Belgisch mededingingsrecht wordt persoonlijk

Transcriptie

1 Belgisch mededingingsrecht wordt persoonlijk Frank WIJCKMANS en Anouk FOCQUET Haast geruisloos heeft de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders, management en personeelsleden in het raam van kartelinbreuken begaan door hun onderneming zich genesteld in Boek IV van het Wetboek Economisch Recht. Daarnaast brengt Boek IV van dit wetboek hoofdzakelijk institutionele en procedurele aanpassingen aan de Belgische mededingingswetgeving. Deze aanpassingen reflecteren de bezorgdheid van de regering dat de vorige wetswijziging (2006) het handhavingsbeleid niet op kruissnelheid heeft kunnen brengen. I. Inleiding De meest recente aanpassing van de Belgische mededingingswetgeving 1 voert de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders, management en ook gewone personeelsleden in voor hun bijdrage aan kartelinbreuken die worden begaan door hun onderneming. Hoewel de sancties op dit ogenblik nog beperkt blijven, wordt hiermee op principieel vlak een belangrijke stap gezet. België volgt hiermee het voorbeeld 1 Boek IV van het Wetboek Economisch Recht, dat volledig in werking is getreden op 6 september De bepalingen van Boek IV zijn neergelegd in twee wetten van dezelfde datum: (1) wet van 3 april 2013 houdende invoeging van boek IV «Bescherming van de mededinging» en van boek V «De mededinging en de prijsevoluties» in het Wetboek van economisch recht en houdende invoeging van de definities eigen aan boek IV en aan boek V en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan boek IV en aan boek V, in boek I van het Wetboek van economisch recht, BS 26 april 2013, , waarvan de bepalingen van Boek IV in werking getreden zijn gedeeltelijk op 28 mei 2013 (KB van 21 mei 2013 betreffende de inwerkingtreding van sommige bepalingen van de wet van 3 april 2013 houdende invoeging van Boek IV «Bescherming van de mededinging» en van Boek V «De mededinging en de prijsevoluties» in het Wetboek van economisch recht en houdende invoeging van de definities eigen aan boek IV en aan boek V en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan boek IV en aan boek V, in boek I van het Wetboek van economisch recht, BS 27 mei 2013, ) en gedeeltelijk op 6 september 2013 (KB van 30 augustus 2013 betreffende de inwerkingtreding van sommige bepalingen van de wet van 3 april 2013 houdende invoeging van Boek IV «Bescherming van de mededinging» en Boek V «De mededinging en de prijsevoluties» in het Wetboek van economisch recht en houdende invoeging van de definities eigen aan Boek IV en Boek V en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan Boek IV en aan Boek V, in Boek I van het Wetboek van economisch recht, BS 6 september 2013, ) en (2) wet van 3 april 2013 houdende invoeging van de bepalingen die een aangelegenheid regelen als bedoeld in artikel 77 van de Grondwet, in boek IV «Bescherming van de mededinging» en boek V «De mededinging en de prijsevoluties» van het Wetboek van economisch recht, BS 26 april 2013, waarvan de bepalingen van Boek IV in werking getreden zijn op 6 september 2013 (KB van 30 augustus 2013 betreffende de inwerkingtreding van sommige bepalingen van de wet van 3 april 2013 houdende invoeging van de bepalingen die een aangelegenheid regelen als bedoeld in artikel 77 van de Grondwet, in Boek IV «Bescherming van de mededinging» en Boek V «De mededinging en de prijsevoluties» van het Wetboek van Economisch recht, BS 6 september 2013, ). van tal van andere EU-lidstaten die nu reeds sancties aan individuen opleggen. 2 De Europese Commissie vaart op dit vlak nog steeds een andere koers en houdt het bij het opleggen van sancties aan de betrokken ondernemingen. 3 H et invoeren van deze persoonlijke aansprakelijkheid vormt zonder meer een mijlpaal. Hoewel er reeds een belangrijke mentaliteitswijziging in België heeft plaatsgevonden, 4 kunnen bedrijfsleiders nu niet meer naast het mededingingsrecht kijken. Ze lopen immers het risico van een persoonlijke veroordeling. Het is meer dan ooit lonend om te investeren in de kennis en naleving van het mededingingsrecht. A. Algemeen kader De persoonlijke aansprakelijkheid van individuen sluit perfect aan bij het thans gangbare Europese en Belgische mededingingsbeleid. Dit beleid hecht vooral belang aan de allerzwaarste mededingingsrechtelijke inbreuken, namelijk alle mogelijke vormen van kartels. Aangezien deze kartels doorgaans een geheim karakter hebben, wordt actief gebruik gemaakt van het clementieprogramma om deze inbreuken aan het licht te brengen. Clementie bestaat in een koppeling van het verklikken van een kartel aan een gehele of gedeeltelijke vrijstelling van boetes. 2 Voor een overzicht, zie: Getting The Deal Through (ed.), Cartel Regulation Getting the Fine Down in 41 Jurisdictions Worldwide, Londen, Law Business Research, 2012, 351 p. 3 Dit geldt uiteraard uitsluitend voor natuurlijke personen die niet aan het functioneel criterium voldoen om als een onderneming in de zin van art. IV.1, 1 van Boek IV Wetboek Economisch Recht en art. 101 en 102 VWEU gekwalificeerd te worden. Voor een bespreking van dit functioneel criterium, zie: F. Wijckmans en F. Tuytschaever, Distributieovereenkomsten in het Mededingingsrecht, Gent, Larcier, 2012, nrs en de aldaar vermelde rechtspraak. 4 Een mooie illustratie hiervan vormt de aandacht die vanuit het VBO wordt besteed aan de naleving van de mededingingsregels in het raam van federaties. Zie: P. Lambrecht, N. Petit en C. Gheur, Informatie-uitwisseling en de mededingingsregels, Brussel, VBO, 2011, 32 p.; P. Lambrecht en C. Gheur (eds.), Les Fédérations d entreprises et les règles de concurrence Federaties van ondernemingen en mededingingsregels, Brussel, Larcier, 2009, 181 p. 122

2 De persoonlijke aansprakelijkheid vormt het verlengstuk van de bestaande regeling voor ondernemingen. Zij spitst zich toe op de concrete betrokkenheid van individuen bij kartels en biedt eveneens een mogelijkheid om sancties te ontlopen via het afleggen van een clementieverklaring. Bij de uitwerking van deze regeling heeft de wetgever lessen getrokken uit de buitenlandse ervaringen. Zo verwijst de memorie van toelichting uitdrukkelijk naar een studie van het Office of Fair Trading (hierna: OFT) die handelt over de afschrikkende werking van persoonlijke sancties in het raam van de naleving van de mededingingsregels. 5 Voorts is het duidelijk dat de Belgische wetgever op tal van punten inspiratie heeft gezocht in Frankrijk. 6 Dit lijkt echter niet zozeer het geval te zijn voor het thema van de persoonlijke aansprakelijkheid, omdat Frankrijk, anders dan België, werkt met strafsancties. 7 De Nederlandse regelgeving is daarentegen wel gebaseerd op administratieve sancties en sluit in dat opzicht aan bij de Belgische benadering. Hoewel er vanuit redactioneel oogpunt wel verschillen zijn met de Belgische regels, bieden de recente Nederlandse uitspraken een mooi beeld van de situaties waarin een nationale mededingingsautoriteit meent tot de persoonlijke aansprakelijkheid van individuen te moeten besluiten. Verderop in deze bijdrage zullen we deze Nederlandse voorbeelden kort toelichten. dit vlak. 9 Het door de OESO opgestelde rapport werd ten volle aangegrepen. 10 In kringen van bedrijfsjuristen werd de invoering van strafsancties niet meteen afgeschoten. Het vaakst gehoorde argument was dat dit de aandacht van het topmanagement ingrijpend zou wijzigen en het leven van de bedrijfsjurist zou vergemakkelijken om aandacht te krijgen voor de naleving van het mededingingsrecht. 11 Het feit dat de strafsancties uiteindelijk geen ingang vonden in Boek IV van het Wetboek Economisch Recht heeft naar ons oordeel vooral te maken met de toenemende bewustwording dat de Belgische Mededingingsautoriteit op het gebied van kartels niet meteen een gestoffeerd palmares kon voorleggen. Op een aantal federatiezaken 12 na (waarvan het belang zeker niet mag overroepen worden) was er enkel de beslissing van 4 april 2008 inzake Bayer AG e.a. 13 waarin een echt kartel aan bod kwam. Na wat bezinning werd vooral in bedrijfsmiddens duidelijk dat dit wel een magere (en zeer onvoorspelbare) basis was om de overstap naar strafsancties te maken. De initieel eerder positieve reactie van de bedrijfswereld bekoelde dan ook vlug. B. Officieus startschot door OESO De discussie over de persoonlijke aansprakelijkheid voor kartelinbreuken is in België op gang gebracht door het OESO-rapport over België van In dit rapport werd openlijk gepleit voor de invoering van strafsancties en zelfs gevangenisstraffen voor «hardcore»-inbreuken op het mededingingsrecht. Vermoedelijk omdat dit een budgetvriendelijke en een op zich niet al te onpopulaire suggestie betrof, heeft de FOD Economie, KMO, Middenstand en Energie meteen initiatieven ontwikkeld op 5 Memorie van toelichting bij Boek IV van het Wetboek Economisch Recht (memorie van toelichting, Parl.St. Kamer , nr. 53K2591/001 en nr. 53K2592/001, hierna: «memorie van toelichting»), p. 15, met verwijzing naar de studie van het OFT van november 2007, The Deterrent Effect of Competition Enforcement by the OFT, beschikbaar op OFTs-work/oft962.pdf. 6 Zo verwijst de memorie van toelichting onder meer op p. 7 specifiek naar het Franse model in de toelichting bij de nieuwe bepalingen betreffende de voorzitter: «De voorzitter die (naar Frans model) het Mededingingscollege voorzit, de informele zaken behandelt (of er de behandeling van aanstuurt), de Europese en internationale taken van de mededingingsautoriteit waarneemt of leidt en de «CEO/COO» (klassieke dg) van de organisatie is». 7 In Frankrijk kunnen individuen bestraft worden met een boete tot euro en een gevangenisstraf tot vier jaar op grond van art. L420-6 van het Franse Wetboek van Koophandel («Code de commerce»). 8 Een uittreksel evenals het volledige (betalende) rapport is te vinden op de website van de OESO: economicsurveyofbelgium2009promotingcompetitiontostrengthe neconomicgrowth.htm. 9 Zo werden tekstvoorstellen opgemaakt en werd er op 14 oktober 2009 over dit thema door de Dienst voor de Mededinging een Lunchforum Mededinging georganiseerd. 10 In het verlengde hiervan heeft de Commissie voor de Mededinging de Directeur-generaal van de Dienst voor de Mededinging aangaande het thema van de strafsancties gehoord op 29 oktober Hierop is een formele vraag tot advies door de bevoegde Minister gericht tot de Commissie voor de Mededinging. Deze vraag is uitgemond in een unaniem goedgekeurd standpunt van 4 februari Hoewel de Commissie het voorstel om strafsancties in te voeren niet per se bestrijdt in haar advies, formuleert zij toch een reeks bedenkingen bij tal van aspecten van deze problematiek. De volledige tekst van het advies werd gepubliceerd op de website van de Centrale Raad voor het Bedrijfsleven ( 11 Stoorzender bij dit alles was dat, zeker op dat ogenblik, de interne adviezen van de bedrijfsjuristen naar het oordeel van het auditoraat niet dezelfde geprivilegieerde status hadden als de adviezen van advocaten. Met het arrest van het Hof van Beroep te Brussel van 5 maart 2013 (Brussel 5 maart 2013, AR 2011/MR/3, beschikbaar op is hierin recentelijk een kentering gekomen. De precieze contouren van de bescherming die adviezen van bedrijfsjuristen genieten, blijft evenwel nog niet geheel uitgeklaard. Het hof wijst erop dat wanneer de Belgische mededingingsautoriteit een onderzoek voert ook wanneer dit voor rekening van de Europese Commissie is zij haar bevoegdheden moet uitoefenen in overeenstemming met de nationale wetgeving. Dit betekent dat art. 5 van de wet op het Instituut voor Bedrijfsjuristen moet worden nageleefd en adviezen van bedrijfsjuristen in het raam van een mededingingsonderzoek door de Belgische mededingingsautoriteit niet in beslag kunnen worden genomen. Vraag is of deze zienswijze ook door de Europese Commissie en het Hof van Justitie gedeeld zal worden. 12 Zie R.Med. 25 januari 2008, nr. MEDE-I/O-04/0045, Vlaamse federatie van verenigingen van Brood- en Banketbakkers, IJsbereiders en Chocoladebewerkers, R.Med. 15 april 2008, nr. MEDE-I/O-05/0074, Dierenartsenbelangen, be;r.med. 7 juli 2008, nr. CONC-I/O-98/0031 en CONC-P/K-05/0023, Autorijscholen, R.Med. 25 juli 2008, nr. MEDE- P/K-06/0006, interieurarchitecten, mie.fgov.be. 13 R.Med. 4 april 2008, nr. CONC-I/O-04/0051, Bayer AG Ferro (Belgium) SPRL Lonza S.p.A et Solutia Europe S.A., 123

3 C. Aanloop naar de wetswijziging In de aanloop naar de recente wetswijziging werd het palmares inzake kartels niet meteen aangedikt. Met slechts één federatiezaak 14 en beslissingen inzake staalplaatradiatoren 15 en de levering en verkoop van meel 16 kon de Belgische Mededingingsautoriteit bezwaarlijk beweren dat zij veel meer bijkomende ervaring had opgedaan bij de behandeling van kartels. Het plaatje werd verder verstoord door een aantal eerder ongelukkige zaken, die niet meteen het nodige vertrouwen opwekten om in het raam van de hervorming van de Belgische mededingingswetgeving (ook) voor strafsancties te gaan. 17 Tegen deze achtergrond 18 is het logisch dat de regering (of beter: de bevoegde Minister), die duidelijk gebrand was op het invoeren van een vorm van persoonlijke aansprakelijkheid, geopteerd heeft voor een zachte start. Van strafsancties is er in Boek IV van het Wetboek Economisch Recht geen sprake meer. De persoonlijke aansprakelijkheid die nu wordt ingevoerd, neemt de vorm aan van (eerder beperkte) administratieve geldboetes. 19 Zoals later nog wordt aangestipt, zou 14 R.Med. 26 augustus 2010, nr. CONC-I/O-01/0042, Beroepsinstituut van Vastgoedmakelaars, 15 R.Med. 20 mei 2010, nr. MEDE-I/O-04/0063 en MEDE- I/O-06/0032, Staalplaatradiatoren, 16 R.Med. 28 februari 2013, nr. MEDE-I/O-08/0009, Mededingingsbeperkende praktijken op de markt voor levering en verkoop van meel in België, 17 In dit verband kan bijvoorbeeld verwezen worden naar de Beslissing van de Raad van 7 april 2011 (R.Med. 7 april 2011, nr. CONC- I/O-08/0010B, Hausses coordonnées chocolaterie, be) waarin de aantijgingen van het auditoraat strandden op een miskenning van het recht van verdediging. 18 De memorie van toelichting geeft een andere officiële reden voor de beleidskeuze om niet meteen met strafsancties van start te gaan. We kunnen ons niet van de indruk ontdoen dat de vrees voor een hernieuwde oppositie vanuit bedrijfsmiddens mede bepalend is geweest voor de beleidsmatige insteek (invoering van het principe gekoppeld aan relatief milde sancties). 19 Daarnaast is er uiteraard nog ruimte voor mogelijke civielrechtelijke aansprakelijkheid. In dit verband rijzen meteen twee vragen. Allereerst is er de vraag of en onder welke voorwaarden een onderneming zich tegen de met haar verbonden natuurlijke persoon kan richten om de door haar geleden schade te verhalen. Het antwoord hierop zal worden beïnvloed door het statuut van de natuurlijke persoon. Als het om een bestuurder of zelfstandige gaat, zal moeten worden gekeken naar de geldende regels van het vennootschapsrecht en het contractenrecht. Voor werknemers staat art. 18 van de Arbeidsovereenkomstenwet centraal: «Ingeval de werknemer bij de uitvoering van zijn overeenkomst de werkgever of derden schade berokkent, is hij enkel aansprakelijk voor zijn bedrog en zijn zware schuld. Voor lichte schuld is hij enkel aansprakelijk als die bij hem eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomt». Met betrekking tot actieve medewerking aan kartelinbreuken (door te onderhandelen of afspraken te maken) is het niet denkbeeldig dat art. 18 van de Arbeidsovereenkomstenwet de werknemer niet geheel beschermt. De tweede vraag is of een natuurlijke persoon zich kan beroepen op instructies van de hiërarchie van de onderneming om de geleden schade (administratieve geldboete, gemaakte kosten, enz.) te verhalen op de onderneming. Ook hier zal het statuut van de betrokken natuurlijke persoon relevant zijn. Werknemers zullen mogelijk een beroep kunnen doen op art. 17, 2 van de Arbeidsovereenkomstenwet, dat de werknemer verplicht om de instructies en bevelen van de werkgever op te volgen. Of deze bepaling ook kan worden ingeroepen het naïef zijn om te veronderstellen dat het hierbij zal blijven. Het terrein wordt duidelijk voorbereid voor meer. II. Persoonlijke aansprakelijkheid: wat, wie, hoe en wanneer? De belangrijkste aspecten van de persoonlijke aansprakelijkheid worden geregeld in art. IV.1, 4 en art. IV.70, 2 van Boek IV van het Wetboek Economisch Recht. Het zijn deze bepalingen die de oplossing bieden op de vragen naar de precieze gedragingen die verboden zijn («wat?»), de personen die geviseerd worden («wie?»), de sancties die aan het verbod gekoppeld worden, de procedure die tot deze sancties kan leiden («hoe?») en het tijdstip vanaf wanneer het verbod concreet geldt («wanneer?»). A. Wat? De verboden gedragingen worden gepreciseerd in art. IV.1, 4 van Boek IV van het Wetboek Economisch Recht: «Het is natuurlijke personen verboden in naam en voor rekening van een onderneming of ondernemingsvereniging met concurrenten te onderhandelen of met hen afspraken te maken over: a) het vaststellen van de prijzen bij verkoop van producten of diensten aan derden; b) het beperken van de productie of verkoop van producten of diensten; c) het toewijzen van markten». Het is nuttig om de bestanddelen van de omschrijving van de verboden gedragingen van naderbij te onderzoeken. Ieder van deze bestanddelen roept immers een reeks vragen op. 1 Onderhandelen of het maken van afspraken Het wettelijk verbod is gebaseerd op twee precies omschreven handelingen die ieder afzonderlijk tot persoonlijke aansprakelijkheid kunnen leiden. Het volstaat dat er sprake is van onderhandelingen (ook al leiden deze niet tot afspraken) of het maken van afspraken (ook al zijn hieraan geen onderhandelingen voorafgegaan). Opvallend is dat bepaalde handelingen die zich klassiek in de kartelsfeer voordoen, niet worden vermeld in de wetsbepaling. Hierbij kan onder andere gedacht worden aan de uitwisseling (of zelfs het louter ontvangen) voor gedrag dat flagrant indruist tegen de basisprincipes van het mededingingsrecht, lijkt twijfelachtig. Feit is dat de mogelijke civielrechtelijke implicaties van de nieuwe regeling inzake persoonlijke aansprakelijkheid nog voer voor debat kunnen opleveren. 124

4 van informatie, 20 het geven van prijssignalen 21 of het aanpassen van het marktgedrag op basis van stilzwijgende collusie. 22 Als deze gedragingen niet gepaard gaan met onderhandelingen of het maken van afspraken, lijkt de wetsbepaling niet meteen ruimte te bieden om hieraan persoonlijke aansprakelijkheid te koppelen. Daarnaast impliceren de begrippen «onderhandelen» en «afspraken maken» positieve handelingen van de betrokken natuurlijke persoon. Louter passief aanwezig zijn op een vergadering lijkt niet te volstaan. Voorts lijken deze begrippen een zekere mate van interactie in te houden. Onderhandelen of afspraken maken is maar mogelijk als er effectieve interactie is met minstens één andere natuurlijke persoon die op eenzelfde wijze (onderhandelen of afspraken maken) participeert. Het bovenstaande illustreert dat de gedragingen die in het raam van de persoonlijke aansprakelijkheid van natuurlijke personen verboden zijn, beperkter zijn dan de gedragingen die het bewijs kunnen opleveren van een kartelinbreuk door de betrokken ondernemingen. Dit is vermoedelijk een bewuste en voorzichtige keuze van de wetgever. Met duidelijke begrippen als «onderhandelen» en «afspraken maken» kan een natuurlijke persoon immers bezwaarlijk argumenteren niet te begrijpen wat wel en wat niet mag. Voorts beperken deze begrippen de problemen op bewijsvlak. Aangezien het om positieve handelingen in een interactief kader gaat, zal het in de regel eenvoudiger zijn voor het auditoraat om het bewijs van een verboden gedraging te leveren. 2 Met concurrenten van een onderneming of ondernemingsvereniging De verwijzing naar concurrenten kan in het mededingingsrecht betrekking hebben op zowel bestaande als potentiële concurrenten. 23 Dit lijkt ook voor de doeleinden van art. IV.1, 4 niet anders te zijn. 24 Als er tussen potentiële con- currenten afspraken worden gemaakt over de toewijzing van bepaalde geografische markten (bv. met het oogmerk dat iedere speler zich beperkt tot zijn thuismarkt), dan lijkt er geen reden te zijn waarom het verbod en de persoonlijke aansprakelijkheid van art. IV.1, 4 niet van toepassing zouden zijn. Voorts is het opvallend dat de wet verwijst naar «concurrenten» in het meervoud. Deze formulering sluit niet aan bij de definitie van een kartel in de Belgische clementieregeling. 25 Daarin wordt uitdrukkelijk verwezen naar het feit dat een kartel kan worden tot stand gebracht tussen twee of meer ondernemingen. De wetgever heeft deze formulering niet overgenomen. Er is dan ook een tekstargument om te betogen dat van persoonlijke aansprakelijkheid maar sprake kan zijn als er onderhandeld wordt of afspraken worden gemaakt met minstens meer dan één andere concurrent (d.i. in een multilateraal en niet in een bilateraal kader). De wettelijke formulering laat zich al evenmin vlot toepassen op zogeheten «hub and spoke»-kartels. 26 Bij zulke kartels wordt er doorgaans niet echt onderhandeld of worden geen echte afspraken gemaakt. Als er al sprake is van onderhandelingen of afspraken, vinden deze plaats tussen de individuele concurrenten en de «hub» en niet tussen de concurrenten onderling. 27 Bij de toepassing van art. IV.1, 4 op «hub and spoke»-kartels zal dan ook de nodige omzichtigheid in acht moeten worden genomen om te vermijden dat gedragingen worden geviseerd die niet binnen de wettelijke omschrijving vallen. 3 Over welbepaalde kartelinbreuken Art. IV.1, 4 van Boek IV van het Wetboek Economisch Recht preciseert de kartelinbreuken waarover de onderhandelingen of afspraken dienen te handelen. Deze precisering leert dat misbruiken van machtspositie 28 en inbreuken in de verticale sfeer (distributie- of leveringsrelaties) 29 zeker niet geviseerd worden. Het gaat 20 Ger.EG T-587/08, Fresh Del Monte Produce t/ Commissie, nog niet gepubliceerd; Ger.EG T-588/08, Dole Food en Dole Germany t/ Commissie, nog niet gepubliceerd; Med.Comm., Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op horizontale samenwerkingsovereenkomsten, Pb.C. 14 januari 2011, afl. 11, nrs Med.Comm., Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op horizontale samenwerkingsovereenkomsten, Pb.C. 14 januari 2011, afl. 11, nrs M. Siragusa en C. Rizza, EU Competition Law Volume III Cartel Law, Leuven, Claeys & Casteels, 2007, nr Med.Comm., Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op horizontale samenwerkingsovereenkomsten, Pb.C. 14 januari 2011, afl. 11, nr De memorie van toelichting (p. 16) vermeldt uitdrukkelijk dat de formulering van de verbodsbepaling wil aansluiten bij de Bekendmaking van de Commissie inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van art. 81, eerste lid van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (de minimis) (Pb.C. 22 december 2001, afl. 368, nr. 13). Randnr. 10 van de Bekendmaking (dat geparafraseerd wordt in art. IV.1, 4) verwijst voor het begrip concurrenten naar randnr. 7 van deze Bekendmaking, waarin uitdrukkelijk zowel daadwerkelijke als potentiële concurrenten worden vermeld. 25 Mededeling van de Raad voor de Mededinging betreffende volledige of gedeeltelijke vrijstelling van geldboeten in kartelzaken, BS 22 oktober 2007, p , nr Een zogenaamd «hub and spoke»-kartel bestaat erin dat informatie aan een concurrent wordt doorgespeeld via een derde tussenpersoon («hub»), zoals een leverancier, klant, distributeur of brancheorganisatie. 27 In dit laatste geval gaat het dan immers om een klassiek kartel. 28 De memorie van toelichting geeft hiervoor op p. 16 de volgende verklaring: «Stakeholders storen zich dikwijls het meest aan misbruiken van machtsposities. Het begrip «misbruik van machtspositie» wordt echter vrij algemeen te vaag geacht om het in aanmerking te nemen als de omschrijving van een misdrijf. Wij menen dat dit bezwaar ook geldt voor het invoeren van administratieve sancties voor natuurlijke personen». 29 Dit is opvallend, omdat in de eerdere voorstellen uit 2009 nog werd verwezen naar verticale prijsbinding als een praktijk waarvoor strafsancties werden overwogen. De keuze om geen verticale restricties (en verticale prijsbinding in het bijzonder) in art. IV.1, 4 op te nemen kan 125

5 enkel om horizontale inbreuken (inbreuken tussen concurrenten) en meer bepaald om kartelinbreuken. Dat het om zogeheten kartelinbreuken moet gaan, vloeit eenduidig voort uit de memorie van toelichting. Daarin wordt aangegeven: «Inzake sancties voor natuurlijke personen wordt vrij algemeen aangenomen dat deze sancties alleen overwogen dienen te worden voor specifieke vormen van ernstige kartelinbreuken (hardcore restrictions). Voor de definitie van deze inbreuken wordt aangesloten bij de definitie van hardcore restrictions in horizontale afspraken tussen concurrenten (kartels) in de Europese de minimis-regeling (Pb. 2001/C 368/07)». 30 Dit laatste, namelijk dat het om kartelinbreuken moet gaan, vloeit echter niet meteen voort uit de tekst van de verbodsbepaling. De bepaling vermeldt immers praktijken tussen concurrenten die niet steeds als een kartel gekwalificeerd mogen worden. Zo is het onmiskenbaar dat een afspraak tussen concurrenten over verkoopprijzen, het beperken van de productie of het toewijzen van markten niet steeds als een kartel gekwalificeerd worden. De in voetnoot vermelde voorbeelden 31 illustreren dat art. IV.1, 4 Nieuwe Belgische Mededingingswet te ruim is geformuleerd. Dit valt te betreuren, zeker nu het gaat om een verbodsbepaling die zich richt tot individuen en een precieze en duidelijke formulering dus uitermate wenselijk is. Het feit dat de Belgische wetgever zijn inspiratie geput heeft uit voormelde Europese bron leidt tot minstens een dubbele vaststelling: 1) De wetgever heeft zich beperkt tot het partieel kopiëren van de relevante passage uit de Europese de minimisregeling. 32 De aanhef van randnr. 11, waarin uitdrukkelijk om tal van redenen bijgevallen worden. Allereerst geven de Verticale Richtsnoeren (Med.Comm., Richtsnoeren inzake Verticale beperkingen, Pb.C. 19 mei 2010, afl. 130, nrs. 223 e.v.) aan dat zelfs verticale prijsbinding in bepaalde gevallen in aanmerking komt voor een vrijstelling met toepassing van art. 101, derde lid VWEU. Voorts zou de toepasselijkheid van het verbod op verticale prijsbinding moeilijk te verzoenen zijn met het feit dat de Belgische clementieregeling (anders dan die van sommige andere lidstaten) niet geldt voor deze praktijk. 30 Memorie van toelichting, p Verord.Comm. 14 december 2010, nr. 1218/2010 betreffende de toepassing van art. 101, derde lid van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op bepaalde groepen specialisatieovereenkomsten (Pb.L. 18 december 2010, afl. 335, 13) geeft onder bepaalde voorwaarden een uitdrukkelijke vrijstelling voor overeenkomsten tussen concurrenten waarbij één of meer partijen zich ertoe verbinden om de productie van bepaalde goederen stop te zetten dan wel niet tot de productie van deze goederen over te gaan, maar deze aan te kopen bij de andere partij. Verord.Comm. 27 april 2004, nr. 772/2004 betreffende de toepassing van artikel 81, derde lid van het Verdrag op groepen overeenkomsten inzake technologieoverdracht (Pb.L. 27 april 2004, afl. 123, 11) biedt een automatische vrijstelling voor bepaalde territoriale afspraken tussen concurrenten. Verord.Comm. 14 december 2010, nr. 1217/2010 betreffende de toepassing van artikel 101, derde lid van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op bepaalde groepen onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomsten (Pb.L. 18 december 2010, afl. 335, 36) laat in bepaalde omstandigheden uitdrukkelijk het gezamenlijk vaststellen van de prijzen aan directe afnemers toe. 32 Bekendm.Comm., Overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 81, eerste wordt verwezen naar het feit dat de opgesomde gedragingen hardcore restricties dienen te zijn, is niet overgenomen in de wetsbepaling. Dit valt te betreuren en is ongetwijfeld een materiële vergissing. Maar op grond van een verwijzing naar de memorie van toelichting mag er geen twijfel over bestaan dat het om een niet-intentionele omissie gaat. 2) De Belgische wetgever heeft zijn inspiratie gezocht in een relatief oud Europees document (2001). Intussen zijn er recentere Europese bronnen die een omschrijving bieden van de begrippen «kartel» of «kartelinbreuken». De meest in het oog springende bron is zeker de Europese clementieregeling uit Ook op Belgisch vlak is er minstens één recentere bron waarbij nuttig aansluiting kan worden gezocht, namelijk de Belgische clementieregeling. 34 Deze recentere bronnen bevatten meer omstandige en duidelijkere definities, en deze definities lijken prima facie zelfs ruimer dan de Europese definitie uit 2001, en dit minstens vanuit een dubbel oogpunt: (i) de definitie van 2001 (die gekopieerd werd in art. IV.1, 4 van Boek IV van het Wetboek Economisch Recht) is limitatief en, anders dan de recentere rechtsbronnen, niet exemplatief geformuleerd; (ii) daarnaast bevatten de recentere rechtsbronnen een langere opsomming van praktijken die als een kartel mogen aangemerkt worden. Voor de toepassing van art. IV.1, 4 van Boek IV van het Wetboek Economisch Recht leidt het bovenstaande tot volgende concrete conclusies: 1) Hoewel art. IV.1, 4 niet uitdrukkelijk verwijst naar hardcore restricties, is dit wel degelijk de bedoeling van de wetgever geweest. Dit blijkt uit de uitdrukkelijke vermelding in de memorie van toelichting en de kruisverwijzing naar de Europese de minimis-regeling (waarin eveneens uitdrukkelijk naar hardcore restricties wordt verwezen). 2) De opsomming in art. IV.1, 4 is limitatief. lid van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (de minimis), Pb.C. 22 december 2001, afl. 368, Med.Comm., Immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken, Pb.C. 8 december 2006, afl. 298, nr. 1: «Kartels zijn overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen twee of meer concurrenten met als doel hun concurrerend handelen op de markt te coördineren en/of de relevante parameters van mededinging te beïnvloeden via praktijken zoals het afspreken van aan- of verkoopprijzen, de toewijzing van productie- of verkoopquota, de verdeling van markten (met inbegrip van offertevervalsing), het beperken van importen of exporten en/of mededingingsverstorende maatregelen tegen andere concurrenten». 34 Mededeling van de Raad voor de Mededinging betreffende volledige of gedeeltelijke vrijstelling van geldboeten in kartelzaken, BS 22 oktober 2007, p , nr. 1: «Kartels zijn overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen twee of meer concurrerende ondernemingen en/of ondernemingsverenigingen, met desgevallend één of meer andere niet-concurrerende ondernemingen en/of ondernemingsverenigingen, met als doel hun concurrerend handelen op de markt te coördineren en/of de relevante parameters van mededinging te beïnvloeden via praktijken zoals het afspreken van aan- of verkoopprijzen, de toewijzing van productie- of verkoopquota, de verdeling van markten (met inbegrip van offertevervalsing), het beperken van importen of exporten en/of mededingingsverstorende maatregelen tegen andere concurrenten». 126