Asiel en de bescherming van kwetsbaarheid. Inoverwegingname van de minderjarigheid en trauma in de Belgische asielprocedure

Transcriptie

1 Asiel en de bescherming van kwetsbaarheid Inoverwegingname van de minderjarigheid en trauma in de Belgische asielprocedure

2 Asiel en de bescherming van kwetsbaarheid Inoverwegingname van de minderjarigheid en trauma in de Belgische asielprocedure Verantwoordelijke uitgever Charlotte van der Haert Belgisch Comité voor Hulp aan Vluchtelingen Paleizenstraat Brussel Redactie De dienst Asiel van het BCHV Vertaling Odette Klaes en Fien Vanhees Layout Cécile Van Caillie Publicatie December 2014 Foto s UNHCR Omslagfoto : UNHCR / A. D Amato Deze analyse kwam tot stand met de steun van het Europees Fonds voor Vluchtelingen, het Hoog Commissariaat voor de Vluchtelingen van de Verenigde Naties en Fedasil. Het geeft niet noodzakelijk de opvattingen weer van deze laatsten.

3 Inhoud Inleiding 6 A. Wettelijk / juridisch kader m.b.t. de kwetsbare asielzoeker 8 A.1. Gemeenschapsrecht 9 A.2. Belgisch asielrecht 10 B. Kinderen in asiel: rekening houden met hun kwetsbaarheid en hoger belang 12 B.1. Inleiding 13 B.2. Het hoger belang van het kind Juridisch kader 14 B.2.1. Het Kinderrechtenverdrag 14 B.2.2. Instrumenten van het gemeenschapsrecht 15 B.2.3. Instrumenten van het Belgische recht 15 B.2.4. Conclusie 15 B.3. UNHCR-Principes 16 B.3.1. Procedurehandboek 16 B.3.2. Leidende Beginselen nr C. Trauma, geloofwaardigheid en bewijs in de asielprocedure 24 C.1. Een bijzondere kwetsbaarheid: de getraumatiseerde asielzoeker 24 C.1.1. De impact van trauma op de weergave van het asielrelaas 24 C.1.2. Beoordeling geloofwaardigheid 26 C.1.3. Gebruik en rol van medische getuigschriften 26 C.2. Wettelijk / juridisch kader m.b.t. de getraumatiseerde asielzoeker 27 C.2.1. UNHCR Principes 27 C.2.2. Het Protocol van Istanboel 27 C.2.3. International Association of Refugee Law Judges Guidelines on the Judicial Approach to Expert Medical Evidence 28 C.3. Kwetsbaarheid in de Belgische asielprocedure 28 C.3.1. Identificatie en registratie van de asielaanvragen door de DVZ en Fedasil 28 C.3.2. De procedure voor het CGVS 30 C.3.3. Rechtspraak van de RvV 32 Conclusie 36 B.4. Asielprocedure in België 16 B.4.1. Dienst Vreemdelingenzaken (DVZ) 17 B.4.2. Commissariaat-generaal voor de Vluchtelingen en de Staatlozen (CGVS) 19 B.4.3. Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (RvV) 21 B.4.4. Opmerkingen Rol van de voogd 22

4 Inleiding Uit dit werk vloeiden twee publicaties voort: BCHV, Kinderen in asiel: rekening houden met hun kwetsbaarheid en hoger belang, juni 2013 Minderjarige asielzoekers, ongeacht of ze begeleid zijn door hun ouders of niet, vormen een uitzonderlijk kwetsbare groep met specifieke noden die de asielinstanties in overweging dienen te nemen. Het principe van het hoger belang van het kind is een richtinggevend beginsel dat overheidsinstanties moeten toepassen bij elke beslissing die ze nemen die kinderen betreft. In deze analyse hebben we de bestaande spanningen tussen de erkenning van de verplichting om deze concepten in overweging te nemen en de moeilijkheden die voortkomen uit de toepassing ervan nader onderzocht. BCHV, Trauma, geloofwaardigheid en bewijs in de asielprocedure, juni 2014 Veel asielzoekers hebben ernstige traumatische ervaringen meegemaakt in hun land van herkomst of tijdens hun vlucht. Enerzijds belicht deze studie zowel de wil van de instanties om deze bijzondere kwetsbaarheid in overweging te nemen als enige terughoudendheid om deze concreet toe te passen, in het bijzonder in het licht van de bewijslast. Anderzijds hebben we ons ook gebogen over de impact van psychologische problemen op de weergave van het asielrelaas en over de waarde die de asielinstanties toekennen aan medische getuigschriften in de asielprocedure. Dit rapport bevat een synthese van deze 2 analyses en heeft als doel om een werkinstrument aan te bieden dat aangepast is aan de belemmeringen van de praktijkbeoefenaars. Nadat de belangrijkste wettelijke bepalingen met betrekking tot kwetsbaarheid besproken worden, stellen we een synthese voor van onze analyses met betrekking tot de asielprocedure van minderjarigen enerzijds en van personen die leiden aan psychologische problemen anderzijds. We sluiten dit rapport af met de voornaamste vaststellingen en aanbevelingen die we uit ons werk kunnen afleiden. De analyses kunnen integraal geraadpleegd worden op de website van het BCHV. Ze bevatten volledige verwijzingen van de gebruikte bronnen en een meer gedetailleerde uitleg over de informatie die in dit document overgenomen werd. Opmerkingen UNHCR / G. Constantine Bij het publiceren van de analyse over kinderen in asiel in 2013, bestond het Europese juridisch kader uit de Herschikte Kwalificatierichtlijn 1, de Procedurerichtlijn 2 en de Opvangrichtlijn 3. Tijdens de analyse over asielzoekers die het slachtoffer zijn van een trauma, werden de Herschikte Procedurerichtlijn 4 en de Herschikte Opvangrichtlijn 5 gepubliceerd en geanalyseerd. In het kader van het huidig rapport en omwille van een betere leesbaarheid, hebben we ervoor gekozen om enkel de bepalingen van de herschikte richtlijnen te vermelden. Voor verdere analyse van de Procedure- en Opvangrichtlijn, verwijzen we naar onze integrale analyse over kinderen in asiel. Het BCHV wordt regelmatig geraadpleegd door kwetsbare asielzoekers die moeilijkheden ondervinden om hun nood aan bescherming te doen erkennen. Zowel de rechtspraak als de rechtsleer erkent dat asielzoekers als zodanig een kwetsbare groep vormen en dat de instanties deze factor in overweging dienen te nemen bij het evalueren van hun nood aan bescherming. Door het regelmatig terugkeren van deze problematiek besloot het BCHV om de rol van kwetsbaarheid in het asielrecht te analyseren en in het bijzonder de situatie van minderjarigen aan de ene kant en personen die lijden aan psychologische problemen ten gevolge van een trauma aan de andere kant. We hebben ons voornamelijk toegelegd op het bestuderen van het bestaande juridisch kader zowel in het Europese als het Belgische recht en op de manier waarop dit juridisch kader toegepast wordt door de asielinstanties. Onze analyses over kinderen in asiel en asielzoekers die het slachtoffer zijn van een trauma werden gepubliceerd respectievelijk in juni 2013 en juni Huidig rapport biedt een synthese aan van deze rapporten op datum van de publicatie. Het is mogelijk dat bepaalde bestudeerde elementen sindsdien geëvolueerd zijn. 1 Richtlijn 2011/95/EU van het Europees Parlement en de Raad van 13 december 2011 inzake normen voor de erkenning van onderdanen van derde landen of staatlozen als personen die internationale bescherming genieten, voor een uniforme status voor vluchtelingen of voor personen die in aanmerking komen voor subsidiaire bescherming, en voor de inhoud van de verleende bescherming (hierna Herschikte Kwalificatierichtlijn genoemd). 2 Richtlijn 2005/85/EG van de Raad van 1 december 2005 betreffende minimumnormen voor de procedures in de lidstaten voor de toekenning of intrekking van de vluchtelingenstatus (hierna Procedurerichtlijn genoemd). 3 Richtlijn 2003/9/EG van de Raad van 27 januari 2003 tot vaststelling van minimumnormen voor de opvang van asielzoekers in de lidstaten (hierna Opvangrichtlijn genoemd). 4 Richtlijn 2013/32/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende gemeenschappelijke procedures voor de toekenning en intrekking van de internationale bescherming (hierna Herschikte Procedurerichtlijn genoemd). 5 Richtlijn 2013/33/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 tot vaststelling van normen voor de opvang van verzoekers om internationale bescherming (hierna Herschikte Opvangrichtlijn genoemd). 6 7

5 A. Wettelijk / juridisch kader m.b.t. de kwetsbare asielzoeker UNHCR / M. Jankovic A.1. Gemeenschapsrecht Hoewel het concept kwetsbaarheid regelmatig inzake asiel wordt gehanteerd en in verschillende juridische instrumenten is opgenomen, bestaat er geen juridische definitie. In de algemene betekenis van het woord, betekent het bijvoeglijk naamwoord kwetsbaar : 1. Niet in staat veel kracht te ontwikkelen (gekwetst kunnen worden). 2. Niet tegen veel bestand (hulpeloos, kansloos, ). 3. Onbedreven, onbekwaam (onervaren). Elke asielzoeker die internationale bescherming aanvraagt, moet op zich reeds als kwetsbaar worden beschouwd. Immers door het migratieproces verliest men familie, vrienden, eigendom, enz. Het EHRM heeft er in haar arrest M.S.S. tegen België en Griekenland van 21 januari 2011 andermaal op gewezen. Binnen de groep van asielzoekers worden door het Gemeenschapsrecht specifieke groepen gedefinieerd die kwetsbaarder zijn dan andere, waaronder ouderen, minderjarigen, niet-begeleide minderjarigen, personen met een handicap, zwangere vrouwen, alleenstaande ouders met minderjarige kinderen, slachtoffers van mensenhandel, personen die lijden aan mentale aandoeningen, personen die foltering hebben ondergaan, zijn verkracht of aan andere ernstige vormen van psychologisch, fysiek of seksueel geweld blootgesteld zijn. Het Programma van Stockholm, waarin de Europese Raad de prioriteiten inzake onder meer immigratie- en asielbeleid voor de periode uiteenzet, plaatst een betere bescherming van kwetsbare personen centraal. Uit de eerste fase van het Gemeenschappelijk Europees Asielbeleid (Common European Asylum System, hierna CEAS), blijkt dat de Opvangrichtlijn en Kwalificatierichtlijn de enige wettelijke instrumenten zijn die in aanzienlijke mate specifieke aandacht schenken aan de situatie van kwetsbare asielzoekers met speciale behoeften. De Procedurerichtlijn gaat maar heel summier in op de mogelijke kwetsbaarheid van asielzoekers. De tweede fase van het CEAS stelt hogere beschermingsstandaarden in voor bepaalde kwetsbare groepen. In de herschikte richtlijnen wordt er meer belang gehecht aan de identificatie van kwetsbare asielzoekers en het beantwoorden van hun specifieke noden. Zo geeft artikel 20, lid 3 van de Herschikte Kwalificatierichtlijn een niet-limitatieve opsomming van kwetsbare personen: ( ) minderjarigen, niet-begeleide minderjarigen, personen met een handicap, ouderen, zwangere vrouwen, alleenstaande ouders met minderjarige kinderen, slachtoffers van mensenhandel, personen die lijden aan een geestesziekte en personen die folteringen hebben ondergaan, zijn verkracht of aan andere ernstige vormen van psychologisch, fysiek of seksueel geweld blootgesteld zijn. Daarnaast verplicht de Herschikte Kwalificatierichtlijn de lidstaten om de bijzondere kwetsbaarheid van specifieke groepen asielzoekers in overweging te nemen bij de beoordeling van de gegrondheid van de asielaanvraag (artikel 20, lid 4). Verder wordt ook voorzien in een omkering van de bewijslast (artikel 4, lid 4) voor wie in het verleden reeds is blootgesteld aan vervolging of 8 9

6 ernstige schade, wat een specifieke kwetsbaarheid impliceert. Tot slot voorziet de Herschikte Kwalificatierichtlijn in een gedeelde bewijslast (artikel 4, lid 1) waardoor een actieve samenwerkingsplicht op de asielinstanties rust. In de Herschikte Procedurerichtlijn zijn verschillende procedurele waarborgen ingebouwd ten aanzien van kwetsbare personen, zoals aangepaste opvang en steun (overweging 29), mogelijkheid tot medisch onderzoek (artikel 18) en een expliciete verwijzing naar het Istanboelprotocol (overweging 31). Het personeel dat de asielaanvragen van kwetsbare asielzoekers behandelt, dient hiertoe ook goed opgeleid te zijn (artikel 4, lid 3). Hierbij wordt expliciet verwezen naar de relevante opleiding die het Europees Ondersteuningsbureau voor asielzaken (EASO) ontwikkelt. De richtlijn stelt ook uitdrukkelijk dat voorrang kan verleend worden aan de behandeling van een asielaanvraag wanneer de verzoeker kwetsbaar is of bijzondere procedurele waarborgen behoeft (artikel 31, lid 7). Ten slotte voorziet deze richtlijn dat de identificatie van verzoekers die zulke bijzondere procedurele waarborgen behoeven, binnen een redelijke termijn geschiedt (artikel 24). Indien de bijzondere behoefte echter slechts in een latere fase van de procedure aan het licht komt, moet alsnog aan de procedurele waarborgen worden voldaan (artikel 24, lid 4). In artikel 21 herneemt de Herschikte Opvangrichtlijn dezelfde omschrijving van kwetsbare personen als de Herschikte Kwalificatierichtlijn. Deze richtlijn verplicht de lidstaten om een detectie- en identificatiemechanisme voor kwetsbare asielzoekers met bijzondere behoeften op te zetten (artikel 22, lid 1). Zoals in de Herschikte Procedurerichtlijn, wordt ook hier uitdrukkelijk voorzien dat aan de bijzondere opvangbehoeften dienen te worden tegemoet te komen, zelfs indien deze noden pas in een later stadium van de procedure naar boven komen. Bovendien moet de opvang van deze kwetsbare personen een basisprioriteit zijn voor de lidstaten om te garanderen dat de opvang van deze personen is aangepast aan hun bijzondere opvangbehoeften (artikel 21). De herschikte richtlijnen betekenen aldus een duidelijke vooruitgang in de bescherming van asielzoekers in het algemeen en in het bijzonder voor kwetsbare personen. De nieuwe bepalingen erkennen dat bepaalde personen zoals slachtoffers van verkrachting of foltering, meer tijd en passende psychologische ondersteuning nodig hebben om hun asielrelaas uit de doeken te doen. De Opvangwet gaat nog verder en bevat specifieke verwijzingen met betrekking tot de identificatie van de kwetsbare asielzoeker en zijn specifieke noden die verplichtingen meebrengt voor Fedasil en haar opvangpartners (artikels 22, 33 en 36). Er zijn dus al verschillende bepalingen in het Belgische asielrecht die verwijzen naar de notie kwetsbaarheid. Toch is de Belgische wetgeving nog niet afdoende om tegemoet te komen aan de beschermingsmechanismen zoals uitgewerkt in het CEAS. Zo werd artikel 4, lid 4 van de Herschikte Kwalificatierichtlijn de omkering van bewijslast bij vroegere vervolging wel omgezet in Belgisch recht (artikel 48/7 van de Vreemdelingenwet), maar is de actieve samenwerkingsplicht van de asielinstanties zoals voorzien in artikel 4, lid 1 van de Herschikte Kwalificatierichtlijn echter nog niet omgezet in Belgisch recht. Daarnaast zijn de diverse, bijzondere procedurele waarborgen en het identificatiemechanisme zoals voorzien in de Herschikte Procedurerichtlijn nog niet vastgelegd in de Belgische wetgeving. De termijn voor de omzetting van de bepalingen in het nationale recht betreffende de Herschikte Procedurerichtlijn, en de Herschikte Opvangrichtlijn, verstrijkt in juli A.2. Belgisch asielrecht Hoofdstuk 1 van de Vreemdelingenwet geeft een aantal definities weer en hierbij worden kwetsbare personen als volgt omschreven: de begeleide minderjarigen, de niet-begeleide minderjarigen, gehandicapten, ouderen, zwangere vrouwen, alleenstaande ouders met minderjarige kinderen en personen die slachtoffer zijn van foltering, verkrachting of een andere ernstige vorm van psychologisch, fysiek of seksueel geweld. (artikel1, lid 12) Deze lijst is restrictiever dan de lijst voorzien in de Herschikte Kwalificatierichtlijn, maar bevat de doelgroepen van de twee analyses die hierna worden besproken. De Vreemdelingenwet voorziet echter geen enkele expliciete beschikking, die de asielinstanties ertoe verplicht de kwetsbaarheid in overweging te nemen bij de behandeling van de asielaanvraag. Ondanks het gebrek aan expliciete verwijzingen naar de notie kwetsbaarheid, kan men wel impliciet een verwijzing afleiden uit artikel 48/5, 3 van de Vreemdelingenwet, die de asielinstanties verplicht om bij de beoordeling van de asielaanvraag, ook rekening te houden met het profiel van de asielzoeker. De verplichting voor de asielinstanties om de kwetsbaarheid in overweging te nemen is wel expliciet opgenomen in het KB tot vaststelling van de procedure voor de DVZ inzake asiel (artikels 11 en 13) en het KB tot vaststelling van de procedure voor het CGVS (artikels 3 lid 2; 4, lid 1; 22 en 27)

7 B. Kinderen in asiel: rekening houden met hun kwetsbaarheid en hoger belang B.1. Inleiding Kinderen - al dan niet begeleid - behoren waarschijnlijk tot de meest kwetsbare asielzoekers. Ze maakten een vluchttraject en een min of meer lange transitperiode mee, beleefden of waren getuige van dreigende situaties, werden geconfronteerd met een overweldigende onzekerheid over hun procedure, ontdekten een onbekende maatschappij, wat waarschijnlijk een enorme invloed heeft gehad op deze jeugdige personen in volle ontplooiing. Zoals hierboven besproken, verplichten een groot aantal teksten, zowel in het Europese als het Belgische recht, tot inoverwegingname van deze kwetsbaarheid. Het beginsel van het hoger belang van het kind is trouwens een leidend beginsel dat door staten bij alle maatregelen betreffende kinderen moet worden toegepast. Dit begrip kwam tot stand in de Verklaring van de rechten van het kind van 1924, die in haar voorwoord stelt dat de gemeenschap aan het kind het beste van zichzelf moet geven. Dit is het eerste juridisch document waarin vermeld staat dat volwassenen de verplichting hebben te doen wat het beste is voor het kind. Sindsdien staat het begrip van het hoger belang van het kind ook in andere teksten vermeld. UNHCR / N. Lukin 12 13

8 B.2. Het hoger belang van het kind Juridisch kader B.2.2. Instrumenten van het gemeenschapsrecht B.2.3. Instrumenten van het belgische recht B.2.1. Het Kinderrechtenverdrag Het Kinderrechtenverdrag (hierna IVRK genoemd) is het internationaal gezaghebbend rechtsmiddel op het gebied van kinderbescherming. Het beginsel van het hoger belang van het kind staat beschreven in artikel 3.1 van het IVRK dat bepaalt: Bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, vormen de belangen van het kind de eerste overweging. Op 29 mei 2013 publiceerde het Kinderrechtencomité zijn Algemeen Commentaar (General Comment) waarin het Comité verduidelijkt dat: The concept of the child s best interests is complex and its content must be determined on a case-by-case basis. It is through the interpretation and implementation of article 3, paragraph 1, in line with the other provisions of the Convention, that the legislator, judge, administrative, social or educational authority will be able to clarify the concept and make concrete use thereof. ( 32) Het Kinderrechtencomité bepaalt ook verschillende factoren die overwogen moeten worden bij het bepalen van het hoger belang van het kind, met name de mening van het kind, de identiteit van het kind, het behoud van zijn familiale omgeving en het handhaven van relaties, de verzorging, de bescherming en de veiligheid van het kind, zijn kwetsbaarheid, zijn recht op gezondheid en zijn recht op onderwijs. Onder de procedurele waarborgen die de lidstaten moeten respecteren, verduidelijkt het Comité in zijn Algemeen Commentaar nr. 14 dat het aan de Staten is hun beslissing te staven. Er zijn ook enkele aanwijzingen terug te vinden in andere algemene commentaren van het Kinderrechtencomité uitgebracht sinds Het Comité herhaalt bij vele aangelegenheden dat het IVRK als een geheel moet beschouwd worden en dat de bepalingen ervan samen moeten gelezen worden. Dit geldt vooral voor wat betreft de bepalingen die verheven zijn tot leidende beginselen (artikels 2, 3, 6 en 12). Zo zijn het principe van non-discriminatie, het recht op overleving en ontplooiing en de vrijheid van meningsuiting allemaal relevant voor het bepalen van het hoger belang van het kind. Indien het IVRK en artikel 3 verplichtingen opleggen aan asielinstanties, blijft de vraag wel of deze tekst een directe werking heeft binnen het Belgische recht, in die zin dat het voor de rechtbank kan ingeroepen worden door een minderjarige die zich benadeeld acht. De directe werking van het IVRK in het Belgische recht is oorzaak van vele controversen die in deze analyse niet uitgebreid besproken zullen worden. Zo is de rechtspraak van de Raad voor Vreemdelingenbetwistingen constant in het niet toekennen van directe werking aan artikel 3 IVRK. Het begrip hoger belang van het kind zoals vermeld in artikel 24.2 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie bepaalt dat: Bij alle handelingen in verband met kinderen, ongeacht of deze worden verricht door overheidsinstanties of particuliere instellingen, vormen de belangen van het kind een essentiële overweging. Hoewel het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie integraal deel uitmaakt van het EU-recht, ten gevolge van de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon van 1 december 2009, lijkt de rechtspraak van de RvV niet constant te zijn over de draagwijdte ervan. De Europese Herschikte Kwalificatierichtlijn, de Procedurerichtlijn en de Opvangrichtlijn bevatten alle drie bepalingen betreffende de inoverwegingname van het hoger belang van het kind (zie overweging 18, 38 en artikel 20.5 van de Herschikte Kwalificatierichtlijn, overweging 33 en artikel 25 van de Herschikte Procedurerichtlijn en artikel 23.1 van de Herschikte Opvangrichtlijn 6 ). De meeste van deze bepalingen hebben evenwel een beperkte en specifieke draagwijdte. Ze preciseren een aantal waarborgen die gerespecteerd dienen te worden bij het onderzoek van asielaanvragen ingediend door minderjarigen en herinneren aan het belang van de inoverwegingname van hun kwetsbaarheid. Wij stellen echter vast dat onze rechtscolleges ook hier niet de nodige elementen uit hebben geput om aan deze normen het vooropgestelde objectief toe te kennen, nl. het garanderen van het hoger belang van het kind in het geheel van beschermingsmechanismen. Het begrip van het hoger belang van het kind is opgenomen in artikel 22bis van de Grondwet. De Grondwet verwijst echter naar de wetgever om dit recht effectief te garanderen. De RvV hanteert dit argument om elke directe werking aan artikel 22bis van de Grondwet te ontnemen. De vermelding van het begrip van het hoger belang van het kind binnen de asielwetgeving blijft heel beperkt. De Vreemdelingenwet bevat geen enkele bepaling met betrekking tot het hoger belang van het kind. Artikel 14 van het KB tot regeling van de procedure voor het CGVS behandelt het gehoor van minderjarigen op algemene wijze en preciseert in 4 dat het hoger belang van het kind een doorslaggevende overweging is die het CGVS moet leiden bij het onderzoeken van de asielaanvraag. De toepassing ervan is echter beperkt omdat deze bepaling alleen van toepassing is op het onderzoek van de asielaanvraag door het CGVS. B.2.4. conclusie Onze rechtsorde beschikt over talrijke instrumenten die het hoger belang van het kind verankeren in zowel het internationaal recht, het Europees recht als het Belgisch recht. Hiermee rekening houdend stellen wij vast dat de voornaamste moeilijkheid ligt in de toepassing van het principe van het hoger belang van het kind in de rechtspraak van de RvV en de RvS die elke directe werking van de belangrijkste teksten die het principe vooropstellen ontkennen. Artikel 14 4 van het KB tot regeling van de procedure voor het CGVS en vooral artikel 24 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie zouden echter moeten toelaten dit gebrek aan directe werking van voornoemde teksten te omzeilen. 6 Het begrip hoger belang van het kind was opgenomen in overweging 14 en artikel 17 van de Procedurerichtlijn en in artikel 18 1 van de Opvangricjtlijn

9 B.3. UNHCR-Principes Het Handboek met procedures en criteria die toegepast moeten worden om de vluchtelingenstatus te bepalen en de Leidende Beginselen nr. 8 bepalen de wijze waarop het determineringsproces van de vluchtelingenstatus de specifieke situatie van de al dan niet begeleide minderjarigen in overweging moet nemen. B.3.1. Procedurehandboek Het Procedurehandboek buigt zich over de specifieke situatie van niet-begeleide minderjarigen in het kader van de feitenvaststelling omwille van problemen die kunnen ontstaan bij het aantonen van de gegrondheid van hun vrees. Allereerst herinnert het Handboek eraan dat de vraag of een niet-begeleide minderjarige in aanmerking komt voor de vluchtelingenstatus must be determined in the first instance according to the degree of his mental development and maturity en benadrukt dat het voordeel van de twijfel ruim moet worden toegekend. B.4. Asielprocedure in België Uit wat voorafgaat, blijkt dat de eis om rekening te houden met de kwetsbaarheid en het hoger belang van het kind een belangrijke bron van verplichtingen inhoudt voor de Belgische asielinstanties bij het onderzoeken van asielaanvragen van de al dan niet begeleide minderjarige kinderen. In dit kader lijken verschillende elementen ons bijzonder belangrijk. Deze lijst van elementen is echter niet limitatief en omvat niet alle verplichtingen van de betrokken instanties. Ieder kind dient tijdens zijn procedure begeleid te worden door een wettelijk erkende vertegenwoordiger; Ieder kind moet asiel kunnen aanvragen in eigen naam, of het nu begeleid of niet-begeleid is; Met betrekking tot begeleide kinderen verwijst het Handboek naar het hoofdstuk over gezinseenheid. B.3.2. Leidende Beginselen nr. 8 In het kader van haar Leidende Beginselen nr. 8 heeft UNHCR zich gebogen over de kwestie van asielaanvragen ingediend door kinderen. Het doel van deze beginselen is aanbevelingen geven die moeten toelaten om de vluchtelingenstatus van al dan niet begeleide kinderen op aandachtige wijze vast te stellen. In dat kader bepalen de Leidende Beginselen klaar en duidelijk dat elk kind het recht heeft om zelfstandig asiel aan te vragen, ongeacht of zij of hij al dan niet begeleid is. UNHCR geeft een analyse van de definitie van vluchteling (Titel III. Analyse ten gronde) alvorens de kwestie van procedure en bewijsvoering te ontleden. (Titel IV. Vragen m.b.t. procedure en bewijs.). Ieder kind moet kunnen gehoord worden in het kader van zijn procedure, rekeninghoudend met zijn niveau van ontwikkeling en maturiteit; Het onderzoek van zijn aanvraag hoort te gebeuren in een vriendelijke sfeer, door gekwalificeerde professionals; Er dient ook rekening gehouden te worden met het algemeen welzijn van het kind met name zijn recht op (over)leven, op ontwikkeling/ontplooiing en op non-discriminatie. Om dit te bereiken horen de instanties een precies beeld van de complete identiteit van het kind te hebben (met name zijn nationaliteit, opvoeding, herkomst, bijzondere en specifieke kwetsbaarheidfactoren, ); De aanvraag moet prioritair behandeld worden; De beslissing dient in het licht van het hoger belang van het kind gemotiveerd te worden. B.4.1. Dienst Vreemdelingenzaken (DVZ) B Cellen MINTEH en Kwetsbaarheid We willen eraan herinneren dat de bevoegdheid van de DVZ in de asielmaterie zich beperkt tot het registreren van de aanvraag en het bepalen van de verantwoordelijke lidstaat op grond van de Dublin III-Verordening. 7 Asielaanvragen ingediend door NBMV en door gezinnen met kinderen worden bij de DVZ uitsluitend behandeld door de cel MINTEH en de cel Kwetsbaarheid. De oprichting van deze twee cellen, samengesteld uit ambtenaren die een specifieke opleiding genoten hebben, wordt beschouwd als goede praktijk wat betreft de verplichting om de specifieke situatie van kwetsbare personen in overweging te nemen, zoals bepaald in artikel 20 lid 3 van de Herschikte Kwalificatierichtlijn en artikel 13 lid 3 en artikel 17 van de Procedurerichtlijn 8. B NBMV a. Verblijfsmogelijkheden en de procedurekeuze Een NBMV beschikt over verschillende mogelijkheden om machtiging tot verblijf op Belgisch grondgebied te verkrijgen met name via een asielaanvraag, een verblijfsaanvraag op grond van artikel 9bis of 9ter van de Vreemdelingenwet, een aanvraag voor een speciaal statuut als slachtoffer van mensenhandel of een verblijfsaanvraag op grond van artikel 61/15 van de Vreemdelingenwet. 7 Opmerking: sinds de publicatie van de analyse over kinderen in de asielprocedure, heeft de Wet van 8 mei 2013 tot wijziging van de Wet van15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen de bevoegdheid van de DVZ om de inoverwegingname van meervoudige asielaanvragen te onderzoeken, overgedragen naar het CGVS. Anderzijds is de Verordening (EU) nr. 604/2013 van het Europees Parlement en van de Raad van 26 juni 2013 («Dublin III») in werking getreden op 1 januari Merk op dat deze bepalingen overgenomen werden door artikel 15 lid 3 en 25 van de Herschikte Procedurerichtlijn. Artikel 61/15 van de Vreemdelingenwet bepaalt echter dat alleen de voogd een aanvraag van machtiging tot verblijf voor de NBMV kan indienen: voor zover geen procedure tot bescherming, machtiging of toelating tot verblijf of tot vestiging hangende is. De NBMV die de keuze maakt een asielaanvraag in te dienen zal moeten wachten tot deze afgesloten is (of tot dat hij afstand doet van deze) om een aanvraag van machtiging tot verblijf te kunnen indienen op grond van artikel 61/15 en volgende van de Vreemdelingenwet. De procedurekeuze is uiterst delicaat en lijkt ons in menig opzicht problematisch. b. Registratie van de asielaanvraag De Voogdijwet 9 bepaalt dat de voogd verantwoordelijk is voor het indienen van een asielaanvraag in naam van een NBMV. Volgens deze wet kan een NBMV ook persoonlijk zijn asielaanvraag indienen. Als eerste stap wordt er een NBMV identificatiefiche ingevuld door MINTEH die ze overmaakt aan de Dienst Voogdij om ze te informeren van de aankomst van een niet-begeleide minderjarige zodat hij dan onder de hoede van deze dienst kan gesteld worden. Het is pas na de toewijzing van een voogd door de Dienst Voogdij dat de cel Kwetsbaarheid de minderjarige samen met zijn voogd voor een verhoor kan oproepen. Volgens de DVZ vindt een dergelijk gehoor al plaats vanaf dat het kind de leeftijd van zes jaar heeft voor zover het in staat is om een gehoor af te leggen. Tijdens dit gehoor komt de cel Kwetsbaarheid kort terug op de redenen van de vlucht. Er wordt bijzondere aandacht besteed aan de identiteitsgegevens en de reisweg. Het geheel van deze registratieprocedure wordt in de mate van het mogelijke met prioriteit behandeld, conform artikel 23.3 van de Procedurerichtlijn Programmawet van 24 december 2002 over voogdij van niet-begeleide minderjarige vreemdelingen (Hierna «de Voogdijwet») 10 Merk op dat deze bepaling werd overgenomen door artikel 31 lid 7 van de Herschikte Procedurerichtlijn

10 B Begeleide minderjarigen a. Registratie van asielaanvragen Minderjarigen die hun ouders vergezellen bij het indienen van een asielaanvraag volgen meestal dezelfde procedure als hun ouders. Ze worden onder de hoede van de cel Kwetsbaarheid geplaatst. In tegenstelling tot de NBMV kunnen begeleide kinderen niet genieten van een eigen bijlage 25 of 26 en staan ze vermeld op de bijlage van hun ouders. De mogelijkheid om kinderen begeleid door hun ouders te horen is voorzien in artikel 3.5 en artikel 9 van het KB tot vaststelling van de procedure door de DVZ, dat de modaliteiten van dergelijk gehoor regelt. In de praktijk wordt echter aan het kind geen enkele vraag gesteld over de inhoud van de asielaanvraag of over de eventuele persoonlijke vrees voor vervolging in het land van herkomst. Men kan zich de vraag stellen of het niet ondervragen van kinderen niet indruist tegen het principe van het hoger belang van het kind en artikel 12 van het IVRK dat bepaalt dat kinderen recht hebben op vrije meningsuiting over elke kwestie die hen aanbelangt. b. Indiening van een asielaanvraag in eigen naam De vraag is nu of een kind vergezeld door zijn ouders de mogelijkheid heeft een asielaanvraag in eigen naam in te dienen en als hoofdverzoeker kan beschouwd worden wanneer hij zijn eigen vrees voor vervolging aangeeft conform artikels 3 en 22 van het IVRK. Er zijn geen wettelijke bepalingen in het Belgische recht die het kind beletten dienst te doen als hoofdverzoeker van een asielaanvraag en deze individueel in te dienen. Het recht op asiel is ook gegarandeerd door artikel 18 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Het voornaamste bezwaar tegen het individueel indienen van een asielaanvraag houdt echter verband met de juridische handelingsonbekwaamheid van de minderjarige. Tot zijn 18e verjaardag is hij inderdaad onderworpen aan het ouderlijk gezag van zijn ouders die hem wettelijk moeten vertegenwoordigen. In situaties waarin de ouder zich bewust is van de vrees voor vervolging van zijn/haar kind kan dit bezwaar van gebrek aan juridische handelingsbekwaamheid omzeild worden door de ouder in gelegenheid te stellen als wettelijke vertegenwoordiger van zijn/haar kind op te treden. In de praktijk vermeldt de DVZ de ouder toch telkens als hoofdverzoeker en preciseert niet dat deze optreedt als wettelijke vertegenwoordiger van zijn/haar kind. In gevallen waarbij de ouders zelf de oorzaak zijn van de vrees of niet op de hoogte zijn van de vrees ligt de situatie delicater. Ouder en kind kunnen dan immers tegengestelde belangen hebben en de ouder kan dan niet als vertegenwoordiger van zijn/haar kind optreden. Wij zijn van mening dat het bezwaar van juridische handelingsonbekwaamheid niet te strikt moet worden genomen. Het principe heeft trouwens de neiging zich te versoepelen om het kind toch een zekere juridische handelingsbekwaamheid toe te kennen. Naar analogie hiermee en rekening houdend met zijn beschermingsbehoeften zijn wij van mening dat het een begeleide minderjarige vreemdeling zou moeten toegelaten zijn een asielaanvraag in eigen naam in te dienen los van de aanvraag van zijn ouders. In deze context zou de DVZ de toewijzing van een voogd ad hoc kunnen aanvragen om over het belang van het kind te waken tijdens het verdere verloop van de procedure conform het gemeen recht dat voorziet in deze toewijzing in geval van belangenconflict tussen de minderjarige en zijn/haar wettelijke vertegenwoordiger. In de praktijk wijst de directie van de DVZ erop dat begeleide minderjarigen die een specifieke vrees voor vervolging melden een aanvraag in eigen naam kunnen indienen voor zover de DVZ er op voorhand van in kennis is gesteld. B.4.2. Commissariaat-generaal voor de Vluchtelingen en de Staatlozen (CGVS) B Cel NBMV De asielaanvragen ingediend door NBMV worden op het CGVS behandeld door de cel NBMV. Deze cel is eveneens bevoegd voor het behandelen van asielaanvragen van kinderen geboren in België, van een vluchteling-ouder, van kinderen in België aangekomen na de erkenning van hun ouders en van begeleide kinderen met specifieke beschermingsnoden. Deze cel verhoort ook jongeren van 18 en 19 jaar oud. NBMV-dossiers worden met prioriteit behandeld door het CGVS, conform artikel 23.3 van de Procedurerichtlijn 11. B NBMV a. Oproeping en gehoor De aanwezigheid van de voogd tijdens het interview van de NBMV is hoogst noodzakelijk. Tenzij de protection officer van oordeel is dat andere personen nodig zijn, verloopt het gehoor in het bijzijn van de protection officer, de minderjarige, de persoon die het ouderlijk gezag over hem uitoefent of de voogd, de advocaat en een vertrouwenspersoon indien de jongere dat wenst. De gehoren hebben plaats in speciaal daartoe voorziene lokalen op het CGVS. Het Gehoorhandvest verduidelijkt welke de speciaal aangepaste aanpak van de protection officer tijdens het onderhoud moet zijn en de specifieke gehoormethodes. Voor minderjarigen met voldoende maturiteit van geest bestaat het gehoor meestal uit twee omvangrijke delen. Deel één biedt de mogelijkheid het karakter van het minderjarige kind beter te omlijnen: identiteit, samenstelling en activiteiten van het gezin, woonplaats, onderwijs, vrije tijdsactiviteiten, etc. Ook verschillende vragen over zijn reis en hoe hij in België belandde, komen aan bod. Deel twee heeft betrekking op de redenen waarom het kind zijn land ontvluchtte. De protection officer begint meestal met de vraag om vrijuit uit te leggen waarom de minderjarige vluchtte vooraleer hij het kind wat specifieker gaat ondervragen over zijn verhaal. Aan dit algemeen gerhoorkader, worden vaak ook specifieke vragen toegevoegd over de herkomst van de minderjarige. In bepaalde dossiers was het BCHV enigszins verrast door het type vragen dat aan een minderjarige gesteld werd en zag het niet altijd het verschil met vragen gesteld aan volwassenen. Er dient opgemerkt te worden dat bepaalde vervolgingsredenen (i.e. eventuele vrees voor genitale verminking van meisjes) niet systematisch onderzocht worden wanneer de minderjarige ze zelf niet spontaan vermeldt. Het CGVS is van oordeel dat dit de taak is van de advocaat of de voogd als de jongere er niet over spreekt. Het gebeurt ook dat sommige maatschappelijke hulpverleners spontaan contact opnemen met het CGVS om een eventueel probleem of een eventuele nood aan specifieke bescherming mede te delen. Deze praktijk van het CGVS illustreert opnieuw de hoge verwachtingen van de instanties t.a.v. voogd en derden die het kind omkaderen. Het BCHV stelt zich toch de vraag of deze verwachtingen niet te hoog liggen en of zodoende het CGVS niet een deel van haar verplichtingen overdraagt aan deze personen. b. Beoordeling en beslissing Zoals in een klassieke asielprocedure is de beoordeling van de asielaanvraag door het CGVS hoofdzakelijk gebaseerd op twee criteria. Ten eerste een onderzoek naar de waarachtigheid/ geloofwaardigheid van de verklaringen van de asielzoeker en ten tweede de toepassing van de criteria vastgelegd in het Verdrag van Genève en de bepalingen m.b.t. subsidiaire bescherming zoals bedoeld in artikel 48/4 van de Vreemdelingenwet. Het CGVS wijst erop dat het een ruime toepassing van het voordeel van de twijfel hanteert, evenals de inoverwegingname van een groot aantal factoren, zoals: de leeftijd van het kind, zijn onderwijsniveau, zijn herkomst, kwetsbaarheid, vluchttraject, cultuur, maturiteit van geest, etc. 11 Merk op dat deze bepaling overgenomen werd door artikel 31 lid 7 van de Herschikte Procedurerichtlijn

11 Het percentage van erkenningen van de vluchtelingenstatus en toekenningen van subsidiaire bescherming ligt merkelijk hoger bij NBMV dan bij volwassenen. Dit laat inderdaad een ruime toepassing van het voordeel van de twijfel door het CGVS vermoeden. Sommige lacunes m.b.t. de inoverwegingname van het algemeen welzijn van het kind mogen echter niet verscholen worden achter deze cijfers. Zo was het BCHV behoorlijk verrast door de argumenten aangehaald in Afghaanse dossiers tegen sommige minderjarigen bij de beoordeling van hun recent verblijf. De motivering van beslissingen verloopt op dezelfde manier als bij volwassenen. Er wordt hierbij geen specifieke taal of instrument gehanteerd. Meestal houdt de beslissing een algemene vermelding in dat er rekening is gehouden met de minderjarigheid van de jongere. Deze gebrekkige motivering wat betreft het principe van het hoger belang van het kind lijkt echter niet te voldoen aan de aanbevelingen van het Kinderrechtencomité. B Begeleide minderjarigen a. Oproeping en gehoor Met uitzondering van enkele bijzondere gevallen waarop later wordt teruggekomen volgt het dossier van een minderjarige, begeleid door zijn ouders, meestal de procedure van de ouders. De vraag is of het CGVS de mogelijkheid biedt om kinderen, begeleid door hun ouders, te horen die in principe de procedure van hun ouders volgen. Hoewel dergelijk gehoor zeker niet systematisch hoeft te gebeuren wegens het gevaar het kind nog meer in de war te brengen of het als een puur gebruiksvoorwerp te beschouwen, zou het in sommige gevallen wel nuttig kunnen zijn. Dit zou met name het geval zijn als kinderen beweren een specifieke beschermingsnood te hebben of getuige te zijn geweest van bepaalde vervolgingsfeiten aangevoerd door de ouders. Zoals hierboven aangehaald, is het recht op vrije meningsuiting over alle aangelegenheden die betrekking hebben op het kind een belangrijk principe dat verankerd ligt in het IVRK. Bovendien lijkt het KB tot vaststelling van de procedure van het CGVS een dergelijke mogelijkheid te bieden. Artikel 13/1 lid 3 bepaalt: De ambtenaar kan ( ) de aanwezigheid van familieleden aanvaarden wanneer de aanwezigheid van een van hen noodzakelijk lijkt om tot een adequaat onderzoek van de aanvraag over te gaan. Hoewel deze bepaling niet expliciet zegt dat het gezinslid een minderjarige mag zijn en enkel spreekt over de aanwezigheid (niet het gehoor) van dit gezinslid, lijkt het ons toch een opening tot gehoor van begeleide minderjarigen te bieden. Het CGVS wijst erop dat het in zeer bijzondere gevallen begeleide kinderen hoort. Dit is met name het geval wanneer de protection officer door een sociale werker/werkster geïnformeerd wordt over ernstige relatieproblemen binnen het gezin en wanneer er een specifieke vrees bij de minderjarige (i.e. risico van gedwongen huwelijk) wordt vermoed. b. Beoordeling en beslissing De beoordeling van een dossier in het licht van het Verdrag van Genève en de bepalingen met betrekking tot subsidiaire bescherming berust uitsluitend op de aangevoerde vrees van de asielzoeker met als gevolg dat het CGVS de eventuele objectieve risico s die kinderen lopen niet gaat onderzoeken indien deze risico s niet spontaan door de ouders worden aangehaald. B Opmerkingen Onderzoeksbevoegdheid van het CGVS Het CGVS is de enige asielinstantie met onderzoeksbevoegdheid. Deze bevoegdheid is nog belangrijker wanneer de asielzoeker een NBMV is. In dit kader rust de bewijslast op nog uitdrukkelijkere wijze op het CGVS aangezien het kind niet over de ervaring van een volwassen beschikt om zijn aanvraag uiteen te zetten. De protection officers genieten hierbij van interne steun van CEDOCA, het Centrum voor documentatie en onderzoek. Hoewel er bij CEDOCA geen medewerkers zijn die uitsluitend instaan voor minderjarigen, beschikt de dienst toch over referentieambtenaren die rechtstreeks door de protection officers van de cel NBMV kunnen gecontacteerd worden. Het BCHV heeft echter geen weet van enig rapport specifiek gewijd aan minderjarigen en de algemene verslagen geven geen analyse van eventuele bijzondere risico s voor minderjarigen. UNHCR én het Kinderrechtencomité bevelen nochtans aan om de situatie van kinderen in overweging te nemen bij het verzamelen van gegevens over het herkomstland. B.4.3. Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (RvV) In tegenstelling tot de DVZ en het CGVS die een speciale procedure hebben ingesteld voor het behandelen van asielaanvragen met betrekking tot minderjarigen, voorziet de RvV in geen enkele procedurele maatregel met betrekking tot beroepen ingediend door minderjarigen of beroepen die betrekking hebben op minderjarigen. B NBMV a. Procedure Bij de indiening van een beroep wordt de NBMV in principe vertegenwoordigd door zijn voogd vanwege zijn juridische handelingsonbekwaamheid. De Raad van State heeft echter al geoordeeld dat een minderjarige juridisch bekwaam was om een beroep in eigen naam in te dienen 12. Conform de Voogdijwet dient de NBMV begeleid te worden door de voogd tijdens de zitting. Behalve wanneer de verzoeker een behandeling achter gesloten deuren vraagt, is de zitting openbaar en zij bevat geen specifieke voorzieningen voor NBMV. Sommige rechters verzoeken toch om de zitting achter gesloten deuren te houden wanneer het NBMV betreft. 12 RvSt., arrest nr , 28 december b. Rechtspraak Het hoger belang van het kind en kwetsbaarheid Over het algemeen wordt het principe van het hoger belang van het kind amper ingeroepen bij beroepen in volle rechtsmacht met betrekking tot NBMV. Als het principe wordt ingeroepen, is het op grond van artikel 3 IVRK en de RvV verwijst dan naar vaste rechtspraak waarin opgenomen wordt dat deze bepaling geen directe werking heeft 13. Wij hebben geen rechtspraak in asielmaterie gevonden waarin artikel 24 van het Handvest van de grondrechten of artikel 14 van het KB tot vastlegging van de procedure voor het CGVS werden ingeroepen. Naar onze mening zijn het nochtans interessante middelen om het gebrek aan directe werking van het IVRK in het Belgische recht te omzeilen. Toch dient er gewezen te worden op het arrest van 21 september 2010 waarin de RvV verwijst naar het IVRK in verband met het onderzoek van subsidiaire bescherming. In deze zaak had het CGVS geoordeeld dat de jongere had kunnen gebruikmaken van een intern vluchtalternatief in Kaboel waar zijn oom woonde. De RvV was echter van oordeel, in lijn met het IVRK, dat de belangen van de jongere bij zijn ouders lagen en dat de subsidiaire bescherming diende onderzocht te worden in het licht van de situatie waar zijn ouders wonen. Hoewel NBMV door de Europese richtlijnen en de Vreemdelingenwet als een kwetsbare groep beschouwd worden, verwijst de rechtspraak van de RvV inzake beroepen ingediend door NBMV maar zeer zelden naar dit begrip als dusdanig. Sommige rechtspraak wijst op de bijzondere kwetsbaarheid van de jongere gezien zijn jonge leeftijd, maar dit blijft een zeldzaamheid. 14 Minderjarigheid Hoewel de RvV weigert artikel 3 IVRK toe te passen en slechts zelden gebruik maakt van het begrip kwetsbaarheid, is er toch belangrijke rechtspraak die verwijst naar de minderjarigheid van de jongere om een lager niveau van geloofwaardigheid te rechtvaardigen RvV, arrest nr , 2 september Zie RvV, arrest nr , 9 juni 2011; RvV, arrest nr , 9 juni 2011 en RvV, arrest nr , 9 juni RvV, arrest nr , 26 januari Zie eveneens: RvV, arrest nr , 21 december 2012 ; RvV, arrest nr , 26 januari

12 Principes van UNHCR Enkele arresten, niet veel echter, verwijzen naar de principes van UNHCR met betrekking tot minderjarigen in verband met de bewijslast en het voordeel van de twijfel om de aanspraak op een lager niveau van geloofwaardigheid te rechtvaardigen. 16 Procedurele garanties In sommige arresten tenslotte neemt de RvV de minderjarigheid in overweging door nadruk te leggen op de garanties waarvan de NBMV heeft kunnen genieten tijdens zijn procedure zoals 17 : Het gehoor werd uitgevoerd, rekening houdend met de leeftijd, door een gespecialiseerde ambtenaar met specifieke opleiding; De minderjarige heeft kunnen genieten van de begeleiding door een voogd en van het advies van een advocaat en beiden waren aanwezig op het gehoor; Het CGVS trok de aandacht van de Staatssecretaris op het feit dat de verzoeker minderjarig is en ressorteert onder het IVRK. B Begeleide minderjarigen Wij hebben maar enkele arresten gevonden waarin de RvV een bepaalde positie innam m.b.t. het erkennen van de vluchtelingenstatus en het toekennen van subsidiaire beschermingsstatus aan kinderen begeleid door hun ouders. Zo heeft, in het geval van een Afghaanse familie, de raadsman van het gezin de RvV gevraagd zich uit te spreken over het specifieke risico van de kinderen in het licht van het Vluchtelingenverdrag en de toepasbare bepalingen inzake subsidiaire bescherming rekening houdend met de dramatische situatie van kinderen in Afghanistan onder andere betreffende hun recht op onderwijs. 18 De RvV was echter van oordeel dat niets het CGVS ertoe verplichtte zijn beslissing over de situatie van de kinderen te motiveren voor zover deze specifieke vrees niet uitdrukkelijk voor het Commissariaat-generaal werd aangevoerd. De 16 RvV, arrest nr , 26 januari Zie eveneens: RvV, arrest nr , 21 december 2012 ; RvV, arrest nr , 26 januari RvV, arrest nr , 21 december Zie eveneens: RvV, arrest nr , 10 november 2010; RvV, arrest nr , 12 oktober 2012; RvV, arrest nr , 12 oktober RvV, arrest nr , 28 maart RvV deed ook opmerken dat dergelijk element slechts de eerste maal in het kader van het beroep werd aangevoerd. Op basis van de rapporten neergelegd door de verzoekende partijen, heeft de RvV uiteindelijk overwogen dat hij niet kon concluderen dat de beperkingen van het recht op onderwijs in Afghanistan als vervolging kunnen worden aanzien in het licht van het Vluchtelingenverdrag. Wat het onderzoek naar subsidiaire bescherming betreft, was de RvV van oordeel dat de moeilijke situatie waaraan terugkerende asielzoekers op het vlak van onderwijs zouden blootstaan in Afghanistan niet zondermeer kan worden gelijkgesteld met een onmenselijke of vernederende behandeling in de zin van artikel 48/4, 2, b) van de vreemdelingenwet en artikel 3 van het EVRM. In een ander arrest m.b.t. een Afghaans gezin met kinderen 19 herinnerde de RvV ook eerst aan het gebrek aan directe werking van artikel 3 van het IVRK. De RvV heeft vervolgens opnieuw gewezen op het feit dat de verzoekers aanspraak konden maken op de vluchtelingenstatus of subsidiaire beschermingsstatus als hun minderjarige kinderen een vrees voor vervolging in de zin van het Vluchtelingenverdrag of een risico op ernstige schade in de zin van artikel 48/4 van de Vreemdelingenwet aanhaalden maar dat de moeilijke situatie van asielzoekers in geval van terugkeer op vlak van onderwijs of medische zorgverlening niet kon worden gelijkgesteld met een onmenselijke of vernederende behandeling in de zin van artikel 48/4, 2, b) van de vreemdelingenwet en artikel 3 van het EVRM. B.4.4. Opmerkingen rol van de voogd De rol van de voogd tijdens de asielprocedure is erg belangrijk. Het is zijn taak het kind voor te bereiden op de verschillende gehoren en het te informeren over het verloop van zijn asielprocedure in een begrijpelijke taal. Hij dient ook aanwezig te zijn op alle gehoren en zijn pupil hierin bij te staan. Hij voert zijn taak uit in samenwerking met 19 RvV, arrest nr , 26 juni de advocaat die hij dient aan te stellen. Hij adviseert zijn pupil bij de keuze van een procedure en over de voorkeur van de ene boven de andere. Asielinstanties zien de voogd als de bewaker van de belangen van het kind en hebben dan ook hoge verwachtingen van de voogd. De voorwaarden om voogd te worden en de opleiding die hiermee gepaard gaat staan beschreven in het Koninklijk Besluit van 22 december 2003 tot uitvoering van de Programmawet van 24 december Het is de Dienst Voogdij die ervoor zorgt dat de voogd een aangepaste opleiding krijgt over de problematiek van NBMV met inbegrip van de psychologische, sociale en juridische aspecten ervan. Het BCHV stelt zich echter vragen over de opleiding van de voogden en over de mogelijkheid om in slechts enkele dagen over alle vermelde rechten en aspecten een diepgaande kennis op te doen. De aangestelde voogden hebben meestal een bijberoep en niet altijd de nodige tijd om hun verplichtingen op adequate wijze in te vullen

13 C. Trauma, geloofwaardigheid en bewijs in de asielprocedure UNHCR / R. Arnold C.1. Een bijzondere kwetsbaarheid: de getraumatiseerde asielzoeker C.1.1. De impact van trauma op de weergave van het asielrelaas Veel asielzoekers hebben ernstige traumatische ervaringen meegemaakt in hun land van herkomst of tijdens hun vlucht zoals oorlog, ontvoering, verlies van familieleden, foltering, arrestatie, verkrachting of andere vernederende of onmenselijke behandelingen. In de analyse Trauma, geloofwaardigheid en bewijs in de asielprocedure ligt de focus op asielzoekers die psychische moeilijkheden ervaren na een confrontatie met trauma of verlies, met name personen die lijden aan een mentale aandoening ten gevolge van trauma, personen die foltering hebben ondergaan, zijn verkracht of aan andere ernstige vormen van psychologisch, fysiek of seksueel geweld blootgesteld zijn. Traumatisering wordt in de rechtsleer omschreven als: Traumatization is to be considered as the total of emotional and physical processes and expressions which take place during the traumatic experience and for a long time afterward. De meeste personen overwinnen een traumatische gebeurtenis; dit is afhankelijk van verschillende factoren, bijvoorbeeld tijd, coping mechanismen, steun van familie en/of vrienden enz. Anderen ontwikkelen echter symptomen van posttraumatische stress-stoornis (PTSS), zoals concentratieverlies, irritatie, slapeloosheid, enz. Naast PTSS ontwikkelen vele vluchtelingen ook symptomen van depressie. Zowel uit beslissingen van de asielinstanties, objectieve rapporten als uit dossiers van het BCHV, blijkt dat deze beide psychiatrische stoornissen vaak voorkomend zijn bij personen die slachtoffer waren van een traumatische gebeurtenis. Deze psychische problemen kunnen een negatieve impact hebben op de weergave van de traumatische herinneringen en aldus op de individuele bekwaamheid om het asielrelaas te vertellen. Zo kunnen traumatische ervaringen de opslag en de raadpleging van het autobiografische geheugen verstoren. Wanneer de getraumatiseerde asielzoeker wordt bevraagd over een 24 25

14 traumatische gebeurtenis, zal hij vaak slecht fragmenten of impressies hebben, die mogelijk ook de gevoelens oproepen die speelden op het ogenblik van de oorspronkelijke gebeurtenis, zoals angst of schaamte. Wanneer gesproken wordt over angstige of stresserende herinneringen, kan tunnelgeheugen optreden: geheugen dat voor de centrale details van het verhaal datgene wat belangrijk is voor de kern van het verhaal of de emotionele inhoud van het relaas goed is, maar voor de perifere details slecht. Het onderscheid tussen traumatisch en niet-traumatisch geheugen is dus een belangrijke factor die in overweging dient te worden genomen wanneer een oordeel wordt geveld over mogelijke discrepanties in het asielrelaas. Ook schaamte en stigma kunnen een impact hebben op het weergeven van het asielrelaas. Het betreft in casu emoties die sterk afhankelijk zijn van de culturele context. Deze gevoelens kunnen ook de perceptie van een traumatische gebeurtenis beïnvloeden. Ze brengen bovendien vaak een prominente reactie teweeg: stilzwijgen. Dit kan een belangrijke invloed hebben op het asielproces, waarbij de asielinstanties verwachten dat de betrokkene van bij de aanvang van de asielaanvraag alles vertelt. Het is aldus belangrijk de impact van gevoelens als schaamte en schuld te erkennen bij de beoordeling van de weergave van het asielrelaas. Daarnaast dient er op gewezen te worden dat het telkens opnieuw vertellen van pijnlijk herinneringen, aanleiding kan geven tot een plotse toename van de symptomen of herbeleving. Het lijkt ons dan ook belangrijk dat de asielinstanties zich in dergelijke situaties steeds opnieuw de vraag stellen in welke mate het gedetailleerd oprakelen van traumatische ervaringen essentieel is voor de beoordeling van het asielrelaas. C.1.2. Beoordeling geloofwaardigheid Volgens de Vreemdelingenwet wordt de asielzoeker geacht een geloofwaardig verhaal te hebben verteld wanneer zijn verklaringen samenhangend en aannemelijk zijn en niet in strijd met algemene en specifieke informatie die gekend is voor zijn aanvraag. Het voordeel van de twijfel zal pas worden toegekend wanneer de asielzoeker coherente en plausibele verklaringen aflegt. De consistentie en accuraatheid van de asielverklaringen zijn aldus een centraal element bij de beoordeling van de vluchtelingenstatus, meer nog, het wordt gehanteerd als criterium om de geloofwaardigheid van de asielzoeker te beoordelen. Zoals hierboven besproken, kunnen consistente verklaringen omwille van trauma net niet gegarandeerd worden. Daarom is het BCHV van mening dat asielinstanties hun standaard lager dienen te stellen en het verwachtingspatroon in hoofde van de interviewer met betrekking tot de herinneringen van asielaanvragers dient in die zin ook bijgeschaafd te worden. C.1.3. Gebruik en rol van medische getuigschriften In onze praktijk stellen wij vast dat asielzoekers steeds vaker medische getuigschriften betreffende hun mentale of fysieke gezondheid neerleggen in het kader van hun asielaanvraag. Vaak worden deze attesten neergelegd ter ondersteuning van het asielrelaas en streeft de asielzoeker ernaar hiermee een (begin van) objectief bewijs aan te brengen. Een goed opgesteld medischjuridisch rapport kan het verschil betekenen in de asielprocedure. Het belang en gebruik van het medisch getuigschrift in de asielprocedure toont aan dat niet enkel advocaten een belangrijke rol spelen in de begeleiding van de asielzoeker. Ook artsen, psychologen, psychiaters en andere hulpverleners kunnen ondersteuning bieden. Het gaat hier dus om een interactie tussen verschillende domeinen (medisch-juridisch), waarbij beide processen de nodige aandacht verdienen in het besluitvormingsproces. C.2. Wettelijk / juridisch kader m.b.t. de getraumatiseerde asielzoeker C.2.1. UNHCR Principes C Handbook and Guidelines on Procedure and Criteria for Determining Refugee Status Het Procedurehandboek buigt zich in het kader van de feitenvaststelling onder andere over de specifieke situatie van personen met mentale problemen omwille van problemen die kunnen ontstaan bij het aantonen van de gegrondheid van hun vrees. Het Procedurehandboek wijst er vooreerst op dat het interviewen van een persoon met mentale problemen een obstakel kan zijn voor een normaal onderzoek van de asielaanvraag. Dit mag natuurlijk niet beletten dat een dergelijk persoon als vluchteling erkend kan worden, waardoor andere onderzoekstechnieken vereist zijn. UNHCR raadt dan ook aan dat de interviewer in dergelijke situaties, in de mate van het mogelijke, het advies inwint van een arts. In elk geval, stelt UNHCR, is het noodzakelijk dat de bewijslast die normaal op de asielzoeker rust, verlaagd wordt. C UNHCR Richtlijnen inzake bewijslast: Note on Burden and Standard of Proof in Refugee claims Uit de UNHCR Note on Burden and Standard of Proof in Refugee Claims blijkt dat het asielrecht niet vereist dat het asielrelaas met zekerheid wordt aangetoond door de asielzoeker, maar dat een zekere mate van waarschijnlijkheid aldus kan volstaan. Dit principe is bijvoorbeeld belangrijk bij asielzoekers wiens trauma een impact heeft op hun geheugen. Tevens wijst UNHCR erop dat vervolging en mishandeling in het verleden een zeer sterke aanwijzing vormen voor een risico op vervolging in de toekomst tenzij de situatie in het land van herkomst aanzienlijk is verbeterd. C Advies van UNHCR «Besoins particuliers» UNHCR heeft in 2012, in het kader van de Belgische asielprocedure, een omstandig advies geschreven dat specifiek de inoverwegingname van de bijzondere noden beoogt bij de beoordeling van asielaanvragen van asielzoekers, in het bijzonder voor personen die het slachtoffer zijn van foltering, verkrachting of andere ernstige vormen van psychologisch, fysiek of seksueel geweld. 20 C.2.2. Het Protocol van Istanboel De Manual on the Effective Investigation and Documentation of Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, beter gekend onder de benaming Istanboelprotocol, is een niet-bindend document dat internationaal erkende standaarden omvat voor het efficiënt onderzoek en documenteren van foltering of andere vormen van wrede, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing. Volgens bepaalde doctrine bevat het Protocol echter ook verplichtingen voor de staten. Het Istanboelprotocol voorziet richtlijnen voor het interviewen van slachtoffers en het verzamelen van fysieke en psychologische bewijzen van foltering. In dat kader kunnen de verschillende aanbevelingen ook van belang zijn voor een goede evaluatie door de asielinstanties van het asielrelaas van een slachtoffer van foltering en bij het rekening houden met de moeilijkheden die een slachtoffer van foltering ondervindt om zijn asielrelaas uit de doeken te doen. 20 UNHCR, Avis du Haut-Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés rendu sur pied de l article 57/23 bis de la loi du 15 décembre 1980 sur l accès au territoire, le séjour, l établissement et l éloignement des étrangers relatif à l évaluation des demandes d asile de personnes ayant des besoins particuliers et en particulier de personnes qui ont subi des tortures, des viols ou d autres formes graves de violence psychologique, physique ou sexuelle, Représentation Régionale pour l Europe de l Ouest, mei 2012, juridique/asile/avis/avis%20besoins%20particuliers.pdf 26 27

15 C.2.3. International Association of Refugee Law Judges Guidelines on the Judicial Approach to Expert Medical Evidence De IARLJ-Guidelines 21 reiken richtlijnen aan omtrent de bewijswaarde en het gebruik van medische getuigschriften in de asielprocedure. 21 IARLJ, International Association of Refugee Law Judges Guidelines on the Judicial Approach to Expert Medical Evidence, juni 2010, pdf, (hierna IARLJ-Guidelines). Die besteden onder meer veel aandacht aan de standaarden waaraan het deskundig medisch bewijsmateriaal in de asielprocedure dient te voldoen teneinde consistentie en uniformiteit te verzekeren. Daarnaast hernemen de Guidelines ook een aantal aanbevelingen zoals opgenomen in het Istanboelprotocol betreffende de beoordeling van fysieke letsels. Ten slotte voorzien de IARLJ-Guidelines in een zogenoemde holistische benadering van medisch bewijsmateriaal wat impliceert dat dit materiaal niet afzonderlijk behandeld kan worden maar een integraal onderdeel van het bewijs in de asielaanvraag uitmaakt. C.3. Kwetsbaarheid in de Belgische asielprocedure Uit wat voorafgaat, blijkt dat de eis om rekening te houden met de kwetsbaarheid van bepaalde categorieën asielzoekers een belangrijke bron van verplichtingen inhoudt voor de Belgische asielinstanties bij het onderzoeken van asielaanvragen van deze personen. De belangrijkste verplichtingen zijn: Identificatie van asielzoekers met bijzondere procedurele behoeften binnen een redelijke termijn na de indiening van de asielaanvraag, maar ook in een later stadium van de asielprocedure. Omkering van de bewijslast voor asielzoekers die reeds in het verleden zijn blootgesteld aan vervolging of ernstige schade. Doorverwijzing naar aangepaste opvang en/ of (geestelijke) gezondheidszorg bij identificatie. De mogelijkheid om over te gaan tot een medisch onderzoek indien relevant voor de beoordeling van de asielaanvraag. Inoverwegingname van medische attesten, in het bijzonder de vaststellingen welke impact op de geloofwaardigheid van de asielzoeker kunnen hebben en respecteren van de bewijskracht m.b.t. de geattesteerde oorzaak van eventuele letsels. Dossierbehandelaars dienen de nodige opleiding te hebben genoten voor het interviewen van personen met trauma, slachtoffers van foltering, verkrachting of andere ernstige vormen van psychologisch, fysiek of seksueel geweld. De mogelijkheid om het Istanboelprotocol te hanteren als leidraad voor de documentering van (letsels ten gevolge van) foltering. De asielaanvraag van kwetsbare asielzoekers dient prioritair behandeld te worden en zij dienen uitgesloten te worden van de versnelde procedure. De confidentialiteit moet gegarandeerd en gerespecteerd worden door alle asielinstanties alsook in de opvangcentra. C.3.1. Identificatie en registratie VAn de asielaanvragen door de DVZ en Fedasil C De Dienst Vreemdelingenzaken (DVZ) De rol van de DVZ binnen de asielprocedure is in de praktijk beperkt tot registratie van de asielaanvraag en de toepassing van de Dublinprocedure. Toch is het BCHV van mening dat identificatie van kwetsbare personen in het algemeen en detectie van trauma in het bijzonder, reeds in dit eerste stadium van de asielprocedure een belangrijke rol spelen. De Cel Kwetsbaarheid is verantwoordelijk voor de behandeling van asielaanvragen van kwetsbare personen. Daarnaast staat de Directie Asiel ook in contact met de psycholoog verbonden aan de Algemene Controle en Coördinatie Cel (ACCC) van de gesloten centra, en kunnen zij in beperkte mate gebruik maken van zijn expertise. Bij de registratie van asielaanvragen tracht de DVZ personen die zich mogelijk in een kwetsbare positie bevinden, te identificeren. Informatie hieromtrent vult de DVZ aan in haar databank, Evibel. Identificatie is echter niet altijd evident. Zo komt informatie rond kwetsbaarheid vaak pas later in de procedure naar boven. Er is ook geen duidelijk identificatiemechanisme aanwezig bij de DVZ aangaande kwetsbare personen. De vragenlijst van de DVZ bevat hieromtrent bijvoorbeeld geen specifieke vragen. Daarnaast is er tot op heden geen specifieke opleiding voorzien voor ambtenaren van de DVZ met betrekking tot het horen van kwetsbare personen in het algemeen met uitzondering van NBMV en in het bijzonder van getraumatiseerde asielzoekers. Geïdentificeerde kwetsbare personen worden zo goed mogelijk geïnformeerd door de DVZ. Dit gebeurt bijvoorbeeld met een brochure. Deze brochures komen echter niet tegemoet aan de noden van analfabete personen. Daarnaast wordt getracht rekening te houden met de wens van de betrokkene om zich te laten bijstaan door een mannelijke/vrouwelijke tolk en/of ambtenaar, indien daar een gegronde reden voor is. Hoewel de DVZ tegemoet komt aan de informatieplicht, dragen deze maatregelen echter niet bij tot een snellere detectie van kwetsbare personen. Ten slotte is het belangrijk erop te wijzen dat de kwetsbare persoon zich steeds in persoon moet aanmelden bij de DVZ voor de registratie van zijn asielaanvraag. Personen die zich in een kwetsbare toestand bevinden, kunnen zich slechts in zeer uitzonderlijke gevallen laten bijstaan door een vertrouwenspersoon. Wij betreuren dat er geen duidelijke richtlijnen zijn omtrent die situaties. C Fedasil De Dienst Dispatching van Fedasil wijst een opvangplaats toe aan de asielzoekers. De medewerkers krijgen de asielzoekers in de praktijk maar even te zien. Ze hebben wel toegang tot de Evibel-databank van de DVZ en houden bij toewijzing van een opvangstructuur in de mate van het mogelijke rekening met de hierin vermelde kwetsbaarheden. Daarnaast beschikt Fedasil over een eigen identificatiemechanisme van kwetsbare personen. Binnen de dertig dagen na de toewijzing van een opvangplaats, moet onderzocht worden of de opvang is aangepast aan de specifieke behoeften van de betrokkene. De sociaal werker voert de evaluatie uit op basis van gesprek(ken) met de begunstigde van de opvang. De sociaal werker kan, indien nodig, andere (externe) diensten contacteren, zoals een medische dienst, Centrum Algemeen Welzijnswerk (CAW) of Centrum Geestelijke Gezondheidszorg (CGG). De evaluatie wordt geformaliseerd in een geschreven evaluatieverslag dat wordt toegevoegd aan het sociaal dossier van de betrokkene. Fedasil streeft ook naar een permanente en continue evaluatie, waarbij zowel sociaal werkers, begeleiders als opvoeders permanent aandacht hebben voor tekenen van onderliggende problemen. Er kan dan ook op eender welk moment, maar ten laatste zes maanden na de vorige evaluatie, opnieuw een evaluatie worden uitgevoerd en een evaluatieverslag worden opgesteld. De Herschikte Opvangrichtlijn bepaalt dat vroegtijdige identificatie van de kwetsbare asielzoeker essentieel is. Het huidige evaluatieproces is een stap in de goede richting wat betreft de identificatie van de kwetsbare asielzoeker, maar dit proces is niet afdwingbaar. Daarenboven is dit identificatiemechanisme in de praktijk mogelijk niet altijd haalbaar en werkbaar voor de sociaal werkers, gezien hun werklast, de versnelde asielprocedure, het veelvuldig verhuizen van de betrokkene tijdens de asielprocedure, enz. Bovendien is de sociaal werker gebonden aan het beroepsgeheim en kan hij hierdoor geen informatie overmaken aan het CGVS of de DVZ zonder schriftelijke toestemming van de asielzoeker. Het is aldus aan de asielzoeker en zijn advocaat om, indien hij dit wenst en/of nuttig acht, deze informatie over te maken aan de asielinstanties. Het belang voor de uitwerking van een eigen identificatiemechanisme bij de DVZ en het CGVS blijft dus bestaan

16 C.3.2. De procedure voor het CGVS C De Psy-cel Ondersteunde dienst binnen het CGVS Er bestaat binnen het CGVS geen aparte cel die zich bezighoudt met asielaanvragen van kwetsbare personen. Eind 1999 werd er wel een Psycel opgericht als ondersteunende dienst. De Psy-cel bestaat uit één psycholoog, die wordt bijgestaan door zeven psy-referentiepersonen (één per geografische sectie en twee personen van de juridische dienst). De referentiepersoon vervult een brugfunctie binnen de respectievelijke geografische secties, de juridische diensten en de Psy-cel. Elke protection officer kan beroep doen op de Psy-cel en dit zowel voor, tijdens als na het interview met de asielzoeker. Er bestaat geen lijst van situaties/psychologische problematieken waarvoor de protection officer verplicht zou zijn om contact op te nemen of advies in te winnen bij de Psy-cel. Advies van de Psy-cel is ook mogelijk zonder dat een psychologisch attest werd neergelegd in het asieldossier. De vraag tot tussenkomst van de Psy-cel komt echter steeds van de protection officer en externen kunnen dus niet eisen dat een asielzoeker persoonlijk gezien zal worden door de Psy-cel of dat deze een advies verstrekt omtrent een kwetsbare asielzoeker. Het BCHV betreurt deze werkwijze. Een tussenkomst van de Psy-cel kan verschillende vormen aannemen. Zo kan de psycholoog ter observatie aanwezig zijn tijdens het gehoor of kan hij geconsulteerd worden door de protection officer als er een medisch getuigschrift wordt neergelegd tijdens het CGVS-gehoor. In bepaalde gevallen zal de Psy-cel een individueel onderhoud hebben met de asielzoeker. Het CGVS stelt dat tot een individueel onderhoud wordt overgegaan als vastgesteld wordt dat bijkomende informatie nodig is in verband met het psychisch en cognitief functioneren van de asielzoeker. Tevens wordt een uitnodiging tot individueel onderhoud mede bepaald door de informatie die reeds aanwezig is in het administratieve dossier. Domeinen zoals het cognitief, psychisch, emotioneel en relationeel functioneren staan centraal tijdens dit gesprek. De advocaat is niet aanwezig tijdens het individueel onderhoud, net zomin als de behandelende psycholoog/psychiater van de asielzoeker. De protection officer beslist steeds in overleg met de psycholoog wanneer het aangewezen is om over te gaan tot een dergelijk onderhoud. De Psy-cel stelt een schriftelijk verslag op van het individueel onderhoud. Dit verslag geeft geen standpunt weer inzake het al dan niet toekennen van de vluchtelingenstatus en/of subsidiaire beschermingsstatus. De psycholoog doet geen uitspraak over waarheid of leugen van het asielrelaas. Het is de protection officer die de uiteindelijke beoordeling maakt, zonder overleg met de Psy-cel. Aangezien de Psy-cel de betrokkene slechts eenmaal (uitzonderlijk twee maal) ziet, kan de vraag worden gesteld welke (bewijs)waarde zo n verslag heeft. Bovendien is een eventuele tegenexpertise niet mogelijk, aangezien het verslag van de Psy-cel slechts kan worden ingekeken nadat de beslissing ten gronde reeds werd genomen. Het BCHV is ervan overtuigd dat de oprichting en het bestaan van de Psy-cel een belangrijke meerwaarde vormt voor de ondersteuning van de evaluatie van de asielaanvragen van kwetsbare personen. In de praktijk moet echter worden vastgesteld dat advocaten (en andere praktijkbeoefenaars) slechts in beperkte mate op de hoogte zijn van de werking van de Psy-cel en zelden geconfronteerd werden met een advies van de Psy-cel. Dit kan verklaard worden door haar beperkte werkingsmiddelen. Een uitbreiding van deze Psy-cel lijkt dan ook ten stelligste aangewezen en wenselijk. C Het gehoor van kwetsbare personen door het CGVS Elke protection officer volgt een basisopleiding interviewtechnieken. Hierbij wordt vooral aandacht besteed aan de interviewtechniek DCM (Dialogue Communication Method), daar dit de meest betrouwbare informatie oplevert. Zoals hierboven reeds uiteengezet kan een protection officer ook steeds ondersteuning vragen aan de Psy-cel voor een gehoor van een kwetsbaar persoon. Voor het interviewen van asielzoekers die slachtoffer zijn van seksueel misbruik, kan de protection officer daarnaast nog beroep doen op de genderverantwoordelijke van het CGVS, teneinde het gehoor zo goed mogelijk voor te bereiden. Volgens het CGVS speelt ook de advocaat een belangrijke rol in het vlot verloop van het gehoor van een kwetsbaar persoon. Indien er zich ernstige psychische problemen voordoen in hoofde van de asielzoeker die een impact kunnen hebben op het verloop van het interview, kan de advocaat (mits overleg met en akkoord van zijn cliënt) bijvoorbeeld de behandelende psycholoog/ psychiater contacteren, opdat, voorafgaandelijk aan het CGVS-interview, een attest kan worden neergelegd om de protection officer te informeren over de problematiek. Het CGVS heeft in de context van kwetsbare asielzoekers aldus hoge verwachtingen m.b.t. de advocaat en derden die de betrokkene omkaderen. In de praktijk stellen we vast dat sommige asielzoekers omwille van psychische of andere redenen nochtans niet hoorbaar zijn, bijvoorbeeld ingeval van ernstige mentale handicap, psychotische episode, ernstige psychiatrische aandoening zoals schizofrenie, enz. In dergelijke uitzonderlijke situaties zal het CGVS steeds per individueel dossier bekijken welke stappen verder gezet kunnen worden en dit rekening houdend met het wettelijk kader. C Besluitvorming bij het CGVS Vooreerst erkent het CGVS dat sommige medische motieven kunnen ressorteren onder de Conventie van Genève en aldus een grond voor erkenning van vluchtelingenstatus kunnen zijn. Dit is het geval wanneer aangetoond kan worden dat de asielzoeker geen toegang heeft tot medische zorgen in het land van herkomst omwille van één van de vervolgingsgronden uit artikel 1 van deze Conventie én dat deze toegangsweigering gevolgen zou hebben die neerkomen op vervolging. Daarnaast kunnen medisch-psychologische attesten ook gebruikt worden ter ondersteuning van een asielaanvraag gebaseerd op andere gronden. De protection officer dient alle elementen die aanwezig zijn in het dossier in overweging te nemen, inclusief medisch-psychologische attesten. De interpretatie van deze psychologische attesten en hun inoverwegingname tijdens de beoordeling van het asielrelaas is echter geen zwart-wit verhaal. Deze attesten worden vanuit psychologisch oogpunt geschreven: een psycholoog beschrijft het ziektebeeld, baseert zich op de verklaringen van de asielzoeker, maar gaat aldus niet op zoek naar de waarheid. Volgens het CGVS kan een psychologisch attest wel verduidelijken waarom bepaalde problemen zich voordoen in hoofde van de asielzoeker, zoals coherentie- of contradictieproblemen in zijn verklaringen, maar kan een dergelijk attest het asielrelaas an sich zelden volledig bewijzen. Het CGVS is dan ook van mening dat zo n attest een begin van bewijs kan uitmaken, maar slechts daadwerkelijk bewijskracht heeft indien het een geloofwaardig asielrelaas ondersteunt. Het BCHV is echter van oordeel dat deze stelling van het CGVS in strijd is met de rechtspraak van het EHRM, nl. in I. t. Zweden dd. 5 september 2013 en R.J. t. Frankrijk dd. 19 september 2013, omtrent artikel 4, lid 4 van de Herschikte Kwalificatierichtlijn. In deze arresten spreekt het EHRM zich uit over fysieke letsels die de verklaringen van de asielzoeker ondersteunen. Dezelfde redenering kan ook worden toegepast voor mentale aandoeningen: de bewijskracht van een medisch getuigschrift dat vaststelt dat bepaalde mentale aandoeningen overeenkomen met de verklaringen van de asielzoeker omtrent de oorzaken ervan, 30 31

17 kan niet worden ontnomen louter op basis van een gebrek aan geloofwaardigheid van verklaringen m.b.t. andere aspecten van het asielrelaas. Men kan erkennen dat een medisch stuk geen sluitend bewijs kan vormen van de ingeroepen vervolgingsfeiten, maar in het asielrecht is dat ook geen vereiste en moet enkel een zekere graad van waarschijnlijkheid worden aangetoond. C.3.3. Rechtspraak van de RvV Voor deze analyse bestudeerde het BCHV meer dan 450 arresten in volle rechtsmacht van de RvV (198 Nederlandstalige en 286 Franstalige arresten) betreffende de periode waarin gewag werd gemaakt van asielzoekers met psychische problemen en/of die psychologische attesten neerlegden. C De impact van trauma op de weergave en de beoordeling van het asielrelaas Beoordeling RvV betreffende de impact van trauma op de weergave van het asielrelaas Uit de analyse van de verschillende arresten kunnen we vooreerst afleiden dat er een hoog verwachtingspatroon leeft in hoofde van de asielinstanties inzake de weergave van herinneringen van traumatische gebeurtenissen zoals detentie, verkrachting, enz. Net omdat het een traumatische gebeurtenis betreft, gaan de asielinstanties ervan uit dat deze een zodanige impact heeft dat de asielzoeker zich deze perfect weet te herinneren en bijvoorbeeld nauwgezet kan situeren in tijd en ruimte. Een dergelijk uitgangspunt lijkt echter haaks te staan op de psychologische literatuur betreffende de impact van trauma op het geheugen waarin wordt aangetoond dat ingeval van een traumatische gebeurtenis tunnelgeheugen kan optreden waardoor ingrijpende gebeurtenissen vaak niet meer coherent kunnen worden weergegeven. In een beperkt aantal arresten verwijst de RvV evenwel expliciet naar deze wetenschappelijke studies en houdt zij dan ook rekening met de impact van trauma op het geheugen RvV, arrest nr , 6 april 2012, 2.3. Zie ook: RvV, arrest nr , 6 juni 2013 en RvV, arrest nr , 13 februari Bewijslast betreffende de impact van trauma en schaamte Uit de analyse van de rechtspraak blijkt ook dat de impact van een trauma op de weergave van het asielrelaas vaak niet in overweging wordt genomen door de rechtspraak. De RvV stelt verschillende voorwaarden alvorens rekening te houden met de impact van een trauma op de weergave van het asielrelaas. Zo verwacht de RvV dat de asielzoeker op eigen initiatief en aan het begin van de (eerste) asielaanvraag aangeeft welk traumatische ervaring hij of zij heeft meegemaakt en in welke mate dit invloed heeft op het vertellen van het asielrelaas 23 De RvV gaat hier voorbij aan de doctrine die uitdrukkelijk erkent dat onder meer schaamte kunnen leiden tot stilzwijgen (zie hierna). Wanneer de asielzoeker verwijst naar zijn psychische problemen teneinde bepaalde incoherenties, tegenstrijdigheden of onduidelijkheden te verklaren, vereist de RvV ook dat dit gestaafd wordt met medisch-psychologische attesten. 24 Om bewijskrachtig te zijn met betrekking tot de geloofwaardigheid van de asielzoeker, moeten deze attesten bovendien expliciet de impact van een trauma op de coherentie van het weergegeven asielrelaas duiden. 25 In enkele arresten neemt de RvV toch de kwetsbare, psychologische toestand van de asielzoeker aangetoond met medische attesten uitdrukkelijk in overweging bij de beoordeling van zowel de geloofwaardigheid als de gegrondheid van het asielrelaas. 26 Ook het principe van de omkering van de bewijslast wordt in bepaalde arresten toegepast. Zo oordeelde de RvV: Verzoeker is sedert maart 2011, vier maand na zijn aankomst in België, tot op heden in psychologische behandeling. Volgens de psycholoog verloopt de behandeling niet goed en is zijn toestand zorgelijk. Uit het CGVS-gehoor en ter terechtzitting kan inderdaad vastgesteld worden dat, zoals het psychologisch attest van 25 mei 2013 vermeldt, verzoeker zich met 23 RvV, arrest nr , 31 mei 2013, Zie bijvoorbeeld RvV, arrest nr , 16 februari 2012, ; RvV, nr , 23 maart 2012, 2.2.1; RvV, arrest nr , 10 mei 2012; RvV, arrest nr , 12 oktober 2012; RvV, arrest nr , 15 maart 2013, ; CCE, arrest nr , 19 juin 2012, 5 en RvV, arrest nr , 19 april 2011, RvV, arrest nr , 8 februari 2013, 3.5. Zie ook met betrekking tot de hoge bewijslast: RvV, arrest nr , 28 februari 2013, Zie bijvoorbeeld CCE, arrest nr , 28 maart 2013, 6.5; RvV, arrest nr , 10 april 2013, 2.7; CCE, arrest nr , 29 maart 2013, 5.10; CCE, arrest nr , 29 januari 2013, 4.7; CCE, arrest nr , 14 februari 2013, 4.8.2; CCE, arrest nr , 13 maart 2013, 5; CCE, arrest nr , 26 maart 2013, 5.5; CCE, arrest nr , 26 april 2012, 4.9 en CCE, arrest nr , 26 juni 2012, veel schroom en terughoudendheid uitdrukt. Anderzijds blijkt dat verzoeker, ook ter terechtzitting, eerlijk reageert op de vragen meer dan dat hij doordacht antwoordt. Verzoeker tracht geenszins zijn profiel te overdrijven maar geeft doorheen de antwoorden aan dat een cumulatie van gebeurtenissen hem ertoe hebben aangezet zijn land te verlaten. ( ) Hij is het slachtoffer geworden van extreem willekeurig geweld en dit op jonge leeftijd. Verzoeker was geenszins voorbereid op dergelijke gebeurtenissen. ( ) De medische attesten tonen dan ook de gevolgen aan van de wijze waarop verzoekers leven werd gehavend. Verzoeker stelt dan ook terecht vast dat het CGVS artikel 57/7 bis van de Vreemdelingenwet diende toe te passen. 27 In sommige situaties gaat de RvV ook over tot annulatie van de beslissing van het CGVS omdat de psychologische kwetsbaarheid mogelijk een impact kan hebben op het verloop van het gehoor bij het CGVS en dus ook de weergave van het asielrelaas en de RvV eerst klaarheid wenst te scheppen omtrent die impact. 28 C Advies van de Psy-cel van het CGVS Zoals vermeld kan enkel de protection officer beroep doen op de Psy-cel van het CGVS en externen kunnen dus niet eisen dat een asielzoeker persoonlijk gezien zal worden door de Psy-cel of dat deze een advies verstrekt omtrent een kwetsbare asielzoeker. De RvV bevestigde aanvankelijk dit standpunt. Toch kan niet voorbijgegaan worden aan de gedeelde bewijslast met name de actieve samenwerkingsplicht bij de feitenvaststelling die op de asielinstanties rust zoals weergegeven in de interpretatie door het Hof van Justitie van artikel 4, lid 1 van de Kwalificatierichtlijn in de zaak M.M. t. Ierland van 22 november Recent heeft de RvV dit uitgangspunt van het Hof bevestigd. Zo ging de RvV over tot de annulatie van een weigeringsbeslissing van het CGVS omdat de tussenkomst van de Psy-cel relevant kon zijn RvV, arrest nr , 2 juli CCE, arrest nr , 24 juli 2012, 3.4. Zie ook (telkens annulatie van beslissing CGVS): CCE, arrest nr , 22 januari2013, 4.6; CCE, arrest nr , 13 februari 2013, 5.7 en CCE, arrest nr , 19 februari 2013, Zie bijvoorbeeld CCE, arrest nr , 30 juli C Gebruik en bewijswaarde medische getuigschriften in de asielprocedure Zoals besproken stelt het CGVS dat een medisch getuigschrift enkel een begin van bewijs kan zijn, indien het een geloofwaardig asielrelaas ondersteunt. Uit de lezing van de rechtspraak blijkt dat de RvV dezelfde mening is toegedaan. 30 Zo bepaalt de RvV dat op zichzelf vermogen documenten niet de geloofwaardigheid van een ongeloofwaardig asielrelaas te herstellen. 31 Het BCHV benadrukt dat een dergelijke motivering niet lijkt te stroken met de UNHCR-principes inzake bewijslijst, het artikel 4, lid 4 van de Herschikte Kwalificatierichtlijn en de IARLJ-Guidelines. Ondertussen is er ook de rechtspraak van het EHRM arrest I. t. Zweden en R.J. t. Frankrijk waarin geoordeeld werd dat men de bewijskracht van een medisch getuigschrift niet kan ontnemen, louter op basis van een gebrek aan geloofwaardigheid in hoofde van de asielzoeker m.b.t. bepaalde aspecten van zijn asielrelaas. In het licht van deze recente Europese rechtspraak, lijkt bovenstaande motivering dan ook achterhaald. In een arrest van 20 februari 2014 past de RvV bovenvermelde Europese rechtspraak toe. Het CGVS had geoordeeld dat nieuwe medische attesten niet als nieuw element konden beschouwd worden voor de inoverwegingname van een tweede asielaanvraag, daar de attesten gebaseerd waren op verklaringen die niet geloofwaardig werden bevonden in de eerste asielprocedure. De RvV volgde deze argumentatie echter niet: Zowel in de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens als in de rechtspraak van de Raad, werd reeds erkend dat degelijk opgestelde medische stukken een begin van bewijs kunnen uitmaken van het door verzoeker aangevoerde vervolgingsrelaas RvV, arrest nr , 30 maart 2011, ; RvV, arrest nr , 13 januari 2014, 2.4.1; RvV, arrest nr , 21 juni 2012, ; CCE, arrest nr , 16 januari 2012, 4.6; CCE, arrest nr , 3 september 2012, 4.10; CCE, arrest nr , 15 april 2013, en CCE, arrest nr , 29 juni 2012, RvV, arrest nr , 17 februari 2011, RvV, arrest nr , 17 februari 2011,

18 Mogelijk kan dit wijzen op een (voorzichtige) kentering in de motivering van de rechtspraak van de RvV rond de bewijskracht van medische attesten in de asielprocedure. Uit de rechtspraakanalyse blijkt echter dat de RvV ook reeds in het verleden, in bepaalde zaken, van oordeel was dat het neergelegde medische getuigschrift en aldus ook het kwetsbaar profiel niet (voldoende) in overweging was genomen bij de beoordeling van het asielrelaas door het CGVS of dat het neergelegde psychologisch attest moest worden gezien als een begin van bewijs. 33 Ten slotte heeft de RvV meermaals verwezen naar het beginsel van omkering van bewijslast. De RvV stelt dat een medisch getuigschrift een begin van bewijs kan aanbrengen dat aanleiding kan geven tot een omkering van bewijslast. In dergelijke situaties dienen de asielinstanties aan te tonen dat de vervolging of schade zich in de toekomst niet meer zal voordoen RvV, arrest nr , 20 februari 2013, 2.5; RvV, arrest nr , 13 juli 2011, 2.9 en CCE, arrest nr , 30 oktober 2012, CCE, arrest nr , 21 maart 2013, 4.5; CCE, arrest nr , 18 december 2013, 7.5.b.1.; RvV, arrest nr , 13 juli 2011, 2.9; CCE, arrest nr , 3 september 2012, 9.3 en CCE, arrest nr , 12 oktober 2012,

19 Conclusie UNHCR / S. Baldwin Het gemeenschapsrecht biedt aan de Lidstaten een duidelijk juridisch kader dat hen oplegt om rekening te houden met de specifieke kwetsbaarheid van asielzoekers. Verschillende bepalingen in het Belgische recht leggen eveneens de instanties op om deze kwetsbaarheid in overweging te nemen. De praktijk die de asielinstanties uitgewerkt hebben, toont aan dat zij zich bewust zijn van de problematiek en de wil hebben om de specifieke kwetsbaarheid van bepaalde asielzoekers in overweging te nemen. Door ons te ontvangen in het kader van deze analyses, hebben de DVZ en het CGVS duidelijk een openheid getoond ten aanzien van het onderwerp, waarbij ze te kennen geven over deze problematiek ideeën te willen uitwisselen en te willen discussiëren. Ze hebben eveneens gespecialiseerde cellen opgericht die de behandeling en de opvolging van de asielaanvragen van bepaalde kwetsbare asielzoekers verzekeren. Het gaat met name om de Cel Kwetsbaarheid binnen de DVZ en de cellen NBMV en Psy binnen het CGVS. Tot slot hebben de instanties de wens om een prioritaire behandeling van asielzoekers getroffen door een specifieke kwetsbaarheid te verzekeren. Ondanks deze goede praktijken en intenties hebben we vastgesteld dat de instanties vaak een te passieve rol aannemen met betrekking tot de inoverwegingname van kwetsbaarheden. Zo worden enkel de zichtbare tekenen van kwetsbaarheid geregistreerd door de DVZ terwijl de asielzoekers niet kunnen bijgestaan worden door een vertrouwenspersoon tijdens de registratie van hun asielaanvraag. Wij pleiten in dit verband voor een ruimere registratie van mogelijke kwetsbaarheden vanaf de registratie van de aanvraag gebaseerd op de verklaringen van de asielzoeker. De asielzoeker zou eveneens moeten kunnen bijgestaan worden vanaf de indiening van zijn aanvraag bij de DVZ. Terwijl het HvJ in het arrest M.M. herinnerde aan het feit dat de instanties horen samen te werken met de asielzoekers aan de feitenvaststelling conform de Herschikte Kwalificatierichtlijn (gedeelde bewijslast), weigert het CGVS om de vrees te onderzoeken die niet uitdrukkelijk verwoord werd door de asielzoeker hoewel bepaalde voor de hand liggende elementen hiervan getuigen - en is het van mening dat het toekomt aan de personen die tussenkomen in het dossier (de advocaat, de voogd of de vertrouwenspersoon) om deze elementen in te roepen indien nodig. Deze praktijk lijkt ons problematisch voor specifieke kwetsbare asielzoekers zoals kinderen of personen die slachtoffer zijn van psychologische problemen die niet steeds in staat zijn om uitdrukking te geven aan hun ervaringen. Het CGVS weigert eveneens medische documenten van een asielzoeker ter ondersteuning van zijn dossier in overweging te nemen indien zijn verhaal niet geloofwaardig is, terwijl deze documenten net bepaalde schijnbare geloofwaardigheidsproblemen kunnen verhelderen voor de protection officer of bepaalde elementen van het verhaal kunnen objectiveren. Verder kunnen asielzoekers zelf of hun begeleiders geen aanvraag tot individueel onderzoek indienen bij de Psy-cel opgericht binnen het CGVS, en komt de beslissing tot doorverwijzing van de asielzoeker naar deze cel uitsluitend toe aan de protection officer. De asielzoeker zou nochtans de mogelijkheid moeten hebben om een aanvraag te doen tot onderzoek van zijn dossier door de Psycel (op vertoon van een medisch attest) met de mogelijkheid voor het CGVS om deze aanvraag te weigeren aan de hand van een gemotiveerde beslissing. Tot slot krijgen kinderen begeleid door hun ouders niet voldoende aandacht van de instanties. Deze kinderen kunnen belangen hebben die verschillen van deze van hun ouders en zich enkel concentreren op de aanvraag van deze laatstgenoemden zou in tegenspraak kunnen zijn met hun 36 37