten tot levering van digitale inhoud kernrichtlijnen 2011/83 inzake consumen- 60. HR 31 oktober 1997, NJ 1998/97. de afnemers van een «streaming service» onder het gemeenschappelijk Europees tenrechten, Richtlijn 93/13 betreffende 61. Stb. 2014, 140. baat zouden kunnen hebben bij de toepas- kooprecht, Tijdschrift voor Consumenten- oneerlijke bedingen en Richtlijn 1999/ PbEU L 304/64. Zie over het wetsvoor- sing van titel 7.1 BW. Dit neemt echter niet recht en Handelspraktijken 2014/1, p. consumentenkoop. stel onder meer M.B.M. Loos, Onvolko- weg dat zoals de leden van de aan het J. M. Smits, Competition in Internatio- menheden bij de implementatie van de woord zijnde fracties terecht impliceren 68. Voorstel voor een Verordening betref- nal Sales Law: Introduction to Special Issue richtlijn consumentenrechten, NJB wanneer de overeenkomstige toepassing fende een gemeenschappelijk Europees (2013) 24 European Business Law Review, 2013/2255, afl. 38, p van de «koopregels» van titel 7.1 BW voor kooprecht COM(2011)635 def, een ver- Issue 3, p Zie hierover recent HR deze overeenkomsten wordt uitgesloten, er volg op de Lando-Principles en het Draft 75. Sinds 1875 wordt het spel geleid door ECLI:NL:HR:2013:691, met uitgebreid voor de afnemers van een «streaming ser- Common Frame of Reference. een onafhankelijke scheidsrechter (die pas rechtspraakoverzicht HvJ. vice» rechtsbescherming overblijft op grond 69. EU Memo/14/137 van 24 februari in 1878 een fluitje kreeg om zich hoorbaar 64. Macinský en Macinská vs. Getfin s.r.o. van het algemene overeenkomstenrecht te maken). Grensrechters bestaan sinds en Financreal s.r.o, Beschikking van titel 6.5 BW. Zij zullen er in de praktijk 70. Zie hierover onder meer Loos 2014, met 1884 omdat een scheidsrechter niet alles ECLI:EU:C:2014:182, Conclusie niet op achteruit gaan. Het GEKR zou uitvoerige literatuurverwijzingen inzake kan zien, sport.infonu.nl. ECLI:EU:C:2013:765. hierbij soelaas kunnen bieden, maar aldus GEKR in noot 1-8 t.a.p. 65. Kamerstukken I 2013/14, , nr. E, Loos 2014 indien het GEKR slechts voor 71. Zie over de vraag of een dergelijke p. 2. De minister: Dit brengt mij nog bij de afstand- of enkel internetkoop gaat gelden aanpak kans op succes heeft onder meer NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

16 792 Straf(proces)recht Kroniek van het straf(proces)recht Taru Spronken 1 De greep van de executieve om de rechtsprekende macht verstevigt zich nog immer. Ook in deze kroniekperiode weer veel wetsvoorstellen die Nederland (nog) veiliger moeten maken en moeten bijdragen aan een geoliede strafrechtspleging. Als de voorstellen ongeschonden door het parlement komen moeten onder meer daders gaan bijdragen aan de kosten van hun detentie en krijgen slachtoffers een adviesrecht met betrekking tot schuld en straf. De invloed van EU regelgeving wordt ondertussen tastbaar voor de positie van de verdachte in het vooronderzoek in strafzaken. De Hoge Raad heeft duidelijk gemaakt dat hij ambtshalve cassatie bijzonder spaarzaam toepast en gaat ervan uit dat misslagen in de bestreden uitspraak of fouten in de aan die uitspraak voorafgegane procedure zijn opgemerkt door de raadsman (of het OM). Daarop is kritiek, evenals op de invulling door de Hoge Raad van het gerechtvaardigd belang-criterium bij de toepassing van art. 80a RO. In de Tweede Kamer is een meerderheid ontstaan om strafbaarheid illegaal te maken. Het kabinetsplan is bedoeld om wetsovertredingen te ontmoedigen. Veel strafbare feiten kosten de overheid gewoon geld. Daarom hebben we als kabinet gezegd voorlopig even geen delicten meer. Daar hoort bij dat je het plegen van strafbare feiten verbiedt. Dat klinkt hard, maar het is wel consequent. 2 Het zou zomaar waar kunnen zijn! De wetgevingsmachine op het strafrechtelijk terrein draait op volle toeren en de actoren in de strafrechtspleging, de strafrechtsketen in jargon, moeten alle zeilen bijzetten om de ontwikkelingen bij te benen. Deze kroniek bevat dan ook veel wetsvoorstellen die Nederland (nog) veiliger moeten maken en moeten bijdragen aan een geoliede strafrechtspleging. Parallel daaraan en enigszins contre coeur wat de Nederlandse regering betreft, 3 is ook een wetgevingsproces op gang gekomen dat vooral wordt geïnstigeerd door de Europese Unie. Op basis van de Routekaart procedurele rechten van verdachten in strafprocedures zijn inmiddels drie richtlijnen uitgevaardigd, waarvan de Richtlijn betreffende het recht op vertolking en vertaling al is geïmplementeerd. 4 Voor de Richtlijn betreffende informatie in strafprocedures 5 en het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures 6 is het omzettingstraject gestart. De invloed van de EU op de strafrechtspleging was al groot, maar dringt nu ook door tot elementaire onderdelen van ons strafproces. Deze kroniek is wat dat betreft het tweelingzusje van de kroniek van Michiel Luchtman elders in dit nummer, 7 waarin de Europese ontwikkelingen op het gebied van het strafrecht in kaart worden gebracht. Hieronder komen de nationale effecten ervan aan de orde. Het tweede deel van de kroniek gaat over de zorgen om de rechtsbescherming in cassatie en de opleving van de jurisprudentie op het gebied van het materiële strafrecht, het nog steeds voortdurende debat over de coffeeshops, en de verwikkelingen rondom het einde van de executie van een straf: het proefverlof van Volkert van der G. en de woonplaats van de zwemleraar Benno L. 1. Een veilig Nederland in een sterke rechtsstaat Onder dit adagium publiceerde het kabinet in het najaar van 2013 een overzicht van wat in 2013 is gerealiseerd op het gebied van wetgeving en wat de plannen zijn voor Sinds het aantreden van het kabinet Rutte II zijn er grote veranderingen doorgevoerd, waarvan de voorbereiding overigens al vele jaren daarvoor was gestart. Maar toch, het gaat niet om niks. Op 1 januari 2013 werd de nationale politie ingevoerd, een proces dat pas eind 2013 volledig is afgerond en is de gerechtelijke kaart herzien. Per diezelfde datum kreeg de rechter-commissaris een nieuwe meer controlerende taak in het strafrechtelijke onderzoek en werd de regeling met betrekking tot processtukken in strafzaken grondig aangepakt. 9 Een van de doelen van het uitgebreide wetgevingsprogramma is het verhogen van de efficiency in de strafrechtspleging, onder meer door digitalisering en het beter op elkaar afstemmen van opsporing, berechting en executie. Het ZSM paradigma, dat synoniem is voor het sneller afdoen van veel voorkomende criminaliteit, liefst al meteen na de aanhouding van verdachten op het politiebureau, is overgenomen voor de hele strafrechtketen. Zo schrijft de Minister van Veiligheid en Justitie op 14 november aan de Tweede Kamer dat zijn beleid erop gericht is: 11 de strafrechtketen sneller, slimmer, beter en transparanter te 988 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

17 Het ZSM paradigma, dat synoniem is voor het sneller afdoen van veel voorkomende criminaliteit, is overgenomen voor de hele strafrechtketen laten presteren. Ik heb maatregelen getroffen waardoor de kwaliteit van de aangifte, intake en opsporing bij de politie verbetert. Met de ZSM-werkwijze heb ik de aanpak van veel voorkomende criminaliteit een nieuwe betekenisvolle vorm gegeven, waarin vele ketenorganisaties direct en hecht samenwerken. De rechtspraak heeft zich hierbij aangesloten met een versnellingstraject voor eerste en tweede aanleg. 12 De ketenorganisaties maken nieuwe kwaliteitsafspraken die de afdoening van zaken moet verbeteren en versnellen. Toegewerkt wordt naar het persoonsgericht, sneller en beter executeren van strafrechtelijke beslissingen door onder meer de start van het Administratie- en Informatie-Centrum voor de Executieketen per 1 januari De ontwikkeling naar de digitalisering van de strafrechtketen heb ik in gang gezet en in januari 2014 starten hiertoe proeftuinen in Groningen en Rotterdam. Digitalisering is een belangrijke basis voor het beter functioneren van de keten. Met het in consultatie zijnde wetsvoorstel digitale processtukken creëer ik de randvoorwaarde voor de ketenorganisaties om hierop door te pakken. 13 Daarnaast is mijn wetgevingsprogramma dat tot herijking en modernisering van onder meer het Wetboek van strafvordering leidt, in volle gang. En dit moet allemaal in 2016 zijn gerealiseerd. Hieronder volgt een overzicht van wat er in de kroniekperiode, de afgelopen zes maanden, op wetgevingsgebied is gebeurd, waarbij ik alleen de belangrijkste aspecten aanstip. Veel van de wetsvoorstellen zijn al in aanzet besproken in de voorgaande kronieken in Hier volsta ik met een korte weergave van de stand van zaken. 2. Herziening ten nadele, adolescentenstrafrecht en uitbreiding rechtsmacht Als eerste de wetgeving die in werking is getreden of dat binnenkort doet. Per 1 oktober 2013 is herziening ten nadele mogelijk op grond waarvan een onherroepelijk vrijgesproken verdachte voor hetzelfde delict alsnog kan worden vervolgd, wanneer nieuw zeer belastend bewijs opduikt. Dat kan in het vervolg niet alleen bij misdrijven waar levenslange gevangenisstraf op staat en die de dood van een ander tot gevolg hebben, maar ook bij doodslag en bij gewelds- en zedenzaken met dodelijke afloop. 14 Het nieuwe adolescentenstrafrecht is op 1 april 2014 in werking getreden. 15 Daarbij is het sanctiestelsel voor jeugdigen en jongvolwassenen van jaar herzien, vooral met het doel om de rechter meer flexibiliteit te bieden sancties uit het gewone strafrecht toe te passen bij minderjarigen en uit het jeugdstrafrecht op jongvolwassenen. Op 1 juli 2014 treedt de wet in werking die de mogelijkheden om strafbare feiten, die in het buitenland zijn begaan, hier in Nederland te vervolgen en te berechten uitbreidt voor gevallen dat Nederlanders in het buitenland het slachtoffer worden van een strafbaar feit. 16 Bovendien is het onderscheid in de rechtsmacht over Nederlanders en de hier woonachtige vreemdelingen, voor zover het de in het buitenland begane misdrijven betreft, ongedaan gemaakt. Alle ingezetenen worden gelijk behandeld en daarmee worden de huidige bepalingen die rechtsmacht koppelen aan het actieve personaliteitsbeginsel en het domiciliebeginsel samengevoegd. Auteur 5. Richtlijn 2012/13/EU van 22 mei 2012 betreffende het recht op informatie in strafprocedures PbEU (2012) L 142/1. saris, Stb. 2011, 600 en Wet processtukken in strafzaken, Stb. 2011, 601, beide in werking getreden op 1 januari 2013, Stb. 2012, Brief van de Minister van Veiligheid en Justitie 14 november 2013 inzake prestaties strafrechtketen Rechtsstaat en Rechtsorde, Kamerstukken II 2013/14, , nr Het conceptwetsvoorstel elektronisch strafdossier is inmiddels op 31 oktober 2013 in consultatie gegaan, Daarin wordt het gebruik van digitale processtukken geregeld middels een drietal regelingen: 1. een regeling voor de integriteit van processtukken in elektronische vorm; 2. een regeling voor het elektronisch ondertekenen van processtukken; en 3. een regeling voor het langs elektronische weg doen van aangifte, indienen van verzoeken, schrifturen en klaagschriften en instellen van rechtsmiddelen. 14. Wet van 11 april 2013, Stb. 2013, 138, in werking tredend Stb. 2013, Prof. mr. T.N.B.M. Spronken is advocaatgeneraal bij de Hoge Raad, hoogleraar Straf(proces)recht aan de Universiteit Maastricht en lid van de redactie van het NJB. 6. Richtlijn 2013/48/EU van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming, PbEU (2013) L 294/1. 7. Mr. M. Luchtman, Kroniek van het Europese strafrecht NJB 2014/801, afl. 15, pag nieuws/2013/11/15/veiligheid-en-justitieop-koers.html en nl/nieuws/2013/09/17/plannen-veiligheiden-justitie-voor-2014.html. 9. Wet versterking positie rechter-commis- Noten 2. Gepost op het satirisch online nieuwsmagazine De Speld 27 februari Zie bijvoorbeeld de reactie van de Minister van Veiligheid en Justitie de dato 31 oktober 2011 op vragen van de vaste commissie voor Immigratie & Asiel /JBZ-raad over het EU voorstel voor een Richtlijn inzake het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures, Kamerstukken I, 2011/12, , nr. A. 4. Richtlijn 2010/64/EU van 20 oktober 2010 betreffende het recht op vertolking en vertaling in strafprocedures PbEU (2010) L 280/ De voetnoten in het citaat zijn van mijn hand. 12. Gedoeld wordt op het programma KEI-straf dat staat voor het ontwikkelen van kwaliteitsnormen en -criteria waaraan de bij de rechter aan te leveren zaken moeten voldoen zoals deskundigenrapporten, processen-verbaal, maar ook eindproducten zoals vonnissen en arresten en het versnellen, vereenvoudigen en digitaliseren van het strafproces wat betreft zittingsplanning en andere logistieke en administratieve kwesties. Dat moet leiden tot een landelijk procesreglement in Wet adolescentenstrafrecht 27 november 2013, Stb. 2013, 485, in werking tredend Stb. 2014, Wet herziening regels betreffende extraterritoriale rechtsmacht in strafzaken, 27 november 2013, Stb. 2013, 484. In werking tredend Stb. 2014, 103. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

18 Straf(proces)recht De Nederlandse Orde van Advocaten maakt bezwaar tegen die onderdelen van de betekeningsregeling waarin gebruik wordt gemaakt van zogenaamde betekeningsficties en meent dat die niet EVRM-proof zijn 3. Executie en straffen Een belangrijk contingent van de wetgevingsplannen hebben betrekking op de executie van straffen of verhoging van sancties. Tegelijkertijd begint met ingang van 1 januari 2014 de uitvoering van het Masterplan Dienst Justitiële Inrichtingen 2013/2018, 17 dat bezuinigingen moet realiseren die oplopen tot 271 miljoen in 2018, met ingrijpende personele en materiële gevolgen. Elektronische detentie In dat verband is op 30 september 2013 het nogal omstreden wetsvoorstel elektronische detentie naar de Tweede Kamer gestuurd. 18 Voorgesteld wordt de detentiefasering af te schaffen en de laatste fase van de tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf van meer dan zes maanden, bij goed gedrag van de gedetineerde, door middel van maximaal twaalf maanden elektronische detentie te laten plaatsvinden. Volgens de staatssecretaris moet gecontroleerde terugkeer naar de samenleving worden gecombineerd met activiteiten gericht op gedragsverandering. In de huidige detentiefasering zou dit niet het geval zijn. Om in aanmerking te komen voor elektronische detentie moeten betrokkenen de handen uit de mouwen steken en zelf werk of een opleiding vinden. Als dat (nog) niet is gelukt, worden ze waar mogelijk ingezet voor dienstverlening ten behoeve van de samenleving zoals onderhoud aan overheidsgebouwen en monumenten. De Raad van State bekritiseert het voorstel, met name omdat budgettaire overwegingen de belangrijkste drijfveer lijken te zijn. Staatssecretaris Teeven heeft bij de indiening van het wetsvoorstel gemeld dat de toepassing van de enkelband een besparing van 16 miljoen oplevert. Dadelijke tenuitvoerlegging van straffen Een ander voorstel dat in conceptvorm ter consultatie is rondgestuurd is het Wetsvoorstel dadelijke tenuitvoerlegging. 19 Dit voorstel mikt op de groep verdachten die in eerste aanleg tot ten minste één jaar gevangenisstraf zijn veroordeeld, zich op vrije voeten bevinden en hoger beroep instellen. In de huidige regeling schort het hoger beroep de tenuitvoerlegging van de straf op en zou dit leiden tot executieproblemen aan het eind van de rit. Het wetsvoorstel regelt dat de tenuitvoerlegging van de straf meteen na de uitspraak in eerste aanleg kan beginnen. Het doel is het aantal openstaande en nog niet ten uitvoer gelegde straffen te laten dalen. Op het voorstel is forse kritiek geuit door zowel de Raad voor de Strafrechtstoepassing, 20 als de Raad voor de rechtspraak 21 en de Nederlandse Orde van Advocaten, 22 onder andere omdat een tenuitvoerlegging van een gevangenisstraf hangende hoger beroep op gespannen voet zou staan met de in artikel 6 EVRM gegarandeerde presumptie van onschuld. Herziening tenuitvoerlegging rechterlijke beslissingen Tegelijkertijd en gedeeltelijk ook samenhangend hiermee is een wetsvoorstel voor advies rondgestuurd dat volgens de memorie van toelichting moet bewerkstelligen dat wordt voorkomen dat veroordeelden hun straf te laat of helemaal niet ondergaan. 23 Dit voorstel wordt gedaan in reactie op de bevindingen van de Rekenkamer in 2012 dat niemand een compleet overzicht had over de tenuitvoerlegging van strafvonnissen. 24 Het wetsvoorstel is nogal ingrijpend en haalt stevig de bezem door de structuur van het Wetboek van Strafvordering. In de eerste plaats, en dat wordt door eenieder als een verbetering beschouwd, worden alle bepalingen die betrekking hebben op de tenuitvoerlegging van strafrechtelijke beslissingen ondergebracht in een nieuw Boek 6 Wetboek van Strafvordering met zeven titels die betrekking hebben op uitgangspunten die gelden voor de tenuitvoerlegging van alle beslissingen en vervolgens gedifferentieerd naar vrijheidsbenemende, vrijheidsbeperkende, geldelijke en bijkomende maatregelen, waarbij de opsomming van straffen van artikel 9 Sr wordt gevolgd. De laatste titel bevat de strafvorderlijke bepalingen over het verzoeken en verlenen van gratie. De voorstellen komen er in de kern op neer dat de regie over de tenuitvoerlegging in handen komt van het Ministerie van Veiligheid en Justitie in plaats van het Openbaar Ministerie. Er komt een Administratie en Informatie Centrum voor de Executieketen (AICE) dat de administratieve logistiek verzorgt en wordt ondergebracht bij het CJIB. Het OM komt alleen nog in beeld als er tijdens de tenuitvoerlegging een nieuwe opsporing of vervolging wordt gestart en kan strafbeschikkingen die het zelf heeft opgelegd weer intrekken. Herziening betekeningsvoorschriften Wat nauwelijks in het nieuws is geweest, is dat dit voorstel tevens de voor de rechtspraktijk zo belangrijke betekeningsvoorschriften van artikelen 585 t/m 590 Sv herziet. Deze komen te staan in een nieuwe derde afdeling van Boek 1 Titel II van het Wetboek van Strafvordering, Kennisgeving van gerechtelijke mededelingen geheten, onder de artikelen 36a-36m Sv. Daarin wordt ook voorzien in de mogelijkheid van elektronische betekening. De Raad voor de rechtspraak heeft zich in zijn advies afgevraagd of de voorgestelde betekeningsvoorschriften wel voldoende zijn doordacht gelet op de problemen die zich hierbij in de praktijk met regelmaat voordoen. 25 De Nederlandse Orde van Advocaten maakt bezwaar tegen die onderdelen van de betekeningsregeling waarin gebruik wordt gemaakt van zogenaamde betekeningsficties en meent dat die niet EVRM-proof zijn. Het gaat er immers om dat de verdachte op de hoogte moet 990 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15

19 worden gebracht van een tegen hem lopende vervolging of uitgesproken vonnis. Dat kan problemen opleveren als uitreikingen aan huisgenoten, raadslieden en werkgevers als uitreikingen in persoon worden aangemerkt. 26 Het is op zichzelf een goede zaak om te trachten de betekeningsperikelen, momenteel een van de belangrijkste hinderpalen voor een efficiënt lopende berechting en executie, op te lossen. Maar het is de vraag of daarmee wel voldoende recht wordt gedaan aan de kennisgevingsfunctie van gerechtelijke stukken. 27 We moeten nog bezien welke problemen zich in dat verband voordoen, bijvoorbeeld als dagvaardingen op het adres van de verdachte kunnen worden betekend. De consultatiefase is inmiddels voorbij en het is wachten op het definitieve voorstel en het advies van de Raad van State. Kosten strafproces verhalen op daders De plannen bestaan al langer, maar nu wordt er toch werk gemaakt van het verhalen van een deel van de kosten van de opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten op de dader. Het gaat niet alleen om een eigen bijdrage voor het verblijf in een justitiële inrichting of de kosten van elektronische detentie, waarbij gedacht wordt aan een bijdrage van 16 per dag. Ook aan de zorg voor slachtoffers, de kosten van politie, OM, NFI en berechting moet de veroordeelde gaan meebetalen. Het gaat om forfaitaire bedragen die nog nader bij AMvB moeten worden vastgesteld en door de rechter kunnen worden opgelegd. 28 Er kan uitstel van betaling worden gevraagd of een betalingsregeling worden getroffen, als de kosten de resocialisatie van de veroordeelde in de weg zouden staan. Er is niet voorzien in een draagkrachttoets en bijdrageplichtigen kunnen in de schuldsanering terecht komen. In hoeverre dat bijdraagt aan de resocialisatie valt nog te bezien. Voor minderjarigen worden de ouders aangeslagen. Gerekend wordt op een netto opbrengst van 65 miljoen per jaar. 29 Gelet op het rechtsvergelijkende onderzoek dat Tak hiervoor in opdracht van het Ministerie van VenJ heeft gedaan, is het de vraag of men zich met een dergelijke opbrengst niet al te rijk rekent. 30 Meerdaadse samenloop Op 12 december 2013 is tot slot een conceptwetsvoorstel in consultatie gegaan waarbij het strafmaximum wordt verhoogd als een verdachte na een of meer veroordelingen wordt berecht voor een ernstig misdrijf dat vóór die veroordelingen is begaan. 31 Op dit moment stelt de wet een maximum bij het stapelen van straffen als de verdachte meer misdrijven heeft begaan en kan de rechter bij de totale straf een derde optellen van het hoogste maximum van de delicten. Dit wordt in het voorstel verhoogd naar de helft. Het wetsvoorstel is tot stand gekomen na een uitgebreide studie van Cleiren en Schuyt. 32 De aanleiding was een zaak waarin de Rechtbank Amsterdam moest oordelen over een verdachte die zich schuldig bleek te hebben gemaakt aan een ernstig strafbaar feit, voordat hij meer malen was veroordeeld tot straffen die opliepen tot vijftien jaar gevangenisstraf. Die veroordelingen zouden eigenlijk moeten worden meegenomen bij het bepalen van de straf op grond van de artikelen 57 en 63 Sr. Dan zou er echter niet veel meer te straffen overblijven en de rechtbank legde desalniettemin een vrijheidsstraf op die langer was dan het toegestane maximum Adviesrecht voor slachtoffers Een van de maatregelen waarmee staatssecretaris Teeven in 2014 de positie van slachtoffer wil versterken is dat het slachtoffer meer mogelijkheden krijgt om in de rechtszaal te participeren en zich ook uit te laten over het bewijs en de op te leggen straf. Daarvoor is in opdracht van het Ministerie van VenJ door het WODC een onderzoek uitgevoerd om de voor- en nadelen die verbonden zijn aan de invoering van een tweefasenproces te onderzoeken. 34 In een tweefasenproces wordt door de rechter eerst over de schuld wordt beslist en als deze is vastgesteld wordt de procedure voortgezet over de strafmaat. Slachtoffers zou in de tweede fase meer ruimte kunnen worden gegeven om zich uit te laten over de straf, zonder afbreuk te doen aan de positie van de verdachte, die voorafgaand aan de vaststelling van schuld voor onschuldig moet worden gehouden. Omdat de invoering van een tweefasenproces zeer Kamerstukken II 2013/14, , nrs RSJ, Advies conceptwetsvoorstel dadelijke tenuitvoerlegging gevangenisstraffen, RSJ/101/1900/2013/KHH/CK, 22 november 2013, Raad voor de rechtsspraak, Advies conceptwetsvoorstel dadelijke tenuitvoerlegging gevangenisstraffen, 22 november Adviescommissie Strafecht, NOvA, Preadvies dadelijke tenuitvoerlegging van gevangenisstraffen, 11 november 2013, te raadplegen via Wetsvoorstel herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen 5 november Rapport Algemene Rekenkamer Prestaties in de strafrechtketen 29 februari 2012, Kamerstukken II 2011/12, , nr. 2. de strafrechtelijke beslissingen, 29 januari 2014, Zie in dit verband ook het ten behoeve van het wetsvoorstel uitgebrachte rapport van P.A.M. Mevis e.a., Modaliteiten van betekening in rechtsvergelijkend perspectief, WODC P.J.P. Tak, Kostenveroordeling in strafzaken. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de veroordeling van de verdachte in de proceskosten in Duitsland en Engeland, WODC Conceptvoorstel herziening regeling meerdaadse samenloop in strafzaken, www. internetconsultatie.nl. 32. C.P.M. Cleiren en P.B. Schuyt, Meerdaadse samenloop in het strafrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers Rb. Amsterdam 14 oktober 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BT7651. Zie ook G. Mols, Meerdaadse samenloop herzien, NbSr 2014, p B.F.Keulen, A.A. van Dijk, E.Gritter, N.J.M. Kwakman en K. Lindenberg, Naar een tweefasenproces?, WODC Raad voor de rechtsspraak, Advies Conceptwetsvoorstel Wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten in verband met een herziening van de wettelijke regeling van de tenuitvoerlegging van de strafrechtelijke beslissingen, 13 februari 2014, Preadvies Adviescommissie Strafrecht Nederlandse Orde van Advocaten, Conceptwetsvoorstel Wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten in verband met een herziening van de wettelijke regeling van de tenuitvoerlegging van 28. Conceptwetsvoorstel bijdrage voor verblijf in een justitiële inrichting, 13 januari 2014 en conceptwetsvoorstel bijdrage kosten strafvordering en slachtofferzorg, 13 januari 2013, Het overzicht van de voorstellen met bezuinigingsdoelstelling van december 2013 vermeldt overigens een bijgesteld bedrag van 52,7 miljoen, zie: minister-opstelten-stuurt-geactualiseerdeversie-rijksbreed-wetgevingsprogrammanaar-parlement.html. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

20 Straf(proces)recht ingrijpende gevolgen zou hebben voor de huidige structuur van het strafproces wordt in het rapport een alternatief voorgesteld: naast het spreekrecht zou aan het slachtoffer na het requisitoir een adviesrecht kunnen worden gegeven waarbij het slachtoffer zich kan uitlaten over de schuld en de straf. Daarvoor hoeft het strafproces niet worden aangepast omdat het ook nu al mogelijk is in een tussenvonnis de bewezenverklaring en de kwalificatie op te nemen. 35 Het slachtoffer zou dan wel moeten worden bijgestaan door een advocaat omdat van het slachtoffer niet de juridische kennis verwacht kan worden om zinvol aan het debat over het bewijs en de strafmaat deel te nemen. In het conceptwetsvoorstel dat op 5 oktober 2010 in consultatie is gegaan, wordt dan ook afgezien van de invoering van een tweefasenstructuur en wordt het spreekrecht met een adviesrecht uitgebreid. 36 Waarom dit na het requisitoir zou moeten, ziet de staatssecretaris niet in en ook verplichte bijstand van een advocaat acht hij niet nodig; dat zou de uitoefening van het spreek- en adviesrecht te veel juridificeren. Als de regeling zo door het parlement komt dan zal het slachtoffer zich kunnen uitlaten over de bewijsvraag, de kwalificatie, eventuele strafuitsluitingsgronden en welke straf of maatregel zou moeten worden opgelegd. De Officier van Justitie en de verdediging kunnen hier het slachtoffer over ondervragen en zo nodig als getuige horen zodat zijn verklaring voor het bewijs kan worden gebruikt. Zo krijgt het slachtoffer als procesdeelnemer meer gewicht en groeit hij naar die van procespartij, aldus de memorie van toelichting. Ook de motiveringsplicht van de rechter wordt aangescherpt want deze zal afwijkende beweringen over de toedracht van de feiten van het slachtoffer niet onweersproken mogen laten. Het slachtoffer wordt zo weliswaar geen zelfstandige procespartij, maar ver verwijderd daarvan is het niet. 37 De Raad voor de rechtspraak vraagt in zijn advies naar aanleiding van het wetsvoorstel om een verheldering van het verschil tussen het slachtoffer als procesdeelnemer en procespartij. De Raad ziet meer in de uitbreiding van het spreekrecht dan in het verlenen van een adviesrecht. Als slachtoffers als getuigen moeten worden gehoord dreigt het gevaar van secundaire victimisatie. Bovendien voorziet de Raad dat bij slachtoffers te hoge verwachtingen gaan ontstaan over het effect van een adviesrecht. Bovendien zal het de werklast verhogen omdat de positie van het slachtoffer meer wordt gejuridiseerd. 38 Over de uitbreiding van de motiveringsplicht van de rechter wordt door de Raad niet met zoveel woorden gerept, maar wellicht dat dit impliciet is meegenomen in de opmerking over de verhoging van de werklast. Ook de Orde van Advocaten waarschuwt voor de toename van juridische incidenten. Met name over het moment dat het spreekrecht over gaat in adviesrecht, is het wetsvoorstel niet duidelijk. Als vervolgens het slachtoffer als getuige wordt gehoord, wordt het ingewikkeld om een onderscheid te maken tussen wat het slachtoffer in de spreekrechtfase heeft verklaard en in de adviesfase en hoe zich dit verhoudt tot wat het slachtoffer vervolgens als getuige verklaart. 39 Interessant is verder ook dat er per 1 september 2014 een verplichte basisopleiding slachtofferadvocatuur komt voor advocaten van slachtoffers van ernstige zedenen geweldsmisdrijven. Alleen advocaten die deze opleiding hebben gevolgd zullen in aanmerking komen om te worden toegevoegd in het kader van gefinancierde rechtsbijstand. In de basisopleiding slachtofferadvocatuur worden zowel de civielrechtelijke als strafrechtelijke aspecten van de bijstand aan slachtoffers behandeld. Het opleidingsprofiel is in overleg met de beroepsverenigingen Landelijk Advocaten Netwerk Slachtoffers Zedenzaken (LANSZ), Advocaten voor Slachtoffers van Personenschade (ASP), Vereniging van Letselschade Advocaten (LSA), de Raad voor de Rechtsbijstand en de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) tot stand gekomen De EU richtlijnen procedurele waarborgen voor verdachten Wat betreft het vooronderzoek in strafzaken, met name de positie van de verdachte daarin, wordt de invloed van de EU regelgeving langzamerhand tastbaar in de dagelijkse strafpraktijk. Recht op vertolking en vertaling Op 1 oktober 2013 is de wet in werking getreden die de EU-Richtlijn 2010/64/EU vertolking en vertaling in strafzaken omzet in Nederlands recht. 41 Hoewel de Nederlandse praktijk met betrekking tot tolken en vertaling al in grote lijnen voldeed aan hetgeen in de Richtlijn is bepaald, is hierin nu bij wet voorzien, waarbij er toch een aantal nieuwe voorwaarden is ingevoerd. Thans is wettelijk vastgelegd dat een verdachte die de Nederlandse taal niet machtig is, kosteloos, recht heeft op tolkenbijstand in een taal die hij wel voldoende beheerst, 42 als hij met zijn raadsman spreekt en op momenten dat hij wordt gehoord, of op een Het slachtoffer wordt zo weliswaar geen zelfstandige procespartij, maar ver verwijderd daarvan is het niet zitting verschijnt. Daarnaast heeft de verdachte nu recht op schriftelijke vertaling van essentiële processtukken waaronder de beslissingen met betrekking tot zijn vrijheidsbeneming en het vonnis, maar ook andere stukken als dat noodzakelijk is voor zijn verdediging. In de praktijk werd voorheen nogal eens genoegen genomen met een mondelinge vertaling van deze stukken. Nieuw is ook dat artikel 32a Sv voorziet in een bezwaarprocedure bij de rechter-commissaris als een verzoek om vertaling van processtukken wordt afgewezen. Verder is in de richtlijn bepaald dat de overheid moet zorgdragen voor tolkenbijstand van goede kwaliteit. 43 Recht op informatie in strafprocedures Voor de omzetting van Richtlijn 2012/13/EU betreffende het recht op informatie in strafprocedures is inmiddels een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend. 44 De Richtlijn voorziet in een lacune van het EVRM waarin nergens is voorgeschreven dat verdachten ook moeten worden geïnformeerd over hun rechten, alhoewel een dergelij- 992 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 15