Kroniek van het burgerlijk procesrecht

Transcriptie

1 2013 Burgerlijk procesrecht Kroniek van het burgerlijk procesrecht Marc Ynzonides en Margriet de Boer 1 De belangrijkste ontwikkeling op het gebied van het hoger beroep ziet op het leerstuk van de devolutieve werking van het appel dat er een belangrijke nieuwe nuance bij heeft gekregen. Allerhande grensgevallen die kunnen ontstaan laten zich snel bedenken. Het procederen in appel wordt nog weer moeilijker. Mocht de wetgever ooit nog eens tijd vinden om te werken aan een hernieuwde wettelijke regeling van het appel, dan zou daarbij de belangrijkste drijfveer moeten zijn dat het vooral eenvoudiger moet worden voor alles en iedereen. De belangrijkste ontwikkelingen op het terrein van de rechtspraak in cassatie zijn uiteraard de inwerkingtreding per 1 juli 2012 van de zogeheten cassatiebalie, selectie aan de poort en de mogelijkheid van het door lagere rechters stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. De eerste vraag was snel gesteld, een vraag die van een afstand bezien overigens een meer feitelijk getinte is, zodat de beantwoording direct duidelijk kan maken in hoeverre de Hoge Raad bereid is soepel met dit instrument om te gaan. De voorjaarskroniek 2012 van Ivo Giesen en Lieke Coenraad geeft een overzicht van de diverse innovaties in de (civiele) rechtspleging. De onderhavige kroniek haakt aan met de belangrijkste ontwikkelingen in de jurisprudentie van met name de Hoge Raad op het terrein van het burgerlijk procesrecht. Een geruststellende opmerking vooraf: schokkende ontwikkelingen hebben zich (wederom) niet voorgedaan. Wel zijn er op diverse deelgebieden ontwikkelingen die het signaleren waard zijn. Voordat wij daaraan toekomen, eerst echter het volgende. Algemene ontwikkelingen In de najaarskroniek 2011 hebben wij een lans gebroken voor meer differentiatie in het aanbod van mogelijkheden om civiele geschillen via de rechter tot een oplossing te brengen. De neiging bestaat immers om alle geschillen door dezelfde mal te halen. Die neiging wordt helaas weer bevestigd in het medio 2012 door enkele gerechten (Hoven Amsterdam en Arnhem en Rechtbanken Arnhem en Den Haag) in opdracht van de Raad voor de Rechtspraak gelanceerde project civiele procesinnovatie. Doel is kwalitatief hoogwaardige, toegankelijke rechtspraak waarbij sprake is van een grote mate van uniformering, digitalisering en vereenvoudiging. Praktisch moet dit in eerste aanleg in alle zaken behoudens enkele heel specifieke en beperkte afgezonderde categorieën van zaken leiden tot een inhoudelijk vonnis binnen een termijn van in beginsel zestien weken. Om dat te bereiken zijn uitstellen niet meer mogelijk, is sprake van beperkte bewijslevering en krijgen partijen een vonnis met een korte motivering. In hoger beroep zou deels hetzelfde moeten gelden. Wij vragen ons af of dit de weg is die we moeten inslaan in Nederland. Het is in onze ogen welhaast ondenkbaar dat bijna alle geschillen hoe uiteenlopend ook zich door dezelfde mal laten halen. En waarom zijn bijvoorbeeld letselschadezaken en zaken tegen de overheid uitgezonderd? Zijn die standaard zo veel ingewikkelder dan zaken rond aansprakelijkheid van bestuurders of accountants of allerhande bouwgeschillen? Een vaste regel dat uitstel voor conclusies e.d. niet mogelijk is, ook niet met instemming van de wederpartij, leidt onherroepelijk tot veel gedoe, hetgeen weer ten koste gaat van de klantvriendelijkheid. Bovendien zou het een unicum zijn als gerechten dit keer wel in staat zijn om zich te houden aan de termijn (vier weken) om vonnis te wijzen. En mocht dat dan toch lukken, dan zal dit alles onherroepelijk ten koste gaan van de snelheid in de uitgezonderde zaken. Eigenlijk zouden dit soort plannen pas gelanceerd mogen worden als de betrokken gerechten de termijnen waarop uitspraken worden gedaan, strak in de hand hebben. In onze ervaring is daarvan nog geen sprake. En dan ten slotte de regel dat dagvaarding en conclusies maximaal tien pagina s mogen bevatten. Volmondig erkend kan worden dat niet alle advocaten strak de hand houden aan het adagium in der Beschränkung zeigt sich erst der Meister. Daarover wordt in de boezem van gerechten veel geklaagd. Daarnaast wordt echter ook geklaagd over advocaten die veel te gemakzuchtig procederen. Kortom, zoiets laat zich niet oplossen met een regel over een maximaal aantal pagina s, nog daargelaten dat zo n regel in het verleden tot hilarische situaties heeft geleid waarin alles werd gedaan (lettertype verkleinen, kantlijnen opheffen, geen 2424 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 35

2 Waar partijen daadwerkelijk op zitten te wachten is de mogelijkheid van digitaal procederen nummering etc.) om de tekst maar binnen het toegestane aantal bladzijden te houden. In plaats van tijd en energie te besteden aan dit soort pilots, zou de rechterlijke macht er verstandiger aan doen om nu eindelijk werk te maken van het digitaal procederen. Weliswaar is per 1 juli 2012 de Wet elektronische indiening van een dagvaarding in werking getreden, maar waar partijen natuurlijk daadwerkelijk op zitten te wachten is de mogelijkheid van digitaal procederen. In tal van (zowel nationale als internationale) arbitrages bestaat die mogelijkheid al lang, dus het zou toch mogelijk moeten zijn om die mogelijkheid ook in civiele procedures in te voeren. De voordelen daarvan in termen van hoeveelheid papier, gemak en snelheid zijn in onze ogen evident. Overigens voorspelt de gang van zaken bij de invoering van de landelijke cassatiebalie op dit punt weinig goeds. Eindelijk kunnen advocaten uit het hele land bij de Hoge Raad procederen, mits voorzien van het predicaat advocaat bij de Hoge Raad. Dat heeft er evenwel vooralsnog niet toe geleid dat afscheid is genomen van de traditionele rolzitting. Gevolg is dat advocaten bij de Hoge Raad in den lande weer gaan denken in termen van rolwaarnemers. En dat terwijl advocaten in feitelijke instanties nu juist eindelijk verlost waren van die traditionele rolzittingen met rolwaarnemers. Tot slot zouden wij de stelling willen verdedigen dat mediation, hoe graag de wetgever en de rechterlijke macht dat mogelijk ook zouden willen zien, niet de oplossing is voor elk probleem in de civiele rechtspleging. Natuurlijk is blijvende stimulering van mediation goed, al is het maar omdat door partijen zelf, onder begeleiding van een mediator, bereikte oplossingen van hun geschil altijd de voorkeur verdienen boven door rechters opgelegde oplossingen (net zoals dat altijd al gold voor schikkingen tussen partijen zonder tussenkomst van mediators). Maar mediation zal nooit zoden aan de dijk zetten als het gaat om de oplossing van het merendeel van de geschillen. Daarvoor is aldus jaren terug al een mediation-specialist uit de VS de onvrede van justitiabelen in Nederland met onze rechtspleging (anders dan in de VS) veel te gering. Anders gezegd, daarvoor werkt onze rechtspleging nog veel te goed en efficiënt. Algemene beginselen Hoor en wederhoor In de najaarskroniek 2011 waarschuwden wij dat de rechter er verstandig aan doet zijn beslissing niet te baseren op zelf gegoogelde feiten zonder partijen gelegenheid te bieden zich daarover uit te laten, omdat de rechter daarmee handelt in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor (art. 19 Rv). 2 Dat niet alle rechters de verleiding van het zelf zoeken op internet kunnen weerstaan, blijkt maar weer eens uit HR 9 september 2011, LJN BR1654. In die zaak zoekt het hof eigener beweging op internet informatie op over de aard en werking van een bepaald administratiesysteem, zonder partijen gelegenheid te bieden daarvan kennis te nemen en daarop desgewenst te reageren. In lijn met eerdere rechtspraak acht de Hoge Raad dat in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor. Van schending van hoor en wederhoor is volgens HR 21 oktober 2011, LJN BR3086, ook sprake indien een verweerder ten onrechte niet is gehoord doordat de aan deze verweerder gerichte correspondentie van het hof onjuist is geadresseerd en daardoor niet is ontvangen. Als gevolg daarvan is de verweerder verstoken gebleven van zijn recht een verweerschrift in te dienen en op de mondelinge behandeling te verschijnen. HR 3 februari 2012, LJN BU4914, bevestigt dat het op zichzelf niet in strijd is met het beginsel van hoor en wederhoor als de rechter de schade direct in zijn uitspraak begroot, hoewel schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd. 3 Voorwaarde is wel dat het partijdebat dit toelaat, dus dat voldoende is gesteld om direct een schadebedrag vast te stellen, en dat het beginsel van hoor en wederhoor in acht is genomen. Recht op pleidooi Signaleerden wij vorig jaar in het kader van het bewijsrecht dat feitenrechters er veel aan gelegen lijkt om tijdrovende bewijslevering door getuigen te vermijden, dit jaar lijkt het pleidooi in hoger beroep het te moeten ontgelden. In HR 2 december 2011, LJN BT7596, HR 27 januari 2012, LJN BU7254, en HR 27 januari 2012, LJN BU8513, wijst het hof 4 een verzoek om pleidooi af. Volgens de Hoge Raad drie keer ten onrechte. De Hoge Raad bevestigt dat de rechtspraak 5 van vóór 1 januari 2002 hier zijn betekenis heeft behouden en herhaalt de in die rechtspraak geformuleerde regels: partijen hebben in beginsel het recht hun standpunten bij pleidooi toe te lichten en een verzoek om pleidooi mag dan ook slechts in zeer uitzonderlijke gevallen worden afgewezen. Voor afwijzing is noodzakelijk dat van de zijde van de wederpartij klemmende redenen worden aangevoerd waarom het verzoek moet worden afgewezen, of dat toewijzing strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde. In alle gevallen geldt dat de rechter de redenen voor afwijzing uitdrukkelijk dient te vermelden en zijn beslissing deugdelijk dient te motiveren. Het bepaalde in het rolreglement kan niet afdoen aan het in de wet vastgelegde recht op pleidooi. Auteurs 1. Mr. M. Ynzonides en Mr. M.H. de Boer zijn beiden advocaat bij De Brauw Blackstone Westbroek te Amsterdam. Noten 2. Zie HR 15 april 2011, LJN BP Zie ook art. 612 Rv. 4. In de eerste twee zaken Hof Den Bosch, in de derde zaak Hof Amsterdam. 5. Het betreft onder meer HR 15 maart 1996, LJN ZC2013, HR 11 juli 2003, LJN AF7676, en HR 3 oktober 2003, LJN AI0831; zie HR 2 december 2011, LJN BT7596, r.ov en NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

3 Burgerlijk procesrecht Het bepaalde in het rolreglement kan niet afdoen aan het in de wet vastgelegde recht op pleidooi Uit de drie recente zaken laten zich daarnaast de volgende regels afleiden. Het feit dat sprake is van een herstelpleidooi doordat de verzoekende partij heeft verzuimd een antwoordmemorie of akte te nemen, kan niet het oordeel dragen dat toewijzing strijdig zou zijn met de goede procesorde. 6 Dat geldt zeker indien de wederpartij zich niet tegen toewijzing van het pleidooiverzoek heeft verzet. 7 Bij de beoordeling van een door de wederpartij gemaakt bezwaar of van hetgeen de eisen van een goede procesorde verlangen, kan van belang zijn of toewijzing van het pleidooiverzoek leidt tot onredelijke vertraging van het geding. 8 De rechter dient daartoe de procedure in haar geheel te bezien. 9 In dat verband is onder meer van belang of partijen, in eerste aanleg of in appel, hun standpunten al mondeling hebben uiteengezet, hetzij bij een eerder pleidooi, hetzij bij een eerdere comparitie. Als er nog geen gelegenheid is geweest voor een mondelinge toelichting, moet het pleidooiverzoek in beginsel zonder meer worden toegewezen en dient de motivering van een afwijzing van het verzoek aan nog hogere eisen te voldoen dan zonder deze bijzonderheid het geval zou zijn. 10 Het enkele feit dat reeds een aktewisseling heeft plaatsgevonden nadat de zaak naar de rol is verwezen voor partijberaad, rechtvaardigt niet afwijzing van het pleidooiverzoek. Onder deze omstandigheden mogen, anders dan art. 2.9 van (de Richtlijnen voor de toepassing van) het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (2008) lijkt voor te schrijven, aan het pleidooiverzoek ook geen bijzondere motiveringseisen worden gesteld. 11 Misbruik van procesrecht HR 6 april 2012, LJN BV7828, bewijst maar weer dat van misbruik van procesrecht door het voeren van een procedure zelden sprake is. Gelet op het recht op toegang tot de rechter zoals verankerd in art. 6 EVRM, past terughoudendheid bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het voeren van een procedure. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Dat kan pas aan de orde zijn als de eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. 12 Tegen die achtergrond is van misbruik geen sprake, althans niet zonder meer, als een vennootschap een verklaring voor recht vordert dat een verzekeraar gehouden is een brandschade te vergoeden, als later in de procedure aannemelijk wordt geacht dat de enig bestuurder en aandeelhouder van de vennootschap opdracht heeft gegeven tot de brandstichting. Toegang tot de rechter Wat betreft het recht op toegang tot de rechter heeft zich sinds de voorjaarskroniek 2012 van Giesen en Coenraad een positieve ontwikkeling voorgedaan: het wetsvoorstel verhoging griffierechten is eind april (althans voorlopig weer) gesneuveld. 13 Een in onze ogen minder positieve ontwikkeling is de stroom van uitspraken van de Hoge Raad waartoe de vorig jaar in werking getreden Wet griffierechten burgerlijke zaken 14 (Wtbz) aanleiding heeft gegeven. Op grond van de Wtbz wordt griffierecht voortaan aan het begin van de procedure geheven en staan sancties op het niet of niet tijdig voldoen daarvan, waaronder niet-ontvankelijkheid of verstekverlening. 15 Met name in hoger beroep en cassatie kan dit verstrekkende consequenties hebben, omdat veelal de termijn voor het (opnieuw) instellen van hoger beroep of cassatie zal zijn verstreken. De nieuwe regeling heeft geleid tot een reeks van uitspraken van de Hoge Raad over gevallen van niettijdige betaling van griffierecht en de vraag of aanleiding is voor toepassing van de zogenaamde hardheidsclausule van art. 127a lid 3 Rv en art. 282a lid 4 Rv. In HR 21 oktober 2011, LJN BS1687, was het griffierecht niet tijdig van de rekening-courant afgeboekt door een fout van de griffier van de Hoge Raad. Onder die omstandigheden leidt niet-tijdige betaling (gelukkig) niet tot niet-ontvankelijkheid. Datzelfde geldt in het geval van HR 4 november 2011, LJN BU3348, en een aantal vergelijkbare gevallen, 16 waarin door de gerechtelijke administratie die met inning van griffierechten in cassatie is belast, 17 stelselmatig (in voorgedrukte standaardbrieven) van de wettelijke regeling afwijkende mededelingen zijn gedaan met betrekking tot de termijn waarbinnen het griffierecht moet zijn voldaan. Hoewel een advocaat volgens de Hoge Raad op grond van zijn deskundigheid en kennis ten aanzien van de procedure in cassatie zonder meer gedacht moet worden op de hoogte te zijn van de betalingstermijnen en de gevolgen die de wet verbindt aan overschrijding daarvan, acht de Hoge Raad het niet billijk dat onduidelijkheid die is gecreëerd door de gerechtelijke instanties die zijn belast met inning van griffierechten, ten laste van de rechtzoekende komt. Daarbij weegt zwaar dat de nieuwe regeling een ingrijpende wijziging behelst ten opzichte van de vroegere regeling. Bovendien speelt een rol dat de sancties op niet-tijdige betaling (slechts) bedoeld zijn als prikkel tot naleving van de voorschriften die vooral de strekking hebben het incassorisico voor de Staat te beperken, en niet, zoals bijvoorbeeld beroepstermijnen, de rechtszekerheid dienen. Het wekt enige verbazing dat de nieuwe regeling kennelijk zo slecht bij griffies is geïmplementeerd dat stelselmatig onjuiste mededelingen worden gedaan over betalingstermijnen. Van de rechterlijke macht, inclusief de griffies van de gerechten, mag toch net als van de advocaat verwacht worden dat zij met deze nieuwe regeling bekend zijn. Geen aanleiding voor toepassing van de hardheidsclausule acht de Hoge Raad aanwezig in HR 4 november 2011, LJN BQ4182, waarin tijdige betaling van het griffierecht was uitgebleven door een menselijke fout. Het feit dat niet-ontvankelijkverklaring ertoe leidt dat de beschik NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 35

4 Het wekt enige verbazing dat de nieuwe regeling kennelijk zo slecht bij griffies is geïmplementeerd dat stelselmatig onjuiste mededelingen worden gedaan over betalingstermijnen kingen in feitelijke instanties in kracht van gewijsde gaan, levert op zichzelf niet een onbillijkheid van overwegende aard op, aldus HR 9 december 2011, LJN BU7291. Uit HR 20 januari 2012, LJN BU9210, volgt dat het enkele feit dat de nota voor het griffierecht geen mededeling bevat omtrent het rechtsgevolg van niet-tijdige betaling, op zichzelf niet meebrengt dat een termijnoverschrijding verschoonbaar is. Ook het feit dat de persoon op het kantoor van de advocaat die belast is met de betaling van griffierechten, enige tijd arbeidsongeschikt was, maakt de termijnoverschrijding niet verschoonbaar. In HR 10 februari 2012, LJN BU7353, is weliswaar in de nota van de griffie een onjuiste mededeling opgenomen over de betalingstermijn (namelijk betaling binnen vier weken na dagtekening van de nota), maar dat rechtvaardigt niet een beroep op de hardheidsclausule, omdat de advocaat ontkent de desbetreffende nota te hebben ontvangen en dus niet door onjuiste informatie in die nota op het verkeerde spoor kan zijn gezet. Uit HR 10 februari 2012, LJN BU5603, volgt dat het de verantwoordelijkheid van de advocaat is om in het bezit te komen van de voor betaling van het griffierecht benodigde gegevens. Dat niet tijdig een nota griffierecht is ontvangen en ook geen herinnering of aanmaning, brengt niet mee dat de termijnoverschrijding verschoonbaar is. In lijn daarmee maakt HR 16 maart 2012, LJN BU7361, duidelijk dat de advocaat niet kan afwachten totdat hem een acceptgiro wordt toegestuurd, maar zo nodig zelf actie moet ondernemen om te zorgen voor tijdige betaling van het griffierecht. Dat de griffie in een brief heeft vermeld dat nog een acceptgiro zou worden verzonden, maakt dat niet anders. Een miscommunicatie tussen advocaat en cliënt over de betaling van griffierechten rechtvaardigt evenmin een beroep op de hardheidsclausule, aldus HR 23 maart 2012, LJN BV3409. Uit HR 10 februari 2012, LJN BU7255, volgt dat de rechter het beginsel van hoor en wederhoor schendt als hij bij niet-tijdige betaling toepassing geeft aan de sancties van art. 282a lid 3 of 4 Rv, zonder dat aan de desbetreffende procespartij de gelegenheid is gegeven zich over het geconstateerde verzuim uit te laten, zodat die partij een eventueel misverstand kan ophelderen of een beroep kan doen op de hardheidsclausule. Hoewel art. 282a lid 5 Rv een hogere voorziening tegen een beslissing op grond van lid 2, 3 of 4 van dat artikel uitsluit, is het cassatieberoep ontvankelijk, omdat sprake is van een terecht beroep op doorbreking van het rechtsmiddelenverbod. Procederen in eerste aanleg Het oerwoud aan in de rechtspraak geformuleerde regels rond herstelexploten heeft er weer een op zichzelf praktische regel bij: als is gedagvaard tegen een niet-bestaande rechtsdag, kan herstel niet alleen plaatsvinden door middel van een herstelexploot dat (binnen twee weken) na de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag is uitgebracht, maar ook door middel van een herstelexploot dat is uitgebracht vóór de oorspronkelijk aangezegde, maar onmogelijke, verschijndag. Een redelijke toepassing van art. 125 lid 4 Rv brengt dit volgens de Hoge Raad mee. 18 In zaken waarin partijen niet in persoon kunnen procederen kan een eisvermindering niet besloten liggen in een verklaring van een procespartij ter comparitie, maar dient die plaats te vinden bij conclusie of akte. Zodanige akte kan ook daarin bestaan dat de advocaat ter comparitie mondeling akte verzoekt van een vermindering van eis. 19 Incidenten HR 9 december 2011, LJN BT2915, betreft schorsing van de procedure van rechtswege op de voet van art. 226 Rv, doordat de gestelde advocaat overlijdt of zijn hoedanigheid van advocaat verliest. Onder het verlies van de hoedanigheid van advocaat, valt ook een schorsing als advocaat, hetzij door een disciplinaire maatregel, hetzij op een andere wettelijke grond, zoals faillissement. De Hoge Raad geeft in dit arrest een aantal uitgangspunten voor de praktijk. Is de advocaat slechts voor korte tijd geschorst, dan kan de zaak voor die periode worden aangehouden. Met het einde van de schorsing van de advocaat, eindigt ook de schorsing van het geding. 20 Duurt de schorsing langer dan met het oog op de procedure of de belangen van de wederpartij aanvaardbaar is, dan dient de schorsing door de (rol)rechter aan de wederpartij kenbaar te worden gemaakt, bijvoorbeeld door mededeling op de rol. De wederpartij kan vervolgens het geding op de voet van art. 228 Rv doen hervatten. Voor een geslaagd beroep op de nietigheid van eventuele procesverrichtingen na het intreden van de schorsing 21 is vereist dat degene die zich daarop beroept, gemotiveerd stelt dat hij is benadeeld 6. HR 2 december 2011, LJN BT7596, en HR 27 januari 2012, LJN BU7254. betekenis kan toekomen bij de beoordeling van het pleidooiverzoek. 10. HR 27 januari 2012, LJN BU7254, r.ov HR 27 januari 2012, LJN BU Stb. 2010, 715. sche Zaken van de Rechtbank s-gravenhage. 18. Aldus HR 11 november 2011, LJN BT7203 en HR 11 november 2011, LJN BT HR 22 juni 2012, LJN BW Zie art. 127a lid 2, 128 lid 6, art. 282a lid 2 en 3, art. 409a lid 2 en art. 427b Rv. 7. HR 2 december 2011, LJN BT Vergelijk art. 20 Rv. 16. In dezelfde zin HR 4 november 2011, LJN BQ7045, HR 10 februari 2012, LJN BU7359, HR 10 februari 2012, LJN BU9900, en HR 10 februari 2012, LJN BV Dit was de afdeling Financieel-Economi- 9. In HR 27 januari 2012, LJN BU7254, acht de Hoge Raad een vertraging van zes weken noch in het licht van de procedure als geheel, noch in het licht van de procedure in hoger beroep, zo lang dat daaraan 12. HR 29 juni 2007, LJN BA Art. 226 lid 1 Rv. 21. Zie art. 226 lid 2 jo. art. 225 lid 3 Rv. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

5 Burgerlijk procesrecht door het feit dat de procedure niet is stilgelegd. Een derde kan niet voor het eerst in hoger beroep in vrijwaring worden opgeroepen. 22 Uit HR 20 januari 2012, LJN BT7496, volgt dat hetzelfde geldt als de vordering tot oproeping in vrijwaring in eerste aanleg is afgewezen en in hoger beroep pas aan de orde is gekomen nadat in de hoofdzaak in eerste aanleg al einduitspraak is gedaan. In dat geval wordt de waarborg immers een instantie ontnomen zonder dat daarvoor een voldoende rechtvaardiging bestaat. Uit HR 2 maart 2012, LJN BU8176, en HR 13 juli 2012, LJN BW4008, volgt dat op niet in de wet geregelde incidentele vorderingen slechts eerst en vooraf wordt beslist indien de zaak dat medebrengt. 23 Wie op de datum dat de zaak voor grieven staat, geen memorie van grieven De rechter beoordeelt wat de processuele positie van een interveniërende partij in het geding is neemt, maar een niet in de wet geregeld incident instelt (zoals een incident tot schorsing in afwachting van de uitkomst van een andere zaak), loopt daarmee het risico dat zijn kans op het indienen van de memorie van grieven is verkeken als de rechter vindt dat er geen aanleiding is eerst op het incident te beslissen. Uit HR 22 juni 2012, LJN BW9067, volgt dat de rechter beoordeelt wat de processuele positie van een interveniërende partij in het geding is. De kwalificatie die een partij zelf aan haar processuele hoedanigheid geeft, is niet beslissend. Zo kan het zijn dat een partij die zichzelf aanmerkt als tussenkomende partij, door de rechter wordt aangemerkt als gevoegde partij aan de zijde van de gedaagde, omdat de interveniërende partij het verweer van die gedaagde steunt en ook zelf verweer voert tegen de vordering van de eiser. Dit werkt door als in appel die gevoegde partij niet meer betrokken is, omdat in geval van voeging in eerste aanleg (anders dan bij tussenkomst) het hof in appel ook acht mag slagen op de stellingen van de gevoegde partij in eerste aanleg, mits die niet strijdig zijn met die van de oorspronkelijke gedaagde. Bewijsrecht Hiervoor noemden wij al de vorig jaar gesignaleerde trend van het te gemakkelijk passeren van bewijsaanbiedingen. Ook dit jaar ging het op dat punt een aantal keer mis. In HR 17 februari 2012, LJN BU6506, en HR 17 februari 2012, LJN BU6508, gaat het om de vraag wanneer de echtgenoot van de belegger daadwerkelijk bekend is geworden met de met Dexia afgesloten leaseovereenkomst, zulks in het kader van het bevrijdende verweer van Dexia dat de vordering tot vernietiging ex art. 1:88 BW is verjaard. Dexia stelt dat van bekendheid sprake is, omdat de betalingen zijn gedaan vanaf de en/of-rekening van de echtgenoten. In reactie daarop wordt in beide zaken betwist dat van daadwerkelijke bekendheid sprake is, omdat de echtgenoot die de leaseovereenkomst niet zelf heeft gesloten, in het huishouden geen bemoeienis had met de financiële zaken en geen kennis heeft genomen van de bankafschriften. Het hof passeert bewijsaanbiedingen ter zake, allereerst omdat de door Dexia gestelde bekendheid met de leaseovereenkomsten onvoldoende gemotiveerd zou zijn betwist, en bovendien omdat het hof de stellingen van de echtgenoot van de belegger weinig geloofwaardig acht. Daarmee zit het hof volgens de Hoge Raad dubbel fout. Het hof heeft ten eerste miskend dat ingevolge art. 151 lid 2 Rv tegenbewijs (tegen de stelling van Dexia dat van daadwerkelijke bekendheid (op een bepaald moment) sprake was) vrijstaat en dat de stellingen van de echtgenoten betrekking hebben op voor de beslissing van de zaak relevante omstandigheden van subjectieve aard, die ook zonder nadere feitelijke gegevens de stelling kunnen dragen over het tijdstip van bekendheid van de andere echtgenoot met de overeenkomst. Ten tweede is de uitspraak van het hof een schoolvoorbeeld van schending van het prognoseverbod. Het oordeel van het hof valt te begrijpen als men bedenkt dat er bij hoven nog vele honderden soortgelijke zaken liggen te wachten en dat bewijslevering in al die zaken uitermate tijdrovend en kostbaar is, maar dat rechtvaardigt niet de uitkomst in individuele zaken. HR 3 februari 2012, LJN BU7245, straft het passeren van een aanbod tot het leveren van tegenbewijs af. Nu geen sprake is van een bewijsaanbod dat gericht is op het leveren van aanvullend tegenbewijs, verlangt het hof ten onrechte een specificatie van waarover de getuigen moeten worden gehoord en opgave van de namen van die getuigen. Bovendien kent het hof ten onrechte gewicht toe aan de omstandigheid dat in eerste aanleg geen gebruik is gemaakt van de mogelijkheid om in contraenquête tegenbewijs te leveren, omdat het hoger beroep mede kan dienen ter herstel van verzuimen. In HR 16 december 2011, LJN BU3922, vult de Hoge Raad zijn eerdere rechtspraak over de functie van het voorlopig getuigenverhoor aan in die zin dat een voorlopig getuigenverhoor ook kan strekken tot verkrijging van bewijs van feiten en omstandigheden die een partij in een te beginnen of een reeds aanhangige procedure zal hebben te bewijzen, of tot verkrijging van meer zekerheid omtrent de relevante feiten en omstandigheden teneinde beter te kunnen beoordelen of het beginnen of voortzetten van een procedure raadzaam is. De Hoge Raad sluit hier aan bij zijn eerdere rechtspraak over het voorlopig deskundigenbericht. Het voorgaande geldt ook voor de wederpartij die recht heeft op het leveren van tegenbewijs. Dat tegenbewijs kan zich ook uitstrekken tot het ontzenuwen van reeds afgelegde getuigenverklaringen door de betrouwbaarheid daarvan aan te tasten. De rechtercommissaris in een voorlopig getuigenverhoor mag het horen van een bepaalde getuige of het stellen van bepaalde vragen slechts weigeren indien onder de gegeven omstandigheden de goede procesorde in verband met de bij zijn beslissing betrokken belangen zulks eist. Met betrekking tot het getuigenbewijs valt nog te wijzen op de uitspraak van de Rechtbank Groningen van 28 februari 2012, LJN BV7149, waarin wordt geoordeeld dat aan een advocaat in loondienst geen verschoningsrecht toekomt wat betreft de communicatie met zijn cli NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 35

6 ent. Deze discussie wordt echter in beroep voortgezet. Uit HR 6 april 2012, LJN BV 3403, volgt dat aan een partijgetuige geen dwangsom kan worden opgelegd indien hij weigert bepaalde vragen te beantwoorden. Art. 173 lid 1 Rv staat daaraan in de weg, nu dit artikel ertoe strekt dat een procespartij niet gedwongen mag worden als getuige een verklaring af te leggen. Wat betreft schriftelijk bewijs valt te wijzen op HR 20 januari 2012, LJN BU3100, waarin wordt bevestigd dat een akte, gelet op de inhoud en strekking van art. 157 Rv en de eisen van het rechtsverkeer, slechts dwingend bewijs oplevert ten behoeve van de wederpartij (en haar rechtverkrijgenden), en niet tegenover derden, zoals in dit geval voorkeursgerechtigden die in een beding in de akte worden genoemd. Van een partij die zich op correspondentie beroept waarover zij beschikt, mag verlangd worden dat zij die correspondentie uit zichzelf in het geding brengt, ook als het vertrouwelijke correspondentie tussen advocaten betreft, voor het overleggen waarvan de toestemming van de advocaat van de wederpartij dan wel de deken nodig is. De rechter hoeft partijen daartoe niet in de gelegenheid te stellen, aldus HR 9 maart 2012, LJN BU9204. In dit verband valt te wijzen op Hof van Discipline 14 maart 2011, LJN YA2160, waarin wordt geklaagd dat Gedragsregels 12 en zijn geschonden doordat in de dagvaarding is geciteerd uit confraternele correspondentie. Het Hof van Discipline acht dit echter niet tuchtrechtelijk verwijtbaar, gelet op de substantiëringsplicht van art. 111 Rv. Aan de advocaat van de eiser moet volgens het Hof van Discipline een zekere beoordelingsvrijheid worden gelaten bij de bepaling van de wijze waarop de door gedaagde tegen de eis aangevoerde verweren en de gronden daarvoor worden uiteengezet. Met betrekking tot de exhibitieplicht van art. 843a Rv valt te wijzen op HR 8 juni 2012, LJN BV8510, dat buiten twijfel stelt dat op de voet van art. 843a Rv de exhibitie van bescheiden kan worden verlangd in een afzonderlijk (kort) geding voor de Nederlandse rechter, ook wanneer de hoofdprocedure niet in Nederland aanhangig is of naar verwachting zal worden. Tot slot zij gewezen op HR 14 februari 2012, LJN BU8755, dat de civiele regels van stelplicht en bewijslastverdeling ook van toepassing verklaart op de vordering van een benadeelde partij in een strafzaak. 25 Rechtsmiddelen Hoger beroep De belangrijkste ontwikkeling op het gebied van het hoger beroep ziet op het leerstuk van de devolutieve werking van het appel. Dat leerstuk heeft er weer een belangrijke nieuwe nuance bij gekregen. Devolutieve werking betekent dat het geschil in eerste aanleg in beginsel geheel wordt afgewenteld op het hof in appel. De negatieve zijde van die devolutieve werking houdt echter in dat de rechter in appel gebonden is aan alle eindbeslissingen 26 waartegen in appel niet wordt gegriefd. 27 De positieve zijde houdt in dat na gegrondbevinding van een grief het hof ambtshalve acht moet slaan op alle door geïntimeerde in eerste aanleg ingenomen stellingen (zowel de onbehandeld gebleven als de verworpen stellingen, ongeacht of die in appel zijn herhaald) die aan het alsnog honoreren van stellingen van appellant in de weg kunnen staan. 28 Dat laatste geldt echter weer niet voor zover het dictum voor geïntimeerde ongunstig is, bijvoorbeeld omdat een deel van de vordering tegen geïntimeerde in eerste aanleg (als gedaagde) was toegewezen dan wel een deel van de vordering van geïntimeerde in eerste aanleg (als eiser) was afgewezen. Wil geïntimeerde dat ongunstige deel van het dictum in appel vernietigd krijgen, dan is vereist dat geïntimeerde zijnerzijds tijdig incidenteel beroep instelt. Tot zover niets nieuws onder zon. In HR 30 maart 2012, LJN BU8514 wordt de zojuist genoemde inperking van de positieve zijde van de devolutieve werking uitgebreid tot de aan dat ongunstige deel van het dictum ten grondslag liggende beslissingen. In deze zaak gaat het om een vordering van een werknemer tot doorbetaling van loon over een bepaalde periode. De werkgever verweert zich primair met de stelling dat van een arbeidsovereenkomst geen sprake was, subsidiair met de stelling dat de loonvordering in tijd moet worden beperkt. De rechter in eerste aanleg verwerpt het primaire verweer en honoreert het subsidiaire verweer als gevolg waarvan de loonvordering beperkt in tijd wordt toegewezen en voor het overige wordt afgewezen. De werknemer appelleert van het afgewezen deel. De werkgever stelt geen incidenteel appel in van het toegewezen deel. Het hof gaat vervolgens, omdat het dat zou moeten doen na gegrondbevinding van de grief van de werknemer, ambtshalve wederom in op het primaire verweer van de werkgever dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst. Volgens de Hoge Raad ten onrechte. Aan de gedeeltelijke toewijzing van de loonvordering van de werknemer in het dictum ligt ten grondslag het oordeel dat sprake was van een arbeidsovereenkomst. Bij gebreke van incidenteel appel door de werkgever worden die gedeeltelijke toewijzing en dat oordeel onherroepelijk, zodat in een ander geding tussen dezelfde partijen een beroep zou kunnen worden gedaan op gezag van gewijsde. Tegen deze achtergrond is de rechter in appel, bij gebreke van incidenteel appel van de werkgever, gebonden aan het oordeel dat sprake was van een arbeidsovereenkomst, dit ter voorkoming van tegenstrijdige onherroepelijke uitspraken. Niet voldoende is dat de werkgever bij wege van verweer wederom betoogt dat van een arbeidsovereenkomst geen sprake was. Vanuit dogmatisch oogpunt valt deze uitspraak te 22. HR 14 december 2007, LJN BB7189. zonder toestemming van de advocaat van de wederpartij dan wel de deken (Gedragsregel 12) en dat omtrent de inhoud van tussen advocaten gevoerde schikkingsonderhandelingen geen mededelingen aan de rechter mogen worden gedaan zonder toestemming van de advocaat van de wederpartij (Gedragsregel 13). 25. Zie hierover kritisch J. Candido, Civiel bewijsrecht toepasselijk op vordering benadeelde partij?, NJB 2012/824, p ten, aldus nog weer eens HR 30 maart 2012, LJN BU Art. 209 Rv. 24. Inhoudende dat op confraternele correspondentie in rechte geen beroep mag worden gedaan, tenzij het belang van de cliënt dit bepaaldelijk vordert, maar dan niet 27. Zie bijv. HR 2 december 2011, LJN BT Zie bijv. HR 23 december 2011, LJN BT Daaronder vallen niet bewijsopdrach- NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

7 Burgerlijk procesrecht billijken. Het ligt immers niet voor de hand om enerzijds een onherroepelijke uitspraak te hebben waarin een loonvordering deels wordt toegewezen op grond van het uitgangspunt dat sprake was van een arbeidsovereenkomst, en anderzijds een onherroepelijke uitspraak waarin het restant van de loonvordering wordt afgewezen op grond van het uitgangspunt dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst. Die oordelen laten zich immers niet met elkaar verenigen en zulks moet als het even kan worden voorkomen. Vanuit meer praktisch oogpunt roept de uitspraak echter ook kritiek op. Zo kan niet meer zoals voorheen werd gedaan worden gezegd dat incidenteel beroep alleen nodig is als geïntimeerde een voor hem negatief deel van het dictum wil aanvechten. Incidenteel beroep is nu immers ook vereist om een beslissing van tafel te krijgen die ten grondslag ligt aan het onherroepelijk geworden deel van het dictum en die doorwerkt in het geschil voor zover dat in appel wel door grieven aan de orde wordt gesteld. Vervolgens roept deze formulering vanzelfsprekend aanstonds de vraag op welke beslissing nu eigenlijk wel en welke niet ten grondslag ligt aan het dictum. Allerhande grensgevallen laten zich snel bedenken. Dat brengt ons dan bij het overkoepelende kritiekpunt: het procederen in appel wordt nog weer moeilijker, zodat het vast en zeker in meer zaken fout zal gaan. Mocht de wetgever ooit nog eens tijd vinden om te werken aan een hernieuwde wettelijke regeling van het appel, dan zou daarbij de belangrijkste drijfveer moeten zijn dat het vooral eenvoudiger moet worden voor alles en iedereen. In dat verband zou dan ook nog eens moeten worden nagedacht over het eerder al door anderen gedane voorstel om in appel te verlangen dat alle partijen tegen beslissingen waarmee zij zich niet kunnen verenigen, gewoon een grief moeten richten. Al het recht wordt altijd een stuk boeiender als er meer dan twee partijen bij een zaak betrokken zijn. In appel leidt dat echter ook tot meer problemen omdat bij het instellen van appel een partij buiten de boot kan vallen. In Hof Leeuwarden 22 november 2011, LJN BU5303 wordt op de laatste dag van de appeltermijn mededeling van cessie gedaan, waarna de cessionaris appel instelt tegen de debiteur. Langs die weg tracht men te voorkomen dat de debiteur incidenteel beroep kan instellen tegen de cedent voor zover het de afwijzing van zijn reconventionele vordering betreft. Het hof zoekt en vindt mede gelet op de nauwe samenhang tussen conventie en reconventie de oplossing in de gedwongen tussenkomst van art. 118 Rv. Een oplossing die recht doet aan het rechtsgevoel. Meerpartijenproblematiek speelt ook een rol in de Yukos-sage. Hangende het beroep blijkt de curator van Yukos Oil zijn hoedanigheid van curator te hebben verloren omdat aan het faillissement in de Russische Federatie een definitief einde is gekomen. De Hoge Raad verklaart tegen deze achtergrond de curator niet-ontvankelijk in diens cassatieberoep en vernietigt ook het oordeel van het hof omdat het hof hetzelfde had moeten doen omdat de curator hangende het beroep belang verloor bij voortzetting van de procedure. 29 Ook op ander vlak is het streven naar verdere deformalisering weer een beetje opgeschoven. Was tot voor kort indiening van beroepschriften op een verkeerd adres (doorgaans een ander gerecht, veelal via een verkeerd faxnummer) fataal 30, HR 23 september 2011, LJN BT2426 oordeelt in een geval waarin het beroepschrift aan het juiste gerecht is gericht maar bij het verkeerde gerecht wordt ingediend, dat een redelijke, met de eisen van een goede procesorde verenigbare wetstoepassing meebrengt dat een dergelijk beroepschrift geacht wordt te zijn ingediend op het tijdstip van binnenkomst bij het verkeerde gerecht. Dit behoedt de advocatuur weer voor beroepsfouten. De lijn van de Willemsen vs. NOM-rechtspraak (LJN BC4959 en LJN BQ7064) is voortgezet in HR 9 december 2011, LJN BR2045. Na de reguliere memoriewisseling is het ook de geïntimeerde, behoudens de enkele in die rechtspraak genoemde uitzonderingen, niet meer toegestaan om met nieuwe verweren te komen. Dat wordt niet anders doordat het hof dat verweer ambtshalve heeft aangereikt, aangezien het hof daarmee de grenzen van art. 24 Rv heeft overschreden. Tussenuitspraken zijn sinds 2002 niet meer vatbaar voor tussentijds beroep, tenzij de rechter toestemming geeft voor tussentijds beroep. Wordt in een lopende procedure een vordering tot afgifte van stukken op de voet van art. 843a Rv ingesteld, dan leidt de toe- of afwijzing van die vordering gewoon tot een tussenuitspraak. 31 Oordeelt de Ondernemingskamer in een uitspraak dat een bepaalde partij wordt aangemerkt als belanghebbende in een enquêteprocedure, dan kwalificeert ook die uitspraak gewoon als tussenuitspraak (net als bij het toestaan van voeging en tussenkomst). 32 Cassatie De belangrijkste ontwikkelingen op het terrein van de rechtspraak in cassatie zijn uiteraard de inwerkingtreding per 1 juli 2012 van de zogeheten cassatiebalie, selectie aan de poort en de mogelijkheid van het door lagere rechters stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. De vooralsnog tot de civiele cassatie beperkte cassatiebalie kampt met opstartperikelen rond onderwerpen als overgangsrecht, vlieguren en proeven van bekwaamheid. De toekomst zal leren of deze cassatiebalie daadwerkelijk tot een substantiële kwaliteitsverbetering gaat leiden. Selectie aan de poort maakt vooral nieuwsgierig naar Mocht de wetgever ooit nog eens tijd vinden om te werken aan een hernieuwde wettelijke regeling van het appel, dan zou daarbij de belangrijkste drijfveer moeten zijn dat het vooral eenvoudiger moet worden voor alles en iedereen 2430 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 35

8 de wijze waarop de Hoge Raad invulling gaat geven aan het criterium van art. 80a Wet RO: niet-ontvankelijkverklaring aan de poort volgt wanneer de aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen, omdat (i) de partij die het cassatieberoep instelt klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep (zie ook al art. 3:303 BW) of (ii) omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden. Het valt te hopen dat vrij snel onderzoek wordt gedaan naar de zaken die op de voet van art. 80a Wet RO worden afgedaan. Wie wil zien tot welke vragen de nieuwe regeling zoal aanleiding kan geven (zowel inhoudelijk als van overgangsrechtelijke aard), verwijzen wij naar een viertal op 3 juli 2012, dus pal na inwerkingtreding, genomen conclusies A G in strafzaken. 33 Die conclusies maken overigens tevens pijnlijk duidelijk hoe weinig er blijkbaar te zeggen viel over de inhoudelijke kant van de klachten in cassatie. Inmiddels zijn partijen circa veertien jaar verder en is het einde helaas nog niet in zicht Kwaliteitsverbetering is dus ook in de strafcassaties overduidelijk een issue. Vooralsnog wordt de regeling van de cassatiebalie echter nog niet doorgetrokken naar de strafcassaties (hetzelfde geldt overigens voor de fiscale cassaties). De procedurele gang van zaken rond toepassing van art. 80a Wet RO is inmiddels neergelegd (althans voor de civiele zaken) in de gewijzigde art. 7 en 8 van het Rolreglement van de civiele kamer van de Hoge Raad der Nederlanden. 34 De mogelijkheid van het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad heeft al snel tot een eerste vraag geleid. De Voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht heeft in een uitspraak van 3 augustus 2012, LJN BX3391, de hulp van de Hoge Raad ingeroepen ter beantwoording van de vraag of de grosse van een notariële hypotheekakte tevens een executoriale titel oplevert voor na uitwinning van het hypotheekrecht overgebleven restantvorderingen. Van een afstand bezien lijkt dat overigens een meer feitelijk getinte vraag naar uitleg van die akte, zodat de beantwoording van de vraag door de Hoge Raad direct duidelijk kan maken in hoeverre de Hoge Raad bereid is soepel met dit instrument om te gaan, zodat de rechtspraktijk daar daadwerkelijk bij gebaat is. De procedurele gang van zaken rond de procedure bij de Hoge Raad die moet leiden tot beantwoording van de prejudiciële vraag is inmiddels neergelegd in het Reglement prejudiciële vragen van de civiele kamer van de Hoge Raad der Nederlanden. 35 Dat de Hoge Raad bereid is om ook eigen fouten te herstellen, blijkt uit HR 25 november 2011, LJN BU5786. De Hoge Raad had deze zaak eerder al afgedaan waarbij echter geen acht was geslagen op de Borgersbrief, omdat die te laat zou zijn ingediend. De advocaat van verzoeker wijst er vervolgens bij brief op dat de reguliere einddatum bij KB gelijk gesteld was met een algemeen erkende feestdag, zodat de termijn als gevolg van art. 1 lid 1 Algemene termijnenwet werd verlengd. De Hoge Raad onderschrijft deze gedachtegang, overweegt dat het negeren van de Borgersbrief schending van het beginsel van hoor en wederhoor betekent, zodat de zaak opnieuw moet worden afgedaan. Herbeoordeling van de middelen leidt echter niet tot een ander oordeel. Dat procederen voor alle betrokkenen een drama kan zijn, blijkt nog maar weer eens uit HR 27 januari 2012, LJN BU6510. De zaak betreft problematiek rond een verrekenbeding in huwelijkse voorwaarden na echtscheiding. De inleidende dagvaarding dateert van mei De Hoge Raad vernietigt op 18 april 2003 het arrest van Hof Den Haag en verwijst de zaak ter verdere afdoening naar Hof Amsterdam (zonder daarbij de mogelijkheid te openen van verdere verwijzing). In plaats van de zaak zelf verder af te doen, verwijst Hof Amsterdam (in strijd met LJN BO2882 en in combinatie met de weigering van tussentijds cassatieberoep) terug naar Rechtbank Rotterdam, waarna de zaak via Hof Den Haag weer terugkomt bij de Hoge Raad. Die vernietigt alle uitspraken die verband houden met de verdere terugverwijzing, waarna de zaak naar Hof Arnhem wordt verwezen om te worden afgedaan. Inmiddels zijn partijen circa veertien jaar verder en is het einde helaas nog niet in zicht. Er zou toch een efficiëntere manier moeten zijn om dit soort geschillen strak en snel tot een einde te brengen, zodat partijen daarna weer verder kunnen met hun leven. Dat geldt in deze zaak eens te meer omdat alle kosten zo langzamerhand toch het financiële belang van de zaak zullen overstijgen. Beslag- en executierecht In de kroniek van vorig jaar maakten wij melding van de aanscherping van de vereisten waaraan voldaan moet zijn voordat verlof voor conservatoire beslaglegging kan worden verkregen. 36 Onze indruk is vooralsnog dat advocaten hun modellen hebben aangepast, maar dat er voor het overige niet veel is veranderd. Hof Amsterdam 10 januari 2012, LJN BV0477 maakt gelukkig wel duidelijk dat de verplichting om de van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren (art. 21 Rv) ook geldt voor een verlofrekest. Anders gezegd, houdt verzoeker van belang zijnde informatie onder de pet dan wel schetst hij een feitelijk onjuist beeld, dan moet dat in beginsel tot opheffing van het beslag leiden. 37 In deze zaak had verzoeker verzwegen dat aan het arbitrale vonnis waarvan nu tenuitvoerleg- 29. HR 29 juni 2012, LJN BU HR 25 mei 2012, LJN BW Stcrt. 2012, , 4 juni moeilijke, Tijdschrift voor de Procespraktijk 2011/ De in Rotterdamse advocatuurlijke kringen nog immer bekende vice-president Boot hanteerde die stelregel overigens al in de vorige eeuw. 30. Zie bijv. HR 24 maart 2000, LJN AA5263 en Hof Den Bosch 3 juli 2007, LJN BA HR 13 juli 2012, LJN BW3263 en LJN BW Zie LJN BX0129, BX0146, BX0132 en BX7004. In al deze zaken heeft de Hoge Raad inmiddels op 11 september 2012 (na sluitingsdatum kopij) uitspraak gedaan. 34. Stcrt. 2012, , 4 juni Waarover bijvoorbeeld G.H. Lankhorst, Hogere eisen aan verzoekschrift conservatoir beslag: beslagsyllabus gewijzigd, BB 2011/46 en E.A. van de Kuilen en P.P.A. Vroegrijk, Beslag leggen in Nederland wordt NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

9 Burgerlijk procesrecht ging werd beoogd, een eerder arbitraal vonnis over hetzelfde geschil vooraf was gegaan dat later door de rechter was vernietigd. Daarnaast oordeelt het hof dat vrees voor verduistering zoals die nodig is bij beslag op aandelen, niet kan worden gebaseerd op de enkele omstandigheid dat een schuldenaar zich tegen de vordering verweert en niet vrijwillig wenst te betalen. Een terecht oordeel omdat de eis van vrees voor verduistering anders een lege huls zou worden. Conservatoir beslag moet worden gevolgd door een eis in de hoofdzaak zodat over de rechtsgeldigheid van de vordering waarvoor dat beslag is gelegd, een oordeel kan worden gegeven. Met dat oordeel gaat het conservatoire beslag ofwel over in een executoriaal beslag, ofwel moet dat beslag worden opgeheven, omdat de vordering is afgewezen. Om de zoveel jaar laat de Hoge Raad zich uit over de vraag of een bepaalde actie kan worden aangemerkt als het instellen van een eis in de hoofdzaak. 38 HR 21 oktober 2011, LJN BQ8780 oordeelt dat ook voeging als benadeelde partij in een Belgische strafzaak heeft te gelden als eis in de hoofdzaak. Het gaat hier immers om een met voldoende waarborgen omgeven procedure en de datum waarop de eis wordt ingesteld, staat voldoende vast. Of zo n voeging in een buitenlandse strafzaak een hele veilige route is, wagen wij eerlijk gezegd enigszins te betwijfelen. Derdenbeslag treft, kort gezegd, al hetgeen de derde aan de schuldenaar verschuldigd is dan wel verschuldigd wordt uit hoofde van een reeds bestaande rechtsverhouding. De derde kan die verschuldigdheid niet ontlopen door zijn bankrekening te blokkeren als gevolg waarvan een bepaald bedrag (verschuldigd aan de schuldenaar) niet op zijn bankrekening kan worden bijgeschreven en dus door de bank wordt geboekt op een zogeheten verschillenrekening. Vereist wordt slechts dat de derde (schuldeiser ten opzichte van de bank) de macht over de gelden kan uitoefenen, hetgeen hier het geval was. 39 De verjaring van de vordering tot betaling van verbeurde dwangsommen kent welbewust een korte termijn van zes maanden. Daarop is, aldus HR 29 juni 2012, LJN BW1260, niet van toepassing de regeling van art. 3:324 lid 2 BW, krachtens welke de termijn ingeval van aanwending van een rechtsmiddel eerst begint op de dag volgend op die waarop het geding daarover is geëindigd. Art. 3:324 BW ziet enkel op de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van de uitspraak zelf, waarvoor een verjaringstermijn van twintig jaar geldt en krachtens lid 2 dus een verlengingsregeling in geval van beroep. Ook dit oordeel komt juist voor, omdat met de korte verjaringstermijn van zes maanden niet goed valt te verenigen een regeling die ertoe leidt dat die termijn geen aanvang kan nemen zolang op dat beroep nog niet is beslist. Zou dat wel het geval zijn, dan zou de inning van verbeurde dwangsommen veel te lang als een zwaard van Damocles boven het hoofd van de schuldenaar blijven hangen. Arbitrage Ruim vijf jaar nadat een werkgroep onder leiding van prof. mr. A.J. van den Berg in december 2006 een voorontwerp tot herziening van de Nederlandse arbitragewetgeving aan het Ministerie van Justitie aanbood, is op 13 maart 2012 een wetsvoorstel gepubliceerd voor een internetconsultatie. Behalve modernisering en codificatie van de bestaande arbitragepraktijk wordt met het wetsvoorstel ook beoogd om de financiële en administratieve lasten verbonden aan arbitrage te verminderen. Een van de wijzigingen die worden voorgesteld, is om de procedures tot vernietiging van een arbitraal vonnis en tot het verkrijgen van verlof tot tenuitvoerlegging te beperken tot één feitelijke instantie, het gerechtshof. Doel van het wetsvoorstel is voorts om het vertrouwen van consumenten in arbitrage te vergroten. Voorgesteld wordt daarom om het arbitraal beding op de zogeheten zwarte lijst van onredelijk bezwarende bedingen te plaatsen (zie ook hierna) en als regel in te voeren dat een consument een maand bedenktijd moet worden geboden als een gebruiker van algemene voorwaarden een beroep doet op een arbitraal beding. De regering streeft naar inwerkingtreding op 1 januari HR 21 oktober 2011, LJN BQ8777, betreft een enigszins atypisch geval waarin de eiser in een geschil over de teruglevering van een woning stelt dat arbitrage is overeengekomen, omdat de Joodse godsdienstcodex voorschrijft dat geschillen tussen Joden aan (rabbinale) arbitrage worden onderworpen en zowel de eiser als zijn wederpartijen lid zijn van het kerkgenootschap de Nederlandse Israëlitische Hoofdsynagoge te Amsterdam (NIHS), waardoor zij aan die codex gebonden zouden zijn. De voorzieningenrechter verklaart eiser niet-ontvankelijk in zijn verzoek om op de voet van art lid 3 Rv arbiters te benoemen, omdat zo al kan worden gesproken van een geschrift dat in arbitrage voorziet als bedoeld in art Rv, niet kan worden gezegd dat de gedaagden door hun lidmaatschap van de NIHS dat geschrift uitdrukkelijk of stilzwijgend hebben aanvaard. In hoger beroep verklaart het hof eiser ontvankelijk in zijn hoger beroep omdat het rechtsmiddelenverbod van art.1070 Rv volgens het hof slechts geldt in het geval van benoeming van arbiters door de voorzieningenrechter, en niet in het geval van weigering. Het hof wijst vervolgens het verzoek tot benoeming van arbiters alsnog af. De Hoge Raad bevestigt dat ondanks het bepaalde in art lid 4 Rv een verzoek tot benoeming van arbiters kan worden afgewezen als aanstonds en zonder nader onderzoek kan worden vastgesteld dat een arbitrageovereenkomst ontbreekt. Dat is in lijn met de gedachte achter art lid 4 Rv dat vertraging bij de benoeming van arbiters en daarmee de aanvang van de arbitrageprocedure wordt voorkomen. Waar op het eerste oog duidelijk is dat geen arbitrage is overeengekomen, is die vertraging niet aan de orde. Aangezien aan het rechtsmiddelenverbod van art Rv eenzelfde gedachte ten grondslag ligt, geldt dat rechtsmiddelenverbod niet in de gevallen waarin de voorzieningenrechter het verzoek tot benoeming van arbiters heeft afgewezen. De termijn voor het instellen van een rechtsmiddel bedraagt in die gevallen drie maanden. 40 Op de valreep kan nog worden gewezen op HR 21 september 2012, LJN BW6135: een arbitraal beding in een consumentenovereenkomst kan niet met één pennenstreek en zonder concrete toetsing aan feiten en omstandigheden als onredelijk bezwarend worden aangemerkt. Het Hof had als het ware het arbitraal beding in een consumentenovereenkomst op de zwarte lijst van art. 6:236 BW geplaatst, maar naar huidig recht kan daarvan uiteraard geen sprake zijn NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 35