De bevoegdheden van de curator tijdens de afkoelingsperiode.

Transcriptie

1 Masterscriptie Rechtsgeleerdheid, accent privaatrecht Tilburg University De bevoegdheden van de curator tijdens de afkoelingsperiode. Student: Stephan J.G. Daamen ANR: Opleiding: Master Rechtsgeleerdheid, accent privaatrecht Scriptiebegeleidster: mr. J. Diamant Examencommissie: mr. J. Diamant prof. mr. dr. R.M. Wibier Afstudeerdatum: 20 december 2012, 15:00 uur, Tilburg University

2 Inhoudsopgave: Inleiding 3 Hoofdstuk 1: De afkoelingsperiode Wat is de afkoelingsperiode Voorstel Commissie Mijnssen Wetsvoorstel uit Onder welke voorwaarden wordt een afkoelingsperiode in de praktijk afgekondigd Tussenconclusie Gevolgen van de afkoelingsperiode 14 2 Doel en strekking van de afkoelingsperiode Doel van de wetgever Doel en strekking van art. 63a Fw volgens de Hoge Raad Doel en strekking van art. 63a Fw volgens de rechtbank Doel vanuit de literatuur 18 3 Conclusie 19 Hoofdstuk 2: Gebruiks-, verbruiks- en vervreemdingsbevoegdheden van de curator Inleiding Gebruiksbevoegdheid van de curator in de rechtspraak Voorwaarden voor een gebruiksbevoegdheid van de curator Verbruiks- en/of vervreemdingsbevoegdheid van de curator in de rechtspraak Voorwaarden voor een verbruiks- of vervreemdingsbevoegdheid van de curator 31 2 Financiële compensatie voor de derde 32 3 Bevoegdheden van de curator in het Voorontwerp Insolventiewet 33 4 Conclusie 36 Hoofdstuk 3: Conclusie 39 Literatuurlijst: 41 Jurisprudentielijst: 43 Kamerstukken: 43 Bijlage: 44 2

3 Inleiding De huidige economische situatie en onzekere (financiële) toekomst maken het voor leverancier veelal noodzakelijk, zekerheden te bedingen voor te leveren goederen. Een voorbeeld van een zekerheidsgerechtigde is de leverancier van goederen onder eigendomsvoorbehoud. Naast de leverancier kan gedacht worden aan de hypotheekhouder die het recht heeft op verhaal van de tot de boedel behorende goederen die aan hem verhypothekeerd zijn. Het vestigen van een zekerheidsrecht is een aantrekkelijke optie nu zekerheidsgerechtigden hun rechten kunnen blijven uitoefenen in geval van een faillissement van de wederpartij. 1 Wanneer de curator, na het uitspreken van een faillissement, aangeeft enige tijd nodig te hebben om de boedel (en de verschillende zekerheidsrechten op goederen) in kaart te brengen, of een doorstart te onderzoeken, kan de curator sinds 1992 aan de rechter-commissaris om een afkoelingsperiode verzoeken. Dit is mogelijk op grond van art. 63a Faillissementswet. Voor derden met een zekerheidsrecht betekent dit dat zij hun bevoegdheden tot verhaal en opeising tijdelijk niet kunnen uitoefenen zonder machtiging van de rechter-commissaris ex art. 63a lid 1 Fw. Hoewel de bevoegdheden van derden met een goederenrechtelijk (zekerheids)recht in afkoelingsperiode tijdelijk worden opgeschort, komen aan de curator onder bepaalde omstandigheden mogelijkerwijs wel bevoegdheden toe ten aanzien van goederen van derden. Noch in art. 63a Fw, noch in de Parlementaire Geschiedenis worden aan de curator in de afkoelingsperiode expliciet bevoegdheden toegekend. Door het ontbreken van een wettelijke grondslag, is er een spanningsveld te signaleren tussen de belangen van derden enerzijds, en de belangen van de boedel anderzijds. De vraag welke bevoegdheden de curator heeft, en onder welke omstandigheden hem bevoegdheden toekomen met betrekking tot goederen, die onder de afkoelingsperiode vallen, was recentelijk onderwerp van een procedure. 2 Het ging hierbij om de vraag of de curator al dan niet onrechtmatig had gehandeld door goederen, waar derden zekerheidsrechten op hadden bedongen, in de afkoelingsperiode te vervreemden. Ook in de literatuur is over de afkoelingsperiode in algemene zin, al sinds de jaren 90 het nodige geschreven. 3 Maar zoals hiervoor aangegeven is de discussie over de bevoegdheden van de curator zowel in de 1 Reehuis 1998, p Rb. Middelburg 31 augustus 2011, RI 2012, Zie bijv.: Kortmann 1994, p. 149; Van der Aa 1995, p

4 rechtspraak 4 als in de literatuur 5 nog in volle gang. Kortmann sprak in die zin zelfs van ondoordachte wetgeving. 6 De surseance van betaling en de schuldsanering kennen beide ook een afkoelingsperiode in respectievelijk art. 241a Fw en art. 309 Fw. De regeling omtrent de afkoelingsperiode in surseance en schuldsanering 7 komt in grote lijnen overeen met haar equivalent in faillissement. Zijdelings zal de afkoelingsperiode in surseance van betaling of de afkoelingsperiode in de schuldsanering aan bod komen. Doel van dit onderzoek is na te gaan welke bevoegdheden de curator heeft ten aanzien van de goederen die onder de afkoelingsperiode vallen, en wat de positie van derden is indien de curator beheers- of beschikkingshandelingen ten aanzien van de goederen waar een derde een goederenrechtelijke aanspraak op heeft. De probleemstelling van dit onderzoek luidt: Welke bevoegdheden heeft de curator in de afkoelingsperiode in de zin van art. 63a Fw ten aanzien van goederen die onder de afkoelingsperiode vallen, en onder welke voorwaarden kan de curator deze bevoegdheden uitoefenen? In hoofdstuk 1 wordt ingegaan op wat de afkoelingsperiode is en het doel er van. Het doel van het afkondigen van een afkoelingsperiode wordt beschreven vanuit de wetgever, de Commissie Mijnssen, de Hoge Raad en literatuur. In hoofdstuk 2 komt aan de orde of de curator de goederen die onder de afkoelingsperiode vallen mag gebruiken, verbruiken of vervreemden en onder welke voorwaarden. Hierbij gaat het ook over positie van de derde. Daarnaast wordt een paragraaf gewijd aan het Voorontwerp aangezien daarin voostellen zijn gedaan om bevoegdheden toe te kennen aan de curator. In hoofdstuk 5 wordt aan de hand van een algemene conclusie een antwoord gegeven op de onderzoeksvraag. 4 Rb. Arnhem 20 juni 2011, LJN BQ8586 en: Rb. Rotterdam 14 november 2011, LJN BU Zie hierover: Kortmann 1994, p ; Van Hees 1997, p. 179; Verstijlen 1998, p. 347; Van der Aa 2007, p.42; Vriesendorp 2004, p Kortmann 1994, p Vlg. Rb. Amsterdam 4 mei 2004, JOR 2004/182. 4

5 Hoofdstuk 1: De afkoelingsperiode 1.1 Wat is de afkoelingsperiode Om inzicht te krijgen in de problematiek en om een gedegen antwoord te kunnen geven op de probleemstelling is het allereerst belangrijk om art. 63a Fw onder de loep te nemen. In 1980 vond een bespreking plaats op het Ministerie van Justitie waarin, zo valt te lezen in het verslag van G. Hamaker, door een aantal faillissementscuratoren het idee werd geopperd om zowel in surseance van betaling als in faillissement een periode in te lassen waarin crediteuren tijdelijk hun rechten niet kunnen uitoefenen. 8 De curatoren werden geconfronteerd met leveranciers die direct na faillissement de goederen ophaalden waarop leveranciers zekerheidsrechten hadden bedongen uit vrees voor bodembeslag door de fiscus. 9 De wetgever heeft aan het idee van de curatoren om een moratorium in te voeren gehoor gegeven en geïmplementeerd in art. 63a Fw van de Ontwerpwet-Insolventiewet. 10 De rustperiode in de Ontwerp- Insolventiewet duurt één maand en eenmaal te verlengen met nog eens één maand. Op 1 januari is art. 63a Fw in werking getreden. Art. 63a lid 1 Fw bepaalt dat de afkoelingsperiode strekt tot opschorting van de bevoegdheid van derden tot verhaal op goederen die tot de boedel behoren of opschorting van bevoegdheid tot opeisbaarheid van de goederen die zich in de macht van de gefailleerde of de curator bevinden. Volgens art. 63a lid 1 Fw kan elke belanghebbende tijdens het faillissement, de rechter-commissaris verzoeken een afkoelingsperiode in te lassen. De rechtercommissaris kan dit ook ambtshalve. Het verzoek aan de rechter-commissaris is vormvrij, en kan dus ook telefonisch worden ingediend. 12 De beschikking op het verzoek dient schriftelijk door de rechter-commissaris te worden gegeven. Dit geldt ook ingeval van een beslissing tot verlenging van de afkoelingsperiode. 13 In het geval de rechtbank de afkoelingsperiode uitspreekt zal de beschikking onderdeel vormen van het faillissementsvonnis. Dat pas enkele maanden na faillissement een afkoelingsperiode kan worden gelast (en in theorie zelfs meerdere 8 Van der Aa 2007, p Van der Aa 2007, p Voorstel van Wet, houdende Invoeringswet Boeken 3-6 Nieuw BW eerste gedeelte, bevattende wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de Wet op de rechterlijke organisatie en de Faillissementswet, Kamerstukken II 1980/81, , nrs Wet van 7 mei 1986, tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de Wet op de Rechtelijke Organisatie en de Faillissementswet, Stb. 1986, 295 (Kamerstukken II 1980/81, (c)). 12 Wessels 2012, p Harmsen e.a. 2007, p

6 afkoelingsperiodes) wordt door enkele schrijvers als onwenselijk ervaren. 14 Zo kan het aanvragen van een afkoelingsperiode enkele weken of maanden na faillietverklaring, als middel worden gebruikt om derden af te schrikken en/of derden mee te laten werken, indien zij dat tot dan toe weigerden. 15 Uit art. 63a Fw blijkt voorts dat een derde een machtiging aan de rechtercommissaris kan verzoeken om de hem toekomende rechten tot de goederen toch uit te oefenen. Daarnaast kan de rechter-commissaris op grond van art. 63a lid 2 Fw de beschikking beperken tot bepaalde derden en zowel aan de beschikking als aan de machtiging voorwaarden verbinden. De aanvraag kan ook worden gedaan tegelijk bij de rechtbank die de faillietverklaring uitspreekt. Dit kan volgens art. 63a lid 4 Fw, door de aanvrager van het faillissement, de schuldenaar zelf of ambtshalve door de rechtbank. Daarnaast kan de bewindvoerder bij intrekking van de surseance (en de daarop volgende afkondiging van faillissement) tegelijk met de faillietverklaring een verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode bij de rechtbank neerleggen. 16 In art. 63a Fw, noch elders in de Faillissementswet geeft de wetgever een definitie van het begrip derden. Kortmann acht dit logisch nu de vraag of diegene als derde kan worden aangemerkt, afhangt vanuit welke hoek je de rechtsverhouding bekijkt. Het is een relatief begrip. In art. 63a Fw gaat het om de rechtsverhouding tussen de failliet enerzijds, en de gezamenlijke schuldeisers anderzijds, ten opzichte van het vermogen van de failliet ex art. 20 Fw. 17 Die schuldeisers hebben in beginsel allemaal een gelijke rang (paritas creditorum) en worden voldaan evenredig naar de hoogte van hun vorderingen, behoudens diegene met rechten van voorrang ex art. 3:277 BW. Om in die relatie als derde te worden aangemerkt zal de schuldenaar buiten deze rechtsverhouding moeten staan. Allereerst dient hierbij gedacht te worden aan de schuldeiser die rechten op goederen heeft welke buiten de boedel vallen en ten tweede aan diegene die zijn rechten kan uitoefenen alsof er geen faillissement is. De wetgever noemt in de Memorie van Toelichting op art. 63a Fw wel een aantal voorbeelden wie als derde kan worden aangemerkt. 18 Zo wordt genoemd: de leverancier die levert onder eigendomsvoorbehoud (art. 3:92 BW), de pand- en hypotheekhouder(separatisten), de retentor, de schuldeiser met het recht van reclame, diegene die een leaseovereenkomst heeft afgesloten of op een andere wijze goederen aan de failliet in gebruik heeft gegeven of een genotsrecht heeft 14 Van der Aa 2007, p. 188, Vermunt 2008, p Vermunt 2008, p Rb. Zutphen 8 april 2004, F04/ Kortmann 1997, p Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p Zie tevens: Kortmann & Faber 1995, p

7 verleend en tot slot de fiscus. Lopende executies en beslagen vervallen, zodat deze groep schuldeisers niet tot de groep derden behoren ex art. 33 Fw. Onder verhaal wordt verstaan de voldoening van de vordering van een derde uit de netto-opbrengst waar deze derde op grond van zijn rang recht op heeft, ex art. 3:277 BW, danwel probeert een opbrengst te realiseren voor zijn vordering. 19 Onder in de macht van wordt verstaan zowel goederen die in de boedel vallen als goederen die buiten de boedel vallen, maar zich wel in de feitelijke macht van de gefailleerde of curator bevinden. Voor de betekenis van het begrip macht wordt verwezen naar de term in het BW. 20 Indien op grond van art. 3:237 BW een pandrecht is gevestigd op een goed en dit goed zich ten tijde van de afkondiging van de afkoelingsperiode in de macht van de failliet bevindt, wordt de bevoegdheid van stille pandhouder om op grond van art. 3:237 lid 3 BW dit goed in zijn macht te brengen, opgeschort. 21 Ook zouden de goederen die een derde vóór de schuldenaar houdt als middellijke bezitter hieronder kunnen vallen ex art. 3:107 BW. De afkoelingsperiode zal de bevoegdheid tot opeising van goederen die de derde houdt ook opschorten. 22 Gelet op art. 5:2 BW wordt de bevoegdheid van de eigenaar van een goed, om dat goed te revindiceren, ook opgeschort. In paragraaf 1.2 wordt het rapport van de Commissie Mijnssen besproken. In paragraaf 1.3 komt het wetsvoorstel uit 2000 aan de orde, aangezien in het oorspronkelijke wetsvoorstel bevoegdheden aan de curator werden toegekend. De voorwaarden waaronder een afkoelingsperiode wordt gelast komt in paragraaf 1.4 aan de orde. De gevolgen van de afkoelingsperiode beschrijf ik in paragraaf 1.5. Het doel en de strekking van de afkoelingsperiode komt in paragraaf 2 aan bod. Hierbij wordt ook een subparagraaf gewijd aan het Voorontwerp Insolventiewet. Het hoofdstuk sluit in paragraaf 3 af met een conclusie. 1.2 Voorstel Commissie Mijnssen Door de Commissie Mijnssen werd in haar rapport uit 1989 een met de afkoelingsperiode vergelijkbaar moratorium voorgesteld in de surseance van 19 Wessels 2012, p Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p Zie tevens: Kortmann & Faber 1995, p Asser/Van Mierlo/Van Velten 2010 (3-VI), p De stille pandhouder van een vordering op naam blijft ingevolge art. 63b Fw wel bevoegd mededeling daarvan te doen. 22 Wessels 2012, p

8 betaling. 23 Wat opvalt, is dat de Commissie Mijnssen verder gaat dan de huidige artikelen 63a Fw en 241a Fw. Zo diende volgens de Commissie Mijnssen van rechtswege een moratorium te gelden vanaf de beschikking tot het verlenen van de voorlopige surseance. Het moratorium werkte ten opzichte van alle crediteuren, waarbij bijzondere regelingen van kracht zouden zijn voor een periode van 14 dagen (daarna te verlengen tot een maximum van 6 maanden). 24 Zo werden alle rechten van schuldeisers ten aanzien van de schuldenaar van rechtswege voor een bepaalde periode opgeschort. Naast de pand- en hypotheekhouder, die in het voorstel hun rechten tijdelijk niet mogen uitoefenen, is ook de verhuurder niet bevoegd de huurovereenkomst op te zeggen. Daarnaast zou er een doorleveringsplicht of doorfinancieringsplicht kunnen gelden voor respectievelijk leveranciers en financiers, aangezien de bewindvoerder over verregaande mogelijkheden diende te beschikken om een faillissement te voorkomen. Doordat het in voornoemde gevallen soms nodig is inbreuk te maken op de contractuele relatie tussen de schuldenaar en schuldeiser, zou de bewindvoerder daartoe waarborgen moeten stellen. 25 De Commissie geeft verder geen invulling aan het begrip waarborg. Concluderend is de huidige regeling veel beperkter dan het voorstel van de Commissie Mijnssen. 1.3 Wetsvoorstel uit 2000 In 2000 is bij de Tweede Kamer een wetsvoorstel ingediend ter bevordering van de effectiviteit van surseance en faillissement. 26 Hierin werd ook een herziening voorgesteld van de afkoelingsperiode, waarbij de termijn van de afkoelingsperiode verruimd werd naar twee maanden, met een verlenging van nog eens twee maanden. 27 In de Memorie van Toelichting staat te lezen dat in de praktijk de periode van maximaal twee maanden vaak te kort bleek om een in beginsel kansrijke sanering door te voeren. 28 Volgens Wessels, nu verdere toelichting ontbreekt, is deze blijk gestoeld op de continuïteitsgedachte van de Hoge Raad met betrekking 23 De Commissie Mijnssen (vernoemd naar haar voorzitter) werd door de Minister van Justitie in 1985 aangesteld om de wenselijkheid te onderzoeken voor verbeteringen van de Faillissementswet en specifiek de surseance van betaling en, daar waar nodig, voorstellen voor te schrijven. Zie: Rapport Commissie Mijnssen, p Rapport Commissie Mijnssen, p Rapport Commissie Mijnssen, p Kamerstukken II 1999/00, , nrs De wijzigingen zijn in hoofdstuk 1 besproken. 28 Kamerstukken II 1999/00, , nr. 3, p. 5 e.v. (MvT). 8

9 tot de afkoelingsperiode, nu een van de doelen van de Hoge Raad is met het afkondigen van een afkoelingsperiode een mogelijke doorstart te onderzoeken. 29 Daarnaast werd voorgesteld om de curator wettelijke bevoegdheden toe te kennen in de afkoelingsperiode. Zo zou de curator de goederen die onder de afkoelingsperiode vallen mogen verbruiken, gebruiken of vervreemden, wanneer aan drie voorwaarden werd voldaan; (i) de failliet moet zelf de bevoegdheid hebben tot verbruik, gebruik of vervreemding van de goederen, (ii) het bedrijf moet door de curator worden voortgezet en (iii) moet de curator in alle redelijkheid kunnen aannemen dat de opbrengst van de boedel voldoende zal zijn om de vergoeding, als bedoeld in het voorgestelde art. 63c lid 2 Fw, te voldoen. Deze vergoeding hield in dat aan diegene die schade leidde, door de rechter-commissaris een redelijke vergoeding werd toegekend. De vergoeding werd in het voorstel als boedelschuld gekwalificeerd. INSOLAD attendeerde erop dat het toekennen van beschikkingsbevoegdheid aan de curator en de daarmee samenhangende beknotting van de rechten van schuldeisers voor problemen zou zorgen. De kans om geconfronteerd te worden met een afkoelingsperiode zouden schuldeisers namelijk zoveel mogelijk willen beperken. Het gevaar ontstond dat schuldeisers de goederen vóór faillissement uit de boedel zouden onttrekken waarop de kans op een succesvolle voortzetting van de onderneming werd verkleind. 30 Volgens Kortmann is het toekennen van beschikkingsbevoegdheid aan de curator alleen toelaatbaar indien de derde, die daardoor schade leidt, gecompenseerd wordt. 31 Dit werd volgens hem onvoldoende gewaarborgd in het wetsvoorstel, nu de rechter-commissaris aan diegene die schade leidde een in alle redelijkheid te bepalen bedrag moest toekennen. De vordering zou in rang hetzelfde zijn als de vordering bedoeld in art. 21 Invorderingswet Kortmann stelde vraagtekens bij de manier waarop de omvang van de schade in alle redelijkheid moest worden berekend. Het voorstel bepaalde namelijk niets over de berekening van de hoogte van de vergoeding. Derdebelanghebbenden konden daarnaast volgens art. 63c lid 5 Fw binnen een termijn van acht dagen opkomen tegen het toekennen van bevoegdheden door de rechter-commissaris aan de curator. Kortmann is daarbij mijns inziens terecht van mening dat schuldeisers (en specifiek derdebelanghebbenden), lang niet altijd op de hoogte zijn van de afkoelingsperiode. 32 Er is in beginsel geen publicatieplicht zoals 29 Wessels 2012, p Kamerstukken II 2001/02, nr Kortmann 2000, p Kortmann 2000, p

10 bij faillissement en evenmin de verplichting de schuldeisers op de hoogte te brengen van de afkoelingsperiode. De verschillende negatieve reacties op het toekennen van beschikkingsbevoegdheid aan de curator heeft geleid tot schrapping van dit onderdeel in het wetsvoorstel. 33 Met de schrapping van het voorstel in 2002 om aan de curator beschikkingsbevoegdheid toe te kennen, merkt de toenmalige Minister van Justitie op dat dit voor partijen ruimte laat om in onderling overleg te treden. De derde zal in merendeel van de gevallen volgens de Minister in overleg willen treden met de curator in de afkoelingsperiode. Hij gaat hier voorbij aan een groeiende praktijk om inbreukmakende handelingen steeds meer te doen op basis van een wettelijke grondslag. 34 Het wetsvoorstel heeft uiteindelijk geleid tot een wijziging van een aantal onderdelen van de Faillissementswet in 2005, waaronder ook de afkoelingsperiode. 35 De oorspronkelijke termijn van een maand, te verlengen met nog een maand, werd met ingang van de wetswijziging in beide gevallen twee maanden. Daarnaast werden art. 63b en art. 63c Fw ingevoerd. Art. 63b Fw bepaalt dat de stille pandhouder gedurende de afkoelingsperiode mededeling kan blijven doen aan de schuldenaar van de vordering op naam. Wel dient deze stille pandhouder het ontvangen bedrag op de rekening van een bewaarder over te maken. Art. 63c Fw bepaalt dat een bodembeslag van de fiscus bij deurwaardersexploot niet kan worden tegengeworpen wanneer de pandhouder of eigenaar van de zaak, voor het bodembeslag door de fiscus, de zaak ondubbelzinnig heeft opgeëist. Art. 63c Fw werd ingevoerd om een einde maken aan de problematiek zoals die speelde in Ontvanger/Singulus 36. In dat arrest ging het om de vraag of de Ontvanger der Belastingen over kon gaan tot uitwinning van het door hem gelegde bodembeslag, op goederen van derden, in de afkoelingsperiode. In casu ging het om een onderneming in surseance, waarbij op grond van art. 241a Fw een afkoelingsperiode was afgekondigd. Alcor, een dochteronderneming van Singulus, had de rechter-commissaris tevergeefs om een machtiging gevraagd, haar onder eigendomsvoorwaarden geleverde goederen terug te halen en daarmee haar rechten uit te oefenen. Een aantal dagen later legt de Ontvanger bodembeslag op alle goederen die op dat moment op de bodem van de 33 Kamerstukken II 2001/02, , nr. 5, p Kamerstukken II 2001/02, , nr. 5, p Wet van 24 november 2004 tot wijziging van de Faillissementswet in verband met het bevorderen van de effectiviteit van surseance van betaling en faillissement, Stb. 2004, 615. (Kamerstukken II 2001/02, ). 36 HR 17 oktober 2008, LJN BE7451, m. nt. Kortmann en Vermunt (Ontvanger/Singulus). 10

11 onderneming staan. Singulus (Alcor) spant een procedure aan en nu zij haar rechten door het intreden van de afkoelingsperiode niet heeft kunnen uitoefenen, en hierdoor de Ontvanger hierdoor wordt bevoordeeld. Hoewel de zaak speelde vanaf 2003 heeft de Hoge Raad in 2008 de relatief nieuwe artikelen 63c en 241c Fw bij zijn overweging betrokken. Allereerst wijst de Hoge Raad erop dat met de mogelijkheid tot het leggen van bodembeslag ex art. 21 Invorderingswet, geen rekening kon worden gehouden met de afkoelingsperiode nu deze toentertijd niet bestond. 37 Daarnaast is hij van mening dat niet de strekking van de afkoelingsperiode is om de Ontvanger der Belastingen in een betere positie te brengen dan zonder de afkoelingsperiode. 38 Het leggen van bodembeslag kan niet aan de eigenaar van de goederen worden tegengeworpen, wanneer de eigenaar ondubbelzinnig de goederen vóór het bodembeslag heeft opgeëist. 39 De wijzigingen met betrekking tot de afkoelingsperiode in 2005 voor faillissement zijn ook doorgevoerd voor de afkoelingsperiode in surseance van betaling. 1.4 Onder welke voorwaarden wordt een afkoelingsperiode in de praktijk afgekondigd Het zal in de rede liggen dat de curator het verzoek moet motiveren 40, waarbij het verzoek van de curator samenhangt met wat hij wil bewerkstelligen met een afkoelingsperiode. De rechter-commissaris zal in de praktijk namelijk pas op een aanvraag van de curator een afkoelingsperiode afkondigen, indien de curator het verzoek daartoe motiveert. 41 Waarom de curator een afkoelingsperiode verzoekt en wat hij daartoe moet aanvoeren staat in deze paragraaf centraal. Ik heb een aantal praktijkvoorbeelden bestudeerd om inzicht te krijgen in welke situaties de rechtercommissaris een afkoelingsperiode gelast. Op is een relatief kleine lijst te vinden van uitspraken die inhoudelijk op het eigenlijke verzoek van de curator tot het verlenen van de afkoelingsperiode ingaan. Er wordt vaak alleen een verwijzing naar het verzoek gemaakt. Daarnaast worden de beschikkingen en de daaraan voorafgaande verzoeken niet gepubliceerd. Derhalve is het lastig om voldoende inzicht te krijgen. De gevonden uitspraken bespreek ik hierna. 37 r.o r.o r.o Dat hij mogelijk enige motivatie moet geven ontleen ik aan: Peters, P.J., (Modellen voor de Rechtspraktijk), Model III.1.60 Verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode: Verzoeker voert hiertoe aan( ). 41 Van der Aa 2007, p

12 In de zaak die bij de Rechtbank Middelburg 42 aanhangig was, werd op verzoek van de curator een afkoelingsperiode gelast om een mogelijke doorstart van drie BV s te onderzoeken. Het betrof hier een handelsonderneming, waarbij goederen onder eigendomsvoorbehoud waren geleverd. De curator geeft hierbij aan dat de onderneming draaiende moet worden gehouden en zodoende zoveel mogelijk de normale bedrijfsactiviteit dient te worden voortgezet. De rechter-commissaris verleent de beschikking zonder verdere motivering. De volgende zaak die bij de rechtbank Breda 43 aanhangig ging inhoudelijk niet over de afkoelingsperiode. Het is mijns inziens toch interessant deze zaak aan te halen, nu in het vonnis een deel van het verzoekschrift van de curator is geciteerd. In deze zaak werd direct na faillissement door de curator om een afkoelingsperiode verzocht en door de rechter-commissaris bij beschikking afgekondigd. De curator heeft bij verzoekschrift d.d. 5 januari 2006 gemotiveerd het doel van de afkoelingsperiode geformuleerd, namelijk een doorstart realiseren. Hij schrijft hiertoe: "Indien de vrachtauto s niet kunnen blijven rijden, zal dat het einde betekenen van de onderneming aangezien [BV] dan een andere vervoerder zal inschakelen. Daarmee zal dan een einde komen aan de werkgelegenheid van de personeelsleden. ( )In verband met het bewerkstelligen van een spoedige doorstart acht ik het in het belang van de boedel dat er een afkoelingsperiode ex artikel 63a Fw wordt gelast. Ik verzoek u deze te gelasten voor de duur van 1 maand. ( ) 44. Dat er sprake moet zijn van motivering ten aanzien van de aanvraag van een afkoelingsperiode is volgens de Rechtbank Rotterdam 45 ook het geval indien een dergelijk verzoek op grond van art. 63a lid 4 Fw, door de aanvrager van het faillissement of door de schuldenaar zelf om een afkoelingsperiode wordt verzocht (in geval van surseance kan de rechter die de voorlopige surseance heeft uitgesproken dit doen ex art. 241a lid 4 Fw, alleen op verzoek van de schuldenaar zelf). In deze zaak werd het verzoek door de aanvrager geweigerd, aangezien volgens de Rechtbank uit het standaardverzoek niet de noodzakelijkheid was gebleken tot het instellen van een afkoelingsperiode. Er dient dus sprake te zijn van een noodzaak tot het gelasten van een afkoelingsperiode. In de zaak die bij de rechtbank Arnhem aanhangig was, werd door de rechter-commissaris als voldoende motivatie aangenomen, dat een onderhandse 42 Rb. Middelburg 31 augustus 2011, RI 2012, Rb. Breda 23 september 2008, LJN BG r.o Rb. Rotterdam 11 april 1995, F95/

13 verkoop meer zou opbrengen dan parate executie door de derde, waardoor een hogere opbrengst de boedel te goede zou komen. De afkoelingsperiode werd op grond van voorgaande motivatie door de rechter-commissaris bij beschikking verleend, maar werd door de rechtbank vernietigd, nu de curator onvoldoende aannemelijk had gemaakt dat er goede hoop was op een hogere opbrengst. Daarnaast liet de rechtbank meewegen dat het gestelde doel van de curator niet strookt met een van de doelen van de wetgever. Hier lijkt het ontbreken van voldoende aanknopingspunten met de doelstelling van de wetgever in de motivatie, geen zelfstandig af te wegen belang bij de rechtbank. De rechter-commissaris acht het blijkbaar voldoende gemotiveerd om een afkoelingsperiode te gelasten wanneer de curator aangeeft aanvoert dat de boedel mogelijk gebaad is met een rustperiode. 1.5 Tussenconclusie Uit de verschillende uitspraken alsook uit het Model voor de Rechtspraktijk blijkt dat hoewel de wetgever hieraan geen inhoudelijke eisen stelt, de belanghebbende zijn verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode moet motiveren. De curator zal in de praktijk voldoende aannemelijk moeten maken op welke gronden hij een afkoelingsperiode wenst te verkrijgen. Wat hij hiervoor moet aanvoeren ligt vaak in de lijn met de twee doelstellingen van de wetgever namelijk; een doorstart onderzoeken en de boedel inventariseren. Ik gebruik hier het woord vaak, aangezien we in zaak die bij de rechtbank Arnhem aanhangig was, zagen dat de doelen niet altijd als zelfstandig af te wegen belang gelden. Een mogelijk hogere opbrengst voor de boedel werd hier in beginsel door de rechter-commissaris als valide motivatie aangenomen. Wat opvalt bij de besproken zaken, is dat de beschikking over het algemeen vrij snel wordt afgegeven door de rechter-commissaris. De curator dient alleen aan te tonen dat volgens hem van noodzakelijkheid enigszins sprake is. Hoewel de curator de noodzakelijkheid dient hard te maken, toetst de rechter-commissaris dit summier. 46 Verderop in paragraaf 2.4 zullen we zien dat onder meer Wessels opgemerkt dat het afkondigen van een afkoelingsperiode een administratieve handeling is, waarbij de derde niet wordt gehoord. Deze stelling lijkt in de besproken zaken te worden bevestigd. 46 NB. Motivering met betrekking tot het toewijzen van de beschikking/ afkoelingsperiode blijkt in de praktijk summier. Zo volstaat de rechter-commissaris bijvoorbeeld met de summiere zinsnede: Gelet op de inhoud van het verzoek en het doel van art. 63a Fw wordt een afkoelingsperiode gelast van 2 maanden zie daarover uitgebreid: Van der Aa 2007, p.133 e.v.. 13

14 Pas bij het beroep bij de rechtbank komt de vraag naar de bevoegdheden van de curator aan bod. Doordat de beschikking ten aanzien van het afkondigen van een afkoelingsperiode vaak zonder verdere toelichting wordt verleend, wordt pas op het moment van beroep bij de rechtbank duidelijk in hoeverre de curator rekening dient te houden met rechten van derden. 1.6 Gevolgen van de afkoelingsperiode De afkoelingsperiode voorkomt tijdelijk dat derden in de zin van artikel 63a Fw verhaal nemen of goederen uit de boedel opeisen. Zo wordt door de afkondiging van afkoelingsperiode voorkomen dat de curator wordt geconfronteerd met een fait accompli. 47 Zo heeft diegene die levert onder eigendomsvoorbehoud, het recht de nog niet betaalde goederen bij de gefailleerde te revindiceren, en de pand- en hypotheekhouder in geval van faillissement het recht van parate executie. 48 De derden in de zin van art. 63a Fw worden niet geraakt door het faillissement. Door de afkoelingsperiode worden de rechten van derden, die hun rechten proberen te waarborgen tijdelijk opgeschort nog voordat de Ontvanger toeslaat met bodembeslag. De derde kan door het afkondigen van de afkoelingsperiode nadeel leiden ten opzichte van de situatie wanneer sprake was geweest van een faillissement zonder afkoelingsperiode. Het nadeel kan bestaan uit waardeverlies van goederen, aangezien derde niet direct na faillissement zijn rechten kan uitoefenen. 49 Daarnaast komen, zoals in het volgende hoofdstuk wordt besproken, aan de curator onder bepaalde voorwaarden bevoegdheden toe ten opzichte van goederen van derden. Wanneer de curator gebruik maakt van dergelijke bevoegdheden zal dit de rechtszekerheid van derden kunnen aantasten. 2 Doel en strekking van de afkoelingsperiode 2.1 Doel van de wetgever Het doel van de wetgever met de invoering van de afkoelingsperiode blijkt uit de Memorie van Toelichting, en is tweeërlei. Allereerst dient de afkoelingsperiode ertoe de curator enige tijd te geven om te beoordelen welke goederen in de boedel vallen 47 Kortmann & Faber 1995, p Dit recht vindt zijn grondslag in art. 3:248 BW voor de pandhouder en in 3:268 BW voor de hypotheekhouder. 49 Wessels 2000, p

15 om daarnaast te bekijken welke goederen hij wil behouden om een mogelijke doorstart of een (going concern) verkoop van (een deel van) de onderneming te realiseren. 50 De curator is dan ook in de regel diegene die de aanvraag doet en zal juist in de beginfase na het uitspreken van het faillissement daartoe afspraken moeten maken met o.a. financiers, afnemers, werknemers en leveranciers. 51 Het eventueel behouden van goederen of het terugbrengen van goederen in de boedel zal alleen van toepassing zijn op goederen die toebehoren aan de schuldenaar waarop eventueel derden verhaalsrechten kunnen uitoefenen. Voor zover de goederen niet aan de schuldenaar toebehoren zal de curator hierover afspraken moeten maken met de derden. 52 Om de boedel te inventariseren zal de curator in de praktijk voldoende hebben aan de beschikking van de rechter-commissaris tot het opschorten van rechten van derden. Voor het onderzoeken van een mogelijke doorstart, zal aan de curator meer handvatten moeten worden geboden om dat doel daadwerkelijk te bewerkstelligen. Dit wordt bevestigd door het feit dat in de praktijk de afkoelingsfase ook wordt gebruikt om de onderneming draaiende te houden en/of door middel van een activatransactie te verkopen. 53 Het stoppen, en later weer starten van en productieproces, kan in de praktijk lastig zijn en kan kosten met zich mee brengen. Zo bestaat er een redelijke kans dat bijvoorbeeld klanten overstappen naar de concurrent. Daarnaast kan gedacht worden aan het bederven van voorraden met een (korte) houdbaarheidsdatum. 2.2 Doel en strekking van art. 63a Fw volgens de Hoge Raad De Hoge Raad heeft zich in het arrest Van der Hel q.q./ Edon 54 uitgelaten over het doel en de strekking van art. 63a Fw. In dit arrest ging het om curator Van der Hel die optrad namens een aantal besloten vennootschappen tegen een energiebedrijf. Op het moment van faillietverklaring van de BV s werd tegelijk een afkoelingsperiode van één maand gelast. Veelal bestaat de motivatie uit het onderzoeken van een mogelijke doorstart, waarbij de curator tijd nodig heeft of de onderneming hiervoor draaiende moet houden. In deze zaak verzocht Edon om garanties van de openstaande schuld ontstaan vóór faillietverklaring, met dien verstande dat wanneer dit niet gebeurde Edon de energielevering zou staken. Edon beriep zich hierbij op het arrest Veluwse 50 Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3,5 en 6), p Zie tevens: Kortmann & Faber 1995, p Leuftering 1995, p Vlg. Vriesendorp 1999, p. 928, nt Van der Aa, 2007, p. 177 ev.. 54 HR 16 oktober 1998, NJ 1998, 896 (Van der Hel q.q./edon). 15

16 Nutsbedrijven 55, waarin is bepaald dat energiebedrijven leveranties kunnen opschorten voor de periode dat betaling over eerdere leveranties nog niet heeft plaatsgevonden. Een dergelijke opschorting geldt in beginsel ook in faillissement van de afnemer. Dit met het doel om betaling van een vordering ontstaan vóór faillietverklaring te bewerkstelligen. De curator weigerde garanties te geven voor ná faillietverklaring ontstane vorderingen en vorderde een verklaring van recht dat de levering van energie gedurende de afkoelingsperiode zou continueren. In een kortgeding procedure wees de rechtbank de vordering toe, waarna in appel het vonnis werd vernietigd met een beroep op het arrest Veluwse Nutsbedrijven. De Hoge Raad oordeelt dat de beslissing van het Hof in stand moet blijven, nu het oordeel van het Hof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De Hoge Raad overweegt: Het in art. 63a bepaalde strekt ertoe, naar uit de Memorie van Toelichting bij deze bepaling blijkt (Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 414), te voorkomen dat de curator wordt beroofd van bijvoorbeeld in verband met een mogelijke voortzetting of verkoop van het bedrijf van wezenlijk belang zijnde goederen in een periode waarin hij zich nog geen oordeel heeft kunnen vormen over de vraag welke goederen hij in elk geval voor de boedel wil behouden. De hiervoor bedoelde goederen gaan in beginsel niet verloren, zodat de rechthebbenden hun bevoegdheid na het verstrijken van de afkoelingsperiode alsnog kunnen uitoefenen. Dat is naar zijn aard anders in het geval van de verbintenis van een nutsbedrijf om de schuldenaar van energie te voorzien. Dit een en ander brengt mee, dat art. 63a Fw zich noch voor rechtstreekse noch voor analogische toepassing leent 56. Volgens de Hoge Raad is het onderzoeken van een doorstart, door het opschorten van bevoegdheden van derden, een van de doelen van de afkoelingsperiode. Hoewel het arrest niet expliciet over de afkoelingsperiode gaat, lijkt de Hoge Raad in beginsel geen verbruiks- of verbruiksbevoegdheid toe te laten ten aanzien van goederen van derden. 57 Volgens de Hoge Raad zullen goederen in beginsel namelijk niet verloren gaan. Toch lijkt de Hoge Raad hiermee ruimte te laten voor uitzonderingsgevallen. Hierbij dient de curator in mijn optiek meer rekening te houden met de belangen van derden, nu die bevoegdheden een grotere inbreuk 55 HR 20 maart 1981, NJ 1981, 640 (Veluwse Nutsbedrijven). 56 r.o Vermunt 2008, p

17 maken op rechten van derden. Gebruik maken van de goederen zal om de voorgaande reden op minder bezwaren stuiten. Terugkomend op de onderliggende casus zou de curator zijn vordering mogelijk ook kunnen verzoeken op grond van art. 98 Fw. Dit artikel bepaalt dat de curator de onderneming van de failliet kan voortzetten, mits hij hiervoor een machtiging heeft verkregen van de rechter-commissaris. Hoewel dit artikel niet specifiek ziet op de afkoelingsperiode, zou het in mijn optiek niet logisch zijn dat de curator door het afkondigen van een afkoelingsperiode, deze bevoegdheid verliest. 2.3 Doel en strekking van art. 63a Fw volgens de rechtbank In de zaak die bij de rechtbank Amsterdam 58 aanhangig was, ging het over de aansprakelijkheid van curatoren (voorheen bewindvoerders in surseance) in verband met schending van de zorgvuldigheidsnorm en de doelen van de afkoelingsperiode. In deze zaak had Air Holland door middel van een Aircraft Lease Agreement een vliegtuig geleased van Arcturus. Aan Air Holland werd op 2 november 1999 voorlopige surseance van betaling verleend en een afkoelingsperiode afgekondigd van één maand. Arcturus heeft de bewindvoerders verzocht het vliegtuig af te geven en hebben, nu hier door de bewindvoerders geen gehoor aan werd gegeven de overeenkomst per direct opgezegd. De bewindvoerders weigerden het vliegtuig af te geven, nu er volgens hen ook nog een vordering openstond tegen Air Holland. De rechtbank gaat niet met de bewindvoerders mee en beslist: In het licht van de doelen van de afkoelingsperiode hadden zij geen reden het luchtvaartuig in hun macht te houden. ( ) De door curatoren aangevoerde omstandigheid dat zij hebben gehandeld met goedkeuring, althans medeweten, van de r-c doet aan de onrechtmatigheid van hun handelen niet af 59. De rechtbank is van mening dat het enkel behouden van een goed door de bewindvoerder in de afkoelingsperiode om te bewerkstelligen dat de eigenaar van dat goed haar vordering jegens de boedel voldoet, niet past binnen de doelen van de afkoelingsperiode. Deze doelen bestaan uit het inventariseren van de boedel en het onderzoeken van een mogelijke doorstart van de onderneming. 58 Rb. Amsterdam 2 februari 2005, JOR 2005/ r.o

18 2.4 Doel vanuit de literatuur Het praktische doel van de afkoelingsperiode is volgens Vermunt gelegen in het creëren van rust, waarbij de tijdelijke opschorting van rechten van derden op goederen die tot de boedel behoren en/of in de macht van de curator of de failliet bevinden, daartoe het primaire middel vormt. 60 Ook volgens Wessels gaat het in beginsel blijkbaar om het creëren van een rustperiode. 61 Volgens hem is namelijk uit het arrest Hel q.q./edon op te maken dat de strekking van de afkoelingsperiode zich beperkt tot bescherming van de boedel tegen acute acties door derden, en dat nergens uit (de wetsgeschiedenis) valt op te maken dat de continuering van de onderneming als zelfstandig af te wegen belang moet gelden. Een belanghebbende die enkel een afkoelingsperiode verzoekt om na te gaan of de continuering van de onderneming een mogelijkheid is, zal volgens Wessels als zodoende, te summier onderbouwt zijn om een afkoelingsperiode af te kondigen. Daarnaast beschrijft Wessels de afkoelingsperiode als een administratieve maatregel, waarbij de derde of de schuldenaar niet hoeft te worden betrokken. 62 Het past volgens hem in het stelsel van art. 63a Fw en art. 241a Fw dat de derde, een verzoek tot een machtiging kan indienen bij de rechter-commissaris, indien de derde bewaar heeft tegen de opschorting van zijn rechten. In de praktijk blijkt dat in surseance, in tegenstelling tot in faillissement, de schuldenaar wel wordt gevraagd naar eventuele bezwaren bij de beoordeling van de rechter na een verzoek van een belanghebbende tot het inlassen van een afkoelingsperiode. 63 Mij lijkt de redenering dat de afkoelingsperiode enkel strekt tot het creëren van rust, zodat de boedel geïnventariseerd kan worden, niet juist. Ook Wessels lijkt hier niet te strikt aan vast te willen houden, waarbij het volgens hem mogelijk is dat de curator verder mag gaan dan inventariseren, met het oog op het onderzoeken van een mogelijke doorstart. Zoals eerder aangegeven noemt de wetgever het onderzoeken naar de mogelijke continuering van de onderneming nu juist als een van de twee doelen. Hoewel misschien de continuering van de onderneming niet het primaire doel was met de invoering van het oorspronkelijke art. 63a Fw in 1992, is dit doel wel als zelfstandig doel opgenomen in de Memorie van Toelichting bij de wetswijziging in Vlg. Vermunt in: Kortmann e.a. 2008, p Wessels 2012, p Wessels 2012, p Wessels 2012, p. 421 (waarin hij Van der Aa, TvI 1995, p. 73 aanhaalt). 64 Kamerstukken II 2001/02, , nr. 3, p

19 3 Conclusie De Commissie Mijnssen heeft eind jaren 80 een rapport uitgebracht, waarin zij adviseerde om op het moment van verlening van voorlopige surseance van rechtswege een moratorium zou moeten gelden waarin de rechten van derde worden opgeschort met een maximum termijn van 6 maanden. De Commissie Mijnssen pleit daarnaast voor verregaande bevoegdheden voor de bewindvoerder. In sommige gevallen zal er een doorleverings- en/of doorfinancieringsplicht zijn voor derden, waarbij de derden worden gecompenseerd doordat de bewindvoerder waarborgen stelt. Al deze voorstellen moeten ertoe leiden dat een faillissement zoveel mogelijk dient te worden voorkomen. In de Parlementaire Geschiedenis bij art.63a Fw is geen verwijzing naar dit rapport te vinden, wat mijns inziens een gemiste kans is, nu in een vroeg stadium een regeling gegeven kon worden waarbij aan de bewindvoerder of curator bevoegdheden werden toegekend en de rechten van derden werden gewaarborgd. De afkoelingsperiode thans is een summiere regeling en opgenomen in art. 63a Fw, en geeft op de vraag, in hoeverre aan de curator bevoegdheden toekomen, onvoldoende duidelijkheid. De regeling biedt in faillissement de mogelijkheid op verzoek van elke belanghebbende rechten van derden tijdelijk op te schorten. Het verzoek tot het instellen van een afkoelingsperiode zal veelal door de curator geschieden om de boedel inventariseren en/of een mogelijke doorstart te onderzoeken. Het geeft de curator een periode van rust om dit te bewerkstelligen. De afkoelingsperiode gaat dus niet van rechtswege in, en kan ook pas na enkele weken worden verzocht en afgekondigd. In de Memorie van Toelichting op art. 63a Fw valt te lezen wie als derde wordt aangemerkt. Dit is diegene die levert onder eigendomsvoorbehoud, de panden hypotheekhouder(separatisten), de retentor, diegene met het recht van reclame, diegene die een leaseovereenkomst heeft afgesloten of op een andere wijze goederen aan de failliet in gebruik heeft gegeven en de fiscus. Het verzoek is in beginsel vormvrij. In de praktijk blijkt dat de rechtercommissaris enige motivering eist ten aanzien van het verzoekschrift door de curator, zodat op basis daarvan een beschikking wordt afgegeven. Hierbij zal de verzoeker moeten kunnen onderbouwen dat de rustperiode vanuit zijn optiek noodzakelijk is en/ of past in het licht van de doelstelling van de wetgever met invoering van art. 63a Fw. Verdere eisen stelt de rechter-commissaris niet. De beschikking wordt in de praktijk vrij snel afgegeven. De rechter-commissaris kan voorwaarden verbinden aan de beschikking. 19

20 Het doel van de wetgever met de invoering van de afkoelingsperiode, is de curator tijd te geven om de boedel te inventariseren en/of een mogelijke doorstart te onderzoeken. Wessels is van mening dat de continuering van de onderneming als zelfstandig argument niet afdoende is om een afkoelingsperiode te verzoeken. De continuering van de onderneming is volgens Wessels namelijk niet het primaire doel van de wetgever. Deze redenering wordt zowel in de rechtspraak als in de Memorie van Toelichting bij de wetswijziging van 2005 weerlegd. De afkoelingsperiode dient dus twee doelen. Om de boedel te inventariseren zal de curator in de praktijk weinig middelen nodig hebben, en zal genoeg hebben aan de opschorting van rechten van derden. Het creëren van een rustperiode, zoals ook Vermunt dit betoogt, zal hierbij als uitgangspunt dienen. In dat geval komt de curator geen gebruiks-, verbruiks-, of vervreemdingsbevoegdheid toe tijdens de afkoelingsperiode. Dit is anders in geval de curator een doorstart van de onderneming wil onderzoeken. Tijdens dit onderzoek, en gedurende de afkoelingsperiode, zullen aan de curator mogelijk middelen, in de vorm van bevoegdheden, moeten worden aangereikt om dit doel te bereiken. Zo zal de curator bijvoorbeeld gebruik moeten kunnen maken van productiemiddelen en inventaris, indien dat de kans op een succesvolle doorstart van een onderneming vergroot, waarbij de goederen in beginsel niet verloren gaan. Dit is anders indien de curator de goederen wenst te verbruiken of te vervreemden. De vraag naar de bevoegdheden van de curator in de afkoelingsperiode hangt dus samen met het beoogde doel ervan. De bevoegdheidsvraag is namelijk alleen relevant in geval de curator een mogelijke doorstart wil onderzoeken. Voor het inventariseren van de boedel zal de curator de goederen van derden alleen identificeren en zal, gezien het doel ervan, een inbreuk op rechten van derden niet rechtvaardigen. 20

21 Hoofdstuk 2: Gebruiks-, verbruiks- en vervreemdingsbevoegdheden van de curator 1.1 Inleiding Zoals in het vorige hoofdstuk besproken is het denkbaar dat aan de curator bevoegdheden toekomen, ten aanzien van goederen van derden, die onder de afkoelingsperiode vallen. Dit zal in de praktijk vooral voorkomen indien de curator een doorstart wil onderzoeken. Veelal zal de curator in de praktijk allereerst in overleg treden met derden om tot overeenstemming te komen tot het gebruik, verbruik, of vervreemding van de goederen, aldus Vermunt. 65 De bevoegdheidsvragen die in deze scriptie centraal staan, gaan over de situatie dat een dergelijke overeenstemming om welke reden dan ook ontbreekt. De summiere wetsgeschiedenis bij art. 63a Fw biedt weinig inzicht omtrent de bevoegdheden van de curator. Ontleent de curator gebruiks-, verbruiks-, en/of vervreemdingsbevoegdheden uit zijn algemene taken ex art. 68 Fw of vloeien deze voort uit de jurisprudentie of literatuur, nu uit art. 63a Fw zelf, noch uit de Memorie van Toelichting 66 blijkt dat aan de curator dergelijke bevoegdheden toekomen. Daarnaast is het aannemelijk dat de curator over de goederen mag beschikken door bijvoorbeeld analogische toepassing van art. 98 Fw, zoals in het vorige hoofdstuk is betoogd. De vraag in hoeverre aan de curator bevoegdheden toekomen ten aanzien van goederen van derden, is na de invoering van de afkoelingsperiode in 1992 meerdere malen aanleiding geweest tot het voeren van gerechtelijke procedures. In een aantal zaken heeft de Hoge Raad namelijk arresten gewezen met betrekking tot de afkoelingsperiode. 67 De arresten gaan geen van allen expliciet in op de bevoegdheden de curator, maar geven wel randvoorwaarden. Het arrest Van der Hel q.q./edon is reeds in paragraaf 2.2 van het vorige hoofdstuk uitvoerig besproken, zodat ik dat hier niet zal herhalen. Wel zal ik de overwegingen van de Hoge Raad in voornoemd arrest betrekken bij mijn conclusie aan het einde van dit hoofdstuk. De Hoge Raad geeft aan dat de goederen van derden in beginsel niet verloren zullen gaan, en dat derden na de afkoelingsperiode toch nog hun bevoegdheden kunnen uitoefenen. Dit is als het ware de ideale situatie waarbij de curator de goederen, en 65 In: Kortmann e.a. 2008, p Vlg. Verstijlen 1998, p HR 16 oktober 1998, NJ 1998, 896 (Van der Hel q.q./edon), HR 19 december 2003, NJ 2004, 293 (Mobell/Interplan), HR 13 mei 2005, NJ 2005, 406 (BabyXL/ALM) en HR 17 oktober 2008, LJN BE7451, m. nt. Kortmann en Vermunt (Ontvanger/Singulus). 21

22 daarmee het zekerheidsrecht van derden, onaangetast laat. Dit is anders wanneer de curator goederen van derden wil gebruiken, verbruiken en/of vervreemden. Mogelijk in het eerste geval, maar zeker in de laatste twee gevallen, zal het zekerheidsrecht worden aangetast. Door verbruik of vervreemding van de goederen gaat het zekerheidsrecht verloren. Dit maakt in die zin een grotere inbreuk op de rechten van derden, en zal daardoor logischerwijs aan strengere criteria moeten voldoen. Het is dan ook om die reden dat ik een splitsing maak tussen enerzijds de gebruiksbevoegdheid, en anderzijds de verbruiks- en verbruiksbevoegdheid van de curator in de afkoelingsperiode. Dit hoofdstuk bestaat uit verschillenden thema s. In paragraaf 1.2 wordt ingegaan op de gebruiksbevoegdheid van de curator in de afkoelingsperiode. Onder welke voorwaarden de curator een gebruiksbevoegdheid toekomt wordt in paragraaf 1.3 besproken. In paragraaf 1.4 wordt onderzocht of de curator de goederen van derden mag verbruiken en/of vervreemden in de afkoelingsperiode. De voorwaarden waaronder de curator dit eventueel zou mogen komen in paragraaf 1.5 aan de orde. In paragraaf 2 wordt onderzocht in hoeverre de derde gecompenseerd dient te worden. Vervolgens wordt er in paragraaf 3 het Voorontwerp besproken, nu daarmee een poging is gedaan de bevoegdheden van de curator te codificeren. Het hoofdstuk sluit af met een conclusie. 1.2 Gebruiksbevoegdheid van de curator in de rechtspraak De vraag of de curator een gebruiksbevoegdheid heeft, en zo ja, onder welke voorwaarden, kwam deels in het arrest BabyXL/ALM 68 aan de orde. In dit arrest ging het om ALM die voor bepaalde tijd computers had verhuurd aan BabyXL. In de overeenkomst tussen partijen stond de bepaling dat in geval van surseance, danwel faillissement aan de zijde van de huurder, verhuurder de overeenkomst met onmiddellijke ingang kon beëindigen waarbij zij tevens recht had op betaling van de resterende termijnen bij een normale uitvoering van de overeenkomst. Op 8 februari 2002 is aan BabyXL voorlopige surseance verleend. ALM heeft daarbij de overeenkomst (de huur was tot 28 februari 2002 voldaan) met onmiddellijke ingang beëindigd. Daarnaast heeft ALM de bank verzocht tot betaling van een deel van de nog verschuldigde huur, nu de bank hiervoor garant stond. Tot slot heeft ALM, BabyXL verboden de verhuurde apparatuur nog te gebruiken en op 19 februari 2002 verkocht aan een derde. BabyXL wordt op 19 februari failliet verklaard. De curatoren 68 HR 13 mei 2005, NJ 2005, 406 (BabyXL/AML). 22