Hierbij wordt voorgedragen voor cassatie in het belang der wet het arrest van het hof Arnhem- Leeuwarden van 13 januari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:1221.

Transcriptie

1 EJEA ECLI:NL:PHR:2016:487 Parket bij de Hoge Raad Datum conclusie Datum publicatie Zaaknummer16/02838 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerken- Inhoudsindicatie Inhoudsindicatie volgt. Conclusie 16/02838 (CW/2015/070) mr. Keus Parket 31 mei 2016 Vordering tot cassatie in het belang der wet Aan de Hoge Raad der Nederlanden Hierbij wordt voorgedragen voor cassatie in het belang der wet het arrest van het hof Arnhem- Leeuwarden van 13 januari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015: Feiten en procesverloop 1.1 Op 25 juli 2013 heeft de Universiteit Utrecht een Europese openbare aanbesteding aangekondigd voor een opdracht met betrekking tot multifunctionals en aanverwante dienstverlening. In paragraaf 1.5 van de offerteaanvraag wordt over de inhoud van de opdracht het volgende vermeld: Inhoud van de Opdracht op hoofdlijnen Deze aanbesteding heeft betrekking op alle zogenaamde multifunctionals die zich binnen de panden van de Universiteit Utrecht bevinden. Een multifunctional combineert minimaal de volgende

2 functionaliteiten: printen (in zwart-wit en kleur), kopiëren en scannen. De multifunctionals zijn aangesloten op het universitaire netwerk. Deze aanbesteding gaat over alle aspecten van het multifunctional gebruik bij de Universiteit Utrecht. De scope bestaat uit: - Levering van circa 260 multifunctionals (lease, geen koop) - Het volledige dagelijkse beheer (Fleetmanagement) waaronder pro actief oplossen van storingen, reparaties, garanderen beschikbaarheid papier etc. - Op verzoek van Opdrachtgever bijplaatsen, terugnemen en verhuizen van multifunctionals - Implementatie van Follow-Me - Het te gebruiken blanco papier - Functionaliteit betaald printen voor studenten, externen en gasten - Het factureren van lease en gebruikskosten aan de organisatieonderdelen - Alle benodigde software voor accounting en registratie en overige servers. De leverancier is verantwoordelijk voor het leveren, plaatsen en installeren van de multifunctionals. Daarnaast wordt het dagelijks beheer (het leveren en bijvullen van papier, nietjes en toners) en het proactief, reactief en periodiek onderhoud, het signaleren en oplossen van de eerste en tweede lijns technische ondersteuning in zijn geheel ondergebracht bij de leverancier. 1.2 Xafax is een bedrijf dat zich onder meer bezighoudt met het ontwikkelen en leveren van betaalsystemen die aan print- en kopieerapparaten kunnen worden gekoppeld. 1.3 Xafax heeft naar aanleiding van de offerteaanvraag bij brief van 25 september 2013 een klacht ingediend bij het Klachtenmeldpunt Aanbestedingen van de Universiteit. De klacht van Xafax hield in dat de Universiteit bij de aanbesteding ten onrechte twee ongelijksoortige opdrachten heeft samengevoegd, te weten een opdracht tot het installeren, beheren en leveren van de multifunctionals enerzijds en een opdracht tot het leveren, beheren en onderhouden van een betaalsysteem anderzijds, en dat de Universiteit bovendien heeft nagelaten deze geclusterde opdrachten in percelen te verdelen. Volgens Xafax heeft de Universiteit hiermee in strijd met de Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit gehandeld. 1.4 Het Klachtenmeldpunt Aanbestedingen heeft zich bij brief van 10 oktober 2013 op het standpunt gesteld dat de klacht van Xafax niet terecht is. 1.5 Bij exploot van 14 oktober 2013 heeft Xafax de Universiteit Utrecht in kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland doen dagvaarden. Daarbij heeft zij onder meer gevorderd de Universiteit te gebieden de lopende aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden, alsmede de Universiteit te gebieden, indien en voor zover zij op enigerlei wijze

3 een betaalsysteem wenst aan te schaffen, daartoe een (Europese) aanbestedingsprocedure te houden, althans een (Europese) aanbestedingsprocedure zodanig in te richten dat de levering van een betaalsysteem daarin een separaat perceel vormt als bedoeld in artikel 1.5 van de Aanbestedingswet, zodat Xafax een reële kans krijgt mee te dingen naar de opdracht. Als tussenkomende partijen zijn Ricoh en Xerox toegelaten; hun vorderingen strekten tot voortzetting van de litigieuze aanbestedingsprocedure. 1.6 Bij vonnis van 22 november heeft de voorzieningenrechter de vorderingen in de hoofdzaak van Xafax, Ricoh en Xerox afgewezen. 1.7 Xafax is tegen het vonnis van de voorzieningenrechter in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem- Leeuwarden. Daarbij heeft zij tevens haar eis gewijzigd. Zij vorderde in hoger beroep dat het hof de Universiteit verbiedt de overeenkomst met Xerox verder uit te voeren en de Universiteit gebiedt deze overeenkomst te beëindigen. Voorts vorderde Xafax de Universiteit te gebieden een nieuwe aanbesteding te houden en deze zo in te richten dat de opdracht tot het leveren, beheren en onderhouden van een betaalsysteem een separaat perceel binnen die nieuwe aanbesteding vormt, opdat Xafax een reële kans heeft om mee te dingen naar die opdracht. De Universiteit, Ricoh en Xerox (die opnieuw als tussenkomende partijen waren toegelaten) hebben tegen de (gewijzigde) vorderingen verweer gevoerd. 1.8 De opdracht van de Offerteaanvraag Multifunctionals en aanverwante dienstverlening is (hangende de appelprocedure) op 27 maart 2014 definitief gegund aan Xerox. In dat kader hebben de Universiteit en Xerox een overeenkomst voor vijf jaar gesloten met een optie tot verlenging voor nog eens een jaar. Sindsdien geeft Xerox uitvoering aan deze overeenkomst. 1.9 Het meest verstrekkende verweer van de Universiteit en Xerox hield in dat het door Xafax verlangde ingrijpen in de reeds lopende overeenkomst tussen de Universiteit en Xerox überhaupt niet mogelijk is. Het hof heeft in zijn arrest van 13 januari 2015 als volgt over dat verweer geoordeeld: 3.7 Het meest verstrekkende verweer van de Universiteit en Xerox tegen de vorderingen in hoger beroep is dat het door Xafax verlangde ingrijpen in de reeds lopende overeenkomst tussen de Universiteit en Xerox niet meer mogelijk is, althans alleen indien aannemelijk is dat (1) deze overeenkomst op een van de vernietigingsgronden van artikel 4.15 Aw (Aanbestedingswet 2012; LK) in een bodemprocedure vernietigd zal worden of (2) de Universiteit misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt door de overeenkomst te sluiten met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht of (3) sprake is van nietigheid van de overeenkomst op grond van artikel 3:40 Burgerlijk Wetboek (BW). Volgens de Universiteit en Xerox is geen van deze drie gronden aan de orde. 3.8 Het hof overweegt hierover als volgt. Anders dan de Universiteit en Xerox betogen, volgt uit artikel 4.15 Aw noch uit de wetsgeschiedenis bij de Aw dat de in artikel 4.15 Aw, sub a tot en met c, vermelde vernietigingsgronden (kort gezegd (a) onwettige onderhandse gunning, (b) een overeenkomst gesloten tijdens de zogenaamde standstill-termijn van artikel 2.127, eerste lid Aw en (c) het niet in acht nemen van een opschortende termijn binnen een dynamisch aankoopsysteem) in

4 die zin limitatief zijn, dat de rechter in andere gevallen niet tot aantasting van de overeenkomst kan overgaan. Artikel 2 quinquies lid 1 van (de Tweede rechtsbeschermings-) Richtlijn 2007/66/EG (waarvan artikel 4.15 Aw thans de omzetting naar Nederlands recht vormt) beoogt slechts in de hierboven onder a-c genoemde gevallen de verplichte - Europese - sanctie van onverbindendheid (naar nationaal recht: vernietigbaarheid) op te leggen. Dit laat onverlet dat de Richtlijn ook in andere gevallen dan de onder a-c genoemde van schending van de Europese aanbestedingsregels aan de lidstaten - en derhalve ook aan de nationale rechter - opdraagt om effectieve rechtsbescherming, ook in kort geding, te bieden. Dit betekent dat indien een overeenkomst al is gesloten, de rechter in hoger beroep nog steeds een uitspraak kan doen die neerkomt op een verbod om (verdere) uitvoering te geven aan een overeenkomst hetzij een gebod om de overeenkomst op te zeggen dan wel te beëindigen, als dat noodzakelijk is om ingrijpen mogelijk te maken in een fase van de aanbesteding waarin de beweerde inbreuk van een aanbestedende dienst op het (Europese) aanbestedingsrecht nog ongedaan kan worden gemaakt om te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad. Daaraan doet niet af dat de werking van de standstill-verplichting van artikel Aw in Nederland door de wetgever is beperkt tot het moment dat de rechter op de door een teleurgestelde inschrijver verlangde onmiddellijke voorziening bij voorraad (afwijzend) heeft beslist of de termijn van artikel 2.127, eerste lid ongebruikt is verstreken, zoals in het onderhavige geval aan de orde is. Op dat moment stond het de Universiteit weliswaar vrij om met Xerox als inschrijver een overeenkomst te sluiten, maar daarbij heeft zij het risico genomen dat aantasting van die overeenkomst inzet van dit hoger beroep zou zijn. Ook als een overeenkomst reeds is gesloten kan de rechter in hoger beroep immers nog steeds een uitspraak doen die neerkomt op een verbod om (verdere) uitvoering te geven aan die overeenkomst of een gebod om die overeenkomst op te zeggen of te beëindigen indien de in artikel 254 lid 1 Rv vereiste belangenafweging zo n voorziening vereist. Dit verweer faalt derhalve Op grond van een inhoudelijke beoordeling van de door Xafax geformuleerde grieven is het hof vervolgens echter tot de slotsom gekomen dat het kernverwijt van Xafax dat de Universiteit bij de aanbesteding ten onrechte de opdracht voor multifunctionals en de opdracht voor betaalsystemen heeft samengevoegd, doel mist. Het hof heeft bij zijn arrest van 13 januari 2015 het vonnis van de voorzieningenrechter van 22 november 2013 bekrachtigd en heeft de vorderingen in de hoofdzaak van Xafax, Ricoh en Xerox afgewezen. 2 Het cassatiemiddel Het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, nu het hof heeft miskend dat de appelrechter in kort geding de als resultaat van een gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver slechts kan aantasten 1.indien deze overeenkomst op een van de drie in art lid 1 Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden vernietigbaar is; 2.er sprake is van een wilsgebrek (dwaling, bedrog, bedreiging of misbruik van omstandigheden);

5 3.er sprake is van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW. 3 Toelichting Art Aanbestedingswet 2012 (art. 8 Wira) 3.1 Art Aanbestedingswet 2012 bepaalt: 1. Een als resultaat van een gunningsbeslissing gesloten overeenkomst is in rechte vernietigbaar op een van de volgende gronden: a. de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf heeft, in strijd met deel 2 of deel 3 van deze wet, de overeenkomst gesloten zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie; b. de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf heeft, in strijd met de wet, de termijnen, bedoeld in artikel 2.127, eerste lid, onderscheidenlijk 2.131, niet in acht genomen; c. de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf heeft toepassing gegeven aan artikel 2.127, vierde lid, onder c, bij de gunning van een opdracht waarvan de geraamde waarde gelijk is aan of hoger is dan het in de artikelen 2.1 tot en met 2.7 respectievelijk de artikelen 3.8 en 3.9 bedoelde toepasselijke bedrag, en heeft daarbij in strijd gehandeld met artikel 2.143, tweede lid, onderdeel b, of de artikelen of De vordering tot vernietiging wordt door een ondernemer die zich door een gunningsbeslissing benadeeld acht ingesteld: a. voor het verstrijken van een periode van 30 kalenderdagen ingaande op de dag na de datum waarop - de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf de aankondiging van de gegunde opdracht bekendmaakte overeenkomstig de artikelen tot en met 2.138, mits deze aankondiging ook de rechtvaardiging bevat van de beslissing van de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf om de opdracht te gunnen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht, of

6 - de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf aan de betrokken inschrijvers en gegadigden een kennisgeving zond van de sluiting van de overeenkomst, op voorwaarde dat die kennisgeving vergezeld gaat van de relevante redenen voor de gunningsbeslissing; b. in andere gevallen dan bedoeld in onderdeel a, voor het verstrijken van een periode van zes maanden, ingaande op de dag na de datum waarop de overeenkomst is gesloten. 3.2 Art Aanbestedingswet 2012 stemt zakelijk overeen met art. 8 Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden3 (hierna: Wira), welke wet met de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 op 1 april 2013 werd ingetrokken (art Aanbestedingswet 2012). In de memorie van toelichting bij de Wira werd de bepaling (en werden meer in het bijzonder de drie daarin opgenomen gronden voor vernietiging) als volgt toegelicht4: De artikelen 8 tot en met 12 van dit wetsvoorstel hebben betrekking op de fase nadat een overeenkomst is gesloten, de postcontractuele fase. De wijzigingsrichtlijn voorziet voor deze fase in onverbindendverklaring van overheidsopdrachten die op grond van de gewijzigde rechtsbeschermingsrichtlijn onwettig zijn gegund. In artikel 8 worden de drie gronden genoemd waarop een rechter de overeenkomst kan vernietigen. De eerste grond (onderdeel a) betreft het onderhands gunnen van een opdracht, in strijd met het Bao of het Bass. In overweging 13 van de wijzigingsrichtlijn wordt gesteld dat de onwettige onderhandse gunning van opdrachten door het Hof van Justitie EG als een zeer ernstige schending van het communautaire aanbestedingsrecht wordt gekwalificeerd. De tweede grond (onderdeel b) voor vernietiging van de overeenkomst betreft het schenden van de in deze wet genoemde opschortende termijnen. De wijzigingsrichtlijn maakt in artikelen 2 quinquies, eerste lid, onderdeel b en artikel 2 sexies, eerste lid, een onderscheid tussen schendingen van de opschortende termijn die gepaard gaan met een schending van de aanbestedingsrichtlijnen nrs. 2004/17/EG en 2004/18/EG, en schendingen van de opschortende termijn die niet daarmee gepaard gaan. Artikel 2 quinquies, eerste lid, onderdeel b, bevat een gekwalificeerde schending van de opschortende termijn, namelijk: de schending moet de mogelijkheid om beroep aan te tekenen hebben beperkt. Daarnaast moet de schending van de opschortende termijn gepaard gaan met een andere overtreding van de aanbestedingsrichtlijnen die de kansen van de ondernemer hebben beïnvloed. Deze kwalificaties zijn voor een betrokkene lastiger te bewijzen en voor een rechter lastiger te beoordelen. Artikel 2 sexies, eerste lid, bevat de schending van de opschortende termijn die niet aan alle kwalificaties van artikel 2 quinquies, eerste lid, onderdeel b, voldoet. In artikel 2 sexies gaat het dus om de enkele schending van de opschortende termijn. Het onderscheid dat de wijzigingsrichtlijn maakt, heeft geen gevolgen voor vernietiging of de eventueel op te leggen alternatieve sancties. Hoewel de gekwalificeerde schending van artikel 2 quinquies, eerste lid, onderdeel b, als ernstiger moet worden beschouwd, staat de wijzigingsrichtlijn niet toe aan de niet-gekwalificeerde schending van artikel 2 sexies, eerste lid, minder vergaande rechtsgevolgen te verbinden5. Omwille van de eenvoud is er in dit wetsvoorstel voor gekozen om de schending van de opschortende termijn op zich als voldoende grond voor vernietiging te kwalificeren.

7 De derde grond (onderdeel c) voor vernietiging is gelegen in (de) keuze van de aanbestedende dienst om geen gebruik te maken van de opschortende termijn, bedoeld in artikel 4, eerste lid. Op grond van artikel 33, elfde tot en met veertiende lid, van het Bao dient de aanbestedende dienst bij een specifieke opdracht binnen een dynamisch aankoopsysteem een oproep tot mededinging te doen. Indien hij dat ten onrechte nagelaten heeft, maar de specifieke opdracht zelfstandig een waarde heeft van boven de Europese drempels, moet de aanbestedende dienst de opschortende termijn in acht nemen op straffe van mogelijke vernietiging van de overeenkomst. Op grond van artikel 32, tiende lid, onderdeel b, dient een aanbestedende dienst bij het plaatsen van een opdracht binnen het kader van een raamovereenkomst met meerdere ondernemers ook een oproep tot mededinging uit (te) doen gaan, wanneer in de raamovereenkomst niet alle voorwaarden bepaald zijn. Bij een nadere invulling van de voorwaarden van een opdracht bij een raamovereenkomst moet de aanbestedende dienst volgens de in artikel 32, tiende lid, beschreven procedure de partijen opnieuw tot mededinging oproepen. Indien hij dat ten onrechte heeft nagelaten, en de opdracht zelfstandig een waarde heeft boven de Europese drempels, moet de aanbestedende dienst, evenals bij het dynamisch aankoopsysteem, de opschortende termijn in acht nemen, op straffe van mogelijke vernietiging van de nadere overeenkomst. 3.3 In het verslag werden onder meer vragen gesteld over de in art. 8 lid 2 Wira vervatte beperking van de termijn waarbinnen een ondernemer die zich door een gunningsbeslissing benadeeld acht, op één van de in art. 8 lid 1 Wira vervatte gronden vernietiging van een als resultaat van een gunningsbeslissing gesloten overeenkomst kan vorderen. Daarover wordt in de nota naar aanleiding van het verslag het navolgende opgemerkt6: De leden van de CDA-fractie vroegen daarnaast wanneer de algemene opschortende periode van zes maanden na het sluiten van de overeenkomst van toepassing is en wat daarvan de mogelijke consequenties kunnen zijn. Gedurende zes maanden na het sluiten van een overeenkomst kan een belanghebbende aan de burgerlijke rechter verzoeken de overeenkomst te vernietigen. Deze vernietiging kan worden uitgesproken indien een van de volgende gevallen zich voordoet: a. de overeenkomst is ten onrechte gesloten na een onderhandse gunning van de opdracht terwijl die openbaar aanbesteed had moeten worden; b. de overeenkomst is gesloten terwijl de opschortende termijn ingegaan na (het mededelen van) de gunningsbeslissing nog niet verstreken was; c. de overeenkomst is gesloten met gebruikmaking van een raamovereenkomst of een dynamisch aankoopsysteem, waarbij partijen niet opgeroepen zijn om een nieuwe offerte uit te brengen, terwijl dat wel verplicht was. Een ondernemer kan met een beroep op een van de bovenstaande gronden dus gedurende zes maanden een door de aanbestedende dienst met een andere ondernemer gesloten overeenkomst betwisten. De mogelijke consequentie daarvan is dat de opdracht alsnog openbaar aanbesteed moet worden in de gevallen onder a en c, of dat de opdracht opnieuw in concurrentie gebracht moet worden. Gedurende de termijn van zes maanden kan overigens wel uitvoering worden gegeven aan de overeenkomst, zij het dat gedurende die termijn nog onzekerheid kan bestaan over de overeenkomst wanneer een van de drie gronden van toepassing blijkt te zijn. De termijn van zes maanden kan door de aanbestedende dienst worden verkort indien de dienst voor het sluiten van de

8 overeenkomst vrijwillig bekendmaakt dat het voornemen bestaat de overeenkomst te sluiten zonder deze openbaar aanbesteed te hebben. Deze bekendmaking dient dan wel de rechtvaardiging van de aanbestedende dienst te bevatten om de opdracht te gunnen zonder voorafgaande bekendmaking. Na het doen van deze vrijwillige bekendmaking wordt de termijn van zes maanden tot dertig dagen teruggebracht. 3.4 In het verslag werd tevens gevraagd of met de voorgestelde bepaling het risico voor aanbestedende diensten en opdrachtnemers dat reeds gesloten overeenkomsten ongedaan worden gemaakt, wordt verhoogd. Uit de nota naar aanleiding van het verslag blijkt dat de regering de verhoging van het bedoelde risico beperkt achtte, kennelijk omdat dit risico zich slechts zou voordoen in het geval van een door de vernietigingsgronden van art. 8 lid 1 Wira bestreken overtreding van de aanbestedingsregels7: De leden van de PvdA-fractie vroegen naar de positie van de wederpartij van de opdrachtgever bij een vernietigde overeenkomst. In hoeverre verhoogt de uitbreiding van de rechtsbescherming tegen onwettige gunningsbeslissingen het risico voor aanbestedende diensten en opdrachtnemers dat reeds gesloten overeenkomsten ongedaan worden gemaakt, zo vroegen deze leden. Heeft de opdrachtnemer recht op schadevergoeding jegens de opdrachtgever? Is onrechtmatig aanbestedingsgedrag ook onrechtmatig jegens de partij met wie wel een overeenkomst is gesloten? Of kan die partij ook eigen schuld hebben, indien die zich er van bewust was dat aan de opdrachtverlening het risico kleefde van een mogelijke vernietiging van de overeenkomst? Zou de opdrachtnemer er daarom goed aan kunnen doen een garantie te vragen van de aanbestedende dienst dat de opdrachtverlening in overeenstemming is met de aanbestedingsregels? Het wetsvoorstel en de daaraan ten grondslag liggende richtlijn verhogen in beperkte mate het risico dat reeds gesloten overeenkomsten ongedaan worden gemaakt. Dat risico ontstaat echter alleen in het geval een ernstige overtreding van de aanbestedingsregels komt vast te staan. Ik wijs daarvoor op de gronden voor vernietiging zoals die zijn opgenomen in artikel 8 van het wetsvoorstel (onderstreping toegevoegd; LK). Een vernietigde overeenkomst kan schade met zich brengen voor de oorspronkelijke contractspartij van de aanbestedende dienst. Indien de schade te wijten is aan een onrechtmatige gedraging van de aanbestedende dienst is er in beginsel grond voor verhaal van deze schade op de aanbestedende dienst. De omvang van de schade kan de gemaakte kosten omvatten maar onder omstandigheden ook het positieve contractsbelang (de gederfde winst) dat de ondernemer had bij de overeenkomst. Schadeverhaal zal echter beperkt of uitgesloten zijn indien de contractspartij wist of behoorde te weten dat de overeenkomst in strijd met het aanbestedingsrecht was gesloten. Door aanbestedingsvoorschriften goed in acht te nemen en daar zonodig ook als wederpartij oog voor te hebben, wordt het risico op vernietiging beperkt. Het staat een wederpartij vrij aan de aanbestedende dienst een verklaring of «garantie» te vragen dat in overeenstemming is gehandeld met de aanbestedingsregels. Een dergelijke verklaring zal, zo die wordt afgegeven door opdrachtgevers, niet zozeer als garantie kunnen werken maar mogelijk wel de verhaalspositie van opdrachtnemers kunnen versterken indien achteraf schade wordt geleden als gevolg van een reeds in uitvoering genomen overeenkomst die wegens strijd met het aanbestedingsrecht alsnog wordt vernietigd. Het risico op vernietiging kan overigens worden beperkt door gebruik te maken van de hiervoor beschreven mogelijkheid die aanbestedende diensten hebben om de termijn te verkorten waarbinnen vernietiging van de overeenkomst kan worden verzocht. 3.5

9 Interessant zijn vooral de in het verslag opgenomen vragen naar het al dan niet uitputtende karakter van de drie vernietigingsgronden van art. 8 lid 1 Wira. Uit de nota naar aanleiding van het verslag blijkt dat zowel met de beperking van de periode waarbinnen vernietiging van een als resultaat van een gunningsbeslissing gesloten overeenkomst kan worden gevorderd als met de beperking van de gronden voor vernietiging is beoogd rechtszekerheid te bieden aan aanbestedende diensten en aan opdrachtnemers met wie een overeenkomst is gesloten. Daartegenover staat dat de opschortende termijn na de gunningsbeslissing (die hierna, onder , nog aan de orde zal komen) en de mogelijkheid om op de gronden van art. 8 lid 1 Wira en binnen de termijnen van art. 8 lid 2 Wira vernietiging van reeds gesloten overeenkomsten te vragen, belanghebbende inschrijvers en gegadigden in staat stellen een transparant en non-discriminatoir aanbestedingsproces te bewaken. Aldus is, volgens de nota naar aanleiding van het verslag, nadrukkelijk beoogd een evenwicht te vinden tussen de genoemde verschillende belangen. Uit de nota naar aanleiding van het verslag moet worden opgemaakt dat de vernietigingsgronden van art. 8 lid 1 Wira wat betreft de mogelijkheid van vernietiging wegens strijd met de aanbestedingsregels als uitputtend zijn bedoeld, maar wel ruimte laten voor aantasting van reeds gesloten overeenkomsten op grond van wilsgebreken, dan wel op grond van art. 3:40 BW, wat die laatste grond betreft echter met dien verstande dat strijd met het aanbestedingsrecht niet voor aantasting van een reeds gesloten overeenkomst op grond van art. 3:40 BW volstaat8: De leden van de SP-fractie vroegen of met het wetsvoorstel voor alle typen belanghebbenden in gelijke mate waarborgen worden geboden om bij aanbestedingen hun recht te halen. Waarom, zo vroegen zij, is het gebruik van discriminatoire criteria in de aanbestedingsprocedure niet ook expliciet in de wet opgenomen als grond om de overeenkomst te vernietigen. Laat de wet überhaupt nog ruimte om de overeenkomst te vernietigen op andere dan de in het wetsvoorstel expliciet genoemde gronden? De verplichte opschortende termijn na de gunningsbeslissing en ook de mogelijkheid om onder omstandigheden vernietiging van een door de aanbestedende dienst reeds gesloten overeenkomst te verzoeken bieden waarborgen aan belanghebbende inschrijvers en gegadigden om een transparant en non-discriminatoir aanbestedingsproces te bewaken. Door de opschortende termijn en de termijn waarbinnen vernietiging van een overeenkomst kan worden verzocht te begrenzen, en ook door de gronden voor vernietiging te beperken tot de meest zware overtredingen van het aanbestedingsrecht, worden tevens waarborgen gegeven aan aanbestedende diensten en aan opdrachtnemers met wie een overeenkomst is gesloten. Waarborgen dat geen te grote of lang durende onzekerheid ontstaat over de vraag of een overeenkomst gesloten kan worden en vervolgens vlot genoeg uitgevoerd kan worden. Met de maatregelen in het wetsvoorstel en de daaraan ten grondslag liggende richtlijn is nadrukkelijk beoogd een evenwicht te vinden tussen de genoemde verschillende belangen. Hierin ligt tevens de verklaring waarom de gronden voor vernietiging van een overeenkomst beperkt zijn tot die welke genoemd zijn in de richtlijn en het wetsvoorstel (onderstreping toegevoegd; LK). Gedurende de verplichte opschortende termijn die voorafgaat aan het sluiten van de overeenkomst kan echter wel het initiatief worden genomen om een eventueel gebruik van discriminatoire criteria in de aanbestedingsprocedure aan te vechten, al dan niet door aan de rechter een voorlopige voorziening te vragen. Wat betreft de vraag of het überhaupt mogelijk is op andere gronden tot vernietiging van een overeenkomst te komen, wijs ik op de in het Burgerlijk Wetboek al bestaande regeling volgens welke rechtshandelingen aantastbaar zijn wegens zogenaamde wilsgebreken. De wilsgebreken zijn dwaling (artikel 6:228 van het Burgerlijk Wetboek), bedrog, bedreiging en misbruik van omstandigheden (artikel 3:44 van het Burgerlijk Wetboek). Voorts wordt genoemd de vernietigingsgrond wegens een met wet of openbare orde strijdige strekking (artikel 3:40 van het Burgerlijk Wetboek (onderstreping toegevoegd; LK).

10 Met betrekking tot laatstgenoemde grond heeft de Hoge Raad in het arrest Uneto/De Vliert (HR 22 januari 1999, NJ 2000/305) geoordeeld dat een overeenkomst die gesloten is in strijd met het aanbestedingsrecht geen met de wet strijdige strekking oplevert. Een overeenkomst kan wel door de inhoudelijke strekking in strijd met andere regelgeving dan de aanbestedingsregelgeving zijn. In dat geval is de overeenkomst mogelijk reeds nietig of kan de vernietiging worden gevorderd. 3.6 In de nota naar aanleiding van het verslag is ten slotte mede de vraag besproken of het als problematisch moet worden beschouwd dat geschillen in aanbestedingszaken doorgaans in kort geding worden beslecht. De suggestie om het volgen van een bodemprocedure aantrekkelijker te maken, werd echter van de hand gewezen, mede met het argument dat (da)ardoor ( ) het belang van alle betrokken partijen om tijdig voldoende rechtszekerheid te verkrijgen over het kunnen sluiten of uitvoeren van overeenkomsten onder druk zou (zou) komen te staan 9: De leden van de SP-fractie vroegen tenslotte hoe de praktijk van aanbesteding zich verhoudt tot een zorgvuldige, afgewogen rechtspraak. Zij vroegen of de feitelijke onaantrekkelijkheid van een bodemprocedure in de aanbestedingspraktijk niet een belemmering voor de zorgvuldigheid van de rechtspraak betekent. In een uitspraak in een kort geding wordt immers minder gekeken naar de juridische finesses van de voorliggende rechtsvraag maar meer naar de onmiddellijke belangen van de betrokken partijen. Zou het wetsvoorstel niet aangepast kunnen worden, zo vroegen zij, zodat het aantrekkelijker wordt een bodemprocedure te starten, evenwel zonder dat wordt getornd aan de rechtszekerheid van de aanbestedende dienst en de partij aan wie de opdracht is gegund? Bijvoorbeeld door de maximumboete te verhogen? Of door de mogelijkheid in te bouwen dat aan benadeelden alsnog een schadevergoeding wordt uitbetaald? De omstandigheid dat aanbestedingsgeschillen die aan de rechter worden voorgelegd in de praktijk vrijwel uitsluitend via een voorlopige voorzieningsprocedure worden beslecht, acht ik op zich zelf niet problematisch. De aard van bepaalde onderwerpen maakt ten ene male dat geschillen daarover hoofdzakelijk effectief beslecht kunnen worden in een dergelijke procedure. Zoals belanghebbenden bij een stakingsconflict waar nodig hun zaak vrijwel altijd door de kortgedingrechter laten beslechten, geldt een vergelijkbare spoedeisendheid voor belanghebbenden bij een aanbestedingsconflict. Snel optreden is vereist om te voorkomen dat in strijd met aanbestedingsrecht een overeenkomst tot stand komt dan wel dat daaraan uitvoering wordt gegeven. De praktijk van een kort geding bij aanbestedingsgeschillen wordt door betrokkenen overwegend positief gewaardeerd. Die procedure wordt als zorgvuldig en efficiënt beschouwd en voldoet overigens aan de eisen van de Europese rechtsbeschermingsrichtlijnen voor aanbestedingen. Ik zie dan ook geen aanleiding om via aanpassing van dit wetsvoorstel het starten van een bodemprocedure aantrekkelijker te maken, in aanvulling op hetgeen in het wetsvoorstel reeds is geregeld over het in een bodemprocedure verzoeken om vernietiging van een overeenkomst. Daardoor zou het belang van alle betrokken partijen om tijdig voldoende rechtszekerheid te verkrijgen over het kunnen sluiten of uitvoeren van overeenkomsten onder druk komen te staan. Dat de rechtsbescherming in aanbestedingszaken vooral in kort-gedingprocedures gestalte krijgt, is ook door het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) geaccepteerd10.

11 De art en Aanbestedingswet 2012 (de art. 4 en 7 Wira) 3.7 Art Aanbestedingswet 2012 (art. 8 Wira) regelt de rechtsbescherming in de postcontractuele fase (zie voor die term ook de parlementaire geschiedenis van de Wira11) van aanbestedingszaken. Op de precontractuele fase heeft art Aanbestedingswet 2012 betrekking. De bepaling luidt als volgt: Artikel (Gunningsbeslissing opschortende termijn) 1. Een aanbestedende dienst neemt een opschortende termijn in acht voordat hij de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst sluit. 2. De opschortende termijn, bedoeld in het eerste lid, vangt aan op de dag na de datum waarop de mededeling van de gunningsbeslissing is verzonden aan de betrokken inschrijvers en betrokken gegadigden. 3. De opschortende termijn, bedoeld in het eerste lid, bedraagt ten minste 20 kalenderdagen. 4. Een aanbestedende dienst behoeft geen toepassing te geven aan het eerste lid indien: a. deze wet geen bekendmaking van de aankondiging van de overheidsopdracht door middel van het elektronische systeem voor aanbestedingen vereist; b. de enige betrokken inschrijver degene is aan wie de overheidsopdracht wordt gegund en er geen betrokken gegadigden zijn; c. het gaat om opdrachten op grond van een raamovereenkomst of specifieke opdrachten op grond van een dynamisch aankoopsysteem als bedoeld in afdeling Voor de duur van de opschortende termijn is tevens art Aanbestedingswet 2012 van belang: Artikel (Beslissing scheidsgerecht) Indien gedurende de opschortende termijn, bedoeld in artikel 2.127, eerste lid, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt verzocht met betrekking tot de desbetreffende gunningsbeslissing, sluit de aanbestedende dienst de met die beslissing beoogde overeenkomst niet eerder dan nadat de rechter dan wel het scheidsgerecht een beslissing heeft genomen over het verzoek tot voorlopige maatregelen en de opschortende termijn is verstreken. 3.9 Ook de art en Aanbestedingswet 2012 hadden een voorloper in de Wira; zie de met die artikelen goeddeels overeenstemmende bepalingen van art. 4 respectievelijk art. 7 Wira Bij art Aanbestedingswet 2012 teken ik nog aan dat de opschortende werking van een verzoek om een onmiddellijke voorziening een einde neemt met de beslissing van de voorzieningenrechter in

12 eerste aanleg, zij het dat zich althans in theorie kan voordoen dat op dat moment de opschortende termijn van art Aanbestedingswet 2012 nog niet is verstreken. In de toelichting op het corresponderende art. 7 Wira is het volgende opgemerkt12: Artikel 2, derde lid, van de wijzigingsrichtlijn verplicht ertoe de in artikel 2 van de wijzigingsrichtlijn bedoelde termijn op te schorten indien er een zaak aanhangig wordt gemaakt bij een rechter. De wijzigingsrichtlijn verplicht ertoe deze opschorting te laten duren tot de rechter in eerste aanleg een uitspraak heeft gedaan over voorlopige maatregelen of ten principale. Aangezien vaak sprake is van een spoedeisend belang bij de benadeelde ondernemer, wordt in de praktijk veelal om een voorlopige voorziening verzocht. In dit wetsvoorstel is ervoor gekozen om aan het aanhangig maken van een kort geding de opschortende werking te verlenen totdat de rechter een uitspraak heeft gedaan over de voorlopige maatregelen. Wordt tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter hoger beroep aangetekend, dan heeft dit alleen opschortende werking indien dit in het vonnis is bepaald. In dit wetsvoorstel is ervoor gekozen om geen schorsende werking toe te kennen aan een bodemprocedure. In een bodemprocedure duurt het gemiddeld achttien maanden tot een uitspraak in eerste aanleg. Het toekennen van schorsende werking zou daardoor een aantal nadelen kennen. Het zou leiden tot een onwenselijk lange opschorting van de overeenkomst. De rechtsonzekerheid omtrent de aanbesteding zou enkele maanden duren. Een en ander strookt niet met de gewenste snelheid van de procedure. Daarbij is er een risico dat van deze mogelijkheid misbruik wordt gemaakt. Gekozen is om geen opschortende werking toe te kennen aan een procedure waarin niet om voorlopige maatregelen wordt gevraagd. In die gevallen mag immers worden aangenomen dat er geen spoedeisend belang is. Door de opschortende werking te beperken tot het kort geding wordt voorkomen dat kwaadwillenden een aanbesteding gedurende lange tijd kunnen stuiten zonder dat er een toets bij een rechter is aangaande de belangen over en weer. Een kort geding in een aanbestedingszaak duurt gemiddeld zes tot acht weken. Gedurende deze termijn kan de beoogde overeenkomst niet worden gesloten. In het onwaarschijnlijke geval dat de rechter nog voor het verstrijken van de opschortende termijn tot een uitspraak komt, moet het aflopen van deze termijn ook afgewacht worden. Met andere woorden, de klok tikt door gedurende de looptijd van het kort geding. Indien de rechterlijke uitspraak gedaan wordt na het verstrijken van de termijn bedoeld in artikel 4, hoeft de aanbestedende dienst na die uitspraak niet langer te wachten met het sluiten van de overeenkomst Zoals ook later nog is bevestigd, behoeft onherroepelijkheid van de betrokken uitspraak of een uitspraak in hoger beroep niet te worden afgewacht13. Naar bij de behandeling van de Aanbestedingswet 2012 in de Eerste Kamer is benadrukt, waarborgt de mogelijkheid van een in eerste aanleg te vragen onmiddellijk voorziening in voldoende mate de rechtsbescherming van de gefrustreerde inschrijver of gegadigde en biedt (zij) de juiste balans tussen snelle opheldering over de status van de aanbestedingsprocedure en de bescherming van rechten van ondernemers en aanbestedende diensten 14. De grondslagen van de besproken bepalingen in Richtlijn 2007/66/EG 3.12 De hiervoor besproken bepalingen van art Aanbestedingswet 2012 (art. 8 Wira) en de art en Aanbestedingswet 2012 (de art. 4 en 7 Wira) vormen de implementatie van bepalingen van

13 Richtlijn 2007/66/EG15, of meer precies, van bepalingen van Richtlijn 89/665/EEG die bij Richtlijn 2007/66/EG zijn gewijzigd of aan Richtlijn 89/665/EEG zijn toegevoegd. Het eerste lid van art Aanbestedingswet 2012 (art. 8 Wira) vormt de uitwerking van art. 2 quinquies, dat bij Richtlijn 2007/66/EG aan Richtlijn 89/665/EEG is toegevoegd. Die richtlijnbepaling luidt als volgt: 1. De lidstaten zorgen ervoor dat een overeenkomst door een beroepsinstantie die onafhankelijk is van de aanbestedende dienst onverbindend wordt verklaard of dat de onverbindendheid van de overeenkomst het gevolg is van een besluit van zulke onafhankelijke beroepsinstantie, in de volgende gevallen: a) indien de aanbestedende dienst een opdracht heeft gegund zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie, zonder dat dit op grond van Richtlijn 2004/18/EG is toegestaan; b) in het geval van een inbreuk op artikel 1, lid 5, artikel 2, lid 3, of artikel 2 bis, lid 2, van deze richtlijn indien de inschrijver die beroep instelt, door deze inbreuk geen precontractuele rechtsmiddelen heeft kunnen doen gelden, zulks in combinatie met een inbreuk op Richtlijn 2004/18/EG, indien deze laatste inbreuk de kansen heeft beïnvloed van de inschrijver die beroep instelt, om de opdracht te krijgen; c) in de gevallen als bedoeld in de tweede alinea van artikel 2 ter, onder c), indien de lidstaten gebruik hebben gemaakt van de afwijking van de opschortende termijn voor opdrachten op grond van een raamovereenkomst of een dynamisch aankoopsysteem. 2. De gevolgen van de onverbindendheid van een overeenkomst worden bepaald door het nationaal recht. Het nationaal recht kan voorzien in vernietiging met terugwerkende kracht van alle contractuele verbintenissen of in een beperking van de werking van de nietigverklaring tot de verbintenissen die nog moeten uitgevoerd worden. In dat laatste geval voorzien de lidstaten in de toepassing van andere sancties in de zin van artikel 2 sexies, lid De lidstaten kunnen bepalen dat de van de aanbestedende dienst onafhankelijke beroepsinstantie kan besluiten een overeenkomst niet onverbindend te verklaren, ook al is die overeenkomst onwettig gegund om de in lid 1 genoemde redenen, indien de beroepsinstantie van mening is, nadat zij alle relevante aspecten heeft onderzocht, dat dwingende redenen van algemeen belang het noodzakelijk maken dat de overeenkomst verbindend blijft. In dat geval voorzien de lidstaten in alternatieve sancties in de zin van artikel 2 sexies, lid 2, die in de plaats daarvan van toepassing zijn.

14 Wat de verbindendheid van een overeenkomst betreft, mogen economische belangen alleen als dwingende redenen worden beschouwd indien onverbindendheid in uitzonderlijke omstandigheden onevenredig grote gevolgen zou hebben. Economische belangen die rechtstreeks verband houden met de betrokken overeenkomst, mogen evenwel geen dwingende redenen van algemeen belang vormen. Economische belangen die rechtstreeks verband houden met de overeenkomst, omvatten onder meer de kosten die voortvloeien uit vertraging bij de uitvoering van de overeenkomst, de kosten van een nieuwe aanbestedingsprocedure, de kosten die veroorzaakt worden door het feit dat een andere onderneming de overeenkomst uitvoert, en de kosten van de juridische verplichtingen die voortvloeien uit de onverbindendheid. 4. De lidstaten bepalen dat lid 1, onder a), van dit artikel niet van toepassing is indien: - de aanbestedende dienst van mening is dat de gunning van een opdracht zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie op grond van Richtlijn 2004/18/EG is toegestaan, - de aanbestedende dienst de in artikel 3 bis bedoelde aankondiging van zijn voornemen om tot sluiting van de overeenkomst over te gaan in het Publicatieblad van de Europese Unie heeft bekendgemaakt, en - de overeenkomst niet is gesloten voor het verstrijken van een termijn van ten minste 10 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum van bekendmaking van bedoelde aankondiging. 5. De lidstaten bepalen dat lid 1, onder c), van dit artikel niet van toepassing is indien: - de aanbestedende dienst van oordeel is dat de gunning van een opdracht in overeenstemming is met artikel 32, lid 4, tweede alinea, tweede streepje, of artikel 33, leden 5 en 6, van Richtlijn 2004/18/EG, - de aanbestedende dienst het besluit tot gunning van de opdracht, tezamen met een samenvattende beschrijving van redenen als bedoeld in het eerste streepje van de vierde alinea van artikel 2 bis, lid 2, van deze richtlijn aan de betrokken inschrijvers heeft gezonden, en

15 - de overeenkomst niet is gesloten vóór het verstrijken van een termijn van ten minste 10 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht per faxbericht of langs elektronische weg aan de betrokken inschrijvers is gezonden of, indien andere communicatiemiddelen worden gebruikt, vóór het verstrijken van een termijn van hetzij ten minste 15 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht aan de betrokken inschrijvers is gezonden, hetzij ten minste 10 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht is ontvangen Art Aanbestedingswet 2012 (art. 4 Wira) (kort gezegd de bepaling over de in het algemeen in acht te nemen wachttermijn tussen de gunningsbeslissing en de als een resultaat daarvan te sluiten overeenkomst16) vormt de uitwerking van art. 2 bis, dat bij Richtlijn 2007/66/EG aan Richtlijn 89/665/EEG is toegevoegd. Art Aanbestedingswet 2012 (art. 7 Wira) vindt zijn grondslag in art. 2 van Richtlijn 89/665/EEG ( Voorschriften voor beroepsprocedures ), zoals die bepaling bij Richtlijn 2007/66/EG is gewijzigd. In dat gewijzigde art. 2 is - voor zover van belang - het volgende bepaald: 3. Wanneer bij een instantie in eerste aanleg, die onafhankelijk is van de aanbestedende dienst, een beroep wordt ingesteld aangaande een besluit tot gunning van een opdracht, zorgen de lidstaten ervoor dat de aanbestedende dienst de overeenkomst niet kan sluiten voordat de beroepsinstantie een besluit heeft genomen over het verzoek tot voorlopige maatregelen of het beroep. De opschorting eindigt niet voordat de in artikel 2 bis, lid 2, en artikel 2 quinquies, leden 4 en 5, bedoelde opschortende termijn is verstreken. ( ) 7. Behalve de gevallen waarin de artikelen 2 quinquies tot en met 2 septies voorzien, worden de gevolgen van de uitoefening van de in lid 1 van dit artikel bedoelde bevoegdheden voor een na de gunning van een opdracht gesloten overeenkomst, door het nationale recht bepaald. Voorts mag, behalve in gevallen waarin een besluit moet worden nietig verklaard voordat schadevergoeding wordt toegekend, een lidstaat bepalen dat na de overeenkomstig artikel 1, lid 5, lid 3 van dit artikel of de artikelen 2 bis tot en met 2 septies tot stand gekomen sluiting van de overeenkomst de bevoegdheden van de voor de beroepsprocedures verantwoordelijke instantie zich beperken tot het toekennen van schadevergoeding aan eenieder die door een inbreuk schade heeft geleden. De bij de implementatie van Richtlijn 2007/66/EG gemaakte keuzes 3.14 De wetgever heeft ervoor gekozen de onverbindendheid van de overeenkomst te bewerkstelligen door middel van vernietiging door de rechter. Het algemene deel van de memorie van toelichting bij de Wira vermeldt daarover onder meer het volgende17:

16 Bij de implementatie van de wijzigingsrichtlijn zijn verschillende vormen van onverbindendheid overwogen. Het civiele recht kent de volgende vormen van onverbindendheid: nietigheid, ontbinding, opschorting en vernietigbaarheid. In deze paragraaf wordt toegelicht welke bezwaren kleven aan nietigheid, ontbinding en opschorting, en wordt de keuze voor vernietiging door de rechter nader toegelicht. Zowel het Europese recht als het Nederlandse recht verplicht niet tot nietigheid van een overeenkomst die in strijd met het aanbestedingsrecht (is) gesloten. De aanbestedingsregelgeving heeft ook niet de strekking de inhoud of de geldigheid van de overeenkomst zelf aan te tasten. Een rechtshandeling die strijdig is met een wettelijk voorschrift zonder de strekking te hebben de geldigheid van de rechtshandeling aan te tasten, kan ook niet op grond van alleen die strijdigheid door inhoud of strekking in strijd met de goede zeden of openbare orde worden geacht (vgl. HR 4 november 2005, NJ 2006, 204 (Van der Stroom/Vaart) en HR 22 januari 1999, NJ 2000, 305 (Uneto/ De Vliert)). Veelmeer strekt het aanbestedingsrecht ertoe de totstandkoming van bepaalde overeenkomsten te regelen Zoals reeds ligt besloten in het hiervóór (onder 3.2) opgenomen citaat uit de memorie van toelichting, heeft de wetgever in het eerste lid, aanhef en onder b, van art Aanbestedingswet 2012 (art. 8 Wira), géén onderscheid gemaakt tussen (wat in die passage wordt genoemd:) wel en niet gekwalificeerde schendingen van de bedoelde, opschortende termijnen. De wetgever heeft die schendingen onder één noemer (vernietigbaarheid) gebracht, onder meer met de motivering dat de wijzigingsrichtlijn niet toe(staat) aan de niet-gekwalificeerde schending van artikel 2 sexies, eerste lid, minder vergaande rechtsgevolgen te verbinden. Dat laatste acht ik in zoverre niet juist, dat Richtlijn 2007/66/EG de lidstaten niet zonder meer ertoe dwingt te voorzien in onverbindendheid van een reeds gesloten overeenkomst in het geval dat die overeenkomst met miskenning van een (nietgekwalificeerde) opschortende termijn is gesloten18. Het bij Richtlijn 2007/66/EG aan Richtlijn 89/665/EEG toegevoegde art. 2 sexies lid 1 luidt als volgt: In het geval van een inbreuk op artikel 1, lid 5, artikel 2, lid 3, of artikel 2 bis, lid 2, die niet onder artikel 2 quinquies, lid 1, onder b), valt, voorzien de lidstaten in onverbindendheid van de overeenkomst overeenkomstig artikel 2 quinquies, leden 1 tot en met 3, of in alternatieve sancties. De lidstaten kunnen bepalen dat een van de aanbestedende dienst onafhankelijke beroepsinstantie, nadat zij alle relevante aspecten heeft onderzocht, besluit of de overeenkomst als onverbindend moet worden beschouwd, dan wel of alternatieve sancties moeten worden opgelegd. De Richtlijn laat de lidstaten derhalve de keuze in de bedoelde gevallen te voorzien in onverbindendheid van de overeenkomst dan wel in alternatieve sancties. Ook kunnen de lidstaten het aan de beroepsinstantie overlaten te beslissen of de overeenkomst als onverbindend moet worden beschouwd, dan wel of alternatieve sancties moeten worden toegepast. Om afbakeningsproblemen te voorkomen, heeft de wetgever ook voor de niet-gekwalificeerde schendingen van de opschortende termijnen voor onverbindendheid (vernietigbaarheid) gekozen Voor zover het tweede lid van art Aanbestedingswet 2012 (art. 8 Wira) het beroep tot nietigverklaring aan een termijn bindt, berust dat op de door art. 2 septies geboden mogelijkheden:

17 De lidstaten kunnen bepalen dat het in artikel 2 quinquies, lid 1, bedoelde beroep moet worden ingesteld: a) voor het verstrijken van ten minste 30 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop - de aanbestedende dienst de aankondiging van de gegunde opdracht bekendmaakte overeenkomstig artikel 35, lid 4, en artikelen 36 en 37 van Richtlijn 2004/18/EG, op voorwaarde dat deze aankondiging ook de rechtvaardiging bevat van de beslissing van de aanbestedende dienst om de opdracht te gunnen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie; of - de aanbestedende dienst de betrokken inschrijvers en gegadigden in kennis stelde van de sluiting van de overeenkomst, op voorwaarde dat die kennisgeving vergezeld gaat van een samenvattende beschrijving van de relevante redenen beschreven in artikel 41, lid 2, van Richtlijn 2004/18/EG, onder voorbehoud van artikel 41, lid 3, van die richtlijn. Deze optie is ook van toepassing op de in artikel 2 ter, onder c), van deze richtlijn bedoelde gevallen; b) en in elk geval vóór het verstrijken van een periode van ten minste zes maanden, ingaande op de dag na de datum waarop de overeenkomst is gesloten. 2. In alle andere gevallen, daaronder begrepen het instellen van beroep overeenkomstig artikel 2 sexies, lid 1, worden de termijnen voor het instellen van beroep volgens het nationaal recht bepaald, onder voorbehoud van artikel 2 quater De wetgever heeft, gebruik makende van de door het hiervóór (onder 3.12) reeds geciteerde art. 2 quinquies lid 3 geboden mogelijkheid, in art Aanbestedingswet 2012 (art. 11 Wira) opgenomen dat de rechter kan besluiten een overeenkomst niet te vernietigen indien, alle relevante aspecten in aanmerking genomen, dwingende redenen van algemeen belang het noodzakelijk maken dat de overeenkomst in stand blijft. In de memorie van toelichting bij de Wira wordt hierover het volgende opgemerkt19: Artikel 2 quinquies, derde lid, van de wijzigingsrichtlijn staat toe dat een rechter met een beroep op een dwingende reden van algemeen belang de overeenkomst of een deel daarvan in stand laat. In dat geval moet een alternatieve sanctie opgelegd worden. Deze sancties staan genoemd in artikel 12 en 14. De wijzigingsrichtlijn heeft de keuze aan de lidstaten gelaten of zij van deze mogelijkheid van instandhouding gebruik willen maken. Er is gekozen om dat in Nederland wel te doen, om een gedwongen formalistische benadering van de vernietiging van de overeenkomst door de rechter te voorkomen. Door de mogelijkheid van instandhouding in het wetsvoorstel op te nemen, heeft de