Masterscriptie Rechtsgeleerdheid accent privaatrecht. De vertrouwelijkheid van informatie in mediation vanuit rechtsvergelijkend perspectief

Transcriptie

1 Masterscriptie Rechtsgeleerdheid accent privaatrecht De vertrouwelijkheid van informatie in mediation vanuit rechtsvergelijkend perspectief Masterscriptie Rechtsgeleerdheid, Privaatrecht Tilburg University Meggi Beerkens Studentnummer Begeleider Mw. Mr. C.M.C. van Zeeland Verdediging op 8 augustus 2011

2 Voorwoord Deze scriptie gaat over de ontwikkelingen van vertrouwelijkheid op het gebied van mediation. Ongeveer een jaar geleden ben ik voor het eerst met mediation in aanraking gekomen. Ik heb toen het vak Burgerlijk Procesrecht en Geschiloplossing gevolgd. Door de vele voordelen die mediation kan bieden raakte ik meer geïnteresseerd in dit onderwerp en heb vervolgens de workshop Mediation gevolgd. Deze workshop heeft me extra geïnspireerd en gemotiveerd om deze scriptie te schrijven. Ik heb deze dan ook met veel interesse en plezier tot een einde gebracht. Graag wil ik bij deze mevrouw Van Zeeland bedanken voor de begeleiding gedurende het schrijven van deze scriptie. Meggi Beerkens Augustus 2011

3 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding pag Probleemomschrijving 1.2 Onderzoeksvraag en methode 1.3 Plan van aanpak Hoofdstuk 2 Vertrouwelijkheid pag Inleiding 2.2 De geheimhoudingsplicht 2.3 Voor wie geldt de geheimhoudingsplicht? 2.4 De reikwijdte van de geheimhoudingsplicht 2.5 De bewijsovereenkomst Oordeel van de Hoge Raad met betrekking tot de mediationovereenkomst als bewijsovereenkomst 2.6 De gevolgen van schending van de contractuele overeenkomst De mogelijkheden voor de benadeelde partij 2.7 Conclusie Hoofdstuk 3 Waarheid in het burgerlijk procesrecht pag Inleiding 3.2 Formele waarheid versus de materiële waarheid 3.3 De waarheidsplicht van partijen 3.4 Conclusie Hoofdstuk 4 Geheimhoudingsplicht versus waarheidsplicht pag Inleiding 4.2 Welk belang heeft voorrang: het belang van de waarheidsvinding of het belang van de geheimhouding? 4.3 De ontwikkelingen in de rechtspraak 4.4 Tussenconclusie met betrekking tot de ontwikkeling in de rechtspraak 4.5 Houdbaarheid van de mediationovereenkomst 2011 en nieuwe uitspraak Hof van Discipline 4.6 Conclusie Hoofdstuk 5 De Europese mediationrichtlijn en de implementatie ervan in de Nederlandse wetgeving pag Inleiding 5.2 Aanleiding tot de richtlijn 5.3 De Europese mediationrichtlijn Inhoud van de richtlijn De waarborgen voor vertrouwelijkheid in de richtlijn 5.4 Nederland en de implementatie van de richtlijn Wetsvoorstel Kritiek van de Ad hoc Werkgroep Mediationrichtlijn op het voorstel van minister Opstelten

4 5.5 Conclusie Hoofdstuk 6 België en de wet op de bemiddeling pag Inleiding 6.2 De Wet op de bemiddeling Het Bemiddelingsakkoord Vertrouwelijkheid in het Gerechtelijk Wetboek 6.3 Conclusie Hoofdstuk 7 Conclusie en Aanbevelingen pag Beantwoorden van onderzoeksvraag en subvragen 7.2 Aanbevelingen Literatuurlijst pag. 39

5 Hoofdstuk 1 Inleiding Sinds de jaren negentig is de populariteit van mediation als alternatief voor een gerechtelijke procedure gestaag gegroeid. 1 Aan het lijstje van rechtspraak, arbitrage en het bindend advies kan mediation worden toegevoegd als een van de manieren waarop een geschil met behulp van een derde kan worden opgelost. 2 Het belangrijkste verschil tussen mediation en een gerechtelijke of arbitrale procedure, is dat partijen zelf tot een oplossing van hun geschil proberen te komen. Een neutrale derde, in de regel de mediator, is hierbij aanwezig en stuurt het proces, maar heeft niet de bevoegdheid een beslissing af te dwingen, zoals een rechter of arbiter die wel heeft. 3 Zoals Verkijk mooi heeft verwoord: Mediation is zonder twijfel een van de meest sexy vormen van alternatieve geschillenbeslechting. Helaas blijft er sprake van veel aanbod en weinig vraag Probleemomschrijving Een van de mogelijke problemen waarom de vraag achterblijft op het aanbod is het gebrek aan waarborgen voor de vertrouwelijkheid in mediation. Dit is een zeer belangrijke bouwsteen van mediation. Partijen moeten er op kunnen vertrouwen dat de informatie die in mediation naar voren komt onder hen blijft. Zij mogen niet het risico lopen dat zij later nadeel ondervinden van de uitlatingen die zij doen in een poging om tot een oplossing van het probleem te komen. Om het vertrouwensbeginsel te waarborgen wordt verplicht voorafgaand aan mediation een mediationovereenkomst ondertekend door alle betrokkenen. Deze overeenkomst bevat een geheimhoudingsplicht die betrokkenen verbiedt om hetgeen besproken is tijdens de mediation openbaar te maken. Deze plicht is schriftelijk neergelegd in artikel 7 van het NMI-reglement. 5 Mocht mediation niet slagen dan kunnen partijen alsnog hun geschil voorleggen aan de rechter. Hier wordt het pas echt ingewikkeld. In een civiele procedure gelden andere regels dan tijdens het mediationproces. Zo geldt bijvoorbeeld het beginsel van de formele waarheid. Door de lijdelijkheid van de rechter zal hij niet actief op zoek gaan naar de feiten, waardoor alles wat partijen aanvoeren en niet door de ander wordt betwist, als vaststaand moet worden beschouwd. Op grond van artikel 21 Rv zijn partijen echter verplicht de waarheid zo juist en volledig mogelijk aan te voeren. Strijd tussen de materiële en de formele waarheid zal in de meeste procedures voorkomen, iedere partij beleeft een geschil immers op zijn of haar eigen manier. Maar wat kan men doen als de wederpartij informatie aan het licht brengt die onder de reikwijdte van de geheimhoudingsplicht, zoals in mediation geldt, valt? Welke mogelijkheden zijn er voor de partij wiens recht op geheimhouding geschonden is? 1 Brenninkmeijer 2005, p Memorie van Toelichting 2010, p Wackie Eysten 2008, p Verkijk 2005, p NMI REGLEMENT

6 Tot 2009 was er een vaste lijn in de jurisprudentie te ontdekken over hoe de rechter met deze kwestie omging. De rechtbank beschouwde de geheimhoudingsplicht van een dergelijk groot belang dat de waarheidsplicht in beginsel moest wijken, uitzonderingen daargelaten. In 2009 heeft de Hoge Raad 6 echter in een uitspraak het systeem op losse schroeven gezet en is de onzekerheid met betrekking tot de vertrouwelijkheid teruggekeerd. 1.2 Onderzoeksvraag en methode De onderzoeksvraag van deze scriptie luidt als volgt: In hoeverre biedt de geheimhoudingsplicht als onderdeel van een mediationovereenkomst tussen partijen voldoende waarborgen in een eventuele civiele procedure? Daarnaast zijn er een tweetal subvragen opgenomen: Heeft de Europese Mediationrichtlijn bijgedragen aan verbeteringen omtrent de waarborgen van de vertrouwelijkheid van mediation? en Kan de Belgische Wet op de Bemiddeling een voorbeeld zijn voor de wet in Nederland? Ik wil deze vragen gaan beantwoorden aan de hand van literatuuronderzoek. Ik zal de relevante bepalingen van de Europese Mediationrichtlijn bekijken en verder zal ik een rechtsvergelijking maken met België. In dat land is mediation al wettelijk geregeld sinds 2005, lang voordat de Europese richtlijn in werking is getreden. Nagegaan zal worden welke wettelijke bepalingen relevant kunnen zijn waar Nederland wellicht een voorbeeld aan kan nemen. 1.3 Plan van aanpak Hoofdstuk 2 gaat in op de vertrouwelijkheid van mediation. Hierin worden o.a. de geheimhoudingsplicht en de bewijsovereenkomst besproken. Duidelijk wordt welke garanties er momenteel zijn om de vertrouwelijkheid te waarborgen. In hoofdstuk 3 zal het waarheidsbeginsel in het burgerlijk procesrecht worden besproken. Hier komt het verschil tussen de formele en materiële waarheid aan de orde alsmede de waarheidsplicht van partijen in een rechtsgeding. In het daaropvolgende hoofdstuk worden de geheimhoudingsplicht en de waarheidsplicht lijnrecht tegenover elkaar gezet. Er zal worden gekeken naar de lijn van de jurisprudentie om te kunnen nagaan hoe de rechter met de strijd tussen deze twee plichten omgaat. Deze drie hoofdstukken geven een helder beeld aan van de huidige stand van zaken in Nederland. Vervolgens worden in hoofdstuk 5 en 6 de ontwikkelingen in Europa en België onderzocht. In 2008 is de Europese mediationrichtlijn 7 van het Europees Parlement en de Raad in werking getreden. De deelnemende lidstaten hadden tot 21 mei van dit jaar de tijd om de 6 HR 10 april 2009, LJN BG Richtlijn 2008/52/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken, Pb. EU 2008 L 136/3. 6

7 richtlijn om te zetten in de nationale wetgeving. In hoofdstuk 5 zal worden gekeken of de richtlijn aanknopingspunten biedt om de vertrouwelijkheid beter te waarborgen. Daarnaast zal in dit hoofdstuk aan de orde komen hoe Nederland deze richtlijn heeft omgezet in haar nationale wetgeving. In hoofdstuk 6 wordt een rechtsvergelijking gemaakt met België, een van de voorlopers op het gebied van mediation. Hoe hebben zij de vertrouwelijkheid geregeld in de wet en kan Nederland hier een voorbeeld aan nemen? Het laatste hoofdstuk beantwoordt de onderzoeksvraag en de subvragen en sluit af met een aantal aanbevelingen. 7

8 Hoofdstuk 2 Vertrouwelijkheid 2.1 Inleiding Vertrouwelijkheid is één van de belangrijkste pijlers van het mediationproces, aldus Bosnak. 8 Ondanks dit grote belang biedt de huidige wet- en regelgeving geen waarborgen voor de tussen betrokkenen overeengekomen vertrouwelijkheid in mediation. 9 Om de vertrouwelijkheid schriftelijk vast te leggen, tekenen partijen en de mediator voorafgaand aan de mediation een mediationovereenkomst. Dit is verplicht krachtens het NMI Mediation reglement en de gedragsregels voor de NMI-Mediator. 10 Met de totstandkoming van de overeenkomst vangt de mediation in juridische zin aan. 11 Het vastleggen van de vertrouwelijkheid is nodig omdat partijen in een mediation vrijuit moeten kunnen spreken en hun gedachten en gevoelens kenbaar moeten kunnen maken, zonder dat deze uitlatingen of overgelegde informatie tegen hen gebruikt kan worden in een eventuele civiele procedure. 12 Alleen als partijen alle achterliggende belangen met elkaar kunnen bespreken kan het werkelijke probleem worden aangepakt en opgelost. Daarnaast is het belangrijk dat partijen vrijuit voorstellen en oplossingen moeten kunnen aandragen, zonder hier later nadeel van te ondervinden ten overstaan van de rechter. 13 Om het vertrouwensbeginsel goed te begrijpen moet de mediator er voor zorgen dat voorafgaand aan het mediationproces duidelijk is voor alle betrokkenen wat de strekking en de gevolgen van de overeengekomen vertrouwelijkheid inhouden De geheimhoudingsplicht Wegens het ontbreken van wettelijke bepalingen wordt de vertrouwelijkheid bij mediation uitsluitend gewaarborgd door de schriftelijke overeenkomst voorafgaand aan mediation. Artikel 7 van het reglement 15 regelt de geheimhoudingsplicht. Deze verplichting is tevens opgenomen in artikel 4 van de NMI-modelovereenkomst (hierna: modelovereenkomst) die in de regel door NMI-mediators wordt gebruikt in mediations. 16 Deze schriftelijke vastlegging is de belangrijkste garantie voor de vertrouwelijkheid. Zo wordt immers voorkomen dat indien een mediation niet goed eindigt en er een civiele procedure volgt, partijen niet bang hoeven te zijn dat alle vertrouwelijke informatie in het geding zal worden betrokken. Daarnaast kunnen partijen door het zetten van hun handtekening niet ontkennen dat zij een geheimhoudingsplicht zijn overeengekomen. 17 Niet alleen voor een eventuele 8 Bosnak 2000, p Pel & Vogel 2003, p Artikel 3 NMI Mediation Reglement 2008; artikel 3 van de Gedragsregels voor de NMI-Mediator. 11 Brenninkmeijer 2005, p Frerks 2009, p Pel & Vogel 2003, p Barendrecht, Brennikmeijer & Pel 2003, p NMI-Mediationreglement Zie voor de gehele tekst van de NMI-mediationovereenkomst 17 Brenninkmeijer 2005, p

9 civiele procedure is de geheimhoudingsplicht noodzakelijk, maar ook voor de zekerheid voor partijen dat de informatie niet de volgende dag op straat ligt. 18 Door de overeenkomst te ondertekenen heeft iedere partij de verplichting op zich genomen om te proberen het geschil conform het NMI Mediation Reglement (hierna: reglement) op te lossen. Deze inspanningsverplichting is neergelegd in artikel 2 van de modelovereenkomst. Daarnaast mogen zij geen informatie, die is verstrekt tijdens of vastgelegd voor mediation openbaren of overleveren aan derden, waaronder ook rechters en arbiters. Verder verbiedt het reglement partijen om direct betrokkenen, zoals partijen zelf of de mediator, op te roepen als getuigen 19 of hen anderszins te horen of doen horen in een civiele procedure met betrekking tot informatie bestemd voor mediation. 20 De geheimhoudingsplicht eindigt dus niet na afloop van de mediation. Ook na beëindiging van het mediationproces en in een eventuele daaropvolgende civiele procedure blijft de plicht gelden Voor wie geldt de geheimhoudingsplicht? De direct betrokkenen in het proces zijn krachtens het reglement verplicht de overeenkomst te tekenen. 22 Dit zijn in elk geval de partijen en de mediator, maar ook eventuele betrokken adviseurs, advocaten of een co-mediator. Wordt een derde bij de mediation betrokken dan zal ook hij een schriftelijke geheimhoudingsplicht moeten ondertekenen. 23 Toch is het belangrijk ook rekening te houden met de indirect betrokkenen, zoals familie en vrienden of zakelijke partners van partijen, ook wel de achterban genoemd. Vaak wordt met hen gesproken over de voortgang en andere zaken betreffende het proces. Voor hen geldt de schriftelijke geheimhoudingsplicht niet. Het behoort tot de taak van de mediator om duidelijke afspraken hieromtrent te maken met partijen, om zo toch de vertrouwelijkheid te bewaren. Daarnaast is het aan de mediator om er voor te zorgen dat partijen goed beseffen wat de effecten en gevolgen van de overeenkomst zijn, maar zeker ook wat de grenzen zijn. 24 Het is belangrijk dat partijen zich er goed bewust van zijn wat vertrouwelijk is en wat niet, en hoe men daarmee om moet gaan. 18 Hildebrink 2004, p Op grond van artikel 152 lid 1 j artikel 165 lid 1 Rv mogen partijen een ieder oproepen om te getuigen. Door de overeenkomst te tekenen sluiten zij dit recht uit. 20 Artikel 7.4 NMI-Mediation Reglement Rb. Arnhem 4 februari 2000 KG 2000, Artikel 3 j 6.1 NMI Mediation Reglement 2008; artikel 4 NMI Modelovereenkomst. 23 Gedragsregel 5 mediator, NMI- Mediation; Brenninkmeijer p Pel & Vogel 2003, p. 20 9

10 2.4 De reikwijdte van de geheimhoudingsplicht In artikel 7 van het Reglement wordt duidelijk omschreven wat wel en wat niet onder de geheimhoudingsplicht van partijen valt. Het artikel luidt als volgt: Artikel 7 Geheimhouding 7.1 De Partijen doen aan derden - onder wie begrepen rechters of arbiters - geen mededelingen omtrent het verloop van de Mediation, de daar door de bij de Mediation aanwezige personen ingenomen standpunten, gedane voorstellen en de daarbij mondeling of schriftelijk, direct of indirect, verstrekte informatie. 7.2 De Partijen verbinden zich om geen stukken aan derden - onder wie begrepen rechters of arbiters -bekend te maken, te citeren, aan te halen, te parafraseren of zich daarop anderszins te beroepen, indien deze stukken door een bij de Mediation betrokkene tijdens of in verband met de Mediation zijn geopenbaard, getoond, of anderszins bekend gemaakt. Deze verplichting geldt niet voor zover de desbetreffende betrokkene onafhankelijk van de Mediation reeds over deze informatie beschikte of had kunnen beschikken. Onder stukken als bedoeld in dit artikel wordt mede verstaan: de Mediationovereenkomst, door de Partijen of door de Mediator in het kader van de Mediation opgestelde aantekeningen, verslagen, de in artikel 10.1 bedoelde overeenkomst voorzover de Partijen conform artikel 10.3 hebben afgesproken dat deze vertrouwelijk blijft, alsmede andere gegevensdragers zoals geluidsbanden, videobanden, foto s en digitale bestanden in welke vorm dan ook. Het moet dus gaan om informatie die voor het eerst en specifiek voor mediation gebruikt wordt, zoals de aantekeningen van de mediator of voorstellen van partijen die tot een oplossing kunnen leiden alsmede de mediationovereenkomst zelf. Informatie die al bestond voor aanvang van de mediation wordt dus niet zomaar vertrouwelijk omdat het gebruikt wordt in het proces. Daarom is het van groot belang dat steeds helder blijft welke informatie vertrouwelijk is. Zo is het verslag van de mediator welke de voortgang aangeeft wel vertrouwelijk, maar de inhoud van de vaststellingsovereenkomst weer niet. De aanleiding daartoe valt weer wel onder de geheimhoudingsplicht. 25 Natuurlijk is het ook goed om te weten welke informatie wel overgeleverd mag worden aan derden. De uitzonderingen op de geheimhouding zijn opgesomd in artikel 7.6 van het Reglement en houden het volgende in: Het bepaalde in de artikelen 7.1 t/m 7.5 geldt niet in het geval van: a. informatie omtrent strafrechtelijke gedragingen waarvoor een wettelijke meldplicht dan wel een wettelijk meldrecht bestaat. b. informatie omtrent de dreiging van een misdrijf. c. een klacht-, tucht- of aansprakelijkheidsprocedure tegen de Mediator. In dat geval is de Mediator ontslagen uit de voor hem geldende geheimhoudingsplicht voor zover nodig om zichzelf tegen de vorderingen te verweren en/of een beroep te doen op zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekering. De geheimhoudingsplicht vervalt voor alle betrokkenen voorzover nodig om de klacht te behandelen. d. een verzoek van de Certificerende Instelling aan de Mediator om geanonimiseerde informatie over te leggen ten blijke van praktijkvoering indien de Certificerende Instelling zich schriftelijk verbindt tot geheimhouding. 25 Pel & Vogel 2003, p

11 Uit bovenstaande blijkt dat de plicht niet geldt met betrekking tot strafbare feiten of ander wangedrag. Dit betekent dat wanneer tijdens mediation naar voren komt dat een van de partijen ernstige strafbare feiten begaan heeft, de andere partij of de mediator dit wel mag melden. Dit gaat immers de goede orde te buiten en hoeft niet genegeerd te worden. 2.5 De Bewijsovereenkomst Partijen tekenen dus een overeenkomst waarin zij afspreken dat zij geen informatie overleveren aan derden, inclusief de rechter en arbiters, en dat zij elkaar en de mediator niet als getuigen zullen oproepen in een civiele procedure. Volgens artikel 4 van de modelovereenkomst geldt een dergelijke overeenkomst in samenhang met het reglement als een bewijsovereenkomst in de zin van art. 7:900BW j 153 Rv. In een bewijsovereenkomst kan de bewijskracht van bewijsmiddelen worden geregeld. 26 Van der Wiel spreekt in dit geval ook wel van een bewijsmiddelenovereenkomst. 27 In beginsel kan bewijs door alle middelen worden geleverd, 28 tenzij partijen afspreken dat bepaalde middelen niet als bewijs gebruikt mogen worden. Een dergelijke contractuele afwijking wordt door het wettelijk systeem toegelaten. Meestal houdt het een beperking in van de wettelijke bewijsmiddelen of de uitsluiting van tegenbewijs. 29 Zo kan de grote vrijheid van de rechter omtrent de bewijslastverdeling worden beperkt, 30 nu een bewijsovereenkomst in beginsel ook de rechter bindt wat voortvloeit uit de partijautonomie. Het zijn immers de partijen die de aanleiding en de omvang van het geschil bepalen. 31 Wanneer de bewijsovereenkomst een verbod inhoudt om tegenbewijs te leveren, kun je spreken van een vaststellingsovereenkomst. 32 Artikel 153 Rv geeft geen beschrijving van een bewijsovereenkomst, maar stelt slechts vast wanneer deze niet gebruikt mag worden. 33 In het artikel is te lezen dat een dergelijke overeenkomst buiten toepassing blijft, wanneer zij betrekking heeft op het bewijs van feiten waaraan het recht gevolgen verbindt, die niet ter vrije bepaling van partijen staan. Ook heeft zij geen werking wanneer deze gebaseerd is op gronden die krachtens het Burgerlijk Wetboek buiten toepassing dienen te blijven. Hierbij kan worden gedacht aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 BW. 34 Zo kan het onder omstandigheden onaanvaardbaar zijn de overeenkomst onverkort toe te passen. Het is aan de rechter om te bepalen of er sprake is van een bewijsovereenkomst Stein/ Rueb 2007, p Van der Wiel 2002, p.131. Hij onderscheidt vier soort bewijsovereenkomsten; de bewijslastovereenkomst, de bewijskracht overeenkomst, de overeenkomst waarbij tegenbewijs wordt uitgesloten en de bewijsmiddelenovereenkomst. 28 Zie artikel 152 Rv. 29 Hartkamp 2005, p Frerks 2009, p Van der Wiel 2004, p Artikel 7:900 lid 3 BW: een bewijsovereenkomst staat met een vaststellingsovereenkomst gelijk voor zover zij een uitsluiting van tegenbewijs meebrengt. 33 Frerks 2009, p Van Schelven 2009, p Boonekamp, Van Schaick & Wesseling- van Gent 2009, p

12 2.5.1 Oordeel van de Hoge Raad met betrekking tot de mediationovereenkomst als bewijsovereenkomst In heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de mediationovereenkomst in die betreffende zaak niet kon worden aangemerkt als een bewijsovereenkomst. Daardoor was het mogelijk voor partijen om de mediator op te roepen als getuige voor de rechter. De rechter in eerste aanleg had eerder het beroep op de contractuele geheimhoudingsplicht wel gehonoreerd. Mocht er wel sprake zijn van een bewijsovereenkomst, dan is het aan de rechter om te bepalen of deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid te aanvaarden is in het concrete geval. 37 Dit hangt af van de aard van de overeenkomst en de omstandigheden in het concrete geval. 38 In hoofdstuk 4 wordt hier nader op ingegaan. 2.6 De gevolgen van schending van de contractuele overeenkomst Belangrijk is om na te gaan wat de gevolgen zijn van het schenden van de geheimhoudingsplicht. Dit hangt immers samen met de status van de vertrouwelijkheid in mediation. Zijn de gevolgen van de schending groot, dan wil dat zeggen dat de vertrouwelijkheid beter gewaarborgd is. Het wordt dan immers minder aantrekkelijk om de geheimhoudingsplicht te negeren De mogelijkheden voor de benadeelde partij De geheimhoudingsplicht is slechts een contractuele verplichting. Zonder de overeenkomst bestaat er namelijk geen geheimhoudingsplicht. 39 Maar wat kan een partij doen wanneer de andere partij informatie toch openbaar maakt of in een procedure alles naar voren brengt? In dat geval zijn er diverse mogelijkheden. Om geheimhouding te garanderen is het verstandig om vooraf aan de mediation een sanctie te verbinding aan schending van de plicht. Zo adviseren Kooger en Labohm 40 om in de overeenkomst op te nemen dat bij schending een boete aan de ander verschuldigd is. Dit lijkt een goede garantie, echter wanneer in een civiele procedure de winst van de procedure meer zal opleveren dan de kosten van de boete, zal het weinig waarborgen bieden voor de geheimhoudingsplicht. Wel wordt door het opnemen van een dergelijke clausule goed helder hoe belangrijk geheimhouding is om mediation te laten slagen. 41 Daarnaast kan een partij de ander aanspreken op grond van wanprestatie en zo een schadevergoeding vorderen. Onduidelijk is echter wat dan precies de geleden schade is. Verder hebben partijen de mogelijkheid om een kort geding aan te spannen om zo te voorkomen dat nog meer informatie wordt verspreid. 42 Helaas is dan wel het kwaad al geschied. 36 HR 10 april 2009, LJN BG Op grond van artikel 6:248 BW. 38 Van Mierlo, Van Nispen en Polak 2008, p Pel & Vogel 2003, p Kooger & Labohm 1999, p Frerks 2009, p Pel & Vogel p

13 Je kunt je afvragen of het gebruik van vertrouwelijke informatie in een civiele procedure verband houdt met het leerstuk van onrechtmatig verkregen bewijs. De heersende leer omtrent het onrechtmatig verkregen bewijs is dat de rechter dit soort bewijs moet uitsluiten als bewijsmiddel. 43 Hierbij moet worden opgemerkt dat de rechter bewijsmiddelen niet snel als onrechtmatig beschouwd. Het gegeven dat bewijs onrechtmatig verkregen is, betekent nog niet dat het gebruik ervan ook onrechtmatig is. Het kan dan nog steeds gebruikt worden in het geding. Ook kan het zo zijn dat het gebruik van rechtmatig verkregen bewijs onrechtmatig is. Dit hangt af van de specifieke omstandigheden in het individuele concrete geval. 44 In de praktijk wordt geen direct verband gelegd met dit leerstuk, zo blijkt uit de jurisprudentie Conclusie Zonder vertrouwelijkheid kan mediation niet functioneren. Belangrijk is dat partijen alle achterliggende emoties en belangen kunnen uiten om zo te proberen het geschil door middel van mediation te beëindigen. Voorafgaand aan de mediation tekenen alle betrokkenen een mediationovereenkomst waarin een geheimhoudingsplicht is opgenomen. Volgens het reglement is deze overeenkomst gelijk te stellen aan een bewijsovereenkomst, waar in beginsel ook de rechter aan gebonden is. De acties die partijen kunnen instellen wanneer de geheimhoudingsplicht wordt geschonden door de andere partij, zijn nogal uiteenlopend. Uiteindelijk is het aan de rechter hoe hiermee moet worden omgegaan. Het schenden of niet nakomen van de waarheidsplicht lijkt niet zo n grote gevolgen met zich mee te brengen. 46 In het volgende hoofdstuk zal ik nader ingaan op de waarheidsvinding en de waarheidsplicht. 43 Pel en Vogel, p Snijders, Klaassen & Meijer 2007, p Rb Arnhem 15 januari 2003, HA-ZA-1575; Rb Utrecht 2 februari 2005, LJN AS5144; Rb Zutphen 9 januari 2007, LJN AZ6524; Rb S Gravenhage 13 mei 2008, LJN BD7543; HR 10 april 2009, LJN BG Frerks 2009, p

14 Hoofdstuk 3 Waarheid in het burgerlijk procesrecht 3.1 Inleiding Waarheid lijkt een helder en duidelijk begrip. Toch is het niet zo eenvoudig als het lijkt, nu het verschillende betekenissen kan hebben. Te onderscheiden in de civielrechtelijke context zijn de materiële waarheid en de formele waarheid. De materiële waarheid is de waarheid zoals die werkelijk is, oftewel de feitelijke gebeurtenissen. De formele waarheid is de waarheid zoals partijen die naar voren brengen in een civiele procedure. Deze kan en zal ook meestal afwijken van de materiële waarheid, 47 omdat deze is afgeleid van de perceptie van partijen. 3.2 Formele waarheid versus de materiële waarheid In de civiele procedure geldt het beginsel van de formele waarheid, de waarheid zoals die door partijen wordt aangevoerd. Waarheidsvinding in het burgerlijk procesrecht hangt samen met het beginsel van de lijdelijkheid van de rechter, welke in de 19 e eeuw ontwikkeld is. Er is geen heldere omschrijving te vinden in de literatuur van het begrip lijdelijkheid. Aan het einde van de 19 e eeuw gaf Van Boneval Faure de volgende beschrijving: De lijdelijkheid van de rechter bestaat hierin, dat het voeren van een rechtsgeding en wat de aanleg en wat de verder het vonnis voorbereidende handelingen betreft, afhankelijk is van partijen. De rechter treedt daarbij niet ambtshalve op. 48 De lijdelijkheid van de rechter heeft tot gevolg dat hij niet actief op zoek zal gaan naar de werkelijke gebeurtenis, de feiten. Hierdoor moet alles wat partijen aanvoeren en niet door de ander wordt betwist, als vaststaand worden beschouwd. Deze lijdelijkheid hangt samen met het beginsel van de partijautonomie, 49 welke vooral van belang is met betrekking tot de inhoud van de civiele procedure. 50 Het is namelijk aan partijen óf en waarover geprocedeerd wordt. Zij bepalen de omvang van het geschil. Dit vloeit ook voort uit artikel 23 Rv waar te vinden is dat de rechter alleen beslist over al hetgeen partijen in het rechtsgeding hebben betrokken. Dat is de omvang van het rechtsgeding. Daarnaast betekent partijautonomie ook dat partijen zelf de procedure weer kunnen beëindigen, wanneer beide het daarover eens zijn. In een civiele procedure gaat het niet per se om de ultieme werkelijke waarheid te vinden. Wanneer partijen het met elkaar eens zijn omtrent de feiten, of deze feiten worden niet door de wederpartij tegengesproken, dan liggen die feiten vast. Ook kan de materiële waarheid aan belang verliezen doordat er andere belangen kunnen zijn die voorrang krijgen op de waarheidsvinding. Zo kan de rechtszekerheid of het beginsel van de goede procesorde zwaarder wegen dan het vinden van de waarheid. Volgens Kremer draagt het belang van de waarheidsvinding dan ook geen absoluut karakter Kremer 1999, p Van Boneval Faure 1870, p Rutgers, Flach & Boon 1988, p Hugenholtz/ Heemskerk 2009, p Kremer 1999, p

15 3.3 De waarheidsplicht van partijen De partijautonomie geeft partijen de vrijheid om zelf de omvang en de grenzen van de rechtsstrijd te bepalen. Daarbinnen zijn echter wel enkele regels. 52 De belangrijkste regel die partijen moeten volgen is de waarheidsplicht van artikel 21 Rv. Het artikel luidt als volgt: Partijen zijn verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Door middel van dit artikel probeert de wetgever zo dicht mogelijk bij de materiële werkelijkheid te komen. Partijen mogen geen onwaarheden vertellen en geen onvolledige feiten aandragen. 53 Ze moeten dus zoveel mogelijk en uit eigen beweging de relevante feiten naar voren brengen. Gewichtige redenen kunnen er voor zorgen dat hierop een uitzondering kan worden gemaakt. 54 Hierbij kan worden gedacht aan de angst van een partij dat vertrouwelijke informatie openbaar wordt, zoals medische of financiële gegevens of gegevens over de seksuele geaardheid, maar bijvoorbeeld ook vertrouwelijke bedrijfsgegevens. 55 De Hoge Raad oordeelde in 1996 dat het verzwijgen van voor de wederpartij gunstige feiten ook onder het bereik van het artikel valt en dus verboden is. 56 Is de plicht absoluut? Ofwel, dwingt het partijen tot spreken? Daar bestaat nog geen duidelijkheid over en op basis van de huidige wettelijke bepalingen kan het twee kanten opgaan. Zo kan aan de ene kant de vertrouwelijkheid voorgaan, waardoor de waarheidsplicht moet wijken, terwijl andere bepalingen op de spreekplicht van partijen wijzen. Gezien het belang van vertrouwelijkheid voor mediation lijkt het dwingen van partijen tot spreken ongewenst. 57 In het volgende hoofdstuk wordt hier nader op ingegaan. 3.4 Conclusie In een civiele procedure staat de waarheidsvinding centraal. Er zijn echter twee betekenissen van waarheid in de civielrechtelijke context. De werkelijke waarheid, ook wel de materiële waarheid genoemd, en de waarheid zoals partijen die laten voorkomen, ook wel de formele waarheid. Strijd tussen deze twee waarheden zal in de meeste procedures voorkomen. Iedere partij beleeft een geschil immers op zijn of haar eigen manier, waardoor feiten altijd een bepaalde kleur dragen. Zolang partijen het echter eens zijn over de feiten, zullen deze vast komen te staan en is de rechter hieraan gebonden. Dit hangt weer samen met de lijdelijkheid van de rechter. Toch wordt wel getracht zo dicht mogelijk bij de materiële waarheid te komen. Artikel 21 Rv draagt hier aan bij, door partijen te verplichten 52 Hugenholtz/ Heemskerk, p Kamerstukken I 2001/02, , nr. 16. p Kamerstukken II 1999/00, , nr. 3, p Van Mierlo, Van Nispen & Polak 2008, p HR 4 oktober 1996, NJ 1998, 45 (Goosen/ Goosen). 57 Pel & Vogel 2003, p

16 de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren en geen feiten achter te houden die gunstig kunnen zijn voor de wederpartij. Deze verplichting staat echter haaks op hetgeen partijen in een mediationovereenkomst hebben afgesproken. 16

17 Hoofdstuk 4 Geheimhoudingsplicht versus waarheidsplicht 4.1 Inleiding Uit voorgaande hoofdstukken is duidelijk af te leiden dat er een groot spanningsveld kan bestaan tussen de geheimhoudingsplicht en de waarheidsplicht wanneer het aankomt op een civiele procedure als gevolg van een mislukte mediation. De geheimhoudingsplicht betekent een verbod tot spreken met betrekking tot de vertrouwelijke informatie uit het mediationproces, terwijl de waarheidsplicht juist verplicht tot spreken over alle rechtens relevante feiten. Dit leidt tot een paradox in het civiele recht. Toch laat de wetgever beide bepalingen overeind. In dit hoofdstuk zal bekeken worden hoe de bepalingen in de theorie naast elkaar kunnen bestaan en vervolgens hoe de rechter in de praktijk met de kwestie omgaat wanneer beide verplichtingen tegenover elkaar komen te staan in een civiele procedure. 4.2 Welk belang heeft voorrang: het belang van de waarheidsvinding of het belang van de geheimhouding? Zoals eerder al kort beschreven is, lijkt het ongewenst om artikel 21 Rv absoluut toe te passen. Mediation zou immers aan betekenis verliezen wanneer de vertrouwelijkheid behorende bij mediation in een civiele procedure sowieso aan de kant wordt gezet. Toch is het niet ideaal dat feiten die in mediation erkend zijn door partijen in een civiele procedure opnieuw bewezen moeten worden. Dit verhoogt de duur en de kosten van de procedure en geeft extra spanningen nu beide partijen weten hoe de feiten zijn, maar deze niet kunnen of mogen bewijzen. 58 Daarnaast is het van belang goed te bekijken waar beide begrippen precies betrekking op hebben. Bij de waarheidsplicht gaat het in beginsel om de rechtens relevante feiten. De rechter is alleen geïnteresseerd in wat zich heeft afgespeeld, niet hoe partijen er over dachten. Meningen en voorstellen vallen niet onder de waarheidsplicht, noch de onderhandelingen, al kunnen die de rechter onbewust wel beïnvloeden. De geheimhoudingsplicht heeft wel betrekking op meningen en alles wat aan de orde is gekomen tijdens de onderhandelingen. De waarheidsplicht raakt dus maar een klein deel van de reikwijdte van de geheimhoudingsplicht. 59 De wet biedt een uitweg voor de rechter om het vertrouwensbeginsel te laten prevaleren. Uit artikel 21 Rv volgt dat de rechter de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht, wanneer een partij zijn waarheidsplicht niet nakomt. Door middel van het volgende artikel, artikel 22 Rv, kan de rechter echter gebruik maken van een uitzondering. Partijen kunnen weigeren indien daarvoor gewichtige redenen zijn, aldus de tweede volzin van het artikel. Het is vervolgens de rechter die beslist of de weigering gerechtvaardigd is. Zo niet, dan kan hij daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Belangrijk daarbij is om wat voor soort informatie het gaat. Volgens Pel en Vogel kan artikel 21 Rv naar analogie ook worden gebruikt wanneer partijen juist het tegenovergestelde doen, namelijk vertrouwelijke informatie overleveren terwijl zij een geheimhoudingsplicht ondertekend hebben. De 58 Pel & Vogel 2003, p Pel & Vogel 2003, p

18 rechter zal dan een belangenafweging moeten maken tussen de waarheidsvinding en het vertrouwensbeginsel. 60 De rechter mag de informatie ook weigeren door een beroep te doen op schending van de goede procesorde. Het zal dan gaan om informatie die niet relevant is in het geding of om informatie die zonder de mediationovereenkomst nooit zou zijn vrijgegeven. 61 Is dit laatste het geval, dan komt de rechter niet meer toe aan het maken van een belangenafweging. De rechter kan dus twee kanten op. Zo kan hij de bewijsovereenkomst negeren, wanneer hij de hij de wettelijke plicht om de waarheid te vertellen laat prevaleren. Hierbij hoeft hij niet noodzakelijk een gegronde reden aan te voeren. Hij voert immers slechts zijn taak uit, namelijk het naleven van de wet. Hij kan ook de bewijsovereenkomst voorrang geven boven artikel 21 Rv. In artikel 29 Rv wordt hiervoor nog een uitweg geboden. De rechter kan een mededelingsverbod opleggen om zo verdere openbaring van de geheime informatie te voorkomen. Hierbij moet wel worden opgemerkt dat het verbod alleen werkt tegenover buitenprocessuele personen en niet tegenover de burgerlijke rechter. 62 De rechter geeft dan niet helemaal voorrang aan de geheimhoudingsplicht, partijen moeten immers de informatie wel aan de rechter overleggen. Uiteindelijk is het de rechter die het laatste woord heeft wanneer het gaat om de vertrouwelijkheid van mediation. 63 Hierdoor wordt het beginsel maar beperkt beschermd. 4.3 De ontwikkelingen in de rechtspraak Op grond van bovenstaande gegevens kan men concluderen dat de twee plichten wettelijk gezien naast elkaar mogen bestaan, maar dat het feitelijk gezien botst. Hoe gaat de rechter ermee om in de praktijk? Dit is belangrijk aangezien het partijen nog altijd vrij staat naar de rechter te gaan wanneer mediation niet tot succes geleid heeft. 64 Hieronder volgt een selectie van een aantal uitspraken waarin de rechter een afweging heeft moeten maken tussen enerzijds de waarheidsplicht van artikel 21 Rv en anderzijds de geheimhoudingsplicht die partijen zijn overeengekomen voorafgaand aan de mediation. Voor deze selectie is gekozen, omdat het een goed beeld geeft van de ontwikkelde trend nu er verschillende rechtbanken en verschillende jaartallen aan de orde komen. Rechtbank Arnhem 15 januari In deze zaak ging het om een geval waarin tot strijd met de goede procesorde geconcludeerd werd. Door betrokken partijen is een vaststellingsovereenkomst getekend. In een procedure voor de rechter heeft een van de partijen zich beroepen op vertrouwelijke informatie en heeft vertrouwelijke stukken overgelegd. De rechter oordeelde dat er in strijd werd gehandeld met de geheimhoudingsplicht en dat hij om die reden de informatie niet zou bekijken. Zou hij deze informatie wel hebben betrokken in het geding, dan zou er strijd 60 Pel & Vogel 2003, p Rechtbank Arnhem, 15 januari 2003, 781, HA ZA , p Frerks 2009, p Brenninkmeijer 2005, p Artikel 8.2. NMI Reglement. 65 Rb Arnhem 15 januari 2003, HA-ZA-1575, besproken in Mediation en vertrouwelijkheid, M.Pel en M.A. Vogel, p

19 ontstaan met de eisen van een goede procesorde. De rechter ging hiermee voorbij aan het belang van de waarheidsvinding en stelde de geheimhoudingsplicht voorop. Rechtbank Utrecht 2 februari In deze uitspraak stelt de rechtbank voorop dat de overeengekomen geheimhoudingsplicht is te karakteriseren als een bewijsovereenkomst in de zin van artikel 153 Rv, waar de rechter in beginsel aan gebonden is. Artikel 21 Rv legt echter een plicht op om de van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Een bewijsovereenkomst kan hiermee in strijd komen. Partijen hadden een vaststellingsovereenkomst getekend en kozen ervoor om deze overeenkomst als enig bewijs te laten gelden voor de gemaakte afspraken. Eiser was van mening dat deze overeenkomst ongeldig was, nu deze onvolledig was op een bepaald punt. De rechter oordeelde dat dit niet zo zwaarwegend moet zijn, dat eiser zich niet aan de vaststellingsovereenkomst hoeft te houden. Anders is het wanneer de overeenkomst zo onduidelijk of onvolledig is dat de wederkerige verplichtingen nog nader invulling moeten krijgen. Daarnaast kiezen partijen zelf uitdrukkelijk voor het risico om het bewijs niet te kunnen leveren. Ook nu verkiest de rechter de contractuele bewijsovereenkomst boven de wettelijke waarheidsplicht. Rechtbank Zutphen 9 januari In dit geval ging het om een geschil tussen een (ex)werknemer en zijn voormalige werkgever. Een mediationovereenkomst werd getekend en de kantonrechter concludeerde wederom dat het ging om een bewijsovereenkomst, welke echter evenals iedere overeenkomst uitgelegd dient te worden. In deze casus waren er bedreigingen geuit door de werkgever jegens de (ex)werknemer tijdens de mediation. Kantonrechter: Met name is niet op voorhand duidelijk of een eventuele bedreiging ook valt onder het verloop van de mediationprocedure, de daarbij door partijen ingenomen standpunten en verstrekte informatie (in de termen van de clausule) en of de uitsluiting van bewijs zich ook daartoe verstrekt. Zulks klemt te meer in het licht van het bepaalde in artikel 21 Rv. De rechter verkiest de geheimhoudingsplicht boven de waarheidsplicht, omdat het belang van vertrouwen zo groot is om mediation te kunnen laten slagen. Begane strafbare feiten of evident wangedrag tijdens de mediation worden echter uitgesloten van de geheimhoudingsplicht, in dat geval prevaleert de waarheidsvinding. De rechter kiest dus in beginsel de geheimhouding boven de waarheid, tenzij het om strafbare feiten gaat. Rechtbank s Gravenhage (voorzieningenrechter) 13 mei Ook in deze situatie was tijdens de mediation geen overeenstemming tussen partijen bereikt. Het ging hier om stukken die in het kort geding naar voren werden gebracht en de vraag of deze stukken vallen onder geheimhoudingsplicht van de mediationovereenkomst. Ook nu wordt de mogelijke strijd met de waarheidsplicht aangestipt. Volgens de rechter gaat in beginsel de geheimhouding voor op de waarheidsplicht van artikel 21 Rv. Toch zijn er omstandigheden te bedenken die het mogelijk maken om bepalingen van de mediationovereenkomst of het reglement buiten toepassing te laten wanneer de redelijkheid en billijkheid dit met zich mee brengen, zie artikel 6: 248 Burgerlijk Wetboek. Een geldige reden kan bijvoorbeeld zijn als een van de partijen misbruik maakt van recht, 66 Rb Utrecht 2 februari 2005, LJN AS Rb Zutphen 9 januari 2007, LJN AZ Rb S Gravenhage 13 mei 2008, LJN BD

20 zoals in onderhavige casus werd aangevoerd. De rechter heeft echter geoordeeld dat in dit geval onvoldoende aannemelijk is geworden dat hier sprake van was. Opnieuw geeft de rechter voorrang aan de contractuele overeenkomst, tenzij dit onredelijk zou voorkomen. Hoge Raad 10 april In dit arrest zijn twee punten van belang, namelijk de opvatting van de Hoge Raad omtrent de bewijsovereenkomst ten opzichte van de waarheidsvinding en ten tweede het verschoningsrecht van de mediator. Ik zal alleen het eerste punt bespreken, nu dit van toepassing is op deze scriptie. De Rechtbank Het ging in dit geval om een echtscheidingsprocedure waar mediation aan voorafgegaan is. Partijen hebben een mediationovereenkomst getekend. Volgens de man is tijdens de sessie overeenstemming bereikt betreffende de nevenvoorzieningen behorende bij de echtscheiding, maar mevrouw ontkent dat. Mevrouw heeft de vaststellingsovereenkomst dan ook niet getekend. De rechter laat de man toe tot het bewijs waaruit de overeenstemming zou moeten blijken. Nu roept de man zichzelf en de mediator als getuigen op in de procedure voor de rechter. De mediator weigert dit op grond van de geheimhoudingsplicht zoals te vinden is in de overeenkomst. Ook nu weer is de rechtbank van oordeel dat een dergelijke overeenkomst te karakteriseren is als een bewijsovereenkomst in de zin van artikel 152 Rv. Tevens erkent de rechter weer de strijd met het belang van de materiële waarheid, zie artikel 21 Rv. De rechter moet ook hier een belangenafweging maken door te oordelen of de bewijsovereenkomst voorgaat op de waarheidsplicht. Partijen hebben immers zelf het risico genomen het bewijs niet te kunnen leveren door ondertekening van de mediationovereenkomst. Tot slot vermeldt de rechter nog dat het van algemene bekendheid is dat voor het slagen van mediation het van groot belang is dat de desbetreffende partijen bij het zoeken naar een passende oplossing vrijuit kunnen praten en hun achterliggende belangen en emoties kenbaar kunnen maken 70, zoals de rechter in elke uitspraak omtrent de geheimhoudingsplicht herhaald. Door het risico dat partijen lopen wanneer het oproepen van de mediator als getuige wordt toegestaan, wordt hieraan afbreuk gedaan. Hiertegen keert het middel zich. De man stelt sprongcassatie in bij de Hoge Raad. De beoordeling door de Hoge Raad Bij de beoordeling van de klachten begint de Hoge Raad met het volgende: Op zichzelf staat het partijen vrij getuigenverklaringen als bewijsmiddel tussen hen uit te sluiten. 71 Wel moet rekening worden gehouden met artikel 153 Rv dat inhoudt dat een dergelijke bewijsovereenkomst niet gesloten kan worden met betrekking tot het bewijs van feiten waaraan het recht gevolgen verbindt, die niet ter vrije bepaling van partijen staan. Of er überhaupt sprake is van een bewijsovereenkomst hangt af van de beoordeling van de feitenrechter. Belangrijk in deze rechtsoverweging is wat de Hoge Raad zegt over de verhouding tussen een bewijsovereenkomst en de materiële waarheidsvinding. Ik citeer: 69 HR 10 april 2009, LJN BG Zie rechtsoverweging Zie rechtsoverweging

21 Het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt ten dienste van een goede rechtsbedeling, welk belang mede ten grondslag ligt aan de in artikel 165 lid 1 neergelegde getuigplicht, brengt mee dat niet spoedig mag worden aangenomen dat een overeenkomst zonder een uitdrukkelijk daarop gerichte bepaling, een bewijsovereenkomst is die ertoe strekt de verklaring van de mediator als getuige in een rechtsbeding als bewijsmiddel uit te sluiten. De opgenomen geheimhoudingsplicht brengt niet in het algemeen mee dat er sprake is van een bewijsovereenkomst en de Hoge Raad ziet in dit geval ook geen reden om die bepaling zo te kwalificeren. Door deze woorden van de Hoge Raad kan de beschikking van de rechtbank geen stand houden. Het middel slaagt op dit punt. Voor zover van belang moet worden opgemerkt dat de bewijsovereenkomst in deze casus niet naar model van de VFAS-bemiddelingsovereenkomst 72 of de NMI-modelovereenkomst was. In dit geval achtte de Hoge Raad de bepaling te summier om een geheimhoudingsplicht in te lezen. Daarnaast had de mediator, zoals in er in de literatuur duidelijk op gewezen wordt, partijen duidelijk moeten maken wat een geheimhoudingsplicht inhoudt, wat de reikwijdte en wat de gevolgen van een dergelijke plicht zijn. 4.4 Tussenconclusie met betrekking tot de ontwikkeling in de rechtspraak Door de jaren heen is er een trend ontstaan: rechters kozen ervoor om het belang van vertrouwelijkheid in mediation te onderstrepen door telkens weer de bewijsovereenkomst te laten prevaleren boven de waarheidsplicht ex artikel 21 Rv. Wegens het ontbreken van wettelijke bepalingen omtrent mediation is de rechtspraktijk ontzettend belangrijk. Het dient de rechtszekerheid omdat partijen nu duidelijk de gevolgen en risico s kennen wanneer zij een mediationovereenkomst ondertekenen. De rechter zal partijen aan de overeenkomst houden, tenzij er sprake is van misbruik van recht of strijd met de redelijkheid en billijkheid. 73 Ook wanneer het gaat om strafbare feiten of evident wangedrag, zal de rechter de overeenkomst opzij zetten. 74 In 2009 wordt deze trend onderbroken doordat de Hoge Raad zich voor het eerst over de kwestie uitlaat. De rechtspraktijk op het gebied van mediation wordt op losse schroeven gezet nu de Hoge Raad heeft geoordeeld dat niet zomaar van een bewijsovereenkomst moet worden uitgegaan. De beschikking van de rechtbank werd vernietigd. De rechtszekerheid die in de loop der jaren is opgebouwd, was bij deze geheel verdwenen. Vanaf dat moment lijkt het haast onmogelijk om nog langer zonder wettelijke bepalingen omtrent mediation, en dan met name de geheimhoudingsplicht, verder te gaan. 72 VFAS: Vereniging van Familierecht Advocaten Scheidingsbemiddelaars. 73 Hartkamp/ Asser 2005, nr Rb. Zutphen 9 januari 2007, LJN AZ

22 4.5 Houdbaarheid van de mediationovereenkomst 2011 en nieuwe uitspraak Hof van Discipline Onlangs heeft de rechtbank Den Haag 75 een belangrijk vonnis gewezen over de houdbaarheid van een mediationovereenkomst (model NMI) bij de rechter. In deze zaak ging het om een belastinggeschil tussen eiser en de Staat. Mediation werd toegepast, doch leidde niet tot succes waardoor alsnog de burgerlijke rechter ingeschakeld werd. Eiser wilde informatie overleveren aan de rechter over hetgeen tijdens de sessie besproken is. De Staat voerde hiertegen verweer en de rechter ging hier in mee. De rechter heeft vervolgens uitleg gegeven over de geheimhouding van een mediationovereenkomst aan de hand van Haviltex en de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Bij uitleg van de mediationovereenkomst en het NMI-reglement zijn van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen. De rechter benadrukte dat het niet gaat om een taalkundige uitleg, maar om de bedoeling van partijen bij het tekenen van de mediationovereenkomst en wat zij redelijkerwijs van elkaar mogen verwachten. De rechter kwam tot het oordeel dat er sprake was van een bewijsovereenkomst, waardoor alleen de vaststellingsovereenkomst openbaar gemaakt mag worden. Andere bewijsmiddelen waren daarmee door partijen zelf uitgesloten. Ook bevatte de overeenkomst uitdrukkelijk dat de geheimhoudingsplicht ook geldig was tegenover de rechter. De rechter vervolgde dat het denkbaar is dat de afspraken in strijd komen met de waarheidsplicht van partijen. Hij zal dan per concreet geval een belangenafweging moeten maken aan de hand van alle relevante feiten en omstandigheden. Door dit vonnis van de rechtbank wordt de geldigheid van een NMI-overeenkomst als bewijsovereenkomst gegeven. Dit lijkt weer een stap in de goede richting wat betreft de rechtszekerheid. Daarnaast heeft de Raad van Discipline een uitspraak gedaan omtrent de geheimhoudingsplicht uit een mediationovereenkomst. 76 Een advocaat van een van de partijen had zijn geheimhoudingsplicht geschonden door een brief in het geding te brengen met daarin een gespreksverslag waarin informatie was opgenomen die alleen in de mediationprocedure naar voren was gekomen. De Raad oordeelde dat door op deze wijze de geheimhoudingsplicht te schenden heeft verweerder (de advocaat) de grenzen van de aan hem toekomende vrijheid overschreden en zich derhalve niet gedragen zoals het een behoorlijk advocaat betaamt. Wederom goed nieuws voor de ontwikkeling van mediation. De trend lijkt weer gezet. 4.6 Conclusie Er is geen standaard regel te vinden waarin gezegd wordt welke plicht voorrang krijgt boven de andere plicht. De waarheidsplicht en de geheimhoudingsplicht kunnen niet tegelijk gehandhaafd worden, doch de wetgever geeft er geen uitsluitsel over. Het is aan de rechter hoe hij hiermee om gaat. Door middel van een belangenafweging aan de hand van de 75 Houdbaarheid mediationovereenkomst bij rechter, Advocaat schendt geheimhoudingsplicht uit mediationovereenkomst: tuchtklacht gegrond, waarschuwing,