5. Ontnemen van voordeel bij gebreken in de vergunning

Transcriptie

1 Prof. dr. mr. P.M. van Russen Groen is advocaat bij Wladimiroff Advocaten te Den Haag, bijzonder hoogleraar Strafrechtspraktijk aan de Universiteit Leiden en rechterplaatsvervanger in de Rechtbank Rotterdam. 5. Ontnemen van voordeel bij gebreken in de vergunning De rechter heeft veel vrijheid bij het bepalen van (de hoogte van) het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel. Welke factoren spelen een rol als er wordt ontnomen van bedrijven die weliswaar legale activiteiten ontplooien, maar handelen in strijd met hun vergunning? 1 Inleiding Door in strijd met een vergunningsvoorschrift te handelen zou de producent van een overigens legaal product, naast de bespaarde kosten voor het niet voldoen aan de vergunningsvoorwaarde, in voorkomende gevallen in beginsel alle opbrengsten die hij met de productie van zijn product genereerde als wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen worden ontnomen. Deze opbrengsten had hij immers niet mogen genereren door het gebrek in zijn vergunningssituatie. Ook de opbrengsten van een tweede productielijn die hij, overigens volledig vergund, realiseerde met de opbrengsten van zijn eerdere productie kunnen hem worden ontnomen. Dat is immers voordeel dat hij heeft verkregen uit de baten van het strafbare feit. Zou het Openbaar Ministerie een overigens legale onderneming zo de voet dwars willen zetten? De wet legt de rechter die een dergelijke ontnemingsvordering zou willen toewijzen niets in de weg. Zal het in de praktijk zo n vaart lopen? Men zou geneigd zijn te denken van niet. Maar zekerheid daarover is niet op voorhand te krijgen. Ik zal in dit artikel ingaan op de relatie tussen het handelen zonder vergunning of het overtreden van een vergunningsvoorwaarde en het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel. Als een situatie niet is vergund omdat het handelen ongewenst is, ontmoet men de minste problemen. Als de nietvergunde activiteit in dat geval toch heeft plaatsgevonden, zal doorgaans kunnen worden vastgesteld dat er wederrechtelijk voordeel is verkregen waarvan de omvang zal bestaan uit de omzet minus de kosten. Maar bij niet-vergunde situaties die wel vergund hadden kunnen zijn, of bij de overtreding van een enkele vergunningsvoorwaarde ligt dat anders. Ter bepaling van de gedachten zal ik eerst ingaan op drie te onderscheiden elementen die van belang zijn in dit kader: is er voordeel gerealiseerd, wat is de omvang van het voordeel en zijn er in dat kader termen aanwezig om rekening te houden met kosten die zijn gemaakt om het voordeel te realiseren? Ik zal mij beperken tot (rechts)personen wier kernactiviteiten op zichzelf genomen in beginsel rechtmatig zijn. Bij (rechts) personen wier kernactiviteiten op zichzelf genomen al onrechtmatig zijn, bestaat het te ontnemen voordeel in beginsel uit de bedrijfsopbrengsten minus de kosten. Deze categorie zal ik in het hiernavolgende verder onbesproken laten. 2 Voordeelsontneming De ontnemingsmaatregel heeft een reparatoir oogmerk. Het doel is het herstel van een onrechtmatige toestand doordat aan de bevoordeelde wordt ontnomen wat hem rechtens niet toekomt. Uitgangspunt in Nederland voor de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel is het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. 1 Het doel is het herstel van een 1 Vgl. Richtlijn voor strafvordering ontneming van 8 oktober 2002, 24 Strafblad FEBRUARI 2016 Sdu

2 ontnemen van voordeel onrechtmatige toestand doordat aan de bevoordeelde wordt ontnomen wat hem rechtens niet toekomt. Het gaat er niet om de veroordeelde door de ontnemingsmaatregel in een slechtere positie dan voorheen te doen verkeren. Dat zou een extra straf betekenen en de ontnemingsprocedure is er niet voor om te straffen. Dat laat onverlet dat een ontnemingsmaatregel in de praktijk leed kan toevoegen aan de veroordeelde, welk effect op zich past binnen het strafrechtelijk kader waarbinnen de maatregel wordt toegepast en waardoor een ontnemingsmaatregel tevens een afschrikwekkende werking kan hebben, maar dat is dogmatisch gezien niet het beoogde doel van de ontnemingsmaatregel. 2 Het rechtsherstel vormt de limiet voor de ontnemingsmaatregel. 3 Onder wederrechtelijk verkregen voordeel wordt doorgaans verstaan de waarde waarmee het vermogen van de betrokken (rechts)persoon als gevolg van het strafbare feit is toegenomen. Hiertoe behoren ook de uit die vermogensvermeerdering verkregen vruchten (vervolgprofijt): ook wat uit de baten van het strafbare feit is verkregen kan worden ontnomen. Als met wederrechtelijk verkregen voordeel bijvoorbeeld investeringen zijn gedaan in een nieuw bedrijfsonderdeel, dan kan hetgeen daarmee wordt verdiend in beginsel ook worden ontnomen. Ook de waarde waarmee het vermogen als gevolg van het besparen van kosten niet is afgenomen wordt beschouwd als wederrechtelijk verkregen voordeel. Onder bespaarde kosten wordt verstaan de niet-gedane uitgaven voor de aanschaf van goederen en/of verrichte diensten voor eigen gebruik en kosten die noodzakelijkerwijs zouden moeten zijn gemaakt om de betreffende activiteiten legaal te kunnen uitvoeren, maar die nu niet gemaakt zijn. 4 De wetgever heeft geen concrete uitgangspunten geformuleerd aan de hand waarvan wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden berekend. Het is aan de rechter de hoogte van het voordeel te bepalen. Ook de thans geldende Aanwijzing Afpakken bevat, in tegenstelling tot de eerdere Aanwijzing Ontneming 5 en de daarvoor geldende Richtlijn voor strafvordering ontneming, 6 weinig tot geen aanknopingspunten hoe wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden berekend. Bij de eenvoudige diefstal met heling van een fiets, is dit doorgaans een eenvoudige exercitie. Het we- Stcrt. 2002, Zie M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel (diss. KUB), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2001, p Borgers, a.w., p en voor nuanceringen van dit uitgangspunt tevens p Aanwijzing Afpakken (nr. 2013A021), Stcrt. 2013, Aanwijzing Ontneming (nr. 2009A003g), Stcrt. 2012, Vgl. Richtlijn voor strafvordering ontneming van 8 oktober 2002, Stcrt. 2002, 208. derrechtelijk verkregen voordeel staat gelijk aan de opbrengst van de fiets (dit is overigens niet hetzelfde als de schade die het slachtoffer lijdt; het gaat bij ontnemen om rechtsherstel vanuit de positie van de veroordeelde). Bij meer bedrijfsmatige activiteiten is de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel ingewikkelder. Allereerst moet worden vastgesteld dat er wederrechtelijk verkregen voordeel is of dat moet worden geconcludeerd dat er sprake is van een situatie dat met het strafbare feit geen voordeel is behaald. De vraag of er voordeel kan worden ontnomen doet zich uitdrukkelijk voor in situaties waarin er administratieve onregelmatigheden zijn geconstateerd of zonder geldige vergunning is gehandeld maar waarbij de onderliggende gedragingen op zichzelf wel legaal zijn zodat het behaalde voordeel ook op legale wijze had kunnen zijn verkregen. 3 Is er (wederrechtelijk verkregen) voordeel? Urker visafslag De omstandigheid dat het voordeel ook zou zijn verkregen als er geen strafbaar feit zou zijn gepleegd, is niet bepalend. Die piketpaal sloeg de Hoge Raad in zijn uitspraak over de Urker visafslag. De casus is bekend: de gemeente Urk hief een retributie van 3 procent voor de bemiddeling bij het veilen door vissers van hun vangst waarbij gebruik werd gemaakt van de gemeentelijke visafslag. Bij het veilen van bepaalde partijen vis werden voorschriften uit de Visserijwet overtreden doordat voorgeschreven gegevens (de lettertekens en de nummers van de vaartuigen waarmee de vangst was gerealiseerd) niet waren vermeld. De gemeente werd daarvoor veroordeeld. Een ontnemingsvordering voor de hoogte van de geïnde retributie werd toegewezen. Het argument van de gemeente dat de vis ook zou zijn geveild als de ontbrekende gegevens wel zouden zijn vermeld waardoor de gemeente de retributie ook dan zou hebben kunnen heffen zodat er daarom geen sprake kon zijn van wederrechtelijk verkregen voordeel, werd door de Hoge Raad verworpen. Artikel 36e Sr strekt volgens de Hoge Raad tot ontneming van voordeel dat de veroordeelde met de schending van een wettelijk voorschrift heeft verkregen. Dat de veroordeelde eenzelfde voordeel had kunnen verkrijgen zonder zodanige schending staat daaraan niet in de weg. 7 Met andere woorden, voor de beantwoording van de vraag of er wederrechtelijk voordeel is genoten, kan ermee worden volstaan het strafbare feit weg te denken. Met alternatieve scenario s waarbij hetzelfde voordeel zou zijn (kunnen) verkregen bij rechtmatig handelen, hoeft geen rekening te worden gehouden. 8 7 HR 8 juli 1992, NJ 1993/12. 8 Vgl. Borgers, a.w., p Strafblad FEBRUARI 2016 Sdu 25

3 Het valt natuurlijk niet uit te sluiten dat bij de beslissing van het hof in dit specifieke geval heeft meegespeeld de omstandigheid dat de gemeente, door toe te staan dat er vis werd geveild zonder dat bekend was met welk vaartuig de vis was gevangen, de ontduiking van vangstquota faciliteerde. De gemeente werd daarvoor weliswaar niet vervolgd, maar duidelijk is wel dat achter de administratieve omissie zich gedragingen schuilhielden met een onmiskenbaar wederrechtelijk karakter. Om diezelfde reden zou het argument van de gemeente bovendien wel eens niet op hebben kunnen gaan, immers als het de opgave had verlangd van de ontbrekende gegevens de kentekens van de vaartuigen waarmee de vangst was gerealiseerd dan was de vis naar alle waarschijnlijkheid niet alsnog bij de veiling aangeboden geweest. Met andere woorden, achter de onrechtmatige omissie (die op zichzelf genomen niet zo ernstig lijkt) zat een andere onrechtmatigheid. 4 De omvang van het voordeel Goederenvervoer De vraag wat de omvang is van het wederrechtelijk verkregen voordeel is niet eenvoudig te beantwoorden. Bij het bepalen van het wederrechtelijk verkregen voordeel door bedrijven wier kernactiviteiten legaal zijn worden doorgaans zogenoemde concrete berekeningsmethoden gebruikt. 9 Daarbij wordt op transactieniveau concreet het voordeel berekend. De belangrijkste voorafgaande vraag daarbij is of moet worden uitgegaan van de ten onrechte gerealiseerde opbrengst of van de met het strafbare feit bespaarde kosten. De rechter heeft daarbij een grote mate van vrijheid. In de praktijk kan dat een groot verschil maken. Dat blijkt onder andere uit het zogenaamde Goederenvervoer-arrest. De veroordeelde in deze casus had een vervoersbedrijf. Hij had Roemeense chauffeurs voor zich laten rijden die niet bij hem in dienstbetrekking waren en die hij minder betaalde dan hij op grond van de CAO voor het beroepsgoederenverkeer minimaal aan Nederlandse chauffeurs had moeten betalen. De veroordeelde had met de door de Roemeens chauffeurs gereden ritten een nettobedrijfsresultaat behaald van ƒ ,=. Nadat hij voor het in verband hiermee ten laste gelegde feit was veroordeeld werd hem dit bedrag in eerste aanleg door de Politierechter ontnomen als wederrechtelijk verkregen voordeel, zijnde het bedrag dat hij niet zou hebben verdiend als de verboden activiteit niet had plaatsgevonden. 9 De zgn. abstracte berekeningsmethoden zijn op deze plaats niet van belang. Daarbij behoeft geen causaal verband te worden aangetoond tussen het voordeel en een concreet strafbaar feit: men kijkt naar het begin- en het eindvermogen in een bepaalde periode. Van de vermogensgroei die niet met legale inkomsten kan worden verklaard, wordt aangenomen dat deze afkomstig is uit strafbare feiten. De officier van justitie ging tegen deze ontnemingsuitspraak (met succes) in hoger beroep. Het hof legde aan de veroordeelde de verplichting op een bedrag te betalen aan wederrechtelijk verkregen voordeel dat veel hoger was en dat was gebaseerd op de kosten die de veroordeelde had bespaard door de Roemeense chauffeurs minder te betalen dan volgens de cao had moeten gebeuren: ƒ ,79. Het hof motiveerde dat met een verwijzing naar het strafvonnis waaruit bleek dat de veroordeelde: (...) er welbewust voor heeft gekozen de bedrijfsactiviteit die het voordeel heeft opgeleverd, te ondernemen in strijd met de daarop betrekking hebbende wettelijke bepalingen. Onder die omstandigheid dient het wederrechtelijk voordeel te worden berekend door vergelijking met dezelfde activiteit indien deze met legale middelen was ondernomen en niet (...) met de situatie dat de activiteit niet zou zijn ondernomen. Het hof maakte dus niet de vergelijking met de situatie dat de gedragingen die aan het strafbare feit ten grondslag lagen zich niet hadden voorgedaan, maar met de situatie dat de veroordeelde zich aan de regels had gehouden en dezelfde gedragingen had uitgevoerd met legale middelen. Het stond het hof vrij dat te doen volgens de Hoge Raad, gelet op de tweede volzin van artikel 36e lid 4 Sr. 10 Waarom de omstandigheid dat de veroordeelde welbewust de wet had overtreden moet leiden tot de door het hof gebruikte rekenmethode, legt het hof niet uit. Is dat omdat op die manier tot een hoger te ontnemen bedrag kan worden gekomen? Waarom zou de omstandigheid dat er een bewuste wetsovertreding heeft plaatsgevonden niet moeten leiden tot een vergelijking met de situatie dat de wetsovertreding niet heeft plaatsgevonden? Dat lijkt mij ten minste net zo goed te verdedigen. Misschien is dat zelfs wel zuiverder als wordt bedacht dat de veroordeelde in kwestie, zo hij de cao-lonen had moeten hanteren, in verband met de (te) hoge kosten, zoals hij zelf stelde, niet tot de vervoersopdrachten zou hebben besloten en derhalve in dat geval inderdaad geen (netto) omzet had behaald. En dan valt er ook niets te vergelijken. Maar ja, zeker weten doe je (ook) dat niet. Het gaat om een hypothetisch alternatief scenario. Wat hiervan zij, de Hoge Raad is duidelijk: de rechter heeft vrijheid in de keuze van de te gebruiken berekeningsmethode. Dat behoeft volgens de Hoge Raad geen nadere motivering. De te kiezen berekeningsmethode hangt direct samen met die alternatieve situatie die de rechter het meest waarschijnlijk acht. Zouden de 10 HR 27 januari 2004, NJ 2004/492, m.nt. Y. Buruma. Thans betreft dit de tweede volzin van het vijfde lid van dit artikel. 26 Strafblad FEBRUARI 2016 Sdu

4 ontnemen van voordeel transporten niet hebben plaatsgevonden zonder de Roemeense chauffeurs, dan ligt de berekening via het nettoresultaat voor de hand. Neemt men aan dat de transporten sowieso zouden zijn georganiseerd, dan zijn er kosten bespaard die kunnen worden ontnomen. 11 Met andere woorden, anders dan bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel, is het bij de berekening van de omvang daarvan aan de feitenrechter om het hem meest waarschijnlijk voorkomende scenario (in de woorden van Borgers: de meest passende, hypothetische rechtmatige situatie) 12 te kiezen. In de hiervoor besproken zaak van de Roemeense chauffeurs speelde, als we kijken naar de motivering van het hof, een rol dat de veroordeelde volgens het hof welbewust in strijd met de wettelijke bepalingen de bedrijfsactiviteit heeft ondernomen om voordeel te behalen. Dat verklaart zoals gezegd niet de door het hof gebruikte berekeningsmethode. Het is de vraag of het hof ook voor de bespaarde kosten -methode had gekozen als het voordeel daarmee lager was uitgevallen dan de door de Politierechter opgelegde ƒ ,=. 13 De uitkomst kan wel worden verklaard als we ervan uitgaan dat het hof zich heeft laten leiden door het antwoord op de vraag op welke wijze het meeste voordeel kon worden ontnomen. 5 Kostenaftrek Als de veroordeelde teneinde zijn wederrechtelijke voordeel te genereren kosten heeft moeten maken, dan kunnen die kosten onder omstandigheden worden afgetrokken van de opbrengst die met het strafbare feit is verkregen. Dit is de zogenaamde kostenaftrek, niet te verwarren met de besparing van kosten bij de bepaling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Slechts die kosten komen voor aftrek in aanmerking die in directe relatie staan tot het delict. In de literatuur is wel de conditio sine qua non -benadering verdedigd: als het delict niet gepleegd zou kunnen zijn zonder bepaalde kosten te maken, ligt aftrek van die kosten voor de hand. In deze opvatting komen uitsluitend die kosten voor aftrek in aanmerking die noodzakelijk zijn geweest om het delict mogelijk te maken. 14 Een dergelijke strikte opvatting is door de Hoge 11 Zie verder M.J. Borgers in zijn noot onder HR 20 september 2011, NJ 2012/ Idem. 13 Er zijn immers met gemak casussen te bedenken waarbij de besparing van kosten veel lager uitvalt dan de met het strafbare feit behaalde opbrengst. 14 J. Simmelink & J.L. van der Neut, Voordeel en betalingsverplichting, Raad niet aanvaard. Volgens de Hoge Raad moeten: 15 (...) onder kosten die in directe relatie staan tot het delict (...) die kosten worden gerekend die bespaard zouden zijn geweest als het delict niet zou zijn gepleegd. Daartoe kunnen dus ook kosten behoren die niet ten behoeve van de voltooiing van het delict zijn gemaakt en in zoverre dus niet noodzakelijk waren. Kosten die daadwerkelijk zijn gemaakt ten behoeve van het begaan van het strafbare feit (ook als zij pas achteraf zijn gemaakt) en reëel of redelijk zijn komen voor aftrek in aanmerking. 16 Van (on)kosten worden investeringen, de aanschaf van goederen die meer dan een keer worden gebruikt, onderscheiden. Het Openbaar Ministerie stelt zich doorgaans op het standpunt dat in beginsel alle duurzame activa die worden gebruikt voor het plegen van strafbare feiten niet voor aftrek in aanmerking komen. De gedachte daarachter is dat zij verbeurd kunnen worden verklaard of kunnen worden onttrokken aan het verkeer. De betrokkene neemt bewust een risico De Hoge Raad is duidelijk: de rechter heeft vrijheid in de keuze van de te gebruiken berekeningsmethode door zulke voorwerpen te gebruiken of dergelijke investeringen te doen. Ook die opvatting is niet in zijn algemeenheid door de Hoge Raad aanvaard. In het kader van onderhavige bijdrage is met name van belang dat als er sprake is van zowel legale als illegale bedrijfsactiviteiten, de bedrijfskosten van de veroordeelde kunnen worden toegerekend aan zowel de illegale als de legale activiteiten. De illegale productie is in een dergelijke situatie geschied in een op continuïteit gerichte onderneming en derhalve drukken de daarvoor benodigde DD 1996, p , i.h.b. p Vgl. laatstelijk (onder verwijzing naar HR 8 juli 1992, NJ 1993/12 (Urker visafslag)): HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3264. In de praktijk komt men verschillende varianten tegen van deze regel. Vgl. bijv. Rb. Breda 8 februari 2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:BV3088: Uitgangspunt is daarom dat die kosten die de veroordeelde niet zou hebben gemaakt als hij de strafbare gedraging niet zou hebben gepleegd, in aanmerking komen voor aftrek van het genoten voordeel. Vgl. S. Bakker et al., Algemene conclusies en vuistregels, in: M. Faure & Th. de Roos (red.), De berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit milieudelicten, Den Haag: Sdu Uitgevers 1998, p , i.h.b. p. 264 en Borgers, a.w., p Vgl. de conclusie van A-G Bleichrodt bij HR 10 november 2015, ECLI:NL:PHR:2015:2023 en eerder reeds Borgers, a.w., p Strafblad FEBRUARI 2016 Sdu 27

5 kosten en voorzieningen redelijkerwijs evenredig op de resultaten van de verkoop van alle producten. 17 Sinds 1 januari 2015 is de mogelijkheid van kostenaftrek bij ontnemingsvorderingen in de wet opgenomen. Lid 8 van artikel 36e Sr luidt: De rechter kan bij de bepaling van de hoogte van het voordeel kosten in mindering brengen die rechtstreeks in verband staan met het begaan van strafbare feiten, bedoeld in het eerste tot en met derde lid, en die redelijkerwijs voor aftrek in aanmerking komen. Het was een wens van de Kamer om de kostenaftrek in voordeelsberekeningen aan banden te leggen door de mogelijkheid daartoe te beperken. Kamerleden lijken er moeite mee te hebben dat criminelen aftrekposten hebben, als ware het aftrekposten die net als in het belastingrecht altijd leiden tot een zeker voordeel. Daarvan is in het ontnemingsrecht echter uiteraard niet steeds sprake. Immers, door bij het ontnemen geen rekening te houden met gemaakte kosten kan de veroordeelde gemakkelijk in een slechtere positie dan voorheen komen te verkeren en dat is niet de bedoeling van de ontnemingsmaatregel (misschien wel van de strafzaak, maar we zijn nu aan het ontnemen). Wat hier verder van zij, de minister lijkt de Tweede Kamer daarin tegemoet te zijn gekomen, maar in feite wordt met het nieuwe lid 8 van artikel 36e Sr bestaande jurisprudentie gecodificeerd. De memorie van toelichting op dit punt is wat warrig en ambigue. 18 De Minister van Veiligheid en Justitie wilde met zijn wetsvoorstel de aftrek van kosten wettelijk normeren en daarbij als uitgangspunt het redelijkheidscriterium nemen. Naar zijn oordeel dient de aftrek van kosten zich te beperken tot bijzondere gevallen waarin de redelijkheid dit gebiedt. Daarvan zal volgens de minister: (...) geen sprake zijn bij handelen dat op zichzelf reeds het plegen van strafbare feiten behelst of de aanschaf van voorwerpen die in aanmerking komen voor onttrekking aan het verkeer of verbeurdverklaring zoals lampen voor een hennepplantage. De minister vindt het onwenselijk dat bijvoorbeeld kweekkosten voor hennepplantages voor aftrek in aanmerking komen omdat de veroordeelde bewust een risico nam door zijn geld te investeren in illegale activiteiten. Hij hoeft dan niet op financiële compensatie te rekenen. Dit is een vergaand 17 Vgl. HR 18 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA Kamerstukken II 2012/13, 33685, 3, p standpunt, want in de rechtspraktijk gebeurt dit standaard wel. De minister ziet in de uitleg van de redelijkheid van aftrek van kosten bij toepassing van de ontnemingsmaatregel geen spanning met het reparatoire karakter van de maatregel. Ook in de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever stond volgens de minister immers een door overwegingen van redelijkheid te beperken aftrek van kosten centraal. En zo zijn we eigenlijk weer terug bij af. Verandert er op dit punt nu eigenlijk wel iets? 19 In de nota naar aanleiding van het verslag komt de minister nog een keer terug op dit punt: 20 (...) van op grond van de redelijkheid voor aftrek in aanmerking komende kosten is in aanvulling op de in de rechtspraak reeds vereiste directe relatie tussen kosten en het gepleegde feit in beginsel geen sprake bij handelen dat op zichzelf reeds het plegen van strafbare feiten behelst of de aanschaf van voorwerpen die in aanmerking komen voor onttrekking aan het verkeer of verbeurdverklaring. Voor het overige wil ik de rechter de ruimte te laten voor nadere invulling en ontwikkeling van het redelijkheidscriterium, waarbij uiteraard de omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen. De nieuwe bepaling beoogt de mogelijkheid om kosten af te trekken te beperken maar tegelijkertijd speelt de rechter dus een grote rol bij de invulling van het redelijkheidscriterium. Hij zal ervoor moeten waken dat de ontnemingsmaatregel ook op het punt van de aftrek van kosten een reparatoir karakter blijft behouden. 6 Een vergunbare handeling waar nog geen vergunning voor was aangevraagd En dan kom ik toe aan de kern van deze bijdrage. Hoe moet wederrechtelijk voordeel worden gewaardeerd als het gaat om een activiteit waarvoor weliswaar geen vergunning was aangevraagd waar dat wel was vereist (zodat met het verrichten van de onvergunde activiteit een strafbaar feit is begaan) maar waarvoor wel een vergunning zou zijn verkregen zo die zou zijn aangevraagd? Of waarvoor achteraf alsnog een vergunning is aangevraagd en die vervolgens wordt verkregen. Het gaat dan om activiteiten die weliswaar illegaal zijn verricht omdat er geen vergunning was, maar die zelf niet bestaan uit illegale gedragingen. Het kan daarbij zelfs gaan om activiteiten die op zichzelf zeer wenselijk zijn. Het Hof s-hertogenbosch oordeelde bij arrest van 16 december Vgl. ook M.J. Borgers & T. Kooijmans, Doorpakken bij het afpakken?, DD 2012/65 en M.J. Borgers & T. Kooijmans, Het wetsvoorstel verruiming mogelijkheden bestrijding financieel-economische criminaliteit, DD 2013/ Kamerstukken II 2013/14, 33685, 6, p Strafblad FEBRUARI 2016 Sdu

6 ontnemen van voordeel dat het wederrechtelijk verkregen voordeel van het niet-vergund opslaan van groenafval terwijl een vergunning voor die activiteit later alsnog probleemloos werd verkregen omdat de bedrijfsomstandigheden reeds voldeden aan de in de vergunning gestelde voorwaarden, bestaat uit de tijdelijke besparing van de kosten van de vergunningsaanvraag (door het hof bepaald op 2500,=). De Hoge Raad achtte dit oordeel niet getuigen van een onjuiste rechtsopvatting betreffende het begrip wederrechtelijk verkregen voordeel. 21 Bij deze uitspraak haakte het Haagse hof aan in zijn ontnemingsuitspraak van 25 januari In de strafzaak die ten grondslag lag aan deze ontnemingsuitspraak was een veroordeling uitgesproken voor het overtreden van een vergunningsvoorwaarde doordat door de veroordeelde meer biowater werd opgeslagen dan was vergund. Omdat nadien alsnog een vergunning was aangevraagd en verkregen zonder dat nadere bedrijfsaanpassingen nodig waren ten behoeve van de vergunde opslag, oordeelde het hof als ontnemingsrechter dat het wederrechtelijk verkregen voordeel bestond uit de besparing van de kosten van de aanvraag van de vereiste vergunning, bepaald op een bedrag van 3000,=. 23 De vordering van het Openbaar Ministerie van bijna ,= als wederrechtelijk verkregen voordeel voor het afnemen van de extra hoeveelheid biowater was daarmee van de baan. Aan deze uitspraak zitten drie opvallende aspecten. In de eerste plaats kwam deze uitspraak tot stand na een terugwijzing door de Hoge Raad. Het hof had in eerste instantie de ontnemingsvordering afgewezen omdat het hof niet kon inzien dat de veroordeelde voordeel had behaald door of ten gevolge van de opslag van het (extra) biowater. Dat vond de Hoge Raad wat kort door de bocht omdat artikel 36e Sr betrekking heeft op voordeel (...) verkregen door middel van of uit de baten van een strafbaar feit. Onder dergelijk voordeel kan volgens de Hoge Raad ook worden begrepen: 24 (...) daadwerkelijk genoten voordeel in het geval dat het strafbare feit op zichzelf geen rechtsreeks voordeel oplevert, doch kennelijk ertoe strekt en geëigend is voordeel te genereren. 21 HR 20 september 2011, NJ 2012/298, m.nt. M.J. Borgers. 22 Hof s-gravenhage 25 januari 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BV Een soortgelijke redenering hanteerde ook het Hof s-hertogenbosch in zijn uitspraak van 16 december 2009 welke redenering volgens de Hoge Raad niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Vgl. HR 20 september 2011, NJ 2012/298, m.nt. M.J. Borgers. 24 HR 27 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2086, NJ 2011/458. Het hof gaat in haar terugwijzingsuitspraak geheel voorbij aan deze invulling van het begrip wederrechtelijk verkregen voordeel door de Hoge Raad. Het hof slaat nog voor de kruising een heel andere weg in door te oordelen dat in deze zaak het voordeel bestaat uit de bespaarde kosten van de aanvraag van de vereiste vergunning. Waarom dat zo is, legt het hof (evenals overigens eerder het Bossche hof in zijn hiervoor besproken uitspraak van 16 december 2009) niet uit. Dat laat open dat volgens de Hoge Raad wel degelijk ook een andere route mogelijk was geweest. Hoe die andere route er dan uit zou hebben gezien is niet helder op te maken uit de arresten van het hof en de Hoge Raad. Volgens het hof kreeg de veroordeelde geen vergoeding voor de opslag van het biowater. En het voordeel dat hij behaalde door het biowater te gebruiken om varkensvoer te produceren was volgens het hof niet verkregen door het opslaan van het biowater. En daar was hij voor veroordeeld. Mogelijk is het de Hoge Raad om dit laatste punt te doen geweest. Als er daadwerkelijk genoten voordeel is, dan kan dat worden ontnomen, als dat voordeel is gegenereerd door een strafbaar feit dat kennelijk ertoe strekt en geëigend is voordeel te genereren. Alhoewel het hof in dit geval dus voor een andere oplossing koos, blijft voor dit soort situaties (er was geen vergunning aanwezig voor een op zich te vergunnen activiteit) uitdrukkelijk de mogelijkheid bestaan voordeel te ontnemen dat bestaat uit vervolgprofijt. Het tweede opvallende aspect van de uitspraak van het Haagse hof (en soortgelijke uitspraken) bestaat daarin dat het niet duidelijk is waarom met het niet aanvragen van een vergunning kosten worden bespaard, nu de vergunning alsnog is aangevraagd waarmee de kosten uiteindelijk wel zij het achteraf zijn gemaakt. Kosten die achteraf zijn gemaakt komen in voorkomende gevallen immers ook voor aftrek in aanmerking. Hooguit zou de besparing kunnen hebben bestaan in een tijdelijk rentevoordeel. 25 Ook is niet duidelijk waarom die kosten vervolgens kunnen worden bepaald op het door het hof genoemde bedrag. De veroordeelde had aangegeven dat de vergunning inmiddels was aangevraagd en verkregen en dat daarvoor een bedrag moest worden betaald van tussen de 3000,= en 5000,=. Waarom dat bedrag niet preciezer kon worden bepaald nu de vergunning inmiddels was verleend, vertelt het arrest niet. In de derde plaats speelt in de beslissing van het hof een belangrijke rol de omstandigheid dat voor het alsnog verkrijgen van de vergunning geen aanpassingen nodig waren in de bedrijfsprocessen. Met andere woorden, de niet-vergunde 25 Vgl. het Hof s-hertogenbosch in zijn uitspraak van 16 december 2009 die het in dit verband heeft over de tijdelijke besparing van de kosten van de vergunningaanvraag. Zie HR 20 september 2011, NJ 2012/298, m.nt. M.J. Borgers. In deze zin ook Borgers in zijn noot bij dit arrest. Strafblad FEBRUARI 2016 Sdu 29

7 situatie kon zonder meer worden vergund. Het hof oordeelde daarom dat de activiteiten en de omstandigheden op het bedrijf van de veroordeelde materieel voldeden aan de voorwaarden van de nadien aangevraagde en verstrekte vergunning. Om die reden bepaalde het hof dat het voordeel uitsluitend bestond uit de bespaarde kosten van de aanvraag van de vereiste vergunning. Daarmee relativeert het hof in wezen de materiële wederrechtelijkheid van de gedraging in relatie tot het ontnemen van het daaruit voortvloeiende wederrechtelijk verkregen voordeel. Het Hof s-hertogenbosch kwam in zijn uitspraak van 16 december 2009 tot een soortgelijke oplossing en noemde de situatie waarin het gaat om niet-vergunde activiteiten die op zichzelf niet illegaal zijn er een van relatieve illegaliteit. 26 In zo n situatie is (tijdelijk) slechts een legaliteitscontrole door de overheid achterwege gebleven maar is van echt (wederrechtelijk verkregen) voordeel geen sprake. 7 Discursief Zoals gezegd heeft de rechter een grote mate van vrijheid voor welke berekeningsmethode hij kiest. De rechter kan de gerealiseerde opbrengst van de niet-vergunde handelingen vergelijken met de opbrengst die zou zijn gerealiseerd in een situatie waarin er wel een vergunning zou zijn geweest. Hij kan ook een vergelijk maken met de (hypothetische) situatie waarin het strafbare feit helemaal niet zou hebben plaatsgevonden. Of hij kan besluiten dat in een dergelijke situatie het voordeel bestaat uit de niet-voldane leges en eventuele bespaarde kosten van een juridisch adviseur. In de vergelijkingssituatie zou de vergunningsplichtige activiteit immers ook zijn uitgevoerd. Sommigen zijn van mening dat daarom de daarmee behaalde resultaten niet zijn te ontnemen 27 en dat een ontnemingsvordering in die gevallen achterwege zou dienen te blijven. 28 Dat de Hoge Raad over dit laatste anders denkt hebben we al gezien. In het Urker visafslag-arrest oordeelde de Hoge Raad dat voordeel kan worden ontnomen ook al zou rechtmatig handelen mogelijk zijn geweest en hetzelfde voordeel hebben opgeleverd. Achteraf is in elk geval vaak niet meer (met zekerheid) vast te stellen hoe een bedrijf zou hebben gehandeld als het zich wel aan de wet- en regelgeving of aan de vergunningsvoorwaarden had gehouden en of het dan dezelfde bedrijfsmatige keuzes had gemaakt en hoeveel een bepaalde activiteit dan 26 Zie HR 20 september 2011, NJ 2012/298, m.nt. M.J. Borgers. 27 R. Niessen, Fiscaaljuridische en bedrijfseconomische analyse, in: Faure & De Roos, a.w., p , i.h.b. p S. Bakker, D. van der Landen & Th. de Roos, Schets van de problematiek bij het Openbaar Ministerie mede aan de hand van de verscheidene casusposities, in: Faure & De Roos, a.w., p , i.h.b. p. 60. in concreto zou hebben opgebracht. Dat betekent dat de vraag waaruit het voordeel heeft bestaan tot op zekere hoogte slechts casuïstisch kan worden beantwoord. 29 Of zoals Borgers het formuleert: voordeelsberekening is vooral een discursieve aangelegenheid. 30 Ik meen echter dat er wel enkele factoren kunnen worden benoemd waarmee bij die discursieve vaststelling rekening zou moeten worden gehouden. 7.1 Factor 1: was de niet-vergunde situatie vergunbaar? In zaken waarin is gehandeld zonder vergunning terwijl de activiteiten op zichzelf niet illegaal waren, zou kunnen worden onderscheiden de situatie dat er geen vergunning is verleend omdat de naar zijn aard op zich legale activiteiten niet gewenst werden, de situatie dat de activiteiten wel zouden kunnen worden vergund maar waarin het bedrijf nog aanpassingen moet realiseren om voor een vergunning in aanmerking te komen en het geval waarin de situatie al zonder meer vergunbaar is. In het eerste geval is met de activiteiten voordeel behaald dat niet had mogen worden behaald. Het voordeel zal bestaan uit de opbrengst met aftrek van de kosten. In deze situaties zal het ontnemen daarvan het minst op principiële bezwaren stuiten. In het laatste geval is er geen sprake geweest van een materieel illegale situatie, maar uitsluitend van een formeel gebrek: er was geen vergunning, waardoor de activiteit ten onrechte geen onderdeel uitmaakte van het van toepassing zijnde toezichtsmechanisme. Dat is op zich een onwenselijke situatie, maar behelst niet een handelen waarmee voordeel is behaald dat per se als onrechtmatig moet worden beschouwd. Ontnemen zou in deze gevallen met terughoudendheid moeten geschieden. In deze categorie, net als in de tussencategorie waar op voorhand nog minder duidelijk is hoe de illegaliteit van de situatie moet worden gewaardeerd, zal het mede van andere factoren kunnen afhangen of en in hoeverre voordeel zou moeten worden ontnomen. 7.2 Factor 2: is voordeel beoogd? Was het illegale handelen gericht op het behalen van voordeel? Was het behalen van voordeel een doel van het strafbare handelen? In het Goederenvervoer-arrest speelde dit element een rol. Het hof constateerde: 31 (...) dat de veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. Het Hof heeft daarbij overwogen dat de veroordeelde er welbewust voor 29 Vgl. Knigge in zijn conclusie voor HR 20 september 2011, NJ 2012/298, m.nt. M.J. Borgers, nr. 4.9 en Borgers, a.w., p M.J. Borgers in zijn noot bij dit arrest (zie vorige noot). 31 HR 27 januari 2004, NJ 2004/492, m.nt. Y. Buruma, r.o Strafblad FEBRUARI 2016 Sdu

8 ontnemen van voordeel heeft gekozen de bedrijfsactiviteit die het voordeel heeft opgeleverd, te ondernemen in strijd met de daarop betrekking hebbende wettelijke bepalingen. In een uitspraak van de Rechtbank Breda van wat recenter datum is dit argument eveneens terug te vinden. De veroordeelde had verfafval opgeslagen in een loods die voor dat doel niet vergund was. Het verfafval had in een andere loods en anders extern moeten zijn opgeslagen en als dat niet mogelijk was geweest, had de veroordeelde het verfafval niet mogen accepteren. De veroordeelde had met andere woorden het verfafval wel mogen accepteren, maar niet op de wijze waarop zij dat had gedaan. De rechtbank: 32 (...) neemt aan dat het handelen van (de veroordeelde) is ingegeven om voordeel te genereren, bestaande uit het acceptatietarief van het verfafval. De rechtbank stelt voorts vast dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat opslag elders daadwerkelijk mogelijk was, zodat moet worden geconcludeerd dat veroordeelde het verfafval niet had mogen accepteren. De rechtbank gaat bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel derhalve met de officier van justitie uit van het acceptatietarief maal het in loods A opgeslagen verfafval (7.682 ton). De rechtbank becijfert op deze wijze een voordeel van ƒ ,= ( ,=). Anders derhalve dan in het Goederenvervoer-arrest, waar het hof als berekeningsgrondslag de bespaarde kosten als uitgangpunt nam, gaat de Bredase rechtbank uit van hetgeen als opbrengst is gegenereerd. Mogelijk speelde daarbij een rol dat er geen berekening van de kosten van (alternatieve) opslag voorhanden was. Die was kennelijk noch door het Openbaar Ministerie noch door de verdediging gemaakt. Maar het is geen al te wilde gok om te veronderstellen dat de acceptatiekosten van het verfafval in dit geval de opslagkosten ervan ruimschoots overtroffen (de verdediging had wel een bedrag van ƒ ,= genoemd als de kosten van afvoer naar een externe verwerker). Wat hier verder van zij, alhoewel dit dus geen leidraad biedt voor het antwoord op de vraag welke berekeningsmethode van toepassing is, lijken rechters bij de bepaling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel wel rekening te houden met de omstandigheid dat het behalen van voordeel door de veroordeelde was beoogd. Dat kan evengoed een factor zijn om aan te nemen dat van wederrechtelijk voordeel geen sprake is, namelijk als het 32 Rb. Breda 8 februari 2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:BV3088. illegale handelen geen extra voordeel opleverde ten opzichte van de legale situatie of als er wel enig voordeel is, maar aangenomen kan worden dat ten aanzien van de gebreken in de vergunningssituatie niet is gehandeld om voordeel te behalen maar uit onwetendheid, vergeetachtigheid of gemakzucht. Er heeft bijvoorbeeld een uitbreiding of verandering van een reeds vergunde activiteit plaatsgevonden en men is er nog niet aan toe gekomen dat bij de bevoegde autoriteiten te melden of men is ervan uitgegaan dat de gewijzigde situatie die bekend is bij het bevoegde gezag wel kan worden meegenomen in de ophanden zijnde revisie van de bestaande vergunning. 7.3 Factor 3: de mate van onrechtmatigheid Bij het bepalen van het behaalde voordeel is een te wegen factor het gewicht van het niet hebben van een actuele vergunning in relatie tot de ernst van de aangetroffen onrechtmatige situatie. Zag het gebrek in de vergunningssituatie op een wezenlijk onderdeel van de niet-vergunde activiteit betrof het de activiteit zelf of had het te maken met de schaal waarop de activiteit was vergund of betrof het een voorschrift dat betrekking had op een randvoorwaarde waaronder de activiteit kon worden vergund? Ook spelen in dit verband vragen als: ging het om een verboden geïsoleerde bedrijfsactiviteit die eenvoudig kan worden vervangen door een rechtmatig alternatief? Zijn de bedrijfsactiviteiten in hoofdzaak illegaal Ontnemen zou in grotere mate dan dat thans het geval is voorspelbaar moeten zijn of zijn zij juist hoofdzakelijk legaal? Zoals gezegd heeft ook in de casus van de Urker visafslag wellicht een rol gespeeld dat het overtreden van de administratieve verplichtingen ten aanzien van de overigens legale activiteit (het veilen van de vis) ertoe leidde dat vangstquota konden worden overschreden (waarvoor de veroordeelde overigens niet was vervolgd). Daarmee zou de illegaliteit zijn gerelativeerd in die zin dat de administratieve omissie in relatie waarmee het voordeel was behaald, ten dienste stond van een andere wederrechtelijke gedraging, zodat het redelijk was het voordeel als wederrechtelijk voordeel aan te merken. 7.4 Factor 4: causaal verband tussen voordeel en strafbaar feit Voordeel dat niet causaal verbonden is met de feiten of slechts als een nevengevolg daarvan kan worden beschouwd, dient buiten toepassing te blijven. Borgers noemt dit de rela- Strafblad FEBRUARI 2016 Sdu 31

9 tivering van de wederrechtelijkheid. 33 Bij het vaststellen van het causale verband tussen het begane strafbare feit en het voordeel is de strekking van de overtreden norm een factor. Net zoals in het civiele recht bij het bepalen van een schadevergoedingsverplichting er een relatie moet zijn tussen de schending van de norm en de schade. Ook dit element speelt bij uitstek een rol als er geen vergunning is waar die wel had moeten zijn. Als de vergunning er wel had kunnen zijn maar uit laksheid niet is aangevraagd, is er dan wel voordeel in relatie tot de geschonden norm (afgezien van de bespaarde kosten van de vergunningsaanvraag)? 7.5 Factor 5: redelijkheid Zoals we hebben gezien kan in theorie heel veel worden ontnomen, met name als het vervolgprofijt als wederrechtelijk voordeel wordt gezien en tegelijkertijd de mogelijkheid om gemaakte kosten in aftrek te brengen, wordt beperkt. Er is niets op tegen om in een concrete zaak, als eenmaal alle theoretische mogelijkheden om voordeel te ontnemen in kaart zijn gebracht, te bezien wat alle omstandigheden in aanmerking genomen redelijk zou zijn om te ontnemen. De theoretische mogelijkheid dat elke overtreding van een vergunningsvoorwaarde kan leiden tot de ontneming van de totale omzet van een bedrijf, moet naar mijn mening worden begrensd. Niet elke (mineure) overtreding van een vergunningsvoorwaarde zou tot de conclusie moeten kunnen leiden dat de totale bedrijfsomzet wederrechtelijk is verkregen. Voordeelsontneming bij legale bedrijven mag niet inhouden een kale rekensom van wat theoretisch onder wederrechtelijk verkregen voordeel zou kunnen worden begrepen. Uiteindelijk is het, net als de wijze waarop de ontnemingsrechter met in aftrek te nemen kosten rekening moet houden, een toerekeningsvraag: in hoeverre is het redelijk voordeel dat is behaald met handelen dat in strijd met vergunningsvoorschriften plaatsvond, toe te rekenen aan de regelschending; staat het theoretisch te berekenen voordeel in redelijke verhouding tot de onrechtmatigheid van het strafbare feit? Betrof het een formeel of een materieel onrechtmatige situatie? In hoeverre was het een doel om illegaal voordeel te behalen? Is er nog voldoende causaal verband tussen het te ontnemen voordeel en de onrechtmatige verkrijging ervan? 7.6 Factor 6: verhouding tot (afroom)boete Volgens de Aanwijzing Afpakken kan het wederrechtelijk verkregen voordeel in voorkomende gevallen een rol spelen bij de bepaling van de strafmaat. In dat geval is er sprake van 33 Vgl. Borgers, a.w., p. 248 e.v. een zogenaamde afroomboete. Daarmee moet in elk geval rekening worden gehouden bij een ontnemingsvordering Uitleiding Legale bedrijven zijn een makkelijk doelwit voor ontnemingsvorderingen én hebben meestal wel de mogelijkheid een vastgestelde vordering te betalen. Maar is het redelijk om in strafzaken waarin de hoofdactiviteit van de veroordeelde bestaat uit legale activiteiten steeds te komen tot het ontnemen van elk behaald voordeel inclusief het vervolgprofijt? De vraag stellen is hem beantwoorden. In elk geval zou daarbij de ontnemingstarget dat het ministerie van Veiligheid en Justitie zich gesteld heeft, geen bepalende factor mogen zijn. 35 De uitkomst van een ontnemingsprocedure is daarnaast tot op grote hoogte onvoorspelbaar. De grote mate van vrijheid van de rechter in ontnemingszaken wordt als noodzakelijk gezien 36 maar staat op gespannen voet met het rechtszekerheidsbeginsel. Daarmee staat de voordeelsontneming tevens haaks op een van de uitgangspunten van het strafrecht. Het is eigenlijk wel gek dat er over de uitkomst van een ontnemingsprocedure van tevoren zoveel onzekerheid bestaat, zeker nu ontnemen van voordeel zo expliciet wordt ingezet als middel om criminaliteit te bestrijden. 37 Ontnemen zou in grotere mate dan dat thans het geval is voorspelbaar moeten zijn. De Hoge Raad toetst in voorkomende gevallen slechts of de door de feitenrechter gehanteerde berekeningsmethode begrijpelijk is en binnen het kader van de (op dat punt summiere) wettelijke regeling blijft en is daarin niet leidend. Ik heb in deze bijdrage een paar factoren benoemd die bij een verdere invulling daarvan een rol zouden kunnen spelen. 34 Aanwijzing Afpakken, Stcrt. 2013, In 2011 werd ruim 44 mln. aan crimineel vermogen afgepakt. De target voor 2015 was 90,6 mln. en dat moet oplopen tot 115,6 mln. in Een vermeerdering met een factor 2,6 in zeven jaar tijd. Vgl. Handelingen II 2014/15, aanhangsel, 2299, p Vgl. Borgers, a.w., p. 477: Voordeelsberekening is per definitie casuïstisch van aard en laat zich daarom moeilijk in regels vangen. (...) het codificeren hiervan heeft naar mijn mening weinig toegevoegde waarde. 37 Vgl. Handelingen II 2015/16, aanhangsel, 153, p. 2: het ontnemen van crimineel vermogen wordt door alle partijen het openbaar ministerie, de nationale politie, belastingdienst en bestuur gezien als een effectieve strategie in het bestrijden van georganiseerde misdaad. Vgl. ook Aanwijzing Afpakken (nr. 2013A021), Stcrt. 2013, 35782: afpakken is geen neventaak maar een kerntaak. 32 Strafblad FEBRUARI 2016 Sdu