[X] 1 BV, statutair gevestigd te Amsterdam, belanghebbende, gemachtigde prof. mr. F.P.G. Pötgens (De Brauw Blackstone Westbroek),

Transcriptie

1 Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM Kenmerk P08/00135 Datum uitspraak: 15 juli 2010 uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] 1 BV, statutair gevestigd te Amsterdam, belanghebbende, gemachtigde prof. mr. F.P.G. Pötgens (De Brauw Blackstone Westbroek), tegen de uitspraak in de zaken met nrs. AWB 06/1645 en 06/1646 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst Rijnmond/kantoor Rotterdam, de inspecteur. 1. Ontstaan en loop van het geding De inspecteur heeft met dagtekening 27 februari 2004 aan belanghebbende voor het boekjaar 1 april 2000 tot en met 31 maart 2001 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting, berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ (hierna: aanslag 1). Met dagtekening 9 december 2004 is aan belanghebbende voor het boekjaar 16 december 2000 tot en met 31 maart 2002 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting, berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ (hierna: aanslag 2). Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur beide aanslagen bij afzonderlijke uitspraken, gedagtekend 9 december 2005, gehandhaafd. Tegen deze uitspraken is belanghebbende in beroep gegaan. Bij uitspraak van 17 december 2007 heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het beroep betreffende aanslag 1 ongegrond verklaard, het beroep tegen aanslag 2 gegrond verklaard, alsmede de uitspraak op bezwaar betreffende aanslag 2 en aanslag 2 vernietigd. Het door belanghebbende tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 25 januari 2008 en aangevuld bij brieven van 22 februari 2008 en 7 april Bij laatstgenoemde brief heeft belanghebbende haar hoger beroep (kenmerk van het Hof: 08/00136) tegen de uitspraak van de rechtbank inzake aanslag 2 (kenmerk van de rechtbank: 06/01646) ingetrokken. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 december Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. 2. Feiten 2.1. De rechtbank heeft met betrekking tot de feiten het volgende in haar uitspraak vastgesteld: 2.1. [Belanghebbende] is opgericht bij akte van 10 juni In de akte is opgenomen dat het boekjaar van [belanghebbende] loopt van 1 april tot en met 31 maart; haar aandelen werden vanaf de oprichting gehouden door [A] Ltd (de Ltd). [Belanghebbende] maakt deel uit van de [B-Group] ([Group]), die onder meer electriciteit- en gasnetwerken in het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten bezit [Group] heeft zich ingeschreven voor een project van de Pakistaanse overheid, bestaande uit de bouw, het beheer en het onderhoud van onder meer hoogspanningsleidingen in Pakistan. Bij doorgang van het project zou [Group] een belang krijgen in de uitvoerende Pakistaanse joint venture vennootschap. Het project heeft uiteindelijk geen doorgang gevonden. 1 In de stukken van het Hof wordt de naam van de belanghebbende wel genoemd: National Grid Indus BV te Amsterdam 1

2 2.3. Op 10 juni 1996 draagt de Ltd een vordering van GBP op [C] Plc (de vordering) over aan [belanghebbende], tegen uitreiking van eigen aandelen. Het bedrag van de vordering was bestemd om te worden gestort in de eerder genoemde Pakistaanse joint venture vennootschap. [C] Plc was op dat moment de grootmoedervennootschap van [belanghebbende] Op 30 maart 1999 zijn de aandelen in [belanghebbende] ingebracht in [D] B.V Met ingang van 1 april 1999 is [belanghebbende] als dochtermaatschappij gevoegd in een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet VPB) met [D] B.V. als moedermaatschappij (de fiscale eenheid) Op 7 december 2000 besluit de raad van bestuur van [D] B.V. tijdens een bijeenkomst waar het gehele geplaatste kapitaal van [belanghebbende] was vertegenwoordigd onder meer tot het volgende: - het kantoor van [belanghebbende] te Rotterdam wordt gesloten en verplaatst naar Londen; - per 15 december 2000 worden [K], [L] en [M] als directeuren van [belanghebbende] vervangen door [N], [O], [P] en [Q]; - bij statutenwijziging zal het boekjaar van [belanghebbende] worden gewijzigd in een dat loopt van 16 december tot en met 15 december van het opvolgende jaar; - het lopende boekjaar zal eindigen op 15 december Bij akte van 11 december 2000 stemt de directie van [belanghebbende] in met het hiervoor bedoelde aandeelhoudersbesluit; in het verlengde daarvan besloot zij tot opheffing van de Nederlandse bankrekeningen van [belanghebbende] per 15 december 2000 en tot opening van een nieuwe bankrekening bij Barclays bank Plc Op 15 december 2000 houdt [belanghebbende] haar eerste directievergadering in Londen. Het verslag van deze vergadering behoort tot de gedingstukken. Bij schrij-ven van 8 november 2002 verklaart de Engelse belastingautoriteit dat zij [belangheb-bende] met ingang van 15 december 2000 als inwoner van het Verenigd Koninkrijk aanmerkt Bij statutenwijziging van 15 december 2000 is bepaald dat het boekjaar van [belanghebbende], en dat van de overige onderdelen van de fiscale eenheid, voortaan loopt van 16 december tot 15 december van het opvolgende jaar, en dat het lopende boekjaar eindigt op 15 december Op 21 februari 2001 verkoopt [D] B.V. haar aandelen in [belanghebbende] aan de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap [E] Ltd. Tegelijkertijd heeft [belanghebbende] volmacht gegeven om uitvoering van de koopovereenkomst te bewerkstelligen. Dusdoende is de fiscale eenheid tussen [belanghebbende] en [D] B.V. verbroken Bij akte van 26 maart 2002 zijn de statuten van [belanghebbende] gewijzigd en loopt het boekjaar als voorheen van 1 april tot en met 31 maart van het volgende jaar. De statuten van de overige in de fiscale eenheid gevoegde vennootschappen zijn op 26 maart 2002 in gelijke zin gewijzigd [Belanghebbende] en [de inspecteur] hebben voor het Gerechtshof s-graven-hage geprocedeerd over de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting voor het boekjaar 1996/1997. In zijn uitspraak van 11 december 2001 (nr. BK-99/01680, V-N 2002/33.21) heeft het Gerechtshof onder meer geoordeeld dat de vordering direct opeisbaar is en naar de actuele GBP-koers per balansdatum moet worden gewaardeerd. Die koers bedroeg op 31 maart 1997 NLG 3, [Belanghebbende] doet aangifte vennootschapsbelasting over boekjaar van 16 december 2000 tot en met 31 maart 2002 naar een belastbaar bedrag van nihil [De inspecteur] kent geen betekenis toe aan de boekjaarwijziging waartoe op 7 december 2000 is besloten. In afwijking van de ingediende aangifte betrekt hij 2

3 [belanghebbende] in de heffing van vennootschapsbelasting over het boekjaar van 1 april 2000 tot en met 31 maart Met dagtekening 27 februari 2004 is het belastbaar bedrag als volgt vastgesteld: Aangegeven belastbaar bedrag NLG 0 Bij: koersresultaat ((3,647 3,067)*GBP Bij: rentebaten Vastgesteld belastbaar bedrag NLG Voorts heeft [de inspecteur] bij schrijven van 30 november 2004 een aanslag ter behoud van rechten aangekondigd over het boekjaar van 16 december 2000 tot en met 31 maart 2002, berekend naar een belastbaar bedrag dat gelijk is aan evenvermeld koersresultaat van NLG Deze aanslag is opgelegd met dagtekening 9 december Nu de hiervoor vermelde feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het Hof van die feiten uitgaan. Hieraan voegt het Hof nog het volgende toe Tussen partijen staat vast dat bij de totstandkoming van de fiscale eenheid tussen belang-hebbende en [D] BV per 1 april 1999 door beide vennootschappen standaardvoorwaarden zijn aanvaard die onder meer het volgende inhouden: 10. Het splitsingstijdstip wordt voor de moedermaatschappij en iedere dochtermaatschappij afzonderlijk gesteld op de aanvang van het jaar waarin niet langer aan de in artikel 15, eerste lid, van de Wet VPB omschreven vereisten is voldaan In het namens belanghebbende door mr. [R] en mr. [S] (Price Waterhouse Coopers belastingadviseurs) bij brief van 7 april 2004 ingediende bezwaarschrift is onder meer het volgende vermeld: De verplaatsing van de feitelijke leiding en wijziging van het boekjaar zijn ( ) ingegeven op ( ) zakelijke, gronden. Gezien het feit dat [belanghebbende] geen voornemen had om haar vermogen aan te wenden voor investeringen ( ) en gezien het feit dat de toenmalige (en huidige) activiteiten van [belanghebbende] volledig waren gericht op Engeland (namelijk het verstrekken van (een) lening(en) aan Engelse groepsmaatschappij(en)), bestond er al lang een mismatch tussen de vestigingsplaats van [belanghebbende] en de activiteiten van [belanghebbende]. Deze mismatch uitte zich vooral in twee aspecten: 1. De rente op het niveau van [belanghebbende] werd tegen een tarief van 35% Nederlandse vennootschapsbelasting belast, terwijl de rente op het niveau van de Engelse crediteur slechts tegen 30% aftrekbaar was; 2. Doordat de verstrekte lening van [belanghebbende] aan de Engelse groepsmaatschappij in Engelse ponden was, liep belanghebbende valutarisico. Let wel, dit was louter een fiscaal valutarisico. Dit valutarisico was commercieel niet aanwezig omdat zowel op het niveau van [belanghebbende] als op het niveau van [Group] in Engelse ponden wordt gerapporteerd. Mismatch (1) was een jaarlijks terugkerend probleem. Mismatch (2) openbaarde zich bovendien ook steeds meer. Fiscaal ontstond door de stijging van de GBP t.o.v. de EUR een (potentiële) latente winst, die er commercieel noch voor [belanghebbende] noch voor de groep was. Aangezien op groepsniveau geen sprake is van een vordering-schuld verhouding werden in de onderhavige structuur dus voor de groep (Nederlandse) fiscale lasten opgeroepen over een commercieel niet bestaand resultaat. Deze situatie duurde al enige jaren en was niet langer acceptabel. ( ) Het lag aldus in de rede om [belanghebbende] te verplaatsen naar Engeland en onder te brengen in het Engelse deel van de groep ten einde voor de toekomst de beide vormen van mismatch op te heffen. Het arrest van 15 november 2000 [Hof: HR 15 november 2000, , BNB 2001/99] maakte duidelijk dat mismatch (2) ook voor het verleden aanzienlijk kon worden gemitigeerd. ( ) Welke stappen stonden dan wel vast? ( ) Ofwel in december 2000 stonden alleen vast: i. De verplaatsing van de feitelijke leiding van [belanghebbende] naar het Verenigd 3

4 Koninkrijk ( ); ii. De wijziging van de boekjaren ( ); en iii. De verbreking van de fiscale eenheid [D] ten aanzien van [belanghebbende] op enig moment en op een nog te bepalen wijze ( ). ( ) Incidenteel fiscaal voordeel? Het is duidelijk dat de verplaatsing van de feitelijke leiding van [belanghebbende] naar het Verenigd Koninkrijk mede tot gevolg had dat mismatch (2) voor het verleden gerepareerd werd als gevolg van het arrest [BNB 2001/99]. De emigratie had echter primair als gevolg het oplossen van mismatch (1) en daarnaast het oplossen van mismatch (2) voor de toekomst. ( ) U meent echter dat ook de boekjaarwijzigingen gericht waren op een incidenteel fiscaal voordeel. Dit betwisten wij. De boekjaarwijzigingen werden ingegeven door de wens maximale flexibiliteit te houden ten aanzien van toekomstige transacties en met name ten aanzien van de verbreking van de fiscale eenheid In de aanvulling op het beroepschrift in eerste aanleg is omtrent het motief voor de bij statutenwijziging van 15 december 2000 gerealiseerde wijziging van het boekjaar van belanghebbende het volgende vermeld: De boekjaarwijziging, waarbij het boekjaar werd gewijzigd naar een boekjaar dat loopt van 16 december tot en met 15 december van het daarop volgende jaar, is ( ) ingegeven door verschillende redenen. In de eerste plaats wilde [belanghebbende] haar vestiging in het Verenigd Koninkrijk aanvangen met een nieuw boekjaar. In de tweede plaats was de boekjaarwijziging nodig teneinde op het moment van het verplaatsen van de feitelijke leiding de jaarrekening van [belanghebbende] per die datum af te kunnen sluiten. ( ) Bijkomstig voordeel van de boekjaarwijziging was gelegen in het feit dat er vrees bestond dat de wetgever de gevolgen van [het arrest BNB 2001/99] met terugwerkende kracht zou ondervangen In de aanvulling op het hoger beroepschrift is omtrent het motief voor de bij statutenwijziging van 15 december 2000 gerealiseerde wijziging van het boekjaar van belanghebbende het volgende vermeld: De boekjaarwijziging is doorgevoerd omdat (i) gevreesd werd dat aan art. 15c, lid 2, Wet Vpb terugwerkende kracht zou worden toegekend en (ii) vanwege het afsluiten van de Nederlandse periode waardoor de aansprakelijkheid van de Nederlandse bestuurders vastgelegd en mogelijk beperkt werd en tevens een aparte jaarrekening over deze periode moest worden opgesteld In de pleitnota van belanghebbende voor de zitting van het Hof is omtrent het motief voor de bij statutenwijziging van 15 december 2000 gerealiseerde wijziging van het boekjaar van belanghebbende het volgende vermeld: (ii) De reden voor de boekjaarwijziging was de vrees voor terugwerkende kracht 8 De reden voor wijziging van het boekjaar is dat er de vrees bestond dat de gevol-gen van BNB 2001/99 met terugwerkende kracht zouden worden gerepareerd. Om zich te wapenen tegen een dergelijke reparatie met terugwerkende kracht is besloten op het moment van de zetelverplaatsing op 15 december 2000 tevens het boekjaar te wijzigen. ( ) (iii)boekjaarwijziging diende civielrechtelijke doelen 9 Overigens diende de boekjaarwijziging nog enige civielrechtelijke doelen. [Belanghebbende] wilde haar vestiging in het VK aanvangen met een nieuw boekjaar zodat een duidelijke scheiding kon worden aangebracht tussen de Nederlandse en Engelse periode en er over beide perioden een jaarrekening kon worden opgesteld die van invloed is op de verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van de bestuurders. 3. Geschil in hoger beroep In geschil is in de eerste plaats de vraag of belanghebbende gedurende het jaar (boekjaar 1 april 2000 tot en met 31 maart 2001) waarop de aanslag betrekking heeft en waarin haar 4

5 vestigingsplaats naar het Verenigd Koninkrijk is verplaatst, zelfstandig belastingplichtig was voor de heffing van vennootschapsbelasting. Dit geschilpunt spitst zich toe op de vraag of de in onderdeel 2.9 van de uitspraak van de rechtbank vermelde boekjaarwijziging met toepas-sing van het leerstuk van fraus legis (wetsontduiking) dient te worden genegeerd. Indien deze vraag bevestigend dient te worden beantwoord is vervolgens in geschil of het communautaire recht eraan in de weg staat dat belanghebbende op de voet van artikel 8 van de Wet VPB in samenhang met artikel 16 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet IB) in de heffing van vennootschapsbelasting wordt betrokken over het als gevolg van de verplaatsing van de vestigingsplaats op 15 december 2000 gerealiseerde koersresultaat op haar GBP-vordering op [C] Plc. 4. Beoordeling van het geschil Beoordeling naar nationaal recht Vaststaat dat op 1 april 1999 belanghebbende als dochtervennootschap en met [D] BV als moedervennootschap is opgegaan in een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet VPB en dat de aandelen in belanghebbende op 21 februari 2001 door [D] BV aan [E] Ltd. zijn vervreemd. Tussen partijen staat vast dat bij het aangaan van de hiervoor bedoelde fiscale eenheid zogenoemde standaardvoorwaarden zijn aanvaard en dat op grond van artikel 10 van deze standaardvoorwaarden de fiscale eenheid moet worden geacht te zijn verbroken bij de aanvang van het boekjaar waarin niet langer aan de voorwaarden van artikel 15 van de Wet VPB wordt voldaan Vaststaat voorts dat de vestigingsplaats van belanghebbende op 15 december 2000 naar Londen (Verenigd Koninkrijk) is verplaatst Tot het vermogen van belanghebbende behoorde een vordering op [C] Plc. ter grootte van GBP (hierna: de vordering), waarop zich per 15 december 2000 als gevolg van de stijging van de euro ten opzichte van het Britse pond een ongerealiseerde koersstijging had voorgedaan van ƒ en waarop over de periode 1 april 2000 tot en met 15 december 2000 ƒ rente verschuldigd was. Tussen partijen is niet in geschil dat het belanghebbende op grond van goed koopmansgebruik (artikel 9 van de Wet IB in samenhang met artikel 8 van de Wet VPB) was toegestaan om de vordering tot het moment van de verplaatsing van de vestigingsplaats op haar fiscale balans in ƒ te waarderen tegen de historische ƒ-gbp-koers Nu de aandelen in belanghebbende op 21 februari 2001 zijn vervreemd, werd niet langer voldaan aan de voorwaarden van artikel 15 van de Wet VPB. Dit houdt in dat de fiscale eenheid tussen belanghebbende en [D] BV door de werking van de tiende standaardvoorwaarde is verbroken per aanvang van het boekjaar waarin die vervreemding heeft plaatsgevonden De inspecteur heeft gesteld dat het boekjaar waarin de vervreemding heeft plaatsgevonden is aangevangen op 1 april 2000 en dat dit boekjaar op 31 maart 2001 is geëindigd. In dat geval moet ervan worden uitgegaan dat belanghebbende vanaf 1 april 2000 (opnieuw) zelfstandig belastingplichtig is geworden Belanghebbende heeft gesteld dat op 7 december 2000 is besloten tot een wijziging van de statuten van belanghebbende die inhoudt dat het boekjaar waarin de vervreemding heeft plaatsgevonden is aangevangen op 16 december 2000, en dat dit boekjaar loopt tot en met 15 december Tussen partijen is niet in geschil dat aan de formele voorwaarden die aan de boekjaar-wijziging van 15 december 2000 (kunnen) worden gesteld is voldaan De rechtbank heeft omtrent dit geschilpunt, voor zover thans nog van belang, het volgende overwogen: 4.2. Vervolgens rijst de vraag of aan [belanghebbende] het leerstuk van de wetsontduiking kan worden tegengeworpen. Uitgangspunt hierbij is dat voor toepassing van dat leerstuk slechts plaats is indien verijdeling van belastingheffing het doorslaggevende motief is geweest voor het aangaan van een rechtshandeling, en sprake is van strijd met doel en strekking van de wet. Het leerstuk van de wetsont-duiking kan ook toepassing vinden indien 5

6 een zakelijk doel wordt nagestreefd dat langs verschillende wegen kan worden bereikt, en de uiteindelijk gekozen weg in hoofdzaak is ingegeven door antifiscale motieven. Met toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking kan een feitencomplex zodanig worden omgezet dat belas-tingheffing in overeenstemming met doel en strekking mogelijk wordt. In een voorkomend geval kan dat worden bereikt door het negeren van een gewraakte rechtshandeling Indien [belanghebbende] haar boekjaar niet zou hebben gewijzigd, dan had de verbreking van de fiscale eenheid op 21 februari 2001 op grond van de toentertijd geldende 10e standaardvoorwaarde, terugwerkende kracht gehad tot 1 april 2000 en was zij vanaf die datum weer afzonderlijk belastingplichtig geweest voor de vennootschapsbelasting. Eiseres was op dat moment nog in Nederland gevestigd en mitsdien onbeperkt binnenlands belastingplichtig. De rente op de vordering alsmede het koersresultaat op de vordering zouden dan, onder overigens gelijkblijvende omstandigheden, tot de in Nederlands belastbare winst van eiseres hebben behoord Op 15 december 2000 is het boekjaar van [belanghebbende] gewijzigd in een boekjaar dat loopt van 16 december tot 15 december van het daaropvolgende jaar. Door de overdracht van de aandelen in [belanghebbende] op 21 februari 2001, en de daaruit voortvloeiende verbreking van de fiscale eenheid met terugwerkende kracht tot het begin van het boekjaar, is [belanghebbende] vanaf 16 december 2000 afzonderlijk belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting. Op genoemde datum was [belanghebbende] gevestigd in het Verenigd Koninkrijk, en door de werking van het Verdrag beperkt binnenlands belastingplichtig. De rente en het koersresultaat op de vordering behoren alsdan niet tot de in Nederlandse belastinggrondslag Uit het arrest van de Hoge Raad van 15 november 2000, nr (BNB 2001/99) volgt dat de rente en het koersresultaat op de vordering evenmin bij de moedermaatschappij van de fiscale eenheid kon worden belast. Ter zitting heeft [belanghebbende] aangegeven dat de praktijk eind 2000 rekening hield met wetgeving die het effect van het arrest van 15 november 2000, mogelijk met terugwerkende kracht, teniet zou doen. Zij heeft verklaard dat de reden voor de boekjaarwijziging was gelegen in de wens om niet te worden getroffen door terugwerkende kracht van die reparatiewetgeving. [Belanghebbende] stelt dat de vervreemding van de aandelen in [belanghebbende] evengoed tot 1 april 2001 had kunnen worden uitgesteld. Dan was geen boekjaarwijziging nodig geweest en was hetzelfde resultaat bereikt. Om deze reden meent [belanghebbende] dat de boekjaarwijziging los moet worden gezien van de rechtshandelingen die [de inspecteur] als een complex wenst aan te merken De rechtbank deelt deze opvatting van [belanghebbende] niet. Nu de boekjaarwijziging alleen is aangegaan om buiten het bereik van nieuwe belastingwetgeving te blijven, moet worden geoordeeld dat de boekjaarwijziging buiten een fiscaal motief geen reële praktische betekenis heeft. Dat met de zetelverplaatsing van [belangheb-bende] een zakelijk belang van [Group] was gediend is hierbij niet van belang, omdat dit niet wegneemt dat de boekjaarwijziging naar het oordeel van de rechtbank een omweg is die in hoofdzaak is ingegeven door antifiscale motieven. Ook de omstandigheid dat de vervreemding van de aandelen in [belanghebbende] had kunnen worden uitgesteld leidt niet tot een ander oordeel, alleen al omdat de vervreemding nu juist niet is uitgesteld en de rechtbank beslist op basis van de feiten zoals deze zich daadwerkelijk hebben voorgedaan. De boekjaarwijziging heeft niet geleid tot een wezenlijke veranderingen in de feitelijke verhoudingen, wat moge blijken uit de omstandigheid dat de boekjaarwijziging van 15 december 2000 op 26 maart 2002 is teruggedraaid. Voorts staat vast dat het koersresultaat niet in het Verenigd Koninkrijk onder enige compenserende heffing valt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [belanghebbende] besloten tot wijziging van haar boekjaar met het doorslaggevende oogmerk om belasting te ontgaan De aanslagen zijn opgelegd met toepassing van artikel 16 Wet IB. Dit artikel heeft ten doel een eindafrekening in het laatste jaar van het binnenlands ondernemer-schap over voordelen uit onderneming die niet reeds uit andere hoofde zijn belast of vrijgesteld. Deze fiscale afrekening is nodig om recht te doen aan het totaalwinstbe-ginsel van artikel 7 Wet IB, op grond waarvan alle voordelen verkregen uit onderne-ming als winst moeten worden belast. Aangenomen moet worden dat de wetgever geen systeem voor ogen heeft gehad op 6

7 grond waarvan de heffing van belasting over winst een kwestie van vrijwilligheid wordt. De artikelen 7 en 16 Wet IB zijn op grond van artikel 8 Wet [VPB] van toepassing op binnenlandse belastingplichtigen voor de vennootschapsbelasting. Naar het oordeel van de rechtbank behoren de bij de aanslagregeling aangebrachte correcties op de door [belanghebbende] ingediende aangifte naar doel en strekking van evengenoemde artikelen tot de belastbare winst van [belanghebbende] Indien de boekjaarwijziging zoals de inspecteur heeft gesteld voor de toepassing van de Wet VPB buiten aanmerking wordt gelaten, dan heeft dit behoudens de door belanghebbende (subsidiair) gestelde schending van gemeenschapsrecht tot gevolg dat de van 1 april 2000 tot en met 15 december 2000 over de vordering verschuldigde rente, alsmede zulks op de voet van artikel 8 van de Wet in samenhang met artikel 16 van de Wet IB de ongerealiseerde meerwaarde van de vordering per 15 december 2000, tot de belastbare winst van belanghebbende moeten worden gerekend In dit verband geldt dat in artikel 16 van de Wet IB onder meer het volgende is bepaald: Voordelen uit onderneming welke niet reeds op de voet van de artikelen 9 tot en met 15 in aanmerking zijn genomen, worden gerekend tot de winst van het kalenderjaar waarin degene voor wiens rekening de onderneming wordt gedreven, ophoudt uit de onderneming in Nederland belastbare winst te genieten. ( ) Voorwaarde voor de toepassing van deze bepaling is derhalve dat degene voor wiens rekening de onderneming wordt gedreven heeft opgehouden in Nederland belastbare winst te genieten Indien ervan wordt uitgegaan dat het boekjaar van belanghebbende niet per 16 decem-ber 2000 is gewijzigd, is in het onderhavige geval sprake van een situatie waarin belang-hebbende door de werking van de tiende standaardvoorwaarde met ingang van 1 april 2000 zelfstandig belastingplichtig is geworden voor de vennootschapsbelasting en vervolgens op 15 december 2000 heeft opgehouden in Nederland belastbare winst te genieten, omdat zij als gevolg van de verplaatsing van haar zetel naar het Verenigd Koninkrijk en gelet op hetgeen is vermeld in artikel 4, derde lid, in verbinding met artikel 7 van de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Verenigd Koninkrijk van Groot Brittannië en Noord-Ierland (hierna ook: VK) tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar vermogens-winsten, Trb. 1980, 205 (hierna: het Verdrag) vanaf 15 december 2000 voor de heffing van vennootschapsbelasting nog slechts beperkt binnenlands belastingplichtig is, terwijl niet is gesteld en aannemelijk is geworden dat zij overigens nog (gedeeltelijk) binnenlandse winst is blijven genieten. Op grond van artikel 8 van de Wet VPB in samenhang met artikel 16 van de Wet IB dient dan de tot het moment van zetelverplaatsing nog niet gerealiseerde koers-winst op de vordering tot de belastbare winst van belanghebbende te worden gerekend Omtrent de ratio van deze eindafrekeningsheffing (hierna ook: exitheffing) is in de wetsgeschiedenis van de Wet IB onder meer het volgende vermeld: Artikelen 15 en 16. Hoezeer krachtens het beginsel van art. 7 van het ontwerp alle voordelen verkregen uit onderneming, als winst worden belast, dit beginsel komt bij de normale jaarlijkse berekening van de winst niet ten volle tot zijn recht. Goed koopmansgebruik toch brengt mede, dat bij de jaarlijkse berekening van de winst in het oog wordt gehouden, dat de onderneming een going concern is (in dit verband met de klemtoon op het woord 'going') en dat daarom bij het vaststellen van de winst over een bepaald jaar mede aandacht wordt geschonken aan de invloed die deze berekening heeft op de winstcijfers van volgende jaren. Voor menig bestanddeel van de winst streeft men veeleer naar een redelijke verdeling daarvan over een reeks van jaren dan naar actuele nauwkeurigheid. Door waardering van bepaalde activa en passiva beneden of boven de actuele waarde en door het vormen van reserves ( ) worden verschillende winsten en verliezen verschoven naar de toekomst. Zolang men daarbij blijft binnen de grenzen gesteld door goed koopmans-gebruik en verwacht kan worden, dat de aldus voorlopig verborgen blijvende winsten inderdaad in de toekomst als zodanig tot uiting zullen komen, kan ook voor de belastingheffing met deze handelwijze genoegen worden 7

8 genomen. Zodra echter de mogelijkheid ontstaat, dat de in de onderneming geaccumuleerde verborgen winsten ook in de toekomst aan de belastingheffing zullen ontsnappen, moet krachtens bovenbedoeld beginsel ten aanzien van deze winsten een fiscale afrekening plaats hebben. Dit ogenblik van afrekening zal onder meer zijn aangebroken, wanneer degene voor wiens rekening de onderneming wordt gedreven, de onderneming staakt of uittreedt of wanneer niet langer vaststaat, dat hij voor de winsten of voor de volle winsten in de toekomst zal kunnen worden aangeslagen, zoals het geval kan zijn wanneer hij zich metterwoon in het buitenland vestigt of zijn onderneming daarheen verplaatst. Heeft alsdan reële overdracht of liquidatie van het ondernemingsvermogen plaats, dan is een bijzondere wettelijke voorziening die afrekening mogelijk maakt, niet nodig, daar in dit geval de verborgen winsten naar goed koopmansgebruik en mede gelet op artikel 12 in het desbetreffende jaar als winst uit de onderneming tot uiting komen. Voor andere gevallen zijn echter speciale wettelijke bepalingen onvermij-delijk en artikel 7, tweede lid, van het Besluit 1941 bevat dan ook een regeling op dit punt. Thans wordt voorgesteld deze laatste bepaling te vervangen door artikel 15, eerste lid, en artikel 16 van het ontwerp. Artikel 15, eerste lid, behelst een wettelijke fictie krachtens welke het ondernemingsvermogen geacht wordt te zijn overgedragen tegen de waarde, welke daaraan in het economische verkeer kan worden toegekend. Met betrekking tot dit laatste begrip moge worden verwezen naar de toelichting op artikel 11. Artikel 16 is op soortgelijke wijze geformuleerd als artikel 7, tweede lid, van het Besluit (Kamerstukken II, 1958/59, 5380, nr. 3, blz. 37 lk). Anders gezegd dient het op het op het territorialiteitsbeginsel gebaseerde artikel 16 van de Wet IB ertoe om te waarborgen dat winst die is toe te rekenen aan de periode dat een persoon die een onderneming drijft en in Nederland woont of gevestigd is, nog in Nederland aan hef-fing wordt onderworpen als die persoon ophoudt in Nederland winst uit onderneming te genieten. Het ophouden in Nederland winst uit onderneming te genieten fungeert dan als fictief realisatiemoment ter zake van tot het vermogen van die onderneming behorende stille reserves en goodwill. Hierin voorziet artikel 16 van de Wet IB, zij het dat deze bepaling niet werkt in situaties waarin een gedeelte van een door een Nederlandse (binnenlands) belasting-plichtige gedreven onderneming naar het buitenland wordt verplaatst en die belastingplich-tige, zoals het geval was in de casus die heeft geleid tot het arrest HR 15 november 2000, , BNB 2001/99, overigens nog winst uit een in Nederland gedreven onderneming is blijven genieten In het onderhavige geval staat vast dat belanghebbende, als gevolg van de verbreking van de fiscale eenheid waartoe zij met ingang van 1 april 1999 behoorde, opnieuw zelfstan-dig belastingplichtig is geworden. In dit opzicht verschilt het onderhavige geval van de casus waarop het arrest BNB 2001/99 betrekking heeft. In dat arrest was immers sprake van een situatie waarin een gedeelte van de onderneming die werd gedreven door de fiscale eenheid (als belastingplichtige voor de heffing van vennootschapsbelasting) naar het buitenland was verplaatst en deze fiscale eenheid winst uit een overigens in Nederland gedreven onderne-ming was blijven genieten. In die situatie werd niet aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 16 van de Wet IB voldaan Indien voor de toepassing van artikel 16 van de Wet IB in het onderhavige geval ervan moet worden uitgegaan dat belanghebbende op 16 december 2000 één dag na de zetelver-plaatsing een nieuw boekjaar heeft aangevangen, dan zou zij eerst per die datum opnieuw zelfstandig belastingplichtig zijn geworden. Het moment van haar zetelverplaatsing valt dan niet in een jaar waarin zij zelfstandig belastingplichtig is. Die zetelverplaatsing valt dan nog in de periode waarin zij als subject van heffing van vennootschapsbelasting is opgegaan in de fiscale eenheid met haar moeder [D] BV. Bij deze vennootschap heeft artikel 16 van de Wet IB op grond van de zetelverplaatsing van belanghebbende als (toen) haar gevoegde dochter geen toepassing kunnen vinden op gronden die gelijk zijn aan die waarop het arrest BNB 2001/99 is gebaseerd Voor de vraag of zich in het onderhavige geval een situatie voordoet waarop artikel 16 van de Wet IB ten aanzien van belanghebbende van toepassing is, is derhalve beslissend of voor de toepassing van die bepaling rekening moet worden gehouden met de wijziging van het boekjaar van belanghebbende per 16 december De stelling die de inspecteur heeft ingenomen houdt in dat deze wijziging van het boekjaar uitsluitend is ingegeven om 8

9 een situatie in het leven te roepen waarin belanghebbende niet meer aan de termen voor toepas-sing van artikel 16 van de Wet IB voldoet. In dat geval zou de statutenwijziging (nagenoeg) uitsluitend de functie hebben gehad een situatie te bewerkstelligen waarin belanghebbende ter zake van de ongerealiseerde koerswinst op de vordering, welke betrekking heeft op de periode dat die vordering tot het vermogen van een in Nederland gedreven onderneming behoorde, de werking van artikel 16 van de Wet IB kon ontgaan. Voor de volledigheid merkt het Hof in dit verband nog op dat de ontvoeging op zichzelf geen realisatiemoment inhoudt, zodat ervan uitgaande dat de vordering ingevolge de werking van de tiende standaardvoor-waarde per 1 april 2000 tot het vermogen van belanghebbende (als zelfstandig belasting-plichtig lichaam) is gaan behoren de vordering per 1 april 2000 voor de tot die datum gel-dende boekwaarde (naar het Hof begrijpt op de voet van de elfde standaardvoorwaarde fiscale eenheid tegen de historische ƒ-gbp-koers) tot het vermogen van belanghebbende is gaan behoren De vrijheid van een belastingplichtige als bedoeld in de Wet VPB om voor haar fiscale winstberekening een van het kalenderjaar afwijkend boekjaar te volgen wordt naar het oordeel van het Hof beperkt daar waar de keuze van dat boekjaar in strijd komt met hetgeen is bepaald in artikel 7, vierde lid, van de Wet VPB, dan wel en voorzover artikel 7, vierde lid, van de Wet VPB daarvoor nog ruimte laat waar sprake is van wetsontduiking (fraus legis). Hierna zal het Hof eerst nagaan of aan de toepassingsvoorwaarden van fraus legis wordt voldaan. Vervolgens zal het Hof beoordelen of zoals belanghebbende heeft gesteld in het onderhavige geval de in haar ogen exclusief bedoelde werking van artikel 7, vierde lid, van de Wet VPB aan de toepassing van het leerstuk fraus legis in de weg staat Belanghebbende heeft, zoals ook blijkt uit 2.4 tot en met 2.7, voor de wijziging van het boekjaar in verschillende stadia van de rechtsstrijd verschillende motieven aangevoerd. In het bezwaarschrift is gesteld dat de boekjaarwijziging werd ingegeven door de wens maxi-male flexibiliteit te houden met betrekking tot toekomstige transacties en met name met betrekking tot de verbreking van de fiscale eenheid. In dat verband is van belang hetgeen overigens in het bezwaarschrift met betrekking tot de wijziging van de vestigingsplaats van belanghebbende, de boekjaarwijziging en de ontvoeging is vermeld (zie onder 2.4). Hieruit leidt het Hof af dat het de wens was van belanghebbende om de in haar ogen ongunstige fiscale behandeling van de vordering ( mismatch (1) en mismatch (2) ) te beëindigen. Teneinde daarin te voorzien waren in december 2000 diverse stappen voorzien, waaronder de zetelverplaatsing, de boekjaarwijziging en een ontvoeging van belanghebbende, zij het dat met betrekking tot deze laatste stap kennelijk nog niet duidelijk was op welk moment en op welke wijze deze zou worden gerealiseerd In het beroepschrift in eerste aanleg is vermeld dat belanghebbende haar vestiging in het Verenigd Koninkrijk wilde aanvangen met een nieuw boekjaar zodat zij daaraan voorafgaand gelijktijdig met het aftreden van het oude bestuur het lopende boekjaar zou kunnen afsluiten. Een bijkomstig motief zou volgens belanghebbende zijn gelegen in de omstandig-heid dat destijds werd gevreesd dat de wetgever de gevolgen van het arrest BNB 2001/99 met terugwerkende kracht zou ondervangen Nu het verbreken van de fiscale eenheid als gevolg van de vervreemding van de aandelen in belanghebbende op 21 februari 2001 in combinatie met een zetelverplaatsing, zonder boekjaarwijziging, zou leiden tot toepassing van de exitheffing van artikel 16 Wet IB, acht het Hof het, gelet ook op hetgeen hieromtrent in het bezwaarschrift is vermeld, aannemelijk dat de doorslaggevende beweegreden voor de boekjaarwijziging van 15 december 2000 is geweest om in geval van een ontvoeging van belanghebbende en [D] BV vóór 1 april 2001, zoals deze zich ook daadwerkelijk heeft voorgedaan, en gegeven de zetelverplaatsing van 15 december 2000, de toepassing van artikel 16 Wet IB te ontgaan Naar het oordeel van het Hof is de inspecteur erin geslaagd aannemelijk te maken dat de boekjaarwijziging reële betekenis ontbeert. Voorzover al sprake was van een reële behoefte om met de verplaatsing van de zetel naar het Verenigd Koninkrijk een cesuur aan te brengen in de administratieve verslaglegging en daarmee de periode te markeren waarvoor de Nederlandse directie van belanghebbende aansprakelijk was, is, bezien ook tegen de achtergrond van hetgeen in het bezwaarschrift is vermeld (als aangehaald onder 2.4), zonder nadere motivering niet aannemelijk te achten waarom daarvoor juist een boekjaarwijziging nodig zou zijn geweest in plaats van bijvoorbeeld het (doen) opmaken 9

10 van een tussentijdse balans. Bovendien moet daarbij niet uit het oog worden verloren dat zoals ook door de inspecteur in dit verband naar voren is gebracht het concern waartoe belanghebbende behoorde juist een boekjaar van 1 april tot en met 31 maart hanteerde en dat, zoals ook blijkt uit onderdeel 2.11 van de uitspraak van de rechtbank, het boekjaar van belanghebbende op 26 maart 2002 weer in die zin is gewijzigd Belanghebbende heeft de stelling van de inspecteur betwist dat de boekjaarwijziging noodzakelijk was voor het voorkomen van een afrekening over de koerswinst op de vordering, omdat daar bij een verkoop van de aandelen in belanghebbende ná 1 april 2001 geen behoefte aan zou zijn geweest. Op zichzelf is deze bewering waar, maar zij snijdt geen hout. Voor de beoordeling van het motief van de boekjaarwijziging moet immers niet worden uitgegaan van de hypothetische situatie dat de verkoop van de aandelen in belanghebbende na 1 april 2001 zou zijn geschied, maar van de situatie dat er ten tijde van de boekjaarwijzi-ging sprake was van een voornemen om de aandelen in belanghebbende te vervreemden en dat het goed mogelijk zou zijn dat die vervreemding vóór 1 april 2001 zou plaatsvinden, zoals ook daadwerkelijk is geschied. In dat geval zou zo realiseerde belanghebbende zich kennelijk ook destijds een afrekening over de latente meerwaarde van de vordering dreigen en om ook in die situatie te voorzien was de boekjaarwijziging noodzakelijk. Zulks vindt bevestiging in het bezwaarschrift, waarin is vermeld dat behoefte bestond aan het behouden van maximale flexibiliteit ( ) ten aanzien van toekomstige transacties en met name ten aanzien van de verbreking van de fiscale eenheid Het (gestelde) bijkomstig motief bestaande uit de vrees dat de wetgever de gevolgen van het arrest BNB 2001/99 met terugwerkende kracht zou ondervangen, acht het Hof niet wezenlijk van betekenis. In december 2000 bestond immers het voornemen de aandelen in belanghebbende te vervreemden. In dat geval zou zich op een belangrijk onderdeel een andere situatie voordoen dan die waarop voormeld arrest zag. Juist de boekjaarwijziging van 15 december 2000 zou indien het standpunt van belanghebbende wordt gevolgd een situatie tot stand brengen die voor wat betreft de timing van de zetelverplaatsing (nage-noeg) overeenkomt met die van het arrest BNB 2001/99. Hoe daarin een anticiperen op een mogelijke reparatie door de wetgever met terugwerkende kracht van de gevolgen van het arrest BNB 2001/99 aanwezig kan worden gezien, is het Hof niet goed duidelijk. Voorts is een verband tussen de boekjaarwijziging van 15 december 2000 en een mogelijk voornemen tot wetswijziging ten tijde van die boekjaarwijziging niet voldoende aannemelijk geworden. Daarbij moet worden bedacht dat het met ingang van 1 januari 2002 in werking getreden tweede lid van artikel 15c, van de Wet VPB, waarmee naar het Hof begrijpt in het zogenoemde lek van het arrest BNB 2001/99 is beoogd te voorzien, in het najaar van 2001 is voorgesteld als onderdeel van het Belastingplan 2002-II Economische infrastructuur (Kamerstukken II 2001/02, nr , nr. 3, blz. 32). De geruchten die destijds de ronde deden, als vermeld in de pleitnota van belanghebbende voor de zitting van het Hof, beschouwt het Hof in dit verband als een te weinig concrete onderbouwing van het door haar gestelde motief. Bovendien zou, verondersteld dat van de realiteit van op handen zijnde reparatiewetgeving zou moeten worden uitgegaan, het Hof het handelen van belanghebbende op grond van hetgeen hiervoor is overwogen mede als ontduiking van die nieuwe wetgeving hebben aan te merken Het vorenoverwogene betekent dat naar het oordeel van het Hof het aannemelijk moet worden geacht dat de doorslaggevende beweegreden voor de boekjaarwijziging van 15 december 2000, bezien ook in samenhang met de zetelverplaatsing en de (destijds voorge-nomen) vervreemding van de aandelen in belanghebbende, is gelegen in het oogmerk om de toepassing van artikel 16 van de Wet IB te ontgaan. Hieraan doet niet af dat aan de zetelver-plaatsing en de (destijds voorgenomen) vervreemding van de aandelen in belanghebbende overigens zakelijke, althans niet (doorslaggevend) fiscaal gedreven motieven ten grondslag hebben gelegen Indien de boekjaarwijziging van 15 december 2000 voor de toepassing van de Wet VPB in aanmerking zou worden genomen, zou dit ertoe leiden dat de latente meerwaarde van de vordering niet meer aan belastingheffing in Nederland zou kunnen worden onderworpen. Naar het oordeel van het Hof is dit gevolg in strijd met doel en strekking van artikel 16 van de Wet IB. Op deze gronden heeft belanghebbende naar het oordeel van het 10

11 Hof gehandeld in fraudem legis. Het Hof is derhalve van oordeel dat de rechtbank met juistheid heeft beslist dat de boekjaarwijziging van 15 december 2000 met toepassing van het leerstuk fraus legis moet worden genegeerd. Bijgevolg is dan sprake van een situatie waarin de fiscale eenheid waarvan belanghebbende deel uitmaakte per 1 april 2000 is verbroken, de zetelverplaatsing zich in het boekjaar 1 april 2000 tot en met 31 maart 2001 heeft voorgedaan en de in dat jaar tot 15 december 2000 op de vordering genoten rente en het latente koersresultaat op die vordering tot de in dat boekjaar in Nederland belastbare winst van belanghebbende moeten worden gerekend De opvatting van belanghebbende dat een complex van rechtshandelingen (in casu: zetelverplaatsing, althans de in dat kader verrichte rechtshandelingen, en vervreemding van aandelen in belanghebbende) dat op zichzelf geen strijd met doel en strekking van de wet oplevert, ook geen strijdigheid met doel en strekking van de wet kan opleveren door de enkele toevoeging aan die rechtshandelingen van een boekjaarwijziging, acht het Hof niet juist. Of het vorenoverwogene anders is indien daarbij mede artikel 7, vierde lid, van de Wet VPB in de beschouwingen wordt betrokken zal het Hof hierna beoordelen Belanghebbende heeft gesteld dat het bepaalde in artikel 7, vierde lid, van de Wet VPB aan de toepassing van fraus legis in de weg staat In artikel 7, vierde lid, van de Wet VPB is het volgende bepaald: 4. Onder jaar wordt verstaan boekjaar, dan wel, zo de belastingplichtige niet regelmatig boekhoudt met geregelde jaarlijkse afsluitingen, kalenderjaar Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet VPB is over deze bepaling onder meer het volgende opgemerkt: De vrees van verschillende leden dat het achterwege laten van een nadere omschrij-ving van het begrip boekjaar aanleiding kan geven tot manipulaties ter wille van het behalen van fiscale voordelen, kunnen de ondergetekenden niet delen. Naar hun mening biedt het vierde lid van dit artikel voldoende waarborg tegen een louter om fiscale redenen toegepaste verlenging of verkorting van het boekjaar. In dat geval is immers geen sprake meer van een regelmatige boekhouding met geregelde jaarlijkse afsluitingen, zodat voor het door de belastingplichtige gekozen boekjaar het kalen-derjaar in de plaats treedt. De ondergetekenden menen derhalve dat de gevaren van de door deze leden gevreesde manipulaties niet van dien aard zijn dat daardoor een nadere uitwerking van het begrip boekjaar, die tot een verzwaring van de wettekst zou leiden, gerechtvaardigd is. (MvA, Kamerstukken II 1962/63, 6000, nr. 9, blz. 10 rk.) Naar het oordeel van belanghebbende houdt artikel 7, vierde lid, van de Wet VPB een specifieke regeling in, mede dienende ter voorkoming van manipulaties met boekjaren. Vanwege het specifieke karakter van deze regeling, zou deze volgens belanghebbende als het ware exclusief werken en bestrijding van manipulaties met boekjaarwijzigingen op andere wijze, zoals met toepassing van het leerstuk fraus legis, uitsluiten De rechtbank heeft de betekenis van artikel 7, vierde lid, van de Wet VPB voor het onderhavige geval als volgt beoordeeld: 4.8. [Belanghebbende] stelt dat indien al sprake is van misbruik, de toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking wordt verhinderd door het bestaan van een speci-fieke sanctiebepaling in artikel 7, vierde lid, Wet [VPB]. Dit artikelonderdeel strekt er toe om manipulaties met boekjaren ter wille van het behalen van fiscale voordelen tegen te gaan. In het voorliggende geval maakt de wijziging van het boekjaar deel uit van een complex van handelingen dat alleen in onderling verband als misbruik kan worden gezien. Artikel 7, vierde lid, Wet [VPB] is niet geschikt om het onderhavige misbruik te voorkomen. Bij de invoering van het artikelonderdeel kan de wetgever derhalve niet een feitencomplex als het thans voorliggende voor ogen hebben gehad. De rechtbank beschouwt artikel 7, vierde lid, Wet [VPB] niet als een voor het onderhavige geval bedoelde sanctiebepaling die toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking verhindert. 11

12 De inspecteur heeft zich in hoger beroep achter deze redenering van de rechtbank geschaard. Daarnaast doet hij naar het Hof hem begrijpt naar analogie een beroep op de beschouwing over de verhouding tussen fraus legis en artikel 10a van de Wet VPB in (onderdeel 5.15 tot en met 5.23, eerste zin) van de conclusie van advocaat-generaal Wattel bij het arrest HR 11 juli 2008, nr , BNB 2008/ Naar het oordeel van het Hof geldt in het algemeen geen (ongeschreven) regel dat, indien een bepaalde vorm van rechtsmisbruik door middel van een specifieke bepaling wordt voorkomen, die wijze van voorkoming geacht moet worden alle vormen van mogelijk mis-bruik te bestrijken die zich op het desbetreffende gebied kunnen voordoen. Voor het onder-havige geval betekent dit dat, indien wordt verondersteld dat de boekjaarwijziging van 15 december 2000 als manipulatief moet worden beoordeeld, de stelling van belanghebbende dat artikel 7, vierde lid, van de Wet VPB ook voor het onderhavige geval (exclusief) als de voorgeschreven remedie moet worden beschouwd, niet kan worden aanvaard Ervan uitgaande dat het doorslaggevende motief voor de boekjaarwijziging van 15 december 2000 is gelegen in de wens om de werking van artikel 16 van de Wet IB te verijdelen, is het Hof van oordeel dat het hier niet een situatie betreft die behoort tot de gevallen die de wetgever met artikel 7, vierde lid, van de Wet VPB heeft voorzien dan wel redelijker-wijs heeft kunnen voorzien. Het zou ook merkwaardig zijn, indien in de wet een bepaalde remedie tegen manipulatief handelen is opgenomen en die remedie zoals in het onderhavi-ge geval juist bewerkstelligt hetgeen door belanghebbende met die manipulatie is beoogd. Het gaat er belanghebbende in het onderhavige geval immers juist om, de zetelverplaatsing buiten de sfeer te houden waarin belanghebbende voor de heffing van vennootschapsbelas-ting weer opnieuw zelfstandig belastingplichtig is geworden. Dat artikel 7, vierde lid, van de Wet VPB niet op de onderhavige situatie ziet, vindt bevestiging in de bewoordingen van het hiervoor aangehaalde citaat van de parlementaire behandeling. Daarin is sprake van manipu-laties specifiek door middel van verlenging of verkorting van het boekjaar. Echter, in het onderhavige geval is (de duur van) het boekjaar van belanghebbende strikt genomen niet gewijzigd; zij was immers tot de boekjaarwijziging van 15 december 2000 niet (meer) zelfstandig belastingplichtig. De zelfstandige belastingplicht van belanghebbende vangt in haar visie eerst (opnieuw) aan per 16 december Van een verkorting of verlenging van een reeds lopend boekjaar is in dat opzicht geen sprake Het vorenoverwogene brengt het Hof tot de conclusie dat hetgeen is bepaald in artikel 7, vierde lid, van de Wet VPB in het onderhavige geval niet aan de toepassing van het leerstuk van fraus legis in de weg staat. Het Hof komt ook op dit punt derhalve tot dezelfde conclusie als de rechtbank. Nu de boekjaarwijziging van 15 december 2000 dient te worden genegeerd, is belanghebbende met ingang van 1 april 2000 (opnieuw) belastingplichtig geworden en dienen (in ieder geval) de op de periode 1 april 2000 tot en met 15 december 2000 uit hoofde van de vordering genoten rentebaten tot haar exclusief in Nederland belast-bare winst te worden gerekend. Hierna zal het Hof de door belanghebbende opgeworpen vraag beoordelen of het Verdrag en/of het gemeenschapsrecht aan de toepassing van artikel 16 van de Wet IB in samenhang met artikel 8 van de Wet VPB in de weg staan, voor zover het gaat om het valutaresultaat op de per 15 december 2000 (in het kader van de zetelver-plaatsing van belanghebbende) naar het VK overgebrachte vordering. Beoordeling naar het van toepassing zijnde belastingverdrag Belanghebbende heeft in hoger beroep gesteld dat de rechtbank ten onrechte haar meer subsidiaire betoog onbesproken heeft gelaten dat toepassing van artikel 16 van de Wet IB in het onderhavige geval wordt verhinderd door de bij de interpretatie en de toepassing van het Verdrag in acht te nemen goede trouw, zoals vastgelegd in artikel 31 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969 (Trb. 1977, 169 en 1985, 79; hierna: Verdrag van Wenen). Volgens belanghebbende holt de eindafrekening bij zetelverplaatsing het aan het VK toekomende materiële heffingsrecht uit, aangezien artikel 7 van het Verdrag het heffingsrecht over ondernemingswinsten toewijst aan het VK. Doordat Nederland de koerswinsten op de vordering wenst te belasten op een tijdstip dat deze koerswinsten nog niet zijn gerealiseerd, handelt Nederland in strijd met een 12