De regie over artikel 45d Auteurswet

Transcriptie

1 De regie over artikel 45d Auteurswet De zoektocht naar een evenwicht tussen het belang van de producent en het belang van makers en uitvoerende kunstenaars Alexander van den Anker Studentnummer: Scriptie - Informatierecht Begeleider: de heer prof. mr. J.C.C. Kabel Faculteit der Rechtsgeleerdheid Universiteit van Amsterdam

2 Inhoudsopgaaf 1. Inleiding 1.1 Probleemstelling Plan van behandeling 5 2. Bijzondere bepalingen betreffende filmwerken Filmwerk Makers Uitvoerende kunstenaars Producent Overige bijzondere bepalingen 9 3. Artikel 45d Auteurswet Rechtenverlening Kernbepaling: artikel 45d Aw Berner Conventie & stelsels inzake de rechtenverlening De inhoud van artikel 45d Aw Europese richtlijnen & rechtenverlening Recht op een billijke vergoeding Billijke vergoeding: geen aanknopingspunten Het vergoedingsrecht in de VLN-richtlijn Samenvatting De toepassing van artikel 45d Auteurswet in de jurisprudentie Rechtenverlening Het vermoeden van overdracht in de jurisprudentie Rechtenverlening in de Europese jurisprudentie Vergoedingsrecht De billijke vergoeding in de jurisprudentie De billijke vergoeding in de Europese jurisprudentie Samenvatting Evaluatie huidige toepassing artikel 45d Auteurswet ( buy-out en overdracht aan collectieve beheersorganisaties ) 23 2

3 5.1 Rechtsonzekerheid en beperkte omvang De producent passeert artikel 45d Aw: de buy-out De overdracht aan collectieve beheersorganisaties Samenvatting Opvattingen & proposities uit de literatuur betreffende het huidige artikel 45d Aw Rechtenverlening Vergoedingsrecht Voorontwerp auteurscontractenrecht Kernpunten voorontwerp auteurscontractenrecht Het voorontwerp auteurscontractenrecht & artikel 45d Aw Commentaar op het voorontwerp Conclusie en aanbevelingen: voorstel tot wijziging van artikel 45d Aw Noodzaak tot wijziging van artikel 45d Aw Extended collective licensing: geen oplossing Overdracht van rechtswege (toelichting) Dwingend recht op een billijke vergoeding (toelichting) Disproportionaliteitsregel (toelichting) Procedurele maatregelen (toelichting) Wetsvoorstel Samenvatting Literatuurlijst Overige bronnen Jurisprudentielijst 57 Bijlagen: opvattingen uit de praktijk 59 A Platform Makers 59 B Nederlandse Vereniging van Speelfilmproducenten 63 3

4 1. Inleiding 1.1 Probleemstelling De focus in het onderhavige betreft de rechtsverhouding tussen de producent van een filmwerk en de maker dan wel uitvoerende kunstenaar die aan de totstandbrenging van het filmwerk heeft bijgedragen. In de Auteurswet (hierna: Aw) komt deze verhouding expliciet tot uitdrukking in artikel 45d Aw. De bovengenoemde bepaling brengt met zich mee dat met betrekking tot de in het artikel opgesomde exploitatierechten sprake is van een vermoeden van overdracht ten behoeve van de producent. In ruil daarvoor wordt aan de maker respectievelijk de uitvoerende kunstenaar een recht op een billijke vergoeding toegekend. De inhoud van deze bepaling wordt uitgebreid toegelicht. Met het oog op de probleemstelling kan alvast worden meegedeeld dat artikel 45d Aw grotendeels regelend recht betreft. Wegens de niet-dwingende aard van het merendeel van de bepalingen in artikel 45d Aw is er onzekerheid ontstaan omtrent de interpretatie en toepassing van het artikel met betrekking tot zowel de rechtenverlening als het recht op een billijke vergoeding. 1 Dit heeft negatieve consequenties met zich meegebracht voor de verhouding tussen enerzijds de producent en anderzijds de makers dan wel uitvoerende kunstenaars. 2 Producenten zijn hun sterke onderhandelingspositie gaan gebruiken door van artikel 45d Aw af te wijken en van deze bepaling andersluidende contracten te sluiten. Dit heeft ertoe geleid dat makers en uitvoerende kunstenaars hun auteursrechten respectievelijk naburige rechten volledig aan de producent dienen over te dragen in ruil voor een eenmalige afkoopsom (de zogenaamde buy-out ). 3 Uit onvrede over de buy-outs dreigen auteurs en uitvoerende kunstenaars hun rechten bij voorbaat over te dragen aan een collectieve beheersorganisatie. 4 Hierdoor is overdracht op grond van artikel 45d Aw niet meer mogelijk en verkrijgt de collectieve beheersorganisatie, als rechthebbende, een verbodsrecht waardoor de onzekerheid omtrent de exploitatie van het filmwerk toeneemt. Ook op Europees niveau menen makers en uitvoerende kunstenaars dat zij niet voldoende gecompenseerd worden in ruil voor de verlening van exclusieve rechten. 5 Gelet op het bovenstaande is het van belang dat een evenwicht gevonden wordt tussen enerzijds de rechten en belangen van de filmmakers en uitvoerende kunstenaars en anderzijds de noodzaak een optimale exploitatie van het filmwerk te waarborgen. Derhalve dient de rechtenverlening op dusdanige wijze te worden geregeld dat het recht op compensatie van makers en uitvoerende kunstenaars wordt gerealiseerd en dat de exploitatie van het filmwerk geen risico loopt. 1 Kabel 2000, p Reactie RoDAP 2010, p Seignette 2003, p Reactie RoDAP 2010, p Groenboek auteursrecht in de kenniseconomie 2008, p. 5. 4

5 1.2 Plan van behandeling Ten eerste worden de overige bijzondere bepalingen uit hoofdstuk V Aw voor filmwerken behandeld. Deze bepalingen bevatten definities van begrippen die in artikel 45d Aw voorkomen zoals de maker, de producent, het filmwerk en het vertoningsgereed zijn van het filmwerk. De definities van deze termen zijn van belang voor de reikwijdte van de werking van artikel 45d Aw. Daarna volgt een omschrijving van artikel 45d Aw. Daarbij is het van belang aandacht te besteden aan de Berner Conventie. Hierdoor verkrijgt men inzicht in de beweegredenen achter de introductie van het huidige artikel: het opnemen van artikel 45d Aw is namelijk het gevolg van de implementatie van artikel 14bis lid 2 Berner Conventie. Na deze beschrijving volgt de toepassing van artikel 45d Aw in de jurisprudentie teneinde het effect van het artikel in de rechtspraktijk te bepalen. In aansluiting hierop vindt een evaluatie plaats van de toepassing van artikel 45d Aw in de praktijk. Hierdoor wordt duidelijk dat artikel 45d Aw niet het gewenste resultaat van een evenwichtige verhouding tussen de producent en de makers dan wel uitvoerende kunstenaars met zich mee heeft gebracht. Daarbij worden tevens enkele opvattingen uit de literatuur toegelicht. Hieruit kunnen enkele andere benaderingen omtrent artikel 45d Aw worden afgeleid. Vervolgens wordt het voorontwerp auteurscontractenrecht besproken, waarbij de nadruk ligt op het nieuwe artikel 45d Aw. 6 Het is van belang te beoordelen in hoeverre het voorontwerp al dan niet een bijdrage levert aan een verbetering van de verhouding tussen de producent en filmmakers dan wel uitvoerende kunstenaars. Tenslotte poneer ik de stelling dat de automatische rechtenverlening en het dwingend recht op compensatie behoort te worden geïntroduceerd teneinde een rechtvaardig evenwicht te creëren. Hieraan wordt gekoppeld een concept wetsvoorstel betreffende een nieuw artikel 45d Aw. 2. Bijzondere bepalingen betreffende filmwerken De bijzondere bepalingen betreffende filmwerken zijn geïntroduceerd bij de herziening in 1985 van de Auteurswet 1912 teneinde artikel 14bis Berner Conventie te implementeren. 7 Deze bepalingen betreffen de artikelen 45a 45g Aw. Voorafgaand aan de invoering van deze bepalingen was er in de Aw met betrekking tot de verhouding tussen de producent en de filmmaker geen enkele regeling. Contractuele regelingen en het werkgeversauteursrecht waren de middelen waarmee 6 Wijziging van de Auteurswet en de Wet op de naburige rechten in verband met de aanpassing van het auteurscontractenrecht (voorontwerp van wet), AMI , p Spoor, Verkade & Visser 2005, p

6 de producent exploitatierechten kon verwerven. Deze situatie zou - merkwaardig genoeg - voorheen in de praktijk geen problemen hebben opgeleverd. 8 De bijzondere bepalingen zijn enkel opgenomen wegens de verplichting het filmrecht in overeenstemming te brengen met de Akte van Parijs. Vanwege het ontbreken van een noodzaak tot invoering is de regeling beperkt gehouden, aldus de parlementaire geschiedenis. 9 Hoofdstuk V is gebaseerd op de Franse en Duitse systematiek omtrent de rechtenverlening. Volgens deze systemen is er sprake van een vermoeden dat de auteurs hun rechten hebben overgedragen aan de producent ( présomption de cession ). In het kader van de uniformiteit dient aangesloten te worden bij deze stelsels, aldus de wetgever. Ook is in de parlementaire geschiedenis genoemd dat een dergelijk systeem rechten toekent aan de producent en tegelijkertijd rechten van auteurs niet aantast. 10 De bijzondere bepalingen betreffen een partiële regeling voor de contractuele verhouding tussen producent en makers, bij gebreke aan een andere overeenkomst tussen partijen. 11 Het hoofddoel van deze bepalingen is het bevorderen van een normale exploitatie door de producent. 12 Dit betekent dat het voor de producent mogelijk moet zijn de film te exploiteren indien geen overdrachtsakten of licentiecontracten met de makers dan wel uitvoerende kunstenaars zijn. De kernbepaling van dit hoofdstuk betreft artikel 45d Aw betreffende het reeds genoemde systeem van présomption de cession. Alvorens dit artikel nader toegelicht wordt, zullen de definities en overige bepalingen uit hoofdstuk V behandeld worden. Deze bepalingen zijn van belang voor de uitleg van artikel 45d Aw. 2.1 Filmwerk De toepassing van de bijzondere bepalingen is onder meer afhankelijk van het begrip filmwerk. Dit auteursrechtelijke werk is het object van het vermoeden van overdracht, genoemd in artikel 45d Aw. Een filmwerk wordt omschreven als een werk dat bestaat uit een reeks beelden met of zonder geluid, ongeacht de wijze van vastlegging van het werk (indien het is vastgelegd), aldus artikel 45a lid 1 Aw. Bij de aanvankelijke invoering van hoofdstuk V is nog gesteld dat er sprake is van een filmwerk in het geval van een reeks bewegende beelden. 13 Bij de wijziging van de Auteurswet in 1993 is echter het bestanddeel bewegende geschrapt. De huidige bepaling betreffende de beschrijving van het filmwerk brengt derhalve een uiterst 8 Kamerstukken II 1980/81, , nrs. 3 4, p Kamerstukken II 1980/81, , nrs. 3 4, p Kamerstukken II 1980/81, , nrs. 3 4, p Spoor, Verkade & Visser 2005, p Spoor, Verkade & Visser 2005, p Kamerstukken II 1980/81, , nrs. 3 4, p

7 ruime toepassing met zich mee. In het onderhavige ga ik echter uit van het filmwerk in de cinematografische zin - ofwel het klassieke filmwerk. 2.2 Makers Onverminderd hetgeen bepaald in de artikelen 7 en 8 (Aw) worden als de makers van een filmwerk aangemerkt de natuurlijke personen die tot het ontstaan van het filmwerk een daartoe bestemde bijdrage van scheppend karakter hebben geleverd, aldus artikel 45a lid 2 Aw. Het zijn de auteursrechten van uitsluitend deze filmmakers die worden gekort op grond van artikel 45d Aw. 14 Artikel 45a lid 2 Aw wordt - bij vergelijking van de inhoud van de Nederlandse bepaling met gelijksoortige wettelijke bepalingen in een aantal andere EU-lidstaten - gekenmerkt door een zekere vorm van flexibiliteit. Zo wordt in Italië een gesloten stelsel gehanteerd: de als maker te kwalificeren personen worden limitatief opgesomd. 15 De groep van personen die als maker zijn aan te wijzen is in een gesloten stelsel dan ook beperkt. De bijzondere aard van het filmwerk brengt met zich mee dat bijdragen van zeer verschillende aard worden geleverd. 16 Onder meer de regisseur, scenarioschrijver, de schrijver van de dialogen, decorbouwer, costumier, de bewerker, de componist, tekstschrijver van de muziek en de cameraman kunnen als filmmakers worden aangemerkt. 17 Auteurs van al bestaande werken, die in het filmwerk worden gebruikt, (bijvoorbeeld roman of toneelstuk) behoren niet tot makers in de zin van artikel 45a lid 2 Aw. 18 Het vermoeden van overdracht is niet van toepassing op auteurs van oorspronkelijke werken. 2.3 Uitvoerende kunstenaars De acteurs die een bijdrage leveren aan een filmwerk worden als uitvoerende kunstenaars beschouwd in de zin van artikel 1 sub a WNR. Deze voeren het filmwerk uit en zijn rechthebbenden op de naburige rechten in de zin van de Wet op de naburige rechten (hierna: WNR). 19 Artikel 4 WNR is van toepassing op filmwerken. 20 Deze bepaling brengt mee dat de artikelen 45a 45g Aw van overeenkomstige toepassing zijn op de uitvoeringen van acteurs met betrekking tot hun verhouding met de producent. De naburige rechten van deze uitvoerende kunstenaars zijn derhalve ook onderdeel van het vermoeden 14 Spoor, Verkade & Visser 2005, p P. Kamina 2002, p Kamerstukken II 1980/81, , nrs. 3 4, p Spoor, Verkade & Visser 2005, p Pres. Rechtbank Amsterdam 22 juli 1999, AMI 2000, p. 18 (Abramovic). 19 Kamerstukken II 1988/89, , nr. 3, p Kamerstukken II 1988/89, , nr. 3, p

8 van overdracht op grond van artikel 45d Aw, tenzij schriftelijk anders is overeengekomen Producent De producent is geen maker van het filmwerk en heeft als zodanig geen auteursrechtelijke aanspraken, behalve in het geval hij of zij een bijdrage van scheppend karakter heeft geleverd. Zo kan sprake zijn van de situatie waarin de producent tevens regisseur is. 22 De producent is degene die de exploitatierechten ex artikel 45d Aw vermoedelijk verkrijgt. Het is dus van belang te bepalen wat de reikwijdte van het begrip producent is. Op grond van artikel 45a lid 3 Aw wordt de natuurlijke persoon of rechtspersoon, die verantwoordelijk is voor de totstandbrenging met het oog op exploitatie, als producent beschouwd. Op grond van de parlementaire geschiedenis betekent dit dat de wezenlijke taak van de producent (1) het verschaffen van kapitaal, (2) het dragen van risico en (3) het engageren van de makers betreft. 23 Een producent kan niet slechts als financier opereren. 24 De producent blijkt niet gebonden te zijn het filmwerk daadwerkelijk te exploiteren. Het gaat alleen om de totstandbrenging van het filmwerk met het oog op de exploitatie ervan. 25 Hoewel er geen enkele exploitatie van het filmwerk gerealiseerd wordt, blijven de rechten toebehoren aan de producent. Als gevolg hiervan kan zich de onrechtvaardige situatie voordoen waarin de maker of uitvoerende kunstenaar met lege handen komt te staan, omdat de rechten op het beoogde filmwerk al zijn verleend en geen exploitatie plaatsvindt. In hoofdstuk acht wordt gepleit voor een regeling waardoor de producent gedwongen wordt het filmwerk te voltooien. De jurisprudentie inzake de reikwijdte van de producent is beperkt. Het blijkt dat de feitelijke omstandigheden doorslaggevend zijn. In Metaal is Meer is bepaald dat al sprake is van producentschap indien een gedeeltelijk financieel risico wordt gedragen en minieme coördinatie activiteiten worden uitgevoerd. 26 Een gedeeltelijke financieel risico kan blijken in het geval de kosten van de totstandbrenging mede gedekt worden door de verkoop van beelddragers. Het betalen van de kosten, het engageren van de scriptschrijver en het coördineren van de filmlocaties worden aangemerkt als coördinerende activiteiten. Uit de zaak Thunderdomebox blijkt dat de inbreng van eigen know-how niet gelijk is te stellen aan het verschaffen van kapitaal. Bovendien blijkt dat een aanneemsom 21 Kamerstukken II 1988/89, , nr. 3, p Kamerstukken II 1980/81, , nrs. 3 4, p Kamerstukken II 1980/81, , nrs. 3 4, p Spoor, Verkade & Visser 2005, p Kabel 2000, p Hof s-hertogenbosch 25 oktober 1989, NJ 1990, 99 (Metaal is Meer). 8

9 niet leidt tot financieel risico en dat het zichzelf engageren geen engageren betreft dat zich kwalificeert voor producentschap. Het leveren van een cameraman, het organiseren van de scènes, het aantrekken en betalen van de regisseur, het ter beschikking stellen van de opname-apparatuur en het financieel afhankelijk zijn van de verkoop van het eindproduct betekenen dat men als producent kan worden bestempeld. 27 In Taverdi/Stadsomroep is bevestigd dat het enkel functioneren als opdrachtgever, in de zin van het slechts financieren, niet betekent dat men als producent aangemerkt kan worden. 28 Opvallend is dat volgens vigerende jurisprudentie vermeldingen in het filmwerk over het producentschap ertoe kunnen leiden dat men als producent is aan te merken. 29 Kabel meent dat het producentschap op grond van formele criteria (zoals naamsvermelding) kan worden benaderd, indien de materiële normen van artikel 45a lid 3 Aw geen oplossing bieden. 30 Meerdere partijen kunnen voorts als producent gekwalificeerd worden. Zo worden in H./B. beide partijen als co-producent aangemerkt. De hierboven besproken Nederlandse jurisprudentie wordt gekenmerkt door incoherentie met betrekking tot de interpretatie van artikel 45a lid 3 Aw. In het kader van de rechtszekerheid is het, mede gelet op de gewichtige gevolgen van het vermoeden van overdracht, gewenst het producentschap op een meer uniforme wijze te interpreteren. De interpretatie van een uniform producent begrip dient niet te ruim te zijn. Het zou niet de intentie van de wetgever moeten zijn dat enkel het financieren van een productie al tot gevolg heeft dat men de filmrechten overgedragen krijgt. In deze is het tevens van belang te onderkennen dat de producent gedwongen wordt tot exploitatie. In zijn noot bij H./B. pleit Kabel voor meer eenduidigheid omtrent het producentschap op Europees niveau. De term producent komt in diverse richtlijnen voor. Zo bevat onder meer de Verhuur-, leenrecht en naburige rechten richtlijn (hierna: VLN- Richtlijn) diverse bepalingen betreffende de producent (bijvoorbeeld artikel 3 lid 1 sub d en lid 4 VLN-Richtlijn). 31 Er is echter in de richtlijn geen definiëring van deze term. 2.5 Overige bijzondere bepalingen 27 Hof Amsterdam 21 augustus 1997, Informatierecht/AMI 1999/5, p m.nt. J.J.C. Kabel (Van der Star/ID&T inzake de partyvideocassette Thunderdomebox ). 28 Gerechtshof Amsterdam 31 juli 2003, AMI , p , m.nt. J. Seignette (Taverdi/Stadsomroep). 29 Rechtbank s-gravenhage 11 september 2008, LJN: BF1784 & Hof s-gravenhage 7 december 2010 IEPT (Sifam/Temptations). 30 Vzr. Rechtbank Zwolle 14 juli 2010, AMI , p (H./B.) m.nt. J.J.C. Kabel. 31 Richtlijn 2006/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en de bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom. 9

10 Artikel 45b Aw beschermt de producent in het geval de maker dan wel uitvoerende kunstenaar zijn medewerking aan de totstandkoming van de film niet kan of wil verlenen. De producent heeft in deze situatie de mogelijkheid de reeds verrichte bijdrage (van de maker) te gebruiken teneinde het filmwerk te voltooien. De producent wordt geacht de auteursrechten op deze bijdrage te verkrijgen. Alleen door een schriftelijke overeenkomst kan van artikel 45b Aw worden afgeweken. Volgens artikel 45c Aw is het filmwerk voltooid, indien deze vertoningsgereed is. Vertoningsgereed wil zeggen dat de film aan het publiek vertoond kan worden. 32 Dit moment bepaalt de producent, tenzij schriftelijk anders is overeengekomen. Volgens Spoor, Verkade en Visser dient de producent het desbetreffende moment te bepalen met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid. 33 De bepaling is van groot belang voor de uitleg van artikel 45d Aw. De voltooiing houdt namelijk in dat de producent vanaf dat moment de overgedragen exploitatierechten kan uitoefenen, aldus artikel 45d Aw. Artikel 45c Aw creëert echter geen zekerheid omtrent het moment van overdracht. De artikelen 45e en 45f Aw zijn in het kader van de rechtenverlening niet relevant. De bepalingen brengen een uitbreiding respectievelijk een beperking met zich mee met betrekking tot de bestaande morele rechten ex artikel 25 Aw. In artikel 45g Aw wordt benadrukt dat de maker het auteursrecht behoudt op zijn bijdrage indien deze scheidbaar van het filmwerk is, tenzij anders is overeengekomen. Deze scheidbare bijdragen (bijvoorbeeld scenario s of bijdragen van de costumier) kunnen dus, ondanks de werking van artikel 45d Aw, zelfstandig worden geëxploiteerd door de maker. Het doel hiervan is de merchandising bij de desbetreffende makers te laten. 34 De exploitatie van de maker mag echter de uitoefening van de exclusieve rechten door de producent niet schaden. 3. Artikel 45d Auteurswet 3.1 Rechtenverlening Kernbepaling: artikel 45d Aw De kernbepaling van de artikelen 45a 45g Aw betreft artikel 45d Aw. Het desbetreffende artikel regelt de rechtenverlening tussen de producent en de maker van een filmwerk: Tenzij de makers en de producent schriftelijk anders overeengekomen zijn, worden de makers geacht aan de producent het recht overgedragen te hebben om vanaf het in artikel 45c bedoelde tijdstip het filmwerk openbaar te maken, dit te verveelvoudigen in de zin van artikel 14 Aw, er ondertitels bij aan te brengen en de teksten ervan na te synchroniseren. Het vorenstaande geldt niet ten aanzien van 32 Kamerstukken II 1980/81, , nr. 3, p Spoor, Verkade & Visser 2005, p Gielen & Verkade 2009, p

11 degene die ten behoeve van het filmwerk de muziek gemaakt heeft en degene die de bij de muziek behorende tekst gemaakt heeft. De producent is aan de makers of hun rechtverkrijgenden een billijke vergoeding verschuldigd voor iedere vorm van exploitatie van het filmwerk. De producent is eveneens aan de makers of hun rechtverkrijgenden een billijke vergoeding verschuldigd indien hij overgaat tot exploitatie in een vorm die ten tijde van het in artikel 45c bedoelde tijdstip nog niet bestond of niet redelijkerwijs voorzienbaar was of indien hij aan een derde het recht verleent tot zo n exploitatie over te gaan. De in dit artikel bedoelde vergoedingen worden schriftelijk overeengekomen. Van het recht op een billijke vergoeding voor verhuur kan door de maker geen afstand worden gedaan Berner Conventie & stelsels inzake de rechtenverlening Artikel 14bis lid 2 Berner Conventie heeft betrekking op de rechtenverlening van auteursrechten op het filmwerk. Artikel 45d Aw is geïmplementeerd vanuit deze internationale bepaling. De grondslag van artikel 45d Aw betreft evenals artikel 14bis lid 2 Berner Conventie dat er zekerheid dient te bestaan over de exploitatie en circulatie van een filmwerk. 35 Artikel 14bis lid 2 kan beschouwd worden als een (te) flexibele regeling, omdat op grond van artikel 14bis lid 2 sub a Berner Conventie het aan de landen van de Unie voorbehouden is te bepalen wie de auteursrechthebbende op een filmwerk is. Ofwel ieder land kan zijn eigen regelgeving bepalen betreffende de auteursrechten op het filmwerk. Hierbij worden globaal vier stelsels gebruikt: 1: film copyright: volgens deze methode wordt alleen de producent als auteursrechthebbende op het filmwerk aangemerkt; 36 2: cessio legis: volgens deze methodiek worden diegenen die een creatieve bijdrage hebben geleverd als auteur erkend, maar komt de uitoefening van (bepaalde) exploitatierechten van rechtswege toe aan de producent; 37 3: présomption de cession: dit systeem houdt in dat de filmmaker als auteur wordt erkend, maar verondersteld wordt dat de exploitatierechten van de maker aan de producent zijn overgedragen indien niet anders is bedongen; 38 4: présomption de légitimation: dit systeem houdt in dat degene die een creatieve bijdrage heeft geleverd als auteur erkend wordt, maar de auteur kan zich niet verzetten - hij wordt geacht toestemming te hebben gegeven - tegen bepaalde exploitatiehandelingen Raad van Arbitrage voor het Film- en Bioscoopbedrijf in Nederland 29 januari 1993, AMI , p m.nt. J.J.C. Kabel (Time is Music). 36 Ginsburg & Ricketson 2006, p Kamerstukken II 1980/81, , nr. 4, p Spoor, Verkade & Visser 2005, p Ginsburg & Ricketson 2006, p

12 Artikel 14bis lid 2 sub b Berner Conventie is alleen van toepassing op landen die het systeem van présomption de cession of présomption de légitimation gebruiken. 40 Deze bepaling houdt in dat filmmakers, behoudens andersluidende of bijzondere bepalingen, zich niet kunnen verzetten tegen de nader genoemde exploitatiehandelingen: de verveelvoudiging, het in omloop brengen, de openbare opvoering en uitvoering, de overbrenging per draad aan het publiek, de radiouitzending, de mededeling aan het publiek, het aanbrengen van ondertitels en het nasynchroniseren van de teksten van het cinematografische werk. Deze bepaling tracht een vergelijkbare rechtstoestand te creëren in de landen van de Unie, in die zin dat de producent bepaalde bevoegdheden heeft met betrekking tot de exploitatie. 41 Vervolgens brengt artikel 14bis lid 3 met zich mee dat artikel 14bis lid 2 sub b geen werking heeft ten opzichte van de auteurs van muziekwerken, scenario s, dialogen en de hoofdregisseur. De reden voor deze uitzonderingsclausule zou erin gelegen zijn dat dergelijke werken vatbaar zijn voor afzonderlijke exploitatie. 42 Het is echter door middel van nationale regelingen mogelijk dat deze auteurs weer wel onder lid 2 sub b vallen, aldus lid Artikel 14bis lid 2 wordt gekenmerkt door de nodige beslissingsvrijheid ten behoeve van de nationale regelgeving. Men kan immers uit het bovenstaande afleiden dat de Berner Conventie de rechtenverlening grotendeels overlaat aan de landen van de Unie. Artikel 45d Aw is gebaseerd op het systeem van een vermoeden van overdracht. Het was voor de wetgever ook mogelijk geweest te kiezen voor een stelsel waarbij de makers, door middel van een licentie, aan de producent toestemming verlenen om hun bijdrage te gebruiken (présomption de légitimation). 44 Anderzijds had de implementatie van artikel 14bis lid 2 Berner Conventie in Nederland verder kunnen strekken. De Adviescommissie heeft destijds beoogd om het cessio legis systeem te introduceren De inhoud van artikel 45d Aw De opsomming van exploitatierechten in artikel 45d Aw sluit aan bij de opsomming van artikel 14bis lid 2 sub b Berner Conventie. 46 Artikel 45d Aw omvat het openbaar maken en verveelvoudigen in de zin van artikel 14 Aw. De producent wordt door verwerving van deze exploitatierechten rechthebbende met betrekking tot de 40 Kamerstukken II 1980/81, , nr. 4, p Kamerstukken II 1980/81, , nrs. 3 4, p Ginsburg & Ricketson 2006, p Meewerkende regisseurs en assistent-regisseurs vallen derhalve niet onder de exceptie van lid 3 en kunnen zich dientengevolge niet tegen de présomption de légitimation verzetten. 44 Kamerstukken II 1980/81, , nrs. 3 4, p Kamerstukken II 1980/81, , nr. 4, p Kamerstukken II 1980/81, , nrs. 3 4, p

13 normale exploitatie. 47 Er is echter geen zekerheid in de jurisprudentie ontstaan met betrekking tot de omvang van de term normale exploitatie. 48 Volgens de tekst van artikel 45d Aw heeft het vermoeden van overdracht betrekking op iedere vorm van openbaar maken. Het is de vraag of het voor partijen, gelet op de digitalisering, wel te voorzien is welke vormen onder het openbaar maken vallen. Zo kan op grond van de hieronder behandelde Satelliet- en kabelrichtlijn niet elke wijze van openbaarmaking ( mededeling aan het publiek per satelliet of doorgifte via de kabel van omroepuitzendingen ) onder artikel 45d Aw vallen. De verveelvoudigingsrechten betreffen alleen het vervaardigen van exemplaren, het aanbrengen van ondertitels en het nasynchroniseren van teksten. Spoor, Verkade en Visser stellen dat de verveelvoudigingsrechten tamelijk eng worden omschreven. 49 De producent heeft onder meer niet het recht het filmwerk te bewerken in de zin van artikel 13 Aw. Dit betekent dat de producent, door middel van het gewone auteurscontractenrecht, de bevoegdheid van de makers dient te bedingen om bewerkingen, zoals trailers en compilaties, te maken. Deze mogelijkheid wordt de producent geboden vanwege het regelend karakter van artikel 45d Aw ( tenzij de makers en de producent schriftelijk anders overeengekomen zijn ). De rechten die op grond van artikel 45d Aw worden toegekend aan de producent hebben ook betrekking op geheel nieuwe en onvoorziene methodieken, aldus de parlementaire geschiedenis. 50 Daarnaast kan volgens Hugenholtz en Guibault uit de tekst van artikel 45d Aw afgeleid worden dat het vermoeden van overdracht toekomstige exploitatierechten kan inhouden. 51 De recente jurisprudentie brengt met zich mee dat het mogelijk is auteursrechten op voorhand over te dragen. In Fan Media/Herselman is gesteld dat de rechten op voorhand kunnen worden overgedragen, indien vooraf bepaalbaar is welke werken overgedragen zullen worden. 52 In het kader van artikel 45d Aw kan aldus gesteld worden dat de overdracht ook op voorhand plaatsvindt, mits het filmwerk al voldoende bepaalbaar is. Er is momenteel geen zekerheid op welk moment de overdracht plaatsvindt. De tekst van artikel 45d Aw houdt alleen in dat de rechten vanaf het in artikel 45c bedoelde tijdstip uitgeoefend kunnen worden. In hoofdstuk acht wordt dieper op de overdracht op voorhand ingegaan. Het vermoeden van overdracht op grond van artikel 45d Aw geldt niet voor componisten en tekstdichters van filmmuziek. Hiermee heeft de Nederlandse wetgever gedeeltelijk gebruik gemaakt van artikel 14bis lid 3 Berner Conventie. Het vermoeden van overdracht is daarentegen zowel wel van toepassing op de auteurs van scenario s en dialogen als de hoofdregisseur. Reden voor het omzeilen van artikel 14bis lid 3 (ten behoeve van de makers van scenario s en dialogen en de 47 Spoor, Verkade & Visser 2005, p Hof Amsterdam 21 augustus 1997, AMI , p (Thunderdomebox) m.nt. J.J.C. Kabel. 49 Spoor, Verkade & Visser 2005, p Kamerstukken II 1980/81, , nrs. 3 4, p IViR-rapport 2004, p Rechtbank Amsterdam 3 augustus 2011, B (Fan Media/Herselman). 13

14 hoofdregisseur) betreft aansluiting bij het Franse stelsel en de vrees voor ondoorzichtigheid. 53 Voor zowel componisten als tekstschrijvers van muziek geldt de uitzondering op het vermoeden van overdracht. Deze uitzondering is gebaseerd op het feit dat deze hun rechten reeds laten behartigen door Buma/Stemra. 54 Een dergelijke uitzondering is meer een gevolg van een historisch gegroeide gewoonte dan een overtuigende ratio. Hiertegen kan gesteld worden dat andere filmmakers en acteurs zich ook organiseren en laten vertegenwoordigen door collectieve beheersorganisaties. Waarom zouden componisten en tekstschrijvers, die een muzikale bijdrage leveren aan het filmwerk, moeten worden uitgezonderd van artikel 45d Aw? In hoofdstuk acht wordt hierop terug gekomen. De rechtenverlening in artikel 45d Aw betreft regelend recht. Het is mogelijk voor partijen schriftelijk anders overeen te komen en de filmrechten ten behoeve van de producent te beperken dan wel uit te breiden. In de praktijk betekent het regelende karakter van de bepaling dat de producent ten opzichte van de makers gebruik kan maken van zijn machtspositie. Deze zal zich niet beperken tot de rechten genoemd in artikel 45d Aw. In hoofdstuk vijf wordt hier langer bij stil gestaan Europese richtlijnen & rechtenverlening De rechtenverlening met betrekking tot de exploitatie van filmwerken wordt in de Europese richtlijnen minimaal geregeld en dientengevolge kennen lidstaten diverse stelsels betreffende de contractuele verdeling. 55 De VLN-richtlijn kent wel specifieke regelgeving omtrent de rechtenverlening. Op grond van artikel 3 lid 1 sub a, b en sub d VLN-richtlijn komt het uitsluitend recht op verhuur en uitlening toe aan de auteur, uitvoerende kunstenaar en producent. In het geval dat de uitvoerende kunstenaar en de producent een overeenkomst hebben gesloten voor de productie van een film, kunnen de vermoedens van artikel 3 lid 4 VLN-richtlijn dan wel artikel 3 lid 6 VLN-richtlijn van toepassing zijn. Artikel 3 lid 4 VLN-richtlijn brengt mee dat in het geval van een overeenkomst voor de productie van een film tussen de producent en uitvoerende kunstenaars, de uitvoerende kunstenaars geacht worden, behoudens andersluidend beding, hun verhuurrecht te hebben overgedragen aan de producent (vermoeden van overdracht). Artikel 3 lid 5 VLN-richtlijn biedt lidstaten een zelfde mogelijkheid met betrekking tot de auteurs - waaronder tevens de hoofdregisseur - van de film. Volgens artikel 3 lid 6 VLN-richtlijn kunnen de lidstaten bepalen dat de ondertekening van een contract geldt als toestemming tot verhuur (présomption de légitimation ). De lidstaten kunnen bepalen dat deze toestemming ook betrekking heeft op het 53 Kamerstukken II 1980/81, , nrs. 3 4, p Gielen & Verkade 2009, p Kamina 2002, p

15 vastleggingsrecht (artikel 7), het recht op uitzending en mededeling aan het publiek (artikel 8) en het distributierecht (artikel 9). De Satelliet- en kabelrichtlijn brengt in artikel 3 lid 1 met zich mee dat de toestemming van een mededeling aan het publiek per satelliet uitsluitend bij overeenkomst kan worden verkregen. 56 De producent zou voor deze wijze van exploitatie enkel door middel van een overeenkomst de toestemming van de auteurs kunnen verkrijgen. Deze vorm van exploitatie kan dus geen onderdeel zijn van het vermoeden van overdracht. Daarnaast worden ook de présomption de légitimation, cessio legis dan wel film copyright in deze richtlijn niet erkend. 57 De doorgifte via de kabel van omroepuitzendingen geschiedt op grond van individuele of collectieve regelingen tussen de auteursrechthebbenden, houders van naburige rechten en kabelmaatschappijen, aldus artikel 8 lid 1 Satelliet- en kabelrichtlijn. Het recht om doorgifte toe te staan of te verbieden kan op grond van artikel 9 lid 1 Satelliet- en kabelrichtlijn alleen worden uitgeoefend door collectieve beheersorganisaties. Overweging 27 stelt dat toestemming op contractuele basis dient te worden verleend. Producenten kunnen derhalve de exploitatierechten verwerven door middel van het sluiten van een contract met een dergelijke organisatie. Het bovenstaande betekent dat het recht op doorgifte via de kabel ook geen exploitatievorm is waarop artikel 45d Aw betrekking heeft. Op grond van artikel 26a lid 1 Aw kan de toestemming voor doorgifte van televisieprogramma s, welke doorgifte gelijktijdig, ongewijzigd, en onverkort plaats heeft, alleen gegeven worden door een collectieve beheersorganisatie van de filmmakers. 58 Ik meen dat met betrekking tot artikel 45d Aw duidelijk gemaakt moet worden dat de wijzen van exploitatie uit de Satelliet- en kabelrichtlijn geen onderdeel van het vermoeden van overdracht zijn. De huidige tekst van artikel 45d Aw doet namelijk veronderstellen dat alle vormen van openbaarmaking onder het vermoeden van overdracht vallen. 3.2 Recht op een billijke vergoeding Billijke vergoeding: geen aanknopingspunten Artikel 14bis lid 2 sub b Berner Conventie kent geen regeling inzake een vergoedingsrecht ten behoeve van auteurs. De landen van de Unie kunnen dientengevolge een eigen systeem betreffende het vergoedingsrecht hanteren Richtlijn 93/83/EEG van de Raad van 27 september 1993 tot coördinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgifte via de kabel. 57 Kamina 2002, p Spoor, Verkade & Visser 2005, p Ginsburg & Ricketson 2006, p

16 Tegenover het verlies van rechten heeft iedere maker en uitvoerende kunstenaar op grond van artikel 45d Aw het recht op een billijke vergoeding voor iedere vorm van exploitatie. De producent is ook een vergoeding aan de auteur of uitvoerende kunstenaar verschuldigd in het geval van exploitatie in een vorm die nog niet bestond of redelijkerwijs niet voorzienbaar was. 60 Uiteraard geldt dit vergoedingsrecht niet voor werknemers noch voor medewerkers wier bijdragen door artikel 6, 7 en 8 Aw worden bestreken (artikel 45a lid 2 Aw). 61 Het recht op een vergoeding zou aanvankelijk impliciet in artikel 45d Aw zijn besloten. 62 Om onduidelijkheid te voorkomen is er een specifieke bepaling opgenomen bij de wijziging van de Aw. De bedoeling van de wijziging is om door een expliciete verplichting van de producent de positie van de maker en uitvoerende kunstenaar bij contractuele besprekingen te versterken. De vergoedingen dienen schriftelijk overeen te worden gekomen. 63 Dit betekent niet dat zonder schriftelijke overeenkomst geen aanspraak bestaat op een billijke vergoeding. Het vereiste beoogt alleen de positie van de filmmaker en uitvoerende kunstenaar te versterken. 64 Anderzijds biedt zowel de bepaling als de parlementaire geschiedenis geen aanknopingspunten voor een bepaalde invulling van deze billijke vergoeding. 65 Partijen kunnen bij de invulling van het vergoedingsrecht de prestatie van de maker of de mate van voordeel dat anderen van die prestatie hebben in acht nemen, zoals het gebruik van de prestatie of de winst die het gebruik oplevert. 66 Hieruit volgt dat het recht op een billijke vergoeding een eenmalige afkoopsom, een royaltyvergoeding dan wel een winstdeling kan betreffen. Over de hoogte van de vergoeding bestaat geen gangbare praktijk. 67 De niet-dwingende aard van artikel 45d Aw betekent dat van het vergoedingsrecht kan worden afgeweken. Het is mogelijk dat de makers afstand doen van hun recht op een billijke vergoeding. 68 De ongelijke verhouding tussen partijen kan meebrengen dat de maker door de producent gedwongen wordt afstand te doen van zijn vergoedingsrecht. Het is alleen van dwingende aard dat het vergoedingsrecht schriftelijk wordt overeengekomen en dat de maker (contractueel) geen afstand kan doen van zijn recht op een billijke vergoeding voor verhuur. Deze laatste dwingende bepaling betreft een implementatie van de VLN-richtlijn (zie hierna). Voor alle overige exploitatievormen is het doen van afstand mogelijk Het vergoedingsrecht in de VLN-richtlijn 60 IViR-rapport 2004, p Gielen & Verkade 2009, p Kamerstukken II 1988/89, , nr. 3, p Kamerstukken II 1988/89, , nr. 3, p Spoor, Verkade & Visser 2005, p Kabel 2000, p Kabel 2002, p Botman & Seligmann 2003, p Kabel 2000, p

17 Tegenover de overdracht dan wel toestemming op grond van artikel 3 lid 4 VLNrichtlijn respectievelijk artikel 3 lid 6 VLN-richtlijn heeft de auteur of uitvoerende kunstenaar het recht op een billijke vergoeding, aldus artikel 5 VLN-richtlijn. Dit vergoedingsrecht is niet voor afstand vatbaar en vormt hiermee een juridisch houvast voor de auteur dan wel uitvoerende kunstenaar in het kader van de verhouding tot producent. Artikel 5 lid 3 VLN-richtlijn maakt het mogelijk het beheer over dergelijke vergoedingsrechten toe te vertrouwen aan collectieve beheerorganisaties. In overweging 12 van de richtlijn wordt gesteld dat het recht op een billijke vergoeding geen specifieke betalingswijze inhoudt. Wel dient op grond van overweging 12 rekening te worden gehouden met het belang van de bijdrage die de auteur of uitvoerende kunstenaar heeft geleverd. Hieruit kan men afleiden dat de vergoeding - gelet op het belang van de bijdrage - gedifferentieerd behoort te worden. 3.3 Samenvatting Artikel 45d Aw betreft een implementatie van artikel 14bis lid 2 sub b Berner Conventie. De internationale regeling is door de Nederlandse wetgever niet minimaal geïmplementeerd, deze heeft gebruik gemaakt van de geboden ruimte van artikel 14bis lid 2 Berner Conventie. De inhoud van het bepaalde in artikel 45d Aw is niet helder. Er is geen duidelijkheid met betrekking tot het aantal exploitatierechten waarop het vermoeden van overdracht van toepassing is. Gelet op het Europees recht kunnen bijvoorbeeld niet alle vormen van openbaarmaking conform artikel 45d Aw overgedragen worden aan de producent. Bovendien is er geen zekerheid met betrekking tot het tijdstip van de overdracht. Ook de invulling van het recht op een billijke vergoeding biedt geen aanknopingspunten. Het wordt blijkbaar aan partijen overgelaten de vorm en hoogte van de vergoeding te bepalen. Daarnaast kan artikel 45d Aw als een bepaling van (grotendeels) regelend recht beschouwd worden. Het vermoeden van overdracht kan wegens de mogelijkheid tot het sluiten van een andersluidend contract, door de producent geheel gepasseerd worden. Met betrekking tot het recht op een billijke vergoeding kunnen partijen overeenkomen dat de exploitatierechten in eenmaal worden afgekocht of dat de maker dan wel uitvoerende kunstenaar zelfs afstand doet van het recht op een billijke vergoeding (behalve in het kader van de verhuur). Door onzekerheid omtrent de inhoud van artikel 45d Aw en het regelende karakter van deze bepaling is het voor de producent aantrekkelijk(er) om andersluidende contracten af te sluiten met makers en uitvoerende kunstenaars. 4. De toepassing van artikel 45d Auteurswet in de jurisprudentie 4.1 Rechtenverlening Het vermoeden van overdracht in de jurisprudentie 17

18 De zaak Time is Music gaat over zogenaamd restmateriaal van een filmwerk. 69 De Raad voor Arbitrage heeft besloten dat dergelijk materiaal onderdeel vormt van artikel 45d Aw. Kabel meent in zijn noot dat dergelijk materiaal geen onderdeel vormt van het filmwerk. Het object betreft alleen het voltooide filmwerk. De maker blijft auteursrechthebbende op het restmateriaal. Redenen hiervoor betreffen onder meer dat het stelsel van présomption de cession erop gericht is de rechten van makers zo min mogelijk te korten en dat artikel 45d Aw alleen betrekking heeft op normale exploitatie. Het vermoeden van overdracht wordt in Thunderdomebox toegepast op bewerkingen (een compilatieband) van de originele filmwerken. 70 Dit betreft een onjuiste toepassing van artikel 45d Aw, aldus Kabel. Bewerkingen vormen geen onderdeel van het vermoeden van overdracht. De maker blijft auteursrechthebbende op bewerkingen en de producent kan mogelijk op grond van het gewone auteursrecht de exploitatierechten op de bewerking verkrijgen. De tekst van artikel 45d Aw houdt uitdrukkelijk in dat het vermoeden van overdracht alleen betrekking heeft op het verveelvoudigen in de zin van artikel 14 Aw. De zaak Hoffman s Honger betreft de verhouding tussen de uitvoerende kunstenaar en de producent. Alleen door een uitdrukkelijke en ondubbelzinnige schriftelijke overeenkomst is het mogelijk af te wijken van het vermoeden van overdracht. 71 Een verwijzing naar algemene voorwaarden of naar de tekst van een quitclaim voldoet niet aan de eisen van het schriftelijk tegenbewijs. De uitleg in deze zaak van artikel 45d Aw heeft tot gevolg dat de producent zekerheid verkrijgt, omdat de exploitatie niet gefrustreerd wordt door een verbodsactie van een uitvoerende kunstenaar, aldus Kabel. In deze zaak is de producent failliet verklaard alvorens de film vertoningsgereed was. De filmrechten zijn dus nog niet gerealiseerd. Desalniettemin is overwogen dat deze toekomstige rechten voor overdracht vatbaar zijn. Abramovic bevestigt wederom dat een quitclaim niet als schriftelijk tegenbewijs in de zin van artikel 45d Aw kan gelden. 72 In Verkade/Taminiau komen partijen overeen dat de maker de auteursrechten op beeldmateriaal, character-namen en de scripts overdraagt aan de producent. 73 Dit betreft volgens Kabel een afwijkend beding in de zin van artikel 45d Aw omdat meer rechten zijn overgedragen (bewerkingsrechten). 69 Raad van Arbitrage voor het Film- en Bioscoopbedrijf in Nederland 29 januari 1993, AMI , p m.nt. J.J.C. Kabel (Time is Music). 70 Hof Amsterdam 21 augustus 1997, AMI , p (Thunderdomebox) m.nt. J.J.C. Kabel. 71 Pres. Rechtbank Amsterdam 24 december 1993, AMI , p (Hoffman s Honger) m.nt. J.J.C. Kabel. 72 Pres. Rechtbank Amsterdam 22 juli 1999, AMI 2000, p. 18 (Abramovic). 73 Rechtbank s-hertogenbosch 19 december 2008, AMI , p (Verkade/Taminiau) m.nt. J.J.C. Kabel. 18

19 In C-More/MyP2P wordt een handhavingsberoep op grond van artikel 45d Aw afgewezen. 74 In deze zaak zijn de exploitatierechten door de vermeende producent overgedragen aan derden. Overwogen wordt dat het vermoeden van overdracht niet betekent dat ook de handhavingsrechten door de makers aan de producent zouden zijn overgedragen. Bovendien zou alleen de producent een beroep op artikel 45d Aw kunnen doen, aldus het Hof. Seignette stelt dat deze overwegingen niet juist zijn. Overdracht van de exploitatierechten houdt eveneens de overdracht van de handhavingsrechten in. Indien deze rechten vervolgens aan een distributeur worden overdragen, kan deze zijn rechten ook handhaven. Naar aanleiding van Maas/Armada Productions kan gesteld worden dat een format geen onderdeel is van het vermoeden van overdracht. 75 Het Hof oordeelt dat de overdracht van auteursrechten op het scenario van een filmwerk niet mede de overdracht van het format inhoudt. Het format is niet de afgeleide van een aantal films, maar het is de grondslag van de films die zijn gemaakt Rechtenverlening in de Europese jurisprudentie De zaak Luksan/Van der Let kan mogelijk belangrijke veranderingen meebrengen met betrekking tot de rechtenverlening in de Europese lidstaten. Deze zaak betreft een aantal prejudiciële vragen aan het HvJ EU. 76 Onder meer de vraag in hoeverre het in strijd is met de Europese regelgeving indien de lidstaten exploitatierechten rechtstreeks toekennen aan filmproducenten ( film-copyright en cessio legis systemen). Indien het rechtstreeks toekennen van auteursrechten aan de producent in strijd wordt geacht met het Europees recht, dient te worden bepaald in hoeverre het voor de lidstaten mogelijk blijft een wettelijk vermoeden van overdracht van deze rechten (ten behoeve van de producent) te hanteren in de nationale regelgeving. In zijn conclusie bij Luksan/Van der Let stelt A-G Trstenjak dat het ingevolge de Berner Conventie mogelijk behoort te zijn dat exploitatierechten rechtstreeks aan de producent toekomen. 77 Voorwaarde is wel dat de filmmaker verzekerd is van een billijke vergoeding. Dit recht op een vergoeding volgt uit artikel 17 lid 1 jo. lid 2 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Indien deze conclusie gevolgd wordt, betekent dit dat het een plicht wordt om de auteur van een billijke vergoeding te voorzien. De uitkomst van deze zaak dient nauwlettend in de gaten te worden gehouden. Het is mogelijk dat bij een negatieve beantwoording van de tweede vraag - in hoeverre het mogelijk is een wettelijk vermoeden van overdracht te hanteren - de lidstaten (waaronder Nederland) die het systeem betreffende de présomption de cession hanteren, een geheel andere regelgeving met betrekking tot het filmcontractenrecht dienen in te voeren. 4.2 Vergoedingsrecht 74 Hof s-hertogenbosch 12 januari 2010, IER 2010/34 (C-More/MyP2P) m.nt. J.M.B. Seignette. 75 Hof Amsterdam 5 juli 2011, B (Maas/Armada Productions). 76 GvEA EU 3 juni 2010, nr. C-277/10 (Luksan/Van der Let). 77 HvJ EU 6 september 2011, nr. C-277/10, conclusie A-G Trstenjak (Luksan/Van der Let). 19

20 4.2.1 De billijke vergoeding in de jurisprudentie Poppenk/NCF betreft een zaak waarin nadrukkelijk de billijke vergoeding onderwerp van het geschil is. 78 Eerst wordt bepaald dat het alleen voldoen aan de facturen van de maker niet betekent dat de billijke vergoeding verricht is. Verder wordt overwogen dat de maker voor iedere vorm van exploitatie een billijke vergoeding behoort te krijgen. Deze vergoeding heeft ook betrekking op de toekomstige exploitatie. Vervolgens wordt het billijk geacht de vergoeding te berekenen op basis van de bruto-opbrengst van het filmwerk, waarbij een te bepalen percentage aan de maker toekomt. Een dergelijke berekeningswijze wordt als meest redelijk opgevat, aangezien hierbij de hoogte van de vergoeding afhankelijk is van een al dan niet geslaagde exploitatie, doch niet van de kosten van de producent. Uitgangspunt bij deze methode betreft het gebruik dat anderen maken van de prestatie van de maker. 79 Kabel stelt dat deze uitspraak aanleiding zou moeten zijn voor de wetgever de billijke vergoeding op een meer doordachte wijze in te vullen. 80 Hij ziet er echter geen heil in dat de zaak een effectieve invloed heeft op de toekomstige rechtspraak. Beide partijen zijn namelijk niets overeengekomen wat betreft een billijke vergoeding. Indien partijen wel een billijke vergoeding zijn overeengekomen, zal de rechter zich waarschijnlijk niet mengen in de contractsvrijheid van partijen. Het Hof oordeelt in Holierhoek/Houwer dat de aanspraak op een billijke vergoeding moet worden gericht aan de producent en niet aan een collectieve beheersorganisatie. 81 Het geschil betreft een overdracht in 1975 van exploitatierechten aan de producent door een co-scenarioschrijver. In het kader van deze exploitatie wordt het filmwerk later op DVD uitgebracht. Dit betreft een destijds voor beide partijen niet voorzienbare exploitatie. Bepaald wordt dat artikel 45d Aw, gelet op het overgangsrecht, niet van toepassing is aangezien het filmwerk reeds in 1977 is voltooid (de artikelen 45a 45g Aw zijn niet van toepassing indien met het tot stand brengen van het filmwerk een aanvang gemaakt is na 1 augustus 1985). 82 Vervolgens wordt de overdracht beoordeeld op grond van artikel 2 lid 2 Aw. Ondanks een in de literatuur bepleit beperkt toepassingsbereik van dit artikel, erkent het Hof dat de overdracht mede toekomstige exploitatierechten omvat. Het is, met inachtneming van het fameuze Haviltex, de bedoeling geweest van partijen dat de maker zich heeft verbonden alle rechten over te dragen. 83 Hierbij wordt in aanmerking genomen dat sprake is van de vervaardiging van een kostbaar filmwerk waarbij de maker slechts een deel van het script heeft gecreëerd, dat producenten in 78 Rb. Amsterdam 24 oktober 2001, AMI , p (Poppenk/NCF). 79 Kabel 2002, p Kabel 2002, p Hof s-gravenhage 31 januari 2008, AMI , p (Holierhoek/Houwer) m.nt. B.J. Lenselink. 82 Artikel II van de Wet van 30 mei 1985, Stb. 307 en het KB van 11 juli 1985, Stb Hoge Raad 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex). 20